法律障碍论文范文

时间:2023-04-10 09:51:00

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法律障碍论文

篇1

一、垃圾邮件的法律定位

垃圾邮件已经成为包括我国在内的世界各国在互联网上出现的一个严重的社会问题。国外与网络广告相关的大量法律,都集中在垃圾邮件领域。我国尚没有打击垃圾邮件的明确法律规定,从而造成了垃圾邮件的概念不明确,与正常的电子邮件营销相混淆。电子邮件营销的规范发展首先必须与垃圾邮件划清界限,这就需要立法明确垃圾邮件的概念和范围。

对于垃圾邮件的定义,在整个世界范围内还存在有争议。主要有两种观点:

第一、采取“Opt-in”直译为“选择性加入”,这是一种最简单的用户许可方式,即用户主动输入自己的Email地址,加入到一个邮件列表中。“Opt-in”通常又可分为两种形式,一种是用户在网页上的订阅框中输入自己的邮件地址之后,网站无需给予Email通知,是否加入成功要等正常收到邮件列表的内容才知道;另一种是在用户输入Email地址并点击“确认”之后,网站会立即发出一封邮件通知给用户,如果用户不想订阅,或者并不是自己订阅的(比如他人输入邮件地址错误或者恶作剧),可以按照确认邮件里的说明来退出列表,可能是点击某个URL,或者是回复确认邮件来完成。

“Opt-in”观点之下,垃圾邮件认定的决定权在消费者手里,企业和商家直到得到你同意才被允许发送邮件给你。未经请求所发送的邮件就为垃圾邮件,业内大部分是采取的这种观点。

第二、采取“Opt-out”观点:“Opt-out”直译为“选择性退出”,我们形象地称为“自愿退出”邮件列表。要加入邮件列表,却使用“退出”的字眼,这本身就有点奇怪,这出从字面意思即可看出使用“Opt-out”的用户许可方式显得不正规。“Opt-out”的基本方法是这样的:网站将自行收集来的用户Email地址加入某个邮件列表,然后在未经用户许可的情况下,向列表中的用户发送邮件内容,邮件中有退订方式,如果不喜欢,允许用户自己退出“Opt-out”的操作方法也不完全相同,有些网站会在将用户加入之后向用户发一封Email,告诉他已经被加入邮件列表。

“Opt-out”观点之下,接受邮件的选择权在选择权在商人手里,市场商人可以一直发垃圾邮件给你,直到你要求停止发送。这种理论之下的垃圾邮件的范围将会大大缩减。

我国制定相关反垃圾邮件的法律,应该采取何种观念适宜呢?我国从立法到实践应该坚定的采取“Opt-in”的观点来定位垃圾邮件。原因如下:(1)从立法的目的出发。制定反垃圾邮件法律的目的在于保护消费者及相关网络服务商的财产权及消费者的通信自由权。从美国、日本到欧盟的立法都以此为出发点。大量的垃圾邮件给消费者及相关网络服务商的财产权带来了极大的损害。在收大未经请求的、无用的邮件时,收件人及ISP会花费较多的时间来下载、清除,同时会浪费大量的金钱。欧盟最近公布的一个调查报告《未经许可的商业信件和数据保护》显示,“如果再不对未经许可发送的商业信件(一般称为垃圾邮件)予以控制,不出多久,所有互联网用户的邮箱就会被这些垃圾信息填满。抛开这些不请自来的垃圾邮件给人产带来的愤慨不说,单是下载它们所花费的上网费和电话费就将花费全球网民94亿美元”。如果立法采取“Opt-out”的观点,就置广大消费者的利益于不顾,把商家利益放到首位,大量的垃圾邮件必将充斥消费者的邮箱,广大消费者及相关网络服务商的财产权利仍然不法得到保护。(2)从垃圾邮件产生的根源来看。1994年的绿卡事件,是垃圾邮件的起源。美国一对律师夫妇,在国际互联网上大量散发一条内容相同的虚假广告,称他们可以帮助新移民申请绿卡,成功率达到100%。绿卡事件引起了网民的极大愤慨,这种愤怒主要不是针对假广告,而是冲着这对律师夫妇胡乱发送垃圾邮件。从此垃圾邮件登上了互联网的历史舞台。如果立法采取“Opt-out”的观点,实际上就是认为1994年的绿卡事件根本就不是垃圾邮件,也就是否认了目前我们邮箱中90%以上的垃圾邮件不是“垃圾邮件”,也就没有治理的必要。(3)从反垃圾邮件的法律救济来看。立法打击垃圾邮件,必定会赋予消费者反垃圾邮件的法律救济手段。无论哪一种法律救济手段,都必须重证据。如果立法采取“Opt-out”的观点,选择权在商家手中,就必然带来消费者举证的困难,不利于打击垃圾邮件。因此,我国在目前这个阶段为了更好地打击垃圾邮件,应该采取“Opt-in”观点,消费者利益优先。垃圾邮件即未经请求大量发送的电子邮件。这样才能让电子邮件营销回归到许可营销上来.

二、个人资料的法律保护

在电子邮件营销中必然用到大量的个人电子邮件地址,电子邮件地址属于个人资料的一种,在使用中又要强调保护个人人格权,问题就在于这种利用应当在一个合理的范围之内。在网络环境下,计算机、网络技术等现代通信技术的发展为商家合法或非法收集、复制个人资料以及将收集来的个人资料加以商业化利用提供了非常方便的条件。因此使得个人邮件地址的法律保护问题变得更为突出。据有关媒体报道,大量的个人电子邮件地址在被作为商品在网上被叫卖。我国尚没有相关法律出台,仅有《民法通则》对隐私权的笼统性规定。而对于个人邮件地址的保护并不局限于隐私权的保护。

个人邮件地址的法律保护的相关法律规定应该置于个人资料的法律保护规定之下。在不少国家都有个人资料的法律保护相关规定,象我国台湾地区就有《电脑处理个人资料保护法》等等。

对于个人资料保护的法律规定至少应该包括个人资料的不当利用、收集和使用的基本原则、收集和利用的规则三个方面。

1、个人资料的不当利用

法律应该明确规定哪些行为属于个人资料的不正当利用。一般来说,对个人资料的不当利用主要有下列情形:(1)未经当事人知晓或同意收集个人资料。(2)个人数据二次开发利用。商家利用自己所收集掌握的个人资料建立起种种类型的资料库,从中分析出一些个人并未透露的信息,进而指导其营销战略。(3)个人数据交易。个人数据交易有两种形式,一种是商家之间相互交换各自收集的信息,或者说是与合作伙伴共享信息。这种共享使个人数据用于交易以外的目的,使个人数据有可能被更多的商家知晓和利用,无异于变相侵害个人隐私。另一种是将个人数据作为“信息产品”销售于第三人或转让给他人使用,第三人可能用于其他目的。由于将个人资料商品化,这是对个人隐私侵犯最为严重的一种侵权行为。在电子邮件营销中,这是最典型的个人资料的不当利用,将电子邮件地址以商品的行为转让他人。

2、个人资料收集和使用的基本原则

个人资料收集和使用规范相当复杂,在网络环境下已经成为一个世界性的课题。我国目前汉有明确的法律规定,但是一些国际组织的提出了的相关建设性的基本原则,如经合组织1980年颁布的《隐私保护和个人资料跨界流通的指南》。其中一些基本原则,值得我们借鉴和参照。

《隐私保护和个人资料跨界流通的指南》确立的要求成员国在保护个人资料方面遵循的8项原则是:(1)收集限制原则。个人资料收集应存在限制,获得资料的手段必须合法和公平,且需经资料享有人知晓或同意。(2)资料定性原则。个人资料应当与使用的目的有关,且适用于该目的的资料应当正确、完全、有效。(3)目的特定化原则。资料收集的目的应当在收集时确定,随后的使用限制在该目的的实现,或者用于其他与该目的不相冲突的目的和每次目的的实现。(4)使用限制原则。个人资料为不得被公开、被利用于或被使用于超出根据前项原则确定的目的,除非资料主体同意或法律有如此的授权。(5)安全原则。个人资料应当得到安全保护,防止丢失或未经授权的接触、毁坏、使用、修改或公开。(6)开放原则。应当存在有关个人资料的开发、实践和操作规则的公开政策。应当存在有关个人资料的开发、实践和操作规则的公开政策。应当提供现实可行的手段证实个人资料的存在和性质、被使用的目的以及资料持有人身份和住址。(7)个人参与原则。个人有以下权利:要求资料持有人或其他什么人确认资料持有人是否持有有关资料;在合理的时间内、以不过分的费用(如果有的话)、以合理的方式、以可辩识的形式向个人通告与他有关的信息;如果上述两项要求被拒绝,那么可要求说明理由且对拒绝可以提出反对意见;对有关他的资料正当性提出质疑;如果正确,可删除、校正、完善或修改该资料。(8)可解释原则。资料持有人应当对是否遵守了上述原则做出说明。

篇2

一、知识产权融资的概述和必要性

知识产权融资是债务人和第三人用自己合法的知识产权出质,向债权人做出担保债权实现,获得贷款的融资方式。我国对于知识产权的法律依据见于:《担保法》第75条第3款规定:依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权可以质押,并签订合同,相关本门登记自登记起生效。知识产权质押融资在欧美发达国家已十分普遍,在我国则处于起步阶段,《国家知识产权战略纲要》明确指出要促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化,引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。

我国的科技型中小企业的的融资需求大,而信用低,有形资产少,无形资产价值少并且未被充分利用,而银行和中介金融机构的经营理念传统的负面影响,知识产权的未来使用费的风险大,贬值高成为了其担保的障碍和观念的误区,并且法律的相关漏洞使融资得不到保障。在我国,中小企业拥有的专利占总量的65%,新产品占80%,创造的最终产品和服务价值占GDP(国民生产总值)60%,上缴税收占税收总额53%。所以知识产权的融资的市场和机会很多。并且加强知识产权的融资,可以提高企业的创新能力和经营管理的能力,减少政府的负担,符合我国科教兴国的战略,提高整体对外的竞争力和适应力,有利于经济的发展和国家创新能力的增强。

二、我国现存知识产权融资法律规定所存在的问题

(一)知识产权的法律规范不清,权利界定过于笼统

我国虽然有相关的《担保法》,《专利法》,《商标法》,《著作权法》的出台,但是对如《担保法》:

第七十九条以依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

第八十条本法第七十九条规定的权利出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

规定过于笼统,对于知识产权等无形资产其操作的复杂性和风险性并不能完全涵盖。但对于专利、商标、著作权之间的交叉问题应适用何种法律也没有完整的规定,质押融资事件中面对复杂问题更无所适从。并且其规范的范围过于狭窄,没有商业秘密权,商号权,植物新品种权和集成电路布图设计权并没有包括在内,也没有专门或集合立法,导致很多权利的真空和争议侵权的产生。还有担保法与物权法的衔接性较差。如《担保法》第79条对知识产权质押合同生效的表述是:质押合同自登记之日起生效,而《物权法》第227条则规定:以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。从严格的语义角度解读,设立与生效是两个法律后果截然不同的概念,两者相互矛盾,不利于法律的适用。

(二)知识产权融资的评估不完善

知识产权的资产评估的是整个融资担保的核心和关键,知识产权评估的内容包括:所含权利及限制、知识产权的价值、确定和保护知识产权的法律是否明确和规范三个方面,但是由于我国的评估水平较低,标准的不统一,形式的不一致,并且缺乏权威性和稳定性,又没有使用不同类型的评估,使得评估并不科学风险的不确定性加大。

(三)知识产权的市场交易不成熟

由于知识产权的担保价值主要是它的未来所产生的现金流,而知识产权本身的变现的难度大,风险和贬值的可能性高,而公开的市场交易规则不规范,其融资成本高。并且专利的时效性使得很多专利可能濒临浪费和报销,而且没有市场的交易的统一规范,是知识产权的交易秩序十分混乱,风险上升。还有就是知识产权难以转化,或转化条件高,例如专利权很可能依靠大的机器和设备进行,使得成果转化的效率很低。

(四)知识产权融资的中小企业和银行的信息不对称

由于科技型中小企业的自身内控制度和信息公开制度不健全,使得银行对于科技型中小企业的了解和信息甚少,自身的信用等级很低,很多的银行不敢把钱贷给中小企业,而又缺乏相关的调查和咨询,双方的沟通和联系并不紧密。银行为了降低风险,会提高融资的门槛和费用,并且对于其的流动性和用途进行细致而有限定性规定,大大影响了中小企业贷款的积极性。

(五)我国的知识产权的登记制度混乱

我国的知识产权的登记程序十分复杂,难度极大,有数十个部门进行监管,而且权力过大,费用过高,有些担保重复,而有些担保没有,不允许未来财产和数量浮动的财产作为担保物,使得登记的难度和成本增加。并且不同的知识产权种类,如专利和商标进行双重的质押,其流程和所经和部门就更难以操作。加之根据我国法律规定,当著作权因交易而移转或设定质权时,因缺乏公示机制。使情况更加复杂。

(六)知识产权的担保形式单一

对于专利的有较强的时间性和实用性来说,专利的质押不利于整个专利的使用和专利的升级,其的价值被大大限制,而且,知识产权担保物的担保价值不完全基于担保物的转让,更多地基于知识产权的预期现金流量;知识产权担保价值更接近于抵押价值,而非转让价值。因此,知识产权质押是值得质疑的。

三、对于知识产权融资解决方法和对策

(一)对于政府未来完善知识产权融资担保的建议

1.制定详细全面的法律规范和权利界限明细

首先体现在,对于一些其他的知识产权的抵押担保,我国也应做出相应规定和规范,例如《商号权抵押登记的暂行管理办法》、《植物新品种权和集成电路布图设计权的担保条例》。并且统一相关的法律规范和理念确定消除法律之间的不一致和逻辑的不统一。银监会要尽早制定知识产权质押贷款的规章,规定相应监管标准、专门的质量管理要求,设定特定风险容忍度,出台特别操作规范、明确免责范围的规定,为银行贷款提供参考。以及《信托法》对于著作权担保是否要求登记和私募基金的限制做出新规定。

2.对于地方的试点进行相应的推广,推出特有的地方模式

对于我国的地方模式,上海,北京,和广州等地已经对于科技型小企业的融资做出表率,例如展业通将融资限额做出规定,并且鼓励私募基金和风险投资的加入,政府并且对于企业的资质和相关的资本金做出相关的规定,规定其的用途和贷款的期限,并且鼓励和接受混合的质押,要求知识产权要有一定比例,使得即使是坏账,也还有一部分的资产可以得到清偿和拍卖。

3.政府政策辅助促进金融机构职能转变

政府可以成立相关的知识产权的信用管理部门,专门对于知识产权的交易进行处理。对于知识产权进行担保和风险的分摊,对于银行可以以一部分的资金进行先期一定比例的担保,使得银行没有后顾之忧,提高银行的承贷的积极性,政府成为最后的追偿人,对于知识产权权利人进行追偿和诉讼。

4.对于无形资产的登记制度进行简化,加强电子公示

建立统一的登记制度,去除多个行政部门的登记,效率是融资登记的主要追求的价值,减少多单位的登记也可以减少权力寻租和可能性,对于多个知识产权打包质押于一个单位,减少社会资源浪费。通过电子公示的方式来进行登记的公示,既方便又廉价,可以银行可以通过电脑就可以进行担保和相关的查询,可以提高整体的效率。

(二)对于金融机构的未来改进和完善的建议

1.建立知识产权证券化的规范和推出鼓励科技型企业融资的办法

大力推广知识产权的证券化的建设,破产隔离制度很好的减少了一部分风险,减少ABS发行的相关费用,对于提高信用评级水平,政府进行担保和支持,对于SPV,要其资本金要求进行降低,加强对于SPV的监管的控制,发挥知识产权的融资杠杆的作用,提高融资效率,运用公共保险为其未来的使用费作担保,提高其的信用等级,并且创设独立知识产权板的方便其上市发行。尤其是倡导知识产权的债劵融资一方面可以减少税基,有税盾的功效,与股权相比,不会降低对于公司控制的影响,稀释股权。

2.制定多层次的估价标准,估价定位科学性

落实国家《关于加强知识产权质押融资与评估管理支持中小企业发展的通知》的通知,中国资产评估协会要加强相关评估业务的准则建设和自律监管,促进资产评估机构、注册资产评估师规范执业,进行建立统一而又规范的资产价值评估标准,使银行敢于向中小企业进行融资,而对于不同的知识产权我们要根据其特点,类型,条件进行不同的评判,不能笼统的归为一类。做出一手的数据,整理出相关的数据库,进行数据的资源共享,要对相关的知识产权的评估机构进行管理,颁发相关的资质的证明,构建的知识产权价值评估师资源管理信息库可以让金融机构和权利人清楚明晰的做出选择。

3.鼓励多方金融机构的参与,加强风险防范的措施

在鼓励中小企业融资的同时,还有大力加强保险业的配合和发展,因为知识产权的自身的风险和不确定性,导致侵权的发生等情况,保险人为被保险人提供诉讼费用和因此耽误的损失,这也是一种风险分摊的机制,有利于整个的运作。还可以加强仲裁庭等高效的方式解决。

(三)未来对于国际的借鉴和接轨的建议

1.借鉴国外模式,加强无形资产融资管理

国外有100多个国家承认应收账款的信贷,并且国外的知识产权担保已经十分传统,而对于知识产权的界定已经十分明晰,学习国外的先进的管理理念和机制来,从而也好和国际接轨,与英美法系的公司学习先进的信用评级、管理理念、设立信托、证券承销、信用增强、证券管理的方法,以及知识产权的信托和保险等等。例如引进美国业界发展出知识产权融资保证资产收购价格机制和美国知识产权保险制度主要分为两大类:知识产权执行保险和知识产权侵权保险。

2.加强国际合作,积极加入国际合约,融入世界

对于国际知识产权的担保,要认真学习《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》公约上相关的条约的规定以及对于trips是关于国际贸易有关的规定,要学会用规则保护自己的知识产权的利益,对于外国的侵权的现象,要联系国际知识产权局加以制止,对于同一缔约国加以管制和赔偿。鼓励国外的投资公司和基金公司进入,实现资本国际化,从而方便未来企业走向世界,提高企业竞争力。

四、结语

篇3

论文摘要:我国法律未规定所致精神障碍者的刑事责任问题,国内法学界和司法精神病学界对此问题仍有分歧。争论的焦点主要集中在吸毒者陷于辨认或控制能力丧失状态下实施危害行为时该如何评定其刑事责任能力上。[1]本文从法律的角度来探讨所致精神障碍者的刑事责任能力评定,主张不能由司法鉴定人员以精神病学的角度来认定有无刑事责任能力。

改革开放后,在我国死灰复燃,近年来更有愈演愈烈之势。随着吸毒人群数量日趋上升,所致精神障碍引发的各类案件也屡见不鲜,其中部分情节已涉嫌构成犯罪。近年来兴起的新型更具有很强的致幻效果,经问卷调查,使用新型后产生幻觉、妄想等精神病性症状的情况十分普遍,辨认和控制能力明显下降[2]。根据CCMD3(中国精神疾病诊断标准第三版):精神活性物质(包括)所致精神障碍是医学概念上的精神疾病的一种,其中“急性中毒”和“精神病性障碍”直接影响到吸毒者的辨认和控制能力。实践中多以精神疾病司法鉴定来评定此类人员的刑事责任能力。

一、再议刑法上精神病人的概念

精神疾病司法鉴定中评定刑事责任能力的法律依据是刑法第18条前3款,这3款规定了不同情况下“精神病人”的刑事责任能力状况。目前主流观点认为“凡是符合中国精神疾病诊断标准的,均是我国刑法第18条中所指的‘精神病人’”[3]。因此有人认为,由于刑法并未对吸毒者的刑事责任问题进行特别规定,吸毒所致的精神障碍者就应等同于刑法意义上的“精神病人”。但笔者对此观点具有不同的认识。

首先:刑法中的精神病应当是一个法律术语,而不是医学术语,就如同英美的“INSANITY”,日本和台湾的“心神丧失”。立法者不是医学专家,他们并非从医学的角度来选择立法的用词,这从第2款中“间歇性精神病”一词也可看出,医学上并无“间歇性精神病”的概念。所以对精神病的把握不应由医学的角度出发,而更多应考虑立法者的意图。立法者给予精神病人无辨认、控制能力时的绝对免责的待遇,其出发点肯定不是给予某几种精神疾病的特赦,而是给予某一类特殊状态病人给予保护。所以法律术语的“精神病”并非与某几种病有对应关系,而是一个法律意义上的精神状态。

其次:将所致精神障碍认定为刑法上的精神病,不符合立法原意。笔者认为刑法中对精神病人的规定免责和减责还基于一个常识性的认识,即患有精神疾病的被动性、无过错性。在一般常识中,精神疾病的患病和发作过程中,当事人均不存在任何过错,我们常将患病者作为受害者看待,认为患病是一种不幸。现代社会的法律和道德都不曾要求对任何人因其患有精神疾病而给予惩治或谴责。故在精神疾病影响下的危害行为不具有相应的罪过性,刑法据此给予宽缓。而法律和道德对吸毒者的评价则明显不同于精神病人。

再次:若认为所致精神障碍者属于刑法意义上的精神病人,应依法认定其在发生危害行为期间不具有刑事责任能力。立法者未区别对待进入精神病状态是否存在过错,不能以故意进入精神病状态为由认定精神病人具有刑事责任能力[4]。如果吸毒时存在故意过失,那从法律角度只能追究其故意或过失进入中毒危险状态的责任,但我国刑法尚无类似规定[5]。吸毒者只要丧失辨认和控制能力,就只能做出无责任能力的鉴定结论。这与我们实践中对所致精神障碍后的犯罪行为需要打击的理念相冲突。

综上,笔者认为在现有的刑法结构中,所致精神障碍不属于刑法意义上的精神病。

二、不宜由鉴定来评定所致精神障碍者的刑事责任能力

所致精神障碍者由于其吸毒行为属于可控制之原因行为,具有违法性和自陷性。且吸毒不同于其他原因自由行为,吸毒的目的是追求的兴奋或致幻效果,故在吸毒后产生相应生理反应导致无法辨认、控制自己行为时,行为人对此状况处于一个放任的故意。理论上对所致精神障碍者应承担危害行为的法律后果并无争议。

由于我国法律对吸毒所致精神障碍没有特别规定,理论上被大多数人认可的“原因自由行为”“理论实践中无法得到适用。该理论支持“行为人因故意或过失而使自己陷于无责任能力或限制责任能力状态,且在此状态下实现构成要件”[6]。但这必须得到立法的支持。如《意大利刑法典》第87条、《瑞士刑法典》第12条、《日本改正刑法草案》第17条均规定,对故意或过失使自己陷入无能力状态者的犯罪,排除关于精神障碍状态中犯罪减免刑事责任条款的适用。而我国刑法条文中并没有类似规定,在理论上也无法突破“无刑事责任能力者不具有犯罪主体资格”的认识,故“原因自由行为”理论并不能用于实践。

实践中往往采用司法鉴定的形式“在评定时结合行为人对的心理态度与辨认和控制能力受损程度两者考虑[7],对如自愿吸毒者,如果说发生危害行为当时确实陷于辨认或控制能力丧失时,可评定为限定责任能力,其余状态下评定为完全责任能力”。该一做法以吸食的心理态度作为评定刑事责任能力的主要标准,明显缺乏法律依据。《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》第十九条同刑法第18条相同,仅将辨认和控制能力作为评定有无刑事责任能力的唯一标准,而吸毒的态度并非司法鉴定中评定有无刑事责任能力的指标。

在我国,精神疾病司法鉴定中作出的被鉴定人有无刑事责任能力的鉴定结论,对案件处理产生直接影响。特别在刑事诉讼程序进入庭审前,无刑事责任能力的结论意味着犯罪嫌疑人无需要受到刑事追究,仅通过一个内部的审查程序,公安和检察机关将立即撤销案件、释放嫌疑人,整个案件不再经过任何形式的司法审查。鉴定结论作为法定证据种类之一,其主要作用是认定犯罪事实,而非直接对案件实体作出结论性的判定。否则鉴定人员就成了“穿着白袍的法官”。因此,笔者认为对所致精神障碍的鉴定中不宜因无辨认和控制能力而直接做出无刑事责任能力的结论。

三、关于吸毒所致精神障碍者的刑事责任应由法官作出

有学者认为,吸毒者对吸毒的态度,是司法机关在判定刑事责任时应当考虑的问题。[8]笔者同意将吸毒者对吸毒的态度交由司法机关评判。查证行为人是否自愿吸食,随后是否出于故意或过失的心态进入中毒状态,据此评价其是否应负有刑事责任。这是一个典型的法律判断,其核心是吸毒者对于吸毒的过错程度,而非对其行为辨认、控制能力的干扰,主观上的过错判断不属于医学领域,这一判断不应由鉴定人员作出,只能由法官作出。

1984年,美国《联邦证据规则》第704条增加规定“刑事案件中,关于被告人精神状态或境况的专家证人证词,不能对该被告是否具有属于被指控的犯罪构成要素或相关辩护要素的精神状态或境况表态,此类最终争议应由事实裁判者独立决定。”[9]即美国精神病学专家证言只能描述被告人的精神状况、精神病学诊断,不能就被告人应否负责等“最终问题”作证。在日本也存在“是如果法官认为其具有可以了解的动机,而且在行为时也是经过精心准备的场合,就不能认定为心神丧失”的判例[10]。在德国、韩国同样认为责任能力的判定属于法律问题,由法官根据鉴定人意见作出。在我国的鉴定结论虽是诉讼的法定证据之一,但其只是一种证据形式,不具有“天然”的证据能力,也不等同于科学结论、“最终结论”,法官判断才是真正有权确定责任能力的。但考虑到目前司法人员专业知识的缺乏,普通精神疾病司法鉴定中可以由鉴定人员作出有无刑事责任能力的判断,法官决定是否采信。而所致精神障碍的鉴定中,鉴定人员应对被鉴定人过在犯罪时精神状态、其辨认和控制能力作出鉴别、分析和判断,而以吸毒者对于吸毒的过错程度来判断其有无刑事责任能力的结论,只能由法官作出。

注释:

[1] 蔡伟雄,所致精神障碍者刑事责任能力评定问题探讨,中国司法鉴定,2006年4期

[2] 参见夏国美、杨秀石,转向的文化透视,社会科学,2008年第2期

[3] 胡泽卿,精神病人的刑事责任能力(续),法律与医学杂志,1998年第4期

[4] 以刑法上的“间歇性精神病”为例,我们在鉴定间歇性精神病人发病时也从不考虑其为何发病,是否存在过错的情况,对擅自停药的行为也不作为刑事责任能力的判定标准。

[5] 德国刑法330条a为例,其规定“故意或过失饮用酒精或其他麻醉品,置自己于无责任能力之酩酊状态,并在此状态中实施违法行为者,处5年以下自由刑或罚金”,正式针对这种违法方式的处罚,而我国没有相类似的规定。如果危害严重,可以适用(过失)以危险方法危害公共安全罪,但明显不利于打击犯罪以及吸毒违法行为

[6] (台)林山田:《刑法通论》,三民书局,1984年修订版,第176页

[7] 许昌麒,对精神疾病司法鉴定中几个问题的商榷,上海精神医学,1999年11期

[8] 同[1]

篇4

东莞市现有残疾人5万人,约占全市常住人口的3,其中肢体残疾7169人,听力语言残疾16967人,视力残疾8687人,智力残疾8310人,精神残疾2154人,综合残疾5582人。

东莞市残联有五个残疾人专门协会——肢残人协会、盲人协会、聋人协会、精神残疾人亲友协会、弱智人士亲友会,于1998年成立,每个协会配备了3名专(兼)职工作人员,均由残疾人担任,现设有主席、副主席及委员多人,负责日常工作。办公地点设在市残联办公大楼二楼,办公面积500多平方米,五个协会每年的活动经费共35万元。东莞市残联各专门协会遵循“三个活跃”的宗旨,在代表本类残疾人、密切残联与残疾人的关系、团结教育残疾人、丰富和活跃残疾人生活、协助残联为残疾人排忧解难等方面发挥了积极作用,切实履行了“代表、服务、维权”职能,有力地推动了东莞市残疾人事业的发展。

一、强化参政议政意识,发挥桥梁纽带作用

让残疾人专门协会积极参与到社会生活中来,有利于强化和提高残疾人参政议政意识,充分发挥协会的桥梁纽带作用。在工作实践中,我们认真听取各协会的意见和建议,鼓励各协会围绕残联的中心工作、重大活动积极出谋献策,充分发挥参政议政、参谋助手的作用,成为残联不可缺少的助手。“十五”期间,协会主动配合市政府无障碍城市创建工作,开展系列活动,营造了良好的社会氛围。专门协会先后两次组织残疾人参观了东莞市行政中心广场、东莞市展览馆和广州新机场和广州大学城的无障碍设施及环境建设,切实做好无障碍设施建设和改造义务督察员工作。同时还与东莞市人民医院、东莞图书馆等单位联合发起“关爱残疾,无障碍设施行动”倡议,呼吁各单位完善无障碍设施,为东莞建造无障碍城市贡献一份力量,在社会上引起积极的反响。

二、组织开展活动,唤起社会关注与支持

社会对残疾人的关爱,使残疾人总想以自己的才艺为社会多做些力所能及的工作。各类专门协会经常采取各种形式组织广大残疾人,不拘一格地开展各种活动。在市残联的指导下,我市各专门协会重视在重大节日里组织残疾人活动,在活动中扩大社会影响,从不同的角度去宣传残疾人事业,去体现残疾人自身的价值。一是利用残疾人节日组织活动。20__年,盲人协会利用盲人节组织50多名盲人参观爱国英雄袁崇焕纪念馆,培养残疾人的爱国情操。20__年,聋人协会在“全国爱耳日”以“预防听力损伤和耳聋,人人享有健康听力”为主题与市残疾人康复中心共同举行咨询及演出活动,掀起社会关注语言康复的热潮;在助残日期间五个专门协会举行了一场“健残同乐”文艺晚会,引起社会强烈反响。今年助残期间,举办了聋人手语规范培训班、盲人电脑培训班和东莞市首届残疾人卡拉ok歌唱比赛;此外,还举办了东莞市首届残疾人计算机打字比赛,一共有200多残疾人参加比赛,等等。丰富多彩的活动有效地调动了广大残疾人参与社会生活的积极性,进一步激励了残疾人树立自尊、自强、自信、自立的信心。二是组织各类助残活动。组织残疾人参加了市政府发起的“扶贫济困送温暖”活动,为贫困人群捐赠衣物。20__年春节前夕,协会组织人员到30户困难残疾人家庭走访慰问,免费为患病的残疾人送去医药。近几年,各专门协会共发放救助金30万多元,临时救助400余名外地来莞的无生活来源、流浪和求职残疾人,让残疾人得到真正的关爱。

三、加强交流与学习,提高残疾人自身素质

东莞市残联非常重视指导协会组织残疾人开展适合他们自身特点的教育。一是举办法律知识讲座,增长见识。为了使残疾人懂法、守法,运用法律知识维护自己的权益,一方面协会以“遵纪守法,共享社会文明”为主题举办了一期法律知识讲座,邀请东莞市法律援助中心律师以实际案例进行法制教育,并现场解答了残疾人在日常生活、工作中碰到的法律问题;一方面邀请市交警支队民警对残疾人进行了交通安全教育,提高了残疾人交通安全意识。二是开展各种参观和交流活动,开阔残疾人的视野。其一是举行了“齐心协力,美化东莞”的植树交流活动。市青年志愿者协会、赞助单位代表与残疾人共100多人参加活动,通过植树联谊活动让肢残、盲人、聋人、弱智人士与健全人有了一次交流沟通的机会,增强了各协会的凝聚力与残疾人的归属感。其二是与市交警支队共同组织200多名残疾人参观东莞市新行政中心广场、东莞市展览馆等场所,鼓励残疾人走出家门,体验东莞的新文化,见证快速发展的东莞风貌。三是开展专业培训,提高残疾人就业能力与社会竞争能力。协会与东莞市南博学院联系,将其设为残疾人技能培训基地,长期为残疾人提供家电维修、服装裁剪、种植养殖、理发、广告 设计、盲人按摩、计算机等9大类培训项目,使部分残疾人通过技能培训后迅速找到适合自己的工作岗位。

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法律毕业论文题目过大,操作起来内容面太宽而把握不住中心,论述深入不下去;法律毕业论文题目过小,又展不开论述,不成其为论文。对此:

第一,法律毕业论文选题时选择自己认为比较熟悉的部门法。几年来法律课程的学习,同学们各自在不同的部门法领域里肯定会各有千秋。有的同学民法部门的问题体会较深;有的同学程序法的学习、思考更为全面细致;还有的同学基础理论的学习可能想法更多。那么法律毕业论文选题时就首先明确大方向,选择自己平时看书比较多的,手头资料比较充足,思考问题有一定深度的部门法,这样写起来就比较得心应手,平时积攒的资料也派上了用场,常考虑的一些问题也容易深化一步了。法律毕业论文在很大程度上考查学生几年来法律课程学习的综合性、思考问题的逻辑思路。对一个问题,在写法律毕业论文时,能够综合考虑,从立法、执法的角度考虑,并把平时碰到的问题站在不同的方位深入进一步学习、探讨,也就达到我们完成毕业论文的目的了。

第二,选好部门法后,注意自己平时知识的积累,看看这一方面还有哪些欠缺的地方。几年的学习,某一部门法的所有问题不一定都能搞通,这个时候,需要回忆一下,看看所选部门法有些什么基本理论问题,与所选法律毕业论文题目相近相通的一些理论问题是不是还不太清楚,扫清动笔前的一些障碍,非常必要。对于自己运用起来还不太得心应手的一些知识,赶快抓紧时间去给予更多的关注。理清思路,多阅读一些课外的有关书籍也是非常重要的。例如:想写刑法的罪刑法定原则,在弄清基本理论问题时,相关的刑事诉讼法的无罪推定原则。我国新旧刑法关于此问题的观点,国际上各国的基本观点,法律规定,司法解释的基本资料是否齐全,还有些什么问题需要和老师、同学们再作进一步的探讨。这样,宏观上、微观上你都有了进一步的考虑、思索,拿起笔的时候不至于为一些基本的问题而再影响你写作时的思路了。

二、法律毕业论文应重视法律、法规的变化

几年法律课程的学习,学生们感到特别棘手的一个问题就是我国目前正处于一个社会飞速发展的时期,不管是政治、经济,还是人们的思想无时无刻不处在翻天覆地的变革之中。与此相应,作为上层建筑的法律随着经济的不断发展、变化,更是日新月异。法律条文的修改不断变化,给法律的学习增加了很大的难度,但同时给我们法律毕业论文的完成又提供了许多好的机会。新的、重新探索的问题层出不穷,法律中有许多的课题迫切需要去探讨。学员在完成法律毕业论文时,对很多问题都有自己独到的见解。这样,在法律毕业论文选题时,就要注意适时、适度的去把握。切记知识的更新,关注国家法律的变化、发展。另外司法实践也会不断有新的问题出现。法律毕业论文要注意把握法律发展变化的大方向,在平时理论学习的基础上更进一步的深入研究、探讨。如果主题把握不好,就很容易使自己的论文偏离方向,导致前功尽弃,事倍功半。

三、把握理论研究动向是法律毕业论文的核心

众所周知我们处在一个信息飞速发展的时代,在选好法律毕业论文题目后就要围绕题目广泛关注我国法学理论方面的动态,司法实践中存在的有关问题,从而理论联系实际。通过查阅有关的学术期刊、报纸杂志、资料索引,了解理论界进展的程度,使自己的思路更开阔、更活跃。借鉴别人的研究成果来武装理清自己的思路,加深自己的理论功底。这样,论文会更上一层楼,写起来也会妙笔生花的。另外司法实践的关注必不可少。抽象的思维结合具体的实践,会更加清晰、流畅。

上面的工作完成以后,就会感觉到毕业论文的完成已经胸有成竹、稳操胜券了,不会再象刚开始那样老虎吃天,无从下口了。在此基础上理顺思路,资料准备充足,再动笔开始写就会水到渠成了。

四、法律毕业论文写作技巧

第一,拟好法律毕业论文提纲,明确自己的论点,再围绕自己的论点,把准备好的材料分门别类,从正反两方面、以不同的角度去选择有力的论据,用大量的材料去分析、论证自己的观点。论点、论据、论证是写作过程必不可少的环节,按照自己的思路,经过去粗取精,去伪存真,由此及彼、由表及里地去把自己的观点阐述清楚,达到自己的写作目的。

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论文关键词:循环经济税收制度经济核算制度

论文摘要:本文从分析经济社会循环经济发展的体制障碍入手,借鉴了发达国家循环经济立法的经验,为建立和完善适合我国国情的税收制度和经济核算制度提供参考。

我国正处于传统产业经济向新型循环经济转变的历史时期。这一时期社会各个领域都在发生着巨大变化,社会经济的发展与自然环境的矛盾日益突出。只有始终坚持人与自然的和谐共处与协同进化,才能推进我国人口、资源、环境的全面可持续发展。尽管我国已颁布相关法律法规,为发展循环经济奠定了一定基础,但是我国现行法律法规中还存在诸多与循环经济理念不相适应的制度规定,对循环经济的形成与发展设置了障碍。

一、体制障碍

1.税收制度上存在的障碍。我国现行税制不仅缺少以环境保护为目的、针对环境污染的行为或产品课征的专门税种而且还存在某些不利于循环经济发展的税种。

(1)增值税。企业增值税是我国现行税收制度中的主要税收来源,增值税的计税依据是增值的比例。虽然现行增值税法规定,对利用三废产品生产的产品免征增值税,对废旧物资回收企业也实行其他税收优惠政策,但是我国涉及环境保护的增值税税种过少,征收范围也过小,很多企业均享受不到国家的这些优惠政策。

(2)资源税。现行资源税是针对自然资源的经济价值而征收的一种财产税。我国资源税规定对开采原油、天然气、煤炭其他非金属矿原矿、黑色金属矿原矿、有色金属矿原矿和生产盐的7种矿藏品征税,并按资源自身条件和开采条件的差异设置了不同的税率。就目前而言:一是资源税征收范围过小,仅限于部分不可再生资源,导致大量非征税资源价格偏低;二是已开征的资源税税率太低,导致资源的价格严重背离其价值。这些不但造成了资源的不合理开发和利用,而且加大了初次资源和经过循环生产的再生利用资源之间的价格差,使得废弃物转化为商品后的经济效益难以实现,不利于循环经济的发展。

(3)消费税。消费税是对特定的消费品和消费行为征收的流转税。目前,我国消费税包括的11个税目所涉产品的消费大多直接影响环境状况,消费税的征收起到了限制污染的作用。其中,对汽油、柴油和小汽车、摩托车征收的消费税对环境污染有较强的抑制作用。但总的来说,消费税对环境保护的程度非常有限,许多容易给环境带来污染的消费品尚未被列入征税范围,如电池、一次性用品、煤炭、化肥、农药等。我国的消费税还没有起到引导公众绿色消费的作用,还不能适应循环经济对消费环节的绿色要求。

(4)排污费。排污收费制度建立十多年来,为污染控制筹集了大量资金,对污染防治工作做出了巨大贡献。但该制度也存在着许多问题:一是收费标准偏低,使得企业宁愿缴纳排污费也不愿积极治理污染;二是收费方法不合理,总体上实行的是单项超标排污收费制度,即只对超过浓度标准的排污者征收,且当排放的污染物在同一排污口含有两种以上有害物质时按最高一种计算排污费,导致排污者仅注重被收费的污染物的治理;三是排污费的使用不合理。我国排污收费制度建立的初衷是用排污费补偿治污资金的不足,因此排污费的80%要返还排污者治理污染,但由于没有相应的约束机制,返还的资金只有少数被用于污染治理。可见,现行排污收费制度不利于企业自觉采纳循环生产模式,不利于循环经济在我国的形成和发展。

2.经济核算制度上存在的障碍。以往的预算、统计、会计和审计等经济法律制度在进行国民经济资本与成本评估时都未将环境的价值因素纳入社会成本中,这就在无形之中助长了人们以破坏环境和掠夺资源的粗放式经济发展模式去谋求暂时的、局部的经济利益。

(1)会计制度。我国传统会计只反映了企业主体与企业主体内部的经济关系,只承认那些能以货币计量的并且能用价格确认和交换的东西,未将资源和环境的消耗计入成本,仅计算了微观的经济成本,而没有计算宏观的社会成本,变相鼓励了以牺牲环境、透支未来而取得短期利益的做法。

(2)审计制度。传统审计制度重企事业单位的财政财务情况、轻企业的经济绩效审计,对于环境绩效审计更是一片空白。根据环境审计具体内容的不同,还可以将环境审计的具体目标细分为以下四类分项目标:①评价环境法规政策的科学性和合理性,帮助法规政策制定部门制定更加科学合理的环境法规、政策与制度;②评价环境管理机构的设置和工作效率,揭示影响其工作效率的消极因素,提出改进建议;③评价环境规划的科学性和合理性,帮助有关部门制定出更加科学合理的环境规划;④评价环境投资项目的经济性、效率性和效果性,为改善环境投资提出建设性意见。而当前我国的审计制度设计上,无论是国家审计还是独立审计或者内部审计,这一方面都很欠缺。

(3)GDP核算。传统GDP核算没有扣除自然资源消耗和环境污染的损失,因而社会成本和效益并不清晰,既不能准确反映一个国家财富的变化,也不能反映某些重要的非市场经济活动及社会公众的福利状况,特别是不能反映经济发展给生态环境造成的负面影响。

二、完善对策

1.税收制度上。与国外相对完善的生态税收制度相比,我国缺少针对污染、破坏环境的行为或产品课征的专门性税种,即生态税收,这就限制了税收对环境污染的调控力度,也难以起到环保作用。

以德国为例,为了更好地贯彻循环经济法,德国于1998年制定了“绿色规划”,在国内工业经济界和进入投资中将生态税引进产品税制改革中。德国生产排除或减少环境危害产品的企业只需缴纳所得税即可。此外,企业还可享受折旧优惠,环保设施可在购置或建造的财政年度内折1360%,以后每年按成本的10%折旧。

以日本为例,日本的循环经济立法是世界上最完备的,日本政府一直积极支持循环利用项目,制定了各种资金投入和税金制度来支持循环经济的发展。在税收上,日本采取了以下措施:①政府对废塑料制品类再生处理设备,在使用年度内除了普通退税外,还按取得价格的14%进行特别退税。②对废纸脱墨处理装置、处理玻璃碎片用的夹杂物剔除装置、铝再生制造设备、空瓶洗净处理装置等,除实行特别退税外,还可获得3年的固定资产税退还。③对公害防治设施可减免固定资产税,根据设施的差异,减免税率分别为原税金的40%~70%。④对各类环保设施,加大设备折旧率,在其原有折旧率的基础上再增N14%~20%的特别折旧率。

美国亚利桑纳州1999年颁布的有关法规中,对分期付款购买回用再生资源及污染控制型设备的企业可减税(销售税)10%。美国康奈狄克州对前来落户的再生资源加工利用企业除可提供低息风险资本小额商业贷款以外,州级企业所得税、设备销售税及财产税也可相应减免。美国对公共事业建设和公共投资项目,包括城市废物贮存设施、危险废物处理设施、市政污水处理厂等,给予免税的优惠待遇;而企业单一的污染控制设施难以享受这一优惠待遇。

参照发达国家的做法,结合我国实际,笔者认为应该从以下几个方面着手改进:①增值税。扩大涉及环境保护的增值税税种,让节约资源和循环利用资源的企业享受到国家的增值税优惠政策,也可以参照日本采取退税政策。②消费税。树立绿色消费税的立法理念,将有关措施进一步改进和细化。特别是在实行差别税率的同时进一步扩大差别税率的差距。③资源税。扩大征收范围,对某些虽可再生但速度缓慢及对国计民生有较大影响的资源也征收资源税;完善计税依据,只要自然资源被开采,无论资源是否销售或自用,开采企业都要纳税。④排污费。可以参照国际通行的做法开征污染税。污染税的课征对象是直接污染环境的行为和在消费过程中会造成环境污染的产品。

2.经济核算制度上。

(1)会计制度设计。应逐步构建和完善绿色会计理论体系。绿色会计把视野扩大到主体同生态环境之间的关系,将整个社会生产消费和相应的生态循环都反映到会计模式上,来计算和揭示会计主体的活动给社会环境带来的经济后果。它或表现为社会资源的增加,产生“社会利益”,或表现为社会资源的减少,形成“社会成本”,并将社会利益与社会成本加以比较来评价企业的社会贡献。

绿色会计应克服传统会计的缺陷,其基本目标就是在促使企业提高经济效益的同时高度重视生态环境和物质循环规律,合理开发和利用环境资源,努力提高环境效益和社会效益,其具体目标是充分披露有关的环境信息,为决策者实施经济和环境决策提供信息帮助。

(2)审计制度设计。对应于绿色会计,我国还应该进一步健全发展绿色审计。绿色会计提供企业在履行环保责任方面的会计信息,此信息是否真实有待于绿色审计的监督、评价与鉴证。绿色审计是一种控制活动,通过检查企业的环境报告,对其受托环境责任履行情况进行监督和评价,从而实现对企业受托环境责任履行过程的控制。其目的是促进环境管理系统的积极有效运行,控制社会经济活动的环境影响,促进可持续发展目标的实现。我国已先后颁布了一系列的环保法规,这为绿色审计工作的执行提供了法律保障。

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1、选题依据与意义

随着我国市场经济体系的不断完善,近几年来第三方物流在我国出现了蓬勃发展的趋势。但是,由于我国的第三方物流起步较晚,而且加上内外部环境一些影响因素的存在,导致第三方物流业在发展过程中出现了诸多问题,这些问题的存在,严重影响了行业的发展。特别是自中国加入wto以后,越来越多的国外物流企业进入,使得我国物流业的国际化竞争更加激烈。因此,做为无论是对于经济管理部门还是企业而言,为改变现状,赢得发展,必须科学合理地分析现状,并采取相应的措施,进行改革与创新,以迎接新的机遇与挑战。本文根据相关理论结合实际,分析了我国第三方物流的发展中存在的问题,并提出了相应的对策建议。

2、设计实施的方法与主要内容

(1)研究方法

本文主要采用观察法、访谈法、实地考察法等方法,同时查阅有关书籍、文献资料收集第三方物流的发展现状并给出建议的的相关资料。

(2)研究内容

引言:本文研究的意义

一、第三方物流的综述

(一)第三方物流的概念

二、我国第三方物流的发展现状

(一)总体规模小,发展潜力巨大。

(二)需求的不平衡性较强。

(三)行业集中度较低。

三、我国第三方物流业存在的问题

(一)基础设施不完善

(二)企业规模较小,服务水平低

(三)缺乏现代化物流知识和专业物流管理人才

(四) 国家在物流方面的法律,法规不健全

四、我国第三方物流的发展对策

(一)加强基础设施建设

(二)对于企业规模较小,服务水平低这一瓶颈,可以发展战略同盟关系,合理利用社会存量资源。

(三) 重视人才的培养,实施人才战略

(四)有关部门应健全法律法规

五、结束语:

我国第三方物流业的兴起是社会发展的必然趋势,但是我国第三方物流发展的存在着诸多的困难,既有物流供需双方经营观念、经营模式的问题,又有物流发展环境和法律制度方面的障碍问题。但是在面对这些问题时需要政府、企业和相关中介组织的有机协同,政府政策真正满足企业需求,企业的外部环境得到优化,中介组织发挥应有的作用,改进和完善企业的内部管理,形成相关组织的合力作用,只要这样不断的自我改进第三方物流企业才能在未来的发展中占据一席之地。

3、预期结果和完成进度

(1)201x年1月中旬 确定论文题目

(2)201x年3月 初—201x年3月15日 准备完成开题报告

(3)201x年3月16日—201x年3月23日 完成毕业论文的开题报告

(4)201x年3月 24日—201x年4月3日 完成毕业论文的初稿

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论文的参考文献撰写是有科学继承性的,论文的撰写都是建立在前人的研究基础之上的,那么卫生法论文带参考文献写作标准格式是什么样的呢?下面是学术参考网的小编整理的关于卫生法论文带参考文献来和大家一起分享。

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论文应符合专业培养目标和教学要求,以学生所学专业课的内容为主,不应脱离专业范围,要有一定的综合性,以下就是由编辑老师为您提供的700字刑法论文。

刑事证据种类也叫证据法定形式,是指法律规定的证明待证事实的证据材料的各种外在形式,是证据分类的一种。实践中证据的表现形态多种多样,要想更好的理解和运用证据,必须依据一定的标准对其进行归纳,并在立法中加以确定。基于法律传统和诉讼模式的差异,各国证据形式的具体规定不尽相同,但初衷却极其相似,我国立法对这一问题也表现了极大的重视,在刑事诉讼法中明确规定了七种证据形式。刑事证据法定形式体系之弊端分析我国《刑事诉讼法》第42条第二款规定:证据有下列七种:(一)物证、书证;(二)证人证言;(三)被害人陈述;(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(五)鉴定结论;(六)勘验、检查笔录;(七)视听资料。立法对实践中的证据所作的概括是采用列举的封闭式规定,明显带有形式主义的倾向,和其他国家灵活的开放式规定相去甚远。

这一规定在面对纷繁复杂且瞬息万变的司法实践时难免显得力不从心。与立法中以往的惯用兜底条款的常规做法不同,刑事诉讼法对证据法定形式的规定采用封闭式的罗列方式,不仅如此,还在数量上明确予以限定。从理论上讲,在这种体例下,只有法律明确肯定的证据材料才具有证据资格,其他材料无论证明价值多高,一概不能跻身证据殿堂。如此规定证据法定形式显示了当时立法者在这一问题上的自信,世界上的事物是无限的,而人类的认识能力却是有限的,显然不能用当时立法者的认识程度来限制无限的证据形态,这势必会将许多证据排除在外。立法欲穷举所有的证据种类的想法似乎有些理想化,有悖于事物发展的一般规律。此外,封闭式的规定人为地增加了证据材料进入诉讼的障碍。

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(一)青岛市农业产业化龙头企业概况

青岛市拥有9家国家级、46家省级和76家市级农业产业化龙头企业,2013年上半年,其固定资产总额95.5亿元,主营业收入248.19亿元,出口额达16.12亿美元。从行业划分来看,龙头企业中种植业11家,养殖业5家,蔬菜加工43家,水果加工6家,花生加工26家,肉食品加工11家,面粉加工10家,水产加工13家,其他行业6家,企业行业覆盖农产品加工的各个领域。青岛市农业企业具有数量多、行业广、层次多和外贸强等特点。

(二)青岛市农业科技人才概况

青岛市一线农业科技人才资源丰富(附表),从人数上看农业企业科技人才数为142人,仅占总人数1696人的8.37%,拥有博士学位的企业有17名,占2.02%,硕士有6人,占1.79%,具有高级职称10人,占1.26%,可见无论从人数、学位、职称哪个角度来看,农业企业的科研型人才的比例都很低,与之形成鲜明对比的是,农业高校和科研院所所占的比例分别是87.14%、98.21%、97.26%和94.46%,在人才的数量与比例上占绝大多数。在调研42家的龙头企业中,认为企业科技创新十分重要的比例达百分之百,在制约企业科技创新的主要因素中,选择人才缺乏的有37家,占调查企业的88.10%,可见科技人才的缺乏已经成为制约农业企业科技创新的瓶颈。

(三)人才共享的意义

发达国家约80%的科研工作在企业中完成,我国由于创新体系尚未健全,农业科研还是以科研机构为主体,科技人才也集中于此,但科技成果的转化必须通过企业来完成。农业企业与科研机构的人才共享,是一种双赢的活动。一是可以提高科技人才的效率。实现人才的流动,特别是向企业流动,可拓宽农业企业选才用才的视野,弥补高端创新人才资源的不足,提高人才的使用效率,实现"人尽其才、人尽其用"的理想模式;二是实现智力资源的共享。共享人才的同时对其所拥有的知识、技术、观念等智力资源也实现了共享,可大幅提升企业原有人才素质的提高;三是,建立企业与研究机构的信息桥梁。农业科技人才到企业,可在企业与原单位间建立信息交流桥梁,使企业能及时了解最新的科研信息,又能使原单位了解企业的创新需求;四是降低研发风险。科技创新特别是农业企业的科技创新是高投入,高风险的活动,需要多层次多领域的人才进行保驾护航,实现人才共享可提高科技创新的成功率;五是提高科技人才的素质。在企业中开展科技创新活动,科技人才可进一步检验在原单位取得的理论成果,将大幅提高人才的实践能力,进而提升其综合能力。

(四)农业科技人才共享的现状

在走访调研中,几乎所有的龙头企业都有与科研机构合作的工作,但大多数流于形式,对企业科技创新产生的实际影响很小,其中人才共享的主要问题有:政府唱独角戏。农业企业人才共享工作缺乏企业、科研机构和市场的有效参与,政府根据相关政策唱独角戏,各方对政府的倡导做形式上的回应,付诸行动的少之又少,导致人才共享内容上虚多实少,形式胜于实效,人才共享效果不佳;农业科研成果与企业需求脱节。农业科研机构的众多科技人才每年都会形成很多的科研成果,但由于与企业实际生产需求不符,成果转化渠道不畅,导致科研成果转化率低,农业科研与农业企业生产需求脱节严重;缺乏有效的共享模式。农业企业行业众多、规模不一,对科技人才的需求也是千差万别,政府在倡导人才共享时,往往忽视了针对性、可行性和操作性,人才共享的模式需进一步改进。

二、农业科技人才共享中的问题

从调研中发现,青岛市农业企业与科研院所科技人才共享主要面临四大障碍:

(一)用人观念障碍

人的行为都受观念的支配,农业科技人才共享的观念障碍普遍存在于个人、原单位和企业中。多年来农业科研机构的科技人才,或深或浅都有“铁饭碗”的思想,通过课题、论文等“硬件”来提升职称、改善收入,到企业去挂职,需投入较大的精力,而结果却不明朗,还有人担心自己的知识产权会被侵占,致使在人才共享过程中,科技人才的主动性不强,甚至有抵触情绪;有些科研机构门户观念浓厚,担心核心技术的泄露和关键人才的流失,在人才共享的过程中口号叫的响,实际运作的主动性不高;用人企业由于担心核心技术泄密,想用人却又有防备心理,不想让共享人才担当企业科技创新的主力,只让他们担当技术顾问的角色,这反过来会挫伤人才的积极性。

(二)利益分配障碍

人才共享的主要产出就是创新成果,但创新成果的分配往往会造成矛盾。一是成果的归属,研究机构提供了科技人才,企业提供了研发资金和创新条件,双方在创新成果的归属上一旦发生纠纷就会极大地阻碍人才共享的后续发展;二是创新成果的价值。从现行体制看,科研机构追求的是成果的数量和署名权,而企业注重创新成果所带来的市场利润,如果通过共享产出的成果无法转换成市场利润,企业参与人才共享的积极性会迅速降低。

(三)技术保密障碍

很多企业通过多年的生产经营,都有一定的核心技术与成果,这些技术和成果是企业保持竞争力、稳定市场的重要资源,甚至决定着企业的存亡。在人才共享过程中,调研的企业有近半数担心其核心技术的泄密风险。科技人才在企业挂职的过程中,基于其自身的科学素养有可能发现企业的核心技术,由于缺乏必要的法律法规保护,企业的核心技术部分或全部有可能通过科技人才的流动和科研论文外泄,进而带来巨大的经济损失。

(四)信息交流障碍

信息交流是科技人才共享的基础之一,农业科技人才信息网建设滞后,缺乏对人才信息的整合与分类,阻碍了企业与科研机构人才信息交流,使人才信息缺乏统一性、连续性、长期性和权威性。使企业无法及时获取可靠的人才信息,还会出现信息滞后、信息失真和信息错误等现象。在调研企业中,约有80%的企业认为人才信息获取的途径不畅。

三、实现农业科技人才共享的建议

(一)加强政策、规定的引导和法律保障

政策引导和法律保障是农业企业人才共享的前提,政府应出台相应的政策、法规加强对人才共享的鼓励和引导并给予法律保障,科研机构也应通过相应的规章鼓励人才到企业挂职,并根据挂职的实效予以考核。青岛市2011年通过的《青岛市科技创新促进条例》第三十八条提出“支持科研机构和高等学校选派科学技术人员到基层、企业和农村开展技术创新和成果转化活动……作为专业技术职务评聘、岗位聘任的重要参考”,青岛农业大学等科研机构也把到企业挂职锻炼作为职称晋升的重要条件。但相关的政策和制度缺乏实施细则和可行的评价方法,人才待遇、用人模式、利益分配和知识产权等问题还缺乏完善的法律保障,人才共享的实际效果因此也大打折扣。

(二)淡化“楚河汉界”的人才观念

人才是社会共同的宝贵财富,由于多年的体制原因,政府、科研机构、企业的门户观念浓厚,要实现农业科技人才共享首先要破除这种“楚河汉界”的人才观念。一是政府部门应积极引导各方破除门户障碍,为人才共享提供政策、法律、信息、服务等保障,促进人才的流动共享;二是农业科研机构应鼓励科技人才到企业挂职锻炼,在为企业创造效益的同时,推进农业科研成果的转化,切实利用科技推动农业企业的发展;三是科技人才自身要打破铁饭碗的思想,积极参与企业的人才共享活动,实现理论联系实际,全面提升自身的素质,把自己的科研成果转化成现实的生产力;四是农业企业应积极创造条件吸引科技人才到企业挂职,为其提供配套的工作条件,使科技人才在企业科技创新中发挥重要作用,并根据其贡献给予奖励。

(三)农业企业科技人才共享模式

张小明(2002)将人才共享的模式分为,人才租赁、委托共享、借用共享、跨行共享、购买共享、项目式共享、候鸟式共享等模式。农业企业行业众多,涉及种植、养殖、饲料、果蔬加工、肉食加工、奶制品加工、花生加工和农产品物流等多个行业。由于规模、行业不同,企业对科技人才的需求也大不相同,根据国内外的人才共享经验,农业企业与科研机构科技人才共享的适宜模式有三种:咨询式共享。是层次较低的人才共享模式,是指企业聘任科技人才担任培训、指导的顾问,为企业提供业务培训、学术讲座和技术指导等工作,特别是排解生产中的技术难题;项目式共享。是以科研项目为纽带,将各方科技人才组成研发团队,共同开展科研工作,包括基础性研究、技术攻关、新产品研发等,要求企业与科研机构前期有较好的信息交流与合作,企业也必须具备一定的科研实力;联盟式共享。是人才共享的高级模式,是在企业与科研机构建立科技创新联盟的基础上的人才共享,以实现农业产业长期持续发展为目的,是在人才培养、新产品开发、科研项目研发、科技成果转化等方面长期、稳定合作过程中的人才共享。科技人才在创新联盟的长期合作中,实现思想、知识和技术的交流,进一步提高了科技创新的效率。

(四)构建农业科技人才信息交流平台

农业科技人才共享首先要实现人才信息共享,建立交流平台有助于企业、政府、科研机构间的人才信息交流,使企业能够聘用到急需的科技人才,科研机构也可通过信息交流了解企业的人才缺口,引导适合的人才到企业挂职锻炼,提高人才共享的效率,有助于人才才能的发挥。农业科技人才信息交流平台可由政府或各涉农协会为管理机构,统一组织企业、科研机构的人事部门按统一标准建设“农业科技人才数据库”,依托于互联网络,构建人才信息的获取、整理、存储和机制,实现人才信息网络的专业化、行业化、系统化,并对单位免费开放,实现人才信息共享。青岛市已经建立的“青岛市科技创新科综合服务平台”(www.sipc.cc)包含了科技计划、科技成果、高新企业、技术合同、仪器共享、科技文献和科技融资等多个平台,如将人才信息交流平台纳入,将大大促进人才共享的效率和效果。

(五)发挥行业协会的功能