法律制裁论文范文

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关键词：构建政;府采购;法律制度

Inwantstheabstract:Thegovernmentprocurementraisesthefinancialfundsuseefficiency,reducesthewaste,suppressesthecorrupteffectiveway,butthepresentourcountrydidnothavetheunificationlegaladjustment,causesthegovernmentprocurementtolacktheunificationthelegalbasis.Thisarticlemainlyproposedtwoviewsonthegovernmentprocurementlegalregime''''sconstruction:First,establishmentgovernmentprocurementfundamentallaw;second,perfectgovernmentprocurementnecessarymethod.

keyword:Theconstructionestablishesagovernment;Governmentofficepurchase;Legalregime

一、政府采购法律制度亟待建立

政府采购是当今世界各国政府管理社会经济生活的一种重要手段,它是指各级政府及其所属部门和机构,为了开展日常财务活动或为公众提供服务的需要,在财政的监督下,以法定的手段、方法和程序,从市场上购买商品、服务和工程的行为。由于我国正处于市场经济发展的初期,人们对政府采购的认识不够全面、深入,使在国内、国际市场上都具有相当规模的我国政府采购,缺乏完善、统一的法律制度规范。近几年来,随着人们认识的提高,在一些地方和部门开始制定地方性法规和部门规章来规范政府采购行为,确实解决了一些问题。但由于政出多门,没有进行统一的论证和科学的制度设计,条块分割情况十分严重,政府采购仍处于较混乱的状态。因此,有必要建立统一的政府采购法律制度。

(一)建立政府采购法律制度是规范政府采购行为的需要

在我国不同地区和部门颁布的政府采购法律文件中,对政府采购的界定、政府采购主体、政府采购包括的内容、管理政府采购的机构等都规定的不尽相同。如对政府采购管理机构的规定,财政部规定:“财政部负责全国政府采购的管理和监督工作”。北京市规定:“市财政局负责政府采购工作的管理、监督和指导,市财政局所属北京市政府采购办公室负责政府采购的日常事务性工作”。上海市规定:“上海市政府采购委员会是本市政府采购的领导机构,负责制定政府采购政策、审议政府采购目录、协调政府采购的日常管理工作。采购委员会设立政府采购管理办公室。政府采购管理办公室设在市财政局,负责政府采购的日常工作。”在其它方面,也存在同样的差异,因此导致了管理上的混乱和采购上的不规范。建立政府采购法律制度,可以克服上述弊端,统一规范政府采购行为。

(二)建立政府采购法律制度是有效防止腐败现象发生的需要

在日常工作中,不仅每一级政府都会参与物资和劳务的采购,而且数量可观,金额巨大。但许多官员或一般公众对采购程序却知之甚少,这就给采购人员使用种种方式来操纵结果提供了可能。厂商为了销售常常采取各种利诱手段诱使采购者购买质低价高的商品,导致腐败现象发生。建立政府采购法律制度,规范政府采购行为,增强政府采购的公开、公平和公正性,使政府采购过程处于公众的监督之下。同时,在政府采购立法中增加惩罚欺诈行为和行贿受贿的条款,可以对腐败现象进行有效防治,从而促进政府采购过程的廉洁。

(三)建立政府采购法律制度是有效利用财政资金的需要

由于缺乏统一、完备的政府采购法律制度,各级政府的财政支出各自为政,环节多,单价高,采购方式不规范、不透明,导致盲目采购、重复采购等浪费现象依然存在。据有关专家对政府采购试点地区招标采购的情况分析,节约率普遍在10%-15%以上,部分项目达到30%-50%。对于滚存赤字已达千亿元的我国财政来说,实行政府采购无疑是一项利国利民的改革,但是由于缺乏统一的法律规范,很难达到上述效果。尽管在一些地方和部门已颁布实施有关规定,但由于其效力低,内容差异大,也难以发挥其应有的效果。

二、政府采购法律制度的基本原则

(一)坚持“三公”原则

“三公”原则就是公开、公平、公正原则。公开原则是世界各国管理公共支出的一个共同原则,因为政府采购合同是采购机关使用纳税人税款和其它公共专项投资签订的买卖合同,在采购中必须对纳税人以及社会公众负责。因此,要求政府采购依据的法律、政策、采购项目、合同条件、投标人资格预审和评价投标的标准等都必须对社会公开,以便公众和检察、监督机构进行审查、监督。公平原则是指所有参加竞争的投标商都能获得平等的竞争机会并受到同等待遇。也就是说,对所有参加投标的供应商、承包商、服务提供商等,应一视同仁,不得采取歧视性的政策,但为发展本国经济,推进国内就业而歧视外国竞争者的情况除外。因为只有在公平的基础上才能发挥竞争的作用,才能保证提供物美价廉的商品和优质的服务。公正原则是指评标过程中应客观公正,防止权钱交易等腐败现象的发生,以真正发挥市场机制在政府支出管理中的重要作用,实现政府与市场在支出管理领域的最佳结合。（二）坚持效率原则

效率原则也是各国常见的采购原则。效率包括经济效率和管理效率两个方面,经济效率要求政府在采购过程中,能大幅度的节约开支,强化预算约束,有效提高资金使用效率,实现市场机制与财政政策的最佳结合。管理效率原则要求政府经常公布招标信息,减少中间环节,及时购买物美价廉的商品和劳务,使财政管理从价值形态延伸到实物形态,规范支出管理,提高支出效能。

(三)坚持竞争性原则

世界各国都将竞争性原则作为政府采购法律制度的一项重要原则。政府采购的目标主要是通过促进供应商、承包商和服务提供商之间最大程度的竞争来实现的,通过卖方之间的竞争,一方面可以促使投标人提供更好的商品、服务和技术等,并且设法降低产品成本和投标报价,从而促进整个社会劳动生产率的提高;另一方面可以形成政府采购的买方市场,从而使用户能以较低价格采购到质量较高的商品,实现政府采购高效率的目标。

(四)坚持合理保护民族工业原则对本国政府采购市场的适度放开并有效保护是国际通行的做法。目前为止,只有参加了世界贸易组织的《政府采购协议》的成员国,才按照协议的要求开放国内政府采购市场,大多数国家还只是在本国范围内进行竞争,以保护民族工业。如美国政府采购制度的一项重要原则就是国内产品优先原则,日本和其它国家对开放政府采购市场都采取了不同程度的限制措施。作为发展中国家的我国更应该通过法律手段,有效地保护国内的政府采购市场,适当限制外国产品的数量(尤其是电子、汽车等幼稚产品),以促进民族工业的发展。

三、政府采购需要建立统一的法律制度

政府采购法律制度是政府采购制度的法律体现和重要依托,对政府采购进行法制化管理是对政府采购进行有效管理的主要方式。随着国际贸易一体化的发展,一些国家和区域组织已经制定了一系列政府采购规则,如世界贸易组织制定的《政府采购协议》、欧盟制定的《关于货物、工程及服务采购的示范法》、世界银行实施的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会贷款采购指南》等。我国由于长期实行计划经济体制,对政府采购的认识不足,直到20世纪90年代中期以来,有些地方和部门才开始规范政府采购活动,但至今没有全国性的、统一的、专门的政府采购法律法规。在相当长一段时间的政府采购实务中,采购部门都是根据不同的采购行为,适用不同行政部门的规章、办法、规定和条例等。随着市场经济的不断完善和深入发展,政府采购活动急需进一步规范,要求健全政府采购的统一法律制度。

首先,政府采购基本法是政府采购法律制度中最重要的内容,是政府采购的最主要依据。具体内容应包括:总则、采购方式及程序、监督、履约、纠纷的解决、法律责任和附则等内容。总则部分应明确规定本法的宗旨、适用范围、政府采购的基本原则、政府采购的主要管理部门及其职责。采购方式及程序部分应规定采购的主要方式、其它方式及其程序。主要方式应采取招标投标方式,因为这种方式能够充分体现公开、公平、公正原则,招标投标是一种有组织的、公开的、规范的竞争。监督部分应规定质疑和投诉,主要内容是作为公众、检察、监督机构有权对采购项目、合同条件、投标人资格、评标标准、采购从业人员资格、采购管理和经办人员行为规范等提出质疑和投诉,以充分体现公开原则,节约财政资金。履约部分主要规定采购人员代表政府和投标人订立合同后,签约双方应如何履行合同,履行的原则、规则等。纠纷的解决主要是规定在履约过程中发生纠纷后,是诉讼还是仲裁解决,或是采取一般合同纠纷的解决方式———或裁或审。法律责任部分既应包括招标投标中的法律责任,又应该包括履约过程中的法律责任;既应规定招标方的责任,又应规定投标方的责任;既应规定单位的责任,又应规定直接责任人员和负直接责任的主管人员的责任。

其次,政府采购法律制度是一个完整的体系,即除了政府采购基本法外,还应有与之相配套的招标投标法、合同法、产品质量法、反不正当竞争法、有关政府采购的部门规章、地方性法规及地方政府规章等。

招标投标是政府采购中最富有竞争的一种采购方式,能给采购者带来价格低、质量高的工程、货物和服务,有利于节约国有资金,提高采购质量。《中华人民共和国招标投标法》已于2000年1月1日起实施,这部法律是我国第一部关于政府采购方面的专门法律,特别是从事政府采购的主要方式有了法律依据,是政府采购法律体系中不可缺少的配套法律。

产品质量是政府采购质量的重要标志。被采购产品质量过硬,被采购服务优质上乘,被采购方信誉可靠,才能实现政府采购的经济、高效目标,才能达到节约财政开支,合理利用财政资金的目的。因此,产品质量法也应是政府采购法律体系的一个重要组成部分。

合同是政府采购的法律形式,合同法也就成为政府采购法律体系中非常重要的组成部分。但是政府采购的订立过程与一般合同的订立过程不同,它不像一般合同那样完全是双方当事人自由意思的表示,而是一个完全公开的过程,受公众及有关部门监督检察的过程,也是一个招标投标的竞争过程。因此《中华人民共和国合同法》作为政府采购法律体系的组成部分,应是政府采购基本法的补充,当政府采购基本法没有规定时,适用合同法的规定。

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(一)立法层次过低，法律体系不健全我国目前规范商业银行个人理财业务的法律规范主要有:2005年11月1日银监会的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》与《商业银行个人理财业务风险管理指引》;2006年4月18日中国人民银行、银监会和国家外汇管理局联合的《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》;2006年6月的《中国银行业监督管理委员会办公厅关于商业银行开展个人理财业务风险提示的通知》;2007年11月的《中国银监会办公厅关于调整商业银行个人理财业务管理有关规定的通知》;2008年4月的《中国银监会办公厅关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题通知》;2009年4月的《中国银监会办公厅关于进一步规范商业银行个人理财业务报告管理有关问题的通知》;2009年7月的《中国银监会关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》;2011年9月的《中国银监会关于进一步加强商业银行理财业务风险管理有关问题的通知》，以及2012年开始实施的《商业银行理财产品销售管理办法》。上述法律规范在一定程度上促进了我国商业银行个人理财业务的健康发展，但是由于这些法律规范的立法层级太低并且不系统不全面，还远不能满足我国目前理财业务的健康发展所需的规范需求。

(二)现有商业银行个人理财业务法律法规不完善1．个人理财业务法律性质界定不准确我国《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第九条将综合理财服务的性质定位于“委托”，但是《商业银行个人理财业务风险管理指引》第九条又规定商业银行个人理财业务中可以由第三方托管的客户资产应交给第三方托管，这个规定体现出个人理财业务中客户资产独立于银行自有资产，这与信托财产的独立性的规定是一致的。上述两种相互矛盾的规定导致人们对理财业务是属于委托关系还是属于信托关系产生了争论。这种法律界定的模糊和实际业务操作的冲突使得法律风险的发生难以避免，也使得银行难以判断应当适用何种法规规制自身业务［2］。2．个人理财业务信息披露制度不够完善“信息披露制度是指信息披露主体将反映其基础素质、资产质量、经营状况及其内在发展潜质等方面综合素质的主要信息，如财务会计报告、各类风险管理状况、公司治理、年度重大事项等，以一定的方式真实、准确、及时、完整地向利益相关者予以公开而形成的一整套行为规范和活动准则”［3］。为了保护客户的财产利益不受到侵害，商业银行也需要对理财业务的相关信息进行及时和完整的披露，这既是保障客户的知情权的需要，也便于监管机构对其进行监管。我国《商业银行个人理财业务管理暂行办法》规定了商业银行的一些信息披露义务，如规定了商业银行有向客户提供相关资产的账单、理财计划投资以及收益报告义务等，2009年的《中国银监会关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理问题有关问题的通知》在第六条细化了商业银行向客户披露的信息范围。但是这些条款所提供的信息可以知道我国商业银行个人理财业务的信息披露仅仅局限于理财产品的相关信息，并不包括其他对于客户进行投资选择十分重要的信息，如商业银行的相关财务状况信息以及与理财产品类似的其他理财产品的相关信息，具体负责部门、经营管理人员情况，拟投资产品背景等。因此，进一步拓宽理财产品信息披露范围十分必要。再者，在理财业务中，银行与客户双方信息处于不对称的状态，只有建立完善的理财业务信息披露制度才能有效保障理财客户的利益不受侵害。

(三)相关配套法律制度缺失首先，个人理财业务会给客户带来投资收益，因此其必然会涉及税收问题，但是我国目前的税法和商业银行个人理财业务法律规范均未对理财产品收益的征税问题作出明确规定。实务中，一些商业银行对理财产品收益的税收进行代扣，一些银行则在理财协议中规定由客户自行承担申报职责。但是，理财业务类型多样，不同的理财产品在理财期限、收益支付方式和法律性质等方面都存在差异，对理财产品进行征税，其税率、征收方式等是应当统一规定，还是应根据其类别不同而区别对待，均待有关法律作出明确规定。其次，我国缺乏对金融消费者进行保护的法律制度。虽然《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第六十一条和第六十二条体现了对于个人理财业务投资者的保护，但是这两条法规在法理上属于准用性规则，它们的适用需要援引或参照其他法规的内容，法规本身欠缺确定性和指引性。理财业务客户属于金融消费者范畴，但是我国消费者权益保护法中并没有针对金融的特殊性与专业性而对金融消费者进行相关保护，甚至没有金融消费者这个概念［4］，这就使得个人理财业务客户在遭受损害时很难寻求法律救济。再次，个人理财产品的破产清偿问题缺乏规定。商业银行在经营不善出现破产清算时，个人理财产品的清偿应当如何排位，这个问题在破产法和商业银行相关破产清算条款中都缺乏规定。因此在商业银行进行破产清算时，个人理财产品应当排在什么清偿顺位也是相关法律需要完善的地方。

二、完善我国商业银行个人理财业务法律制度的建议

(一)提高立法层级前述我国《商业银行个人理财业务管理暂行办法》和《商业银行个人理财业务风险管理指引》等规制商业银行个人理财业务的法律规范均是由银监会主导制定的行政性文件。从立法的程序上讲，规章性文件的制定没有法律议案提出、审议、法律的表决和通过、公布等规范性程序;从逻辑性、规范性和稳定性上讲，它们与法律文件相比也有很大的差距。当各金融机构面临利益的诱惑，这些权威性不足的规章性文件就无法有效地对个人理财业务进行规制。因此，为了更加有效地规范银行以及其他金融机构的行为，我们应当将对个人理财业务的规范上升到立法层面，以法律条文的形式规定个人理财业务中银行以及其他金融机构应当遵循的法律原则、权利义务、操作标准以及法律后果，这对于个人理财业务中各类纠纷的解决和法律风险的防范尤为重要［5］。我们应当通过提高现行法律法规的位阶，尽快将商业银行个人理财业务纳入商业银行法，并在此基础上制定相关的行政法规，进一步完善对商业银行个人理财业务进行规制的法律体系。

(二)完善现有商业银行个人理财业务法律法规1．准确界定商业银行个人理财业务的法律性质只有准确界定个人理财业务的性质，才能准确界定个人理财业务当事人之间的法律关系属性及双方的权利义务内容，才能妥善解决商业银行理财业务法律纠纷，同时也有利于监管部门实施正当有效的监管。根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第八条的规定，理财顾问服务仅仅是提供一种咨询，不涉及客户资金的运作和管理，这种理财服务的属性显然既不是委托也不是信托。在综合理财服务中，保证收益与保本浮动收益理财产品本质上与银行存款业务相同，其法律关系应为借款合同关系。我国目前《商业银行个人理财业务管理暂行办法》对于商业银行个人理财业务法律性质不作区分地统一规定是不准确的，我们应该对各种理财业务在类型细分的基础上准确界定其法律性质。2．完善信息披露制度商业银行个人理财的信息披露不仅应当包括销售理财产品时的产品信息告知义务，还应包括理财产品存续期间的相关信息持续披露义务。首先，在销售理财产品时，商业银行除需要向客户披露理财产品的投资方向、具体投资品种以及投资比例等有关投资管理信息，还应当提供理财产品实际运作管理团队人员的组成与资质等相关信息。其次，在理财合同有效期内，商业银行应当持续向客户提供与理财产品有关的所有信息，如理财产品的价值变动、收入和费用、期末资产估值等情况，商业银行自身的重要经营情况、管理理财资产团队的重要变化情况，以及可能对投资者权益或者投资收益等产生重大影响的突发事件等。对于非保本浮动收益性理财产品，由于其比其他理财产品投资风险大，商业银行需要向客户披露的信息还应当包括与客户的理财计划和规模相似的其他理财计划的报表，以供客户进行比较选择。除此之外，商业银行还应当定期向非保本浮动收益性理财产品客户报告理财计划各投资工具的财务报表、市场表现情况及相关材料。

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目前，我国高校教师学术失范现象较为普遍，教育部、科技部等部门对此非常重视，制定并下发了相应的文件和规定，许多高校也对教师学术道德失范行为制定了相应的规章制度，但是收效甚微，学术腐败和不端行为屡屡发生。为此，本文认真分析学术道德缺失的原因，加强高校教师学术道德规范建设，遏制学术不端行为，做到惩防并举，共同打造一个学术规范、道德约束、法律惩罚的三层监督诚信体系。

一、学术研究中的三个层次

学术研究中有三个层次[1]，如图1所示。本文把学术规范放第一个层次，学术规范，是指学术共同体内形成的进行学术活动的基本规范，或者根据学术发展规律制定的有关学术活动的基本准则。具体有：学术研究中的具体规则，如文献的合理使用规则，引证标注规则，立论阐述的逻辑规则等；高层次的规范，如学术制度规范、学风规范等。第二个层次是学术道德，是指学术共同体内形成的从事学术活动所应遵循的道德规范和准则，是学术研究者应遵循的道德底线。学术道德的核心内容是学术道德规范。学术道德失范则是学术人用不符合学术道德规范的手段来实现自己的文化目标。学术道德失范表现为种种学术腐败行为，体现于学术活动的各个环节。申报课题中以权谋私、投机钻营，研究过程中的弄虚作假、伪造数据、独占合作者的研究成果，学术论文、专著写作中抄袭、剽窃他人的研究成果，学术评价中的营私舞弊、弄虚作假，学术批评中的人身攻击、打击报复，一稿多投等都是学术道德失范的行为表现。第三个层次是法律规范，法律规范是指由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的行为规则。凡是学术不端行为触碰到法律规范就必须受到法律的制裁和严惩。三个层次就如三个屏障，层层保护学术研究的纯洁性和科学性，在学术规范层一定要严格控制。依据科学研究的三个层次图，分别找出学术规范、道德约束、和法律防线三个方面没有很好地制约学术道德失范的原因。

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二、高校教师学术失范的三个主要原因

（一）社会转型期的价值标准唯物化

我国的社会转型大致可以划分为转型初期、中期及后期三个阶段，将由计划经济向市场经济转变；从农村社会向城市社会转变；从工业社会向信息社会转变；贫困社会向富裕社会转变。目前，我国正处在社会转型的中期阶段，我国社会政治、经济发展等各个层面发生了急剧变化，这种剧烈的变化给社会结构产生激烈碰撞，衡量个人的价值标准由原来的多元变向单元的唯物化，这种评价的标准渗透到中国的各个高等学校。

1.好老师的标准打上唯物的标签

“搞了多少课题，国家自科基金吗？多少钱？你上了多少课？那课时费就多啊？你发了多少论文？学校奖励多少？”。搞到自科基金可以买房了买车了买黄金了啊，许多高校校园到处停满了名车，都是在争取自己的利益在拼搏，很少有人问“上课的学生认真吗？”“学生工作找的怎么样？”“学生喜欢你的课吗？”“用了什么新的教学方法？”许多老师花大量的时间去搞论文、搞课题、找发票套取国家的大量的科研经费，这种现象包括许多重点大学都存在。如关于审计署2012年4月审计发现5所大学7名教授弄虚作假套取国家科技重大专项资金2500多万元的问题，其中涉及中国农业大学教授李宁等人承担的“转基因生物新品种培育”重大专项有关课题等。这种唯物化的观念使社会具有功利性，科学研究产生浮躁。致使大批博士教授忽视了学术研究的学术规范和学术道德的约束，甚至触及了法律的底线。

2.教育唯物化

有些人把学术变成了可以转化为名利的产物，不择手段地用学术换取金钱、住房、职称、官位、奖品、名声……他们抛弃了社会科学改造社会、净化人格的崇高使命，把社会科学研究的价值仅仅转化为商品的价格。有些人就因为只看到了这种价格，便在出卖学术的同时也出卖了自己。”现在的教师还有几个能像孔子？为了金钱利禄，有人丧失做人准则，什么学生毕业20年不挣3 000万就不要来见我。我只把三分之一时间用在教学上……而这些教师却被封为“当代精英”“突出贡献者”。

3.权益筹码而非价值的体现

行业之间、地方与地方之间、学校与学校之间、学校内部之间工资差距相差比较大，职称与工资津贴挂钩，没有职称工资就比别人低，最高和最低收入相差几倍甚至几十百倍。致使许多教师因工资低生存压力大而去铤而走险。工资的高低与职称挂钩，职称的评定与论文课题的挂钩，教师的晋升和定岗考核也与职称以及论文课题挂钩，有一部分评上教授后什么都不做也拿教授的工资，实行教授终身制。而工资与教学水平和实际研究水平关系不大。致使许多没有科研能力的人通过非法途径获取论文和课题就可以评职称，对教师所写的论文没有进行有效的监管，放任自由。

高校的实力与的情况挂钩，过分强调的数量影响了学术研究的健康发展，助长了学术不端的风气，多数高校将科研成果与办学水平、领导政绩挂钩，有些学校在重点岗位聘任中，甚至明确要求教师发表文章和科研项目的数量。较少地审视自己在获得成果的过程中是否坚持诚信，是否严格遵守学术规范。

（二）自我道德约束和监管机制缺失

高校教师学术素养的形成须借助于求学期间的系统训练，使学术规范和学术道德内化为基本的学术信念，使学术诚信转化为具体的学术行为。大学生未来将在各行各业承担起建设社会的责任，特别是部分硕士和博士将从事学术研究工作。如果他们不能在求学阶段树立学术规范意识、形成学术诚信品质，就必定会对其今后的学术研究和社会发展产生极为不利的影响[2]。教育部出台了诸多相关学术规范的法律法规，也成立诸多学术道德的监管机制，然而对学术不端行为睁一只眼闭一只眼，执法无力，任其泛滥。

（三）互联网对学术的影响

互联网加速了高等学校及个人和外界的连接，政府教育科研机构、学术机构期刊和社会非法团体通过互联网很轻易地产生连接，从而轻易地产生制造学术不端的网络平台，形成所谓的论文制造产业链。非法团体利用网站、微博、微信、QQ和邮箱等网络媒体手段渗透到高校学术领域，利用教师的功利思想从事非法的学术交易。

三、高校教师学术道德规范的三层次对策

（一）对学术规范的相关对策

首先，由国家教育部、省教育厅以及地区教育局相互协作建立公开透明的网络学术诚信管理平台，任何学术不端行为都可以在网络公开公布，教育部、学术期刊、社会团体、课题部门及学校等课题和论文的审核与该网络关联，有不良记录的拒绝课题申请和，从而杜绝学术不端行为。其次，成立独立的学术机构，其人事、经济和审核等权力不由高校领导层控制，直接由上一级学术机构控制，学术机构成员共同制定出学术活动的基本规范和基本准则，编制成小册发给在职的教职员工，对学校教职工发表的课题、论文和书籍等科研项目进行定期和随时抽查审核，对审核有学术不端行为上报学校和上级部门，如果学术不端行为成立，将名单录入网络学术诚信管理平台，并开出相应的惩罚措施。这是杜绝学术腐败和不端行为的重要措施。最后，学校做到官学分离，我国学术机构、科研院所中行政权力不仅能控制各种行政资源，而且能控制各种学术研究资源。这就使得手中掌握行政权力的人和与之相关的人在申报课题、评奖、职称评审中出现“权钱”交易、“权权”交易，甚至出现“权色”交易现象[3]，管理和学术研究分离意味着管理学校的领导要充分给教职员工以学术自由，不限制学术的自由发展，现在大部分的课题都在学校管理层，只有少部分的课题由教师担任，而控制课题的领导最终由于种种原因又交给其他的课题组成员，教师的积极性不能激发出来，课题和论文的质量得不到很好的提高，抄袭的现象就随之而来。

（二）对道德约束的相关对策

冯友兰说：人生的境界分为“自然境界”“功利境界”“道德境界”和“天地境界”，一般人都处于自然境界和功利境界，只有极少的人能达到天地境界，而道德境界又有三层，第一层，利己而不损人，二层是利己利人，三层是损己利人。一般能到道德境界第一层就很不错了，能达到第一层的基本满足了前面两个境界，根据马斯洛层次需要理论，满足下层要求后才能对上层要求提出要求，道德也是如此，一个天天为生活奔波、压力山大的教师哪有心情讲道德，当然影响道德还有许多因素。首先，政府要增加政府投入，提高教师待遇，在发达的西方诸多国家，政府对教育的投资资金非常大，教师待遇比较高，许多人愿意从事教师这个行业，从而乐意从事教育科学研究工作。其次，取消职称与经济利益挂钩，实现工资双轨制。职称是专业技术人员的专业技术水平、能力，以及成就的等级称号。是对目前水平的认定，但现实的教授基本是终身制，没有产出实际课题和论文等研究成果，工资却是高工资，所以取消职称与实际的工资水平挂钩，实现工资双轨制，依据教学和科研业绩，进行单独的教学和科研奖励。杜绝了部分人为了评教授而走关系或剽窃不端的学术行为，同时也断绝一部分评上教授不搞科研的行为，鼓励部分教师坚定地走自由和独立的科研道路，有教学能力的多去教学。第三，加强学术道德和师风师德建设，开展学术道德和师风师德建设，将道德他律行为变成道德自律行为，做到学术的利己而不损人及利人利己的学术道德层次[4]。树立师风师德榜样的丰碑，切实打造不同专业学科的师风师德团队，尤其是团队的领头人的学术道德，他的学术道德水平影响一个团队的学术道德水平，一个严于律己的道德高尚的人对自己团队同样也这么要求，这样学校就会容易形成良好的学术氛围，杜绝学术不端行为。最后改善评价教师的标准，好老师不一定是那些科研学术做得好的教师，不一定是那些拿着几千万的课题经费开名车的教师，做到好教师评价的标准多元化，充分体现做老师的尊严和价值，使教师安心遵守学术规范，自由从事学术研究。

（三）对法律制裁的相关对策

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一、我国民族地区农村社会养老保险权益法律救济的现状分析

（一）养老保险权益的法律救济途径面临诸多瓶颈

总的来说，我国目前没有审理社会保险纠纷的专业审判庭，实践中多由民事审判庭、行政审判庭在劳动争议案件或行政案件中进行处理。由于目前被纳入法院管辖范围的社会保险纠纷范围有限，使得社会保险权益的司法救济面临瓶颈。实践中农村社会养老保险权益的司法救济更是困难重重，突出表现为公法救济无力和私法救济受限的局面。笔者在云南、贵州等民族地区的调研中发现，有的地方发生了养老金不能及时发放、错误发放或者根本不予发放等养老保险待遇遭受侵害情况，而参保农村居民不知向何处求援的窘境，提供论文写作和写作服务lunwen. 1KEJI AN. COM,欢迎您的光临还有的地方农村居民对当地有关部门作出的不符合参加当地新型农村社会养老保险条件的决定感到不服，但是也不知道采取何种方式进行维权。造成参保农村居民维权难的问题，除了参保居民自身法律意识较弱外，还反映出了目前农村社会养老保险的法律救济制度方面的缺失，例如法院受理涉及农村社会养老保险等社会养老保险争议范围十分有限，目前仅有涉及农民工养老保险方面的纠纷被纳入劳动争议案件审理法院，而涉及农村社会养老保险缴费、待遇条件、基金管理等诸多问题基本上以不属于法院管辖为由被驳回而不予受理，当事人大多被告知向相关行政申请处理，而处理农村社会保险类纠纷的行政程序也是极其繁琐复杂，缺乏明确具体的、可操作性的具体争议处置程序。此外，由于农村社会养老保险案件的复杂性，对审判员社会保险专业方面的知识也提出了较高要求，而民族地区法院审判人员的相关专业知识素养还亟待加强和提高。

（二）养老保险权益法律责任的规定欠缺规范明晰

从法理学角度来看，一部完整的法律规范应包括假定、行为模式和法律后果三个部分。法律后果主要通过规定法律责任以及相关的制裁措施予以表现。无法律责任和制裁措施的法律规范，是一个有缺陷的系统，难以有效发挥法律规范的强制功能。法律责任是国家强制责任人作出一定行为或不作一定行为，救济受到侵害或损害的合法利益和法定权利的手段，是保障权利与义务实现的手段。《社会保险法》虽然设专章规定了有关法律责任，即用第十一章共十个法条对社会保险法律责任进行规定，但条文数目甚少，社会保险法律关系中不少主体的权利义务与法律责任的规定并非一一对应。现有法律规范中涉及农村社会养老保险法律责任的法条条文则更少，仅《社会保险法》第十一章法律责任规定中的六条，《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》中没有涉及。这反映出我国现有农村社会养老保险制度面临无法律责任可依的窘境。一方违反责任的行为，没有明确的法律制裁措施，其结果必然是损害另一方的权利。如在农村社会养老保险基金筹集中，法律对参保人每年未及时缴费的行为，无明确的制裁措施，地方政府如果停保，也没有法律依据，其结果在一定程度上加重了地方政府的管理成本；反过来，法律对地方政府拨付给参保人的缴费补贴不到位、经办机构养老金发放不及时等政府责任不到位问题，也缺乏有效的制裁措施和救济渠道，这将容易损害参保人的应得利益。这种现象如果严重到一定程度，政府与参保农民之间将互相失去信任，新型农村社会养老保险制度将难以继续运行下去，最终将会影响到我国农村社会养老保险制度的长效运行。总体而言，现有关于农村社会养老保险法律责任的规范数量十分有限，而且现有规范中各法律主体的权利义务的内容并不都有一一对应的法律责任规范，这就意味着出现相关违法或不当行为缺乏相应的法律责任和制裁措施的规制，参保人员的合法权益将难以得到有效保障，这也给司法审判带来了追责无据的尴尬。

二、域外农村社会养老保险权益法律救济制度的启示

通过比较分析，在农村社会养老保险制度较为完善的国家里，都设置了相对完备的养老保险权益法律救济制度，主要包括规定救济途径和规范法律责任两个方面的内容。

（一）明确规范社会养老保险权益受侵害的救济途径

国外一些国家针对社会保险的特殊性，设立了专门的社会保险争议法庭，社会保险权益遭受侵害时除了有司法救济途径还有行政救济途径，不少国家还逐渐将行政复议程序规定为诉讼之前的必经程序。在德国，为了解决因社会保险权益纠纷带来的争议，德国规定了社会保险权益遭受侵犯的行政救济途径和司法救济途径，行政救济程序是当事人提起诉讼进行司法救济之前的必经程序，以减免社会法院处理不必要的诉讼。在法国，建立了专门针对社会保险纠纷的独立诉讼，这种独立的社会保险诉讼的独立性不仅表现在负责管辖和处理纠纷的机构的设置上，还体现在司法机构在解决纠纷所遵循的法律程序上。总体而言，现有关于农村社会养老保险权益的法律救济方式主要包括行政救济制度和司法救济制度，在大多数国家中，前者多作为后者启动程序的前提条件。通过设置行政处理前置程序，便于社会保险经办机构对自己作出的行为进行自查，也有助于其行政管理机构对社会保险经办机构的监督检查，有利于及时化解纠纷减少当事人诉累。通过设置专门的社会保险争议法庭，增强了对社会保险争议纠纷解决的专业性。

（二）明确界定养老保险法律关系中各主体法律责任

“徒法不足以自行”、“法贵在行”，对每个遵循法治的国家而言，既要制定完善法律制度，又要保障法律制度的实施运行。法律制度得以良好有序运行的重要保障即是争议处理机制，也就是上述所提到的当该项法律制度所维护的权益遭受侵害时的救济机制。而权益救济机制发挥作用的重要保障是法律责任，因为，只有当法律规范对法律关系中各类法律主体的法律责任进行详细规定时，在出现某一法律主体作出违法行提供论文写作和写作服务lunwen. 1KEJI AN. COM,欢迎您的光临为侵害到法律规范所保障的权益的事件后，当事人通过一定的救济程序追究相关责任主体的法律责任，才能实现对自身权益的维护。法律责任是法律规范的基本构成要素，是法律规范的权威性和严肃性的体现，明确规范法律责任也是有效减少和预防权益遭受侵害事件发生的重要举措。通过比较分析国外一些国家建立农村社会养老保险制度的经验，以法律形式确立农村社会养老保险制度并明确规范各类法律主体法律责任，是农村社会养老制度较为完善的国家通行的做法。明确具体规范各类法律主体的法律责任，一方面可以使农村社会养老保险法律关系中各法律主体的权利、义务及法律责任明晰，体现了法律制度的规范性、约束力和权威性；另一方面也使得农村社会养老保险各法律主体清楚地认识到自己的权利义务及法律责任，从而对于自己行为有明确的预期，这有利于确保社会养老保险法律制度的稳定性、连续性和确定性。

三、完善民族地区农村社会养老保险权益法律救济的立法建议

有权利必有救济，无救济即无权利。从域外的经验来看，社会保险争议的解决并不拘泥于行政与司法二者传统意义上的分工，在解决争议时更多地依赖于行政权力的积极作用，但以司法作为最后一道防线。因此，为了保障社会保险法律制度的实施效果，维护当事人的社会保险权益，健全完善对社会保险权益的法律救济制度是不可或缺的。农村社会养老保险权益作为社会保险权益的重要组成部分，势必会随着社会保险权益法律救济制度的完善得到更好地保障。

（一）应健全完善涉农村社会养老保险权益的争议处理机制

1、行政救济制度方面

目前，我国社会保险争议主要通过行政救济方式予以处理，通过向社会保险费征收机构、社会保险行政部门等部门机构申请行政复议，然而，由于缺乏有效的制度规范，社会保险争议的行政救济程序中存在执法政策多元化、执法主体分割化、操作程序不规范等现象，这些都严重影响了行政救济对社会保险争议处理的效果。笔者认为，在完善社会保险争议的行政救济制度过程中，应注重以下方面的制度建设：其一，设置行政处理前置程序，将其作为社会保险诉讼启动的前提条件。因为，这样可以给作出行为的行政机构一个自我纠错的机会，也是该行政机关的主管行政机关进行监督纠察的一种方式，更重要的是，有利于节约当事人诉讼成本，使当事人的社会保险争议纠纷得到及时有效化解。其二，强化社会保险相关行政部门的行政责任。目前《社会保险法》等相关法律规范中对行政机关及其工作人员的法律责任普遍缺乏明确具体的规定，如《社会保险法》第十一章中“依法承担赔偿责任”、“依法给予处分”等缺乏刚性的规定模糊了对违法行政工作人员所应承担的法律责任，因此，既应明确规定对违法的行政工作人员的法律制裁措施；又应明确规定行政机关的赔偿责任。在实务中，目前鲜见社会保险经办机构、社会保险费征收机构等其他从事社会保险工作的行政部门因违法行为对被保险人承担赔偿责任的案例，而依据《国家赔偿法》第七条的规定，即“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”因此，对于从事社会保险工作的行政机构及其工作人员对公民社会保险权益实施侵害并造成的，应依据《国家赔偿法》的有关规定处理，并据此要求该行政机关承担相应的赔偿责任。

2、司法救济制度方面

司法救济是社会保险权益获得保障的最后一道防线，如果某项权益得不到司法救济的巩固和保护，那么这项权利本身的设定也就无意义了。笔者认为，应在以下方面加强对社会保险权益的司法救济制度建设：其一，推行社会保险争议专业化审判。社会保险权益的社会性质决定了社会保险法律关系不是单纯的民事法提供论文写作和写作服务lunwen. 1KEJI AN. COM,欢迎您的光临律关系、行政法律关系，也不等同于劳动关系，因此，简单地将社会保险争议分解从而分别适用民事或行政诉讼程序，单纯依据私法原理或公法原理处理社会保险争议，都不利于当事人社会保险权益的有效维护和社会保险事业的长远发展，而应在调整融合公法和私法的基础上，建立专门性的社会保险权益司法救济方式。建议在我国法院内部设立社会保险专业审判庭，对社会保险争议进行专业化审判，这不仅充分体现了社会保险争议的特殊性，还能过专业化审判提高社会保险争议纠纷审判质效，加强对当事人在其社会保险权益受到不法侵害时获得更加及时、有效的司法保护。其二，进一步扩大社会保险争议受案范围。目前被纳入法院受案范围的社会保险争议范围较窄，其中涉农的社会保险纠纷表现得尤为突出，这与法律规范对社会保险法律关系中各类法律主体权利义务有规定而没有设定相应的法律责任规定有关。因此，在健全完善法律制度的过程中，还应扩大法院对社会保险争议的受案范围，毕竟社会保险争议只有突破“门槛”才能进入到司法救济的程序中。其三，结合人民陪审员制度优势，增强社会保险争议矛盾化解力度。由于社会保险争议涉及到特殊领域的专业知识，而短期内要求审判人员完全具备社会保险相关知识是不切实际的，因而，可以结合人民陪审员制度的优势，让特定领域的专家和技术人员参与到社会保险争议纠纷的司法审判过程中来，这有助于有效解决审判人员对某些专业知识缺乏的不足，在审判实践中充分体现出社会保险争议纠纷的特殊性。

3、人才培养机制方面

民族地区应深入实施人才发展战略，加强民族地区人才队伍建设。为进一步推进民族地区农村社会养老保险等社会保险的发展，应加大民族地区社会保险专业技术人才和新农村实用人才培养工作力度， 为推动新农村建设培养急需的实用人才。一方面，加强从事社会保障工作的公务人才队伍培养，建立社会保险专业知识长效教育培训工作机制，大力推行首问负责制、限时办结制等制度，切实提高工作透明度，全面提升从事社会保障工作系统的窗口单位的服务质量和依法办事水平。同时，还应加强重点岗位风险防范，抓住工作重点领域、关键环节和部位，建立风险点防控等机制，确保新农保基金等社保基金等运行安全。另一方面，还应加强社会保险专业审判人才培养，增强社会保险争议矛盾纠纷化解力度。随着社会保险法律制度的不断健全完善以及劳动者维权意识的不断增强，新类型社会保险争议案件将不断涌现，传统案件也将呈现出新的特点，社会保险争议诉求的复杂化将导致案件神力难度加大，这些都对审判人员提出了更高的要求和挑战。因此，要加强社会保险争议审判组织建设，在强化专业化审判理念的基础上，加强社会保险法律规范及相关专业知识的学习培养，提高审判人员审理社会保险争议纠纷的业务水平和司法能力，提高社会保险案件的审判质量和审判效率。

（二）提供论文写作和写作服务lunwen. 1KEJI AN. COM,欢迎您的光临应明确规范农村社会养老保险各法律主体的法律责任

健全完善的法律责任制度是农村社会养老保险法律制度有效运行的必要保障，因此应明确农村社会养老保险法律关系中各法律主体的权利义务及相关的法律责任，以确保各主体各司其职，真正实现参保人员合法权益。从法律责任的规范来看，应包含的主要要素有责任主体、责任类型及责任方式等，主要包含以下内容：

1、农村居民个人的法律责任

主要是指参保的农村居民个人的法律责任。参保人员的义务主要是按期缴纳养老保险费和保证参保条件和待遇领取条件的真实性和合法性。相对应的，参保的农村居民个人的法律责任，主要包括养老保险费缴纳方面的法律责任和养老保险待遇领取方面的法律责任，且主要表现在骗取养老保险待遇方面。在养老保险费缴纳方面，每位参保的农村居民应当定期、足额的缴纳养老保险费，若不能按期足额缴纳养老保险费或仍未补缴的，面临的法律后果即不能享受养老保险待遇。在养老保险待遇领取方面，存在的违法行为主要指骗取养老保险待遇，主要是个人不符合享受养老保险待遇的资格，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老保险待遇的，如伪造身份证明、冒用他人身份证明；伪造、变造档案年龄；有的伪造、变造领取养老保险待遇证明文件，甚至出现了已经去世的人仍在领取养老保险的事例等。针对上述而采取虚报年龄、伪造证件等欺诈手段冒领、多领、骗领养老保险待遇等情形，除依法责令当事人退回骗取的养老金以外，还应根据数额大小，采取不同的处罚措施，如违法金额较小的，可处以相应的罚款和批评教育；违法金额加大的，构成犯罪的，应依法追究相应的刑事责任。

2、集体组织的法律责任

主要是指村集体经济组织的法律责任。在农村社会养老保险实施过程中，村集体组织的主要职责是对参保人员的缴费给予财政补助，补助标准由村民委员会召开村民会议民主确定。相应的，集体组织或相关人员应当承担相应的法律责任主要包括：村集体组织及其成员故意隐瞒集体财政收支状况以规避、逃避对参保人员补助职责的；村集体未经村民委员会召开村民会议等法定程序民主确定而擅自确定对参保人员的补助标准的；村集体承诺对农民参保缴费予以补助，但未及时、足额的将补助资金存入指定账户，致使养老保险补助资金未能按时到账的；村集体相关工作人员在履行职责过程中存在隐匿、转移、侵占、挪用或违规投资运营补助资金的，造成养老保险基金流失的情形等，针对上述情形，承担的法律责任形式主要包括：警告、处分、罚款、限期改正等，责令追回被隐匿、转移、侵占、挪用或违规投资运营的补助资金，没收违法所得，依法构成犯罪的，应依法追究刑事责任。

3、政府部门及相关机构的法律责任

主要是指对农村社会养老保险实施管理监督的相关政府部门及其附属机构应承担的法律责任，相关的责任主体主要有社会保险行政部门和其他有关行政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构及其工作人员等。民族地区农村社会养老保险立法问题涉及到农村社会养老保险立法、民族自治地方立法以及政治、金融等相关配套制度立法等诸多立法问题，内容繁多且复杂，包括但不限于本文研究的内容，例如还包括，如何实现农村社会养老保险全覆盖，让全体农村居民老有所依“梦想成真”；如何实现农村社会养老保险提供论文写作和写作服务lunwen. 1KEJI AN. COM,欢迎您的光临基金筹资渠道多元化、监管规范化，让农村社会养老保险养老金“钱途无忧”；如何实现农村社会养老保险金调整机制常态化，让农村社会养老保险待遇水平“水涨船高”；如何实现农村社会养老保险关系转移接续无障碍，让农村居民养老保险关系衔接“畅通无阻”，以及如何保障民族自治地方行使自治权利管理本地区农村社会养老保险事务，发展民族自治地方农村社会养老保险事业等问题，是民族地区农村社会养老保险法律制度的最主要内容，此外，还涉及到一些政治经济体制改革的问题。总之，建立起具有中国特色社会主义民族地区农村社会养老保险法律制度还有不少有待进一步研究和实践的问题。希冀民族地区农村社会养老保险法律制度早日取得新的突破，早日实现我国民族地区农村居民“老吾老以及人之老”的美好愿景。

参考文献：

篇5

关键词：经济法责任归责原则独立性

正文：

一、责任理论发展史上呈现的基本特征

我国的经济法制建设从七十年代开始，经历了两个十年直至今天，经过了从无到有，从不完善到基本完善的过程，经济法理论也随基本研究素材的丰富而日益成熟。对于我国经济法制发展的过程，一般认为分为三个阶段：1985年以前为兴起阶段，1985年到1992年十四大为发展阶段，1992年以后至今为逐渐成熟阶段。但也有人认为真正的有关经济法的研究是从1992年之后才开始的。

作为经济法基本理论组成部分之一的法律责任理论也有一个由兴起到发展的过程，在每个阶段呈现出不同特点。在经济法制建立的最初阶段，作为一个新出现的法学领域，经济法引起了法学界的广泛关注，经济法理论从无到有，逐步建立兴起。在这一阶段关于经济法学基本理论问题的学术活动集中于经济法的概念、调整对象，经济法与民法、行政法的关系等方面。[1]这是由于每一门学科产生之初的研究，大多都集中在本学科的立身之本上，也即从本学科最基本的概念、最基本的原理入手，并关注本学科与相邻学科的关系，包括在研究对象方面的差异与联系，这种特点在经济法领域也得到了极为明显的体现。这一阶段“经济法律责任”虽然偶尔会被作为一个独有的概念术语提及[2]但从整体上来看，更多的是将一般法律责任理论运用到经济法律部门中，对违反经济合同的法律责任进行论述；同时对于将刑事罚则规定入经济法规中的现象以及经济制裁有所论及。[3]经济法律责任理论尚不能在经济法基础理论中占据一席之地。在1985年以后到1992年之间经济法的初步发展时期，作为这一法律部门的理论研究来说，调整对象仍然处于总论研究的核心地位，但研究范围在此基础上也有了更多的拓展，如关于调整方法和经济法主体的研究，取得了一定成果。[4]在这样一个环境下，对于经济法责任的研究也引起了人们的关注，[5]通过对这一时期有关论文的检索可以看出，所谓的“经济法律责任”在概念上尚不甚明晰，尤其与“经济责任”相混用，而在现在我们已经将“经济责任”作为具有财产内容的责任形式的统称。但在当时的发展阶段，学者试图建立起一个以“经济责任”为核心的经济法律责任理论体系，也有人对之进行了一定总结。[6]总的来说，这个努力并未成功，由于相关其他理论进展缓慢，随后的经济法责任理论研究也日渐停滞下来，于是在无论是作为经济法研究素材的日渐丰富还是理论研究得到巨大发展的第三个阶段，经济法的责任理论却相反地进入了一个停滞不前的状态之中。有关的表述大部分是以教材中总论的一部分出现的，研究者通常是以自己的理解对这一理论加以或繁或简的诠释，整体上来说难以形成较为统一的观点。而且由于教材式论述的局限，这种阐释也是难以深入的。尽管如此，并不是说经济法责任理论的研究在这一阶段无人问津，恰恰相反，也有人进行了有益的尝试，而且在某种程度上说这些论述也有其独到之处。[7]在此基础上，到最近四五年来，有学者开始意识到过去在经济法基础理论研究上的畸重与畸轻，提出要以一种更为务实的态度来对待经济法律规范中的责任问题，不是拿原有的理论来生搬硬套，而是采用更为灵活的方法[8]同时，也有人在新的视角下对经济法责任进行了重新定位。在这样一个思路的指引下，对从第二阶段中后期开始、特别是90以来有关经济法责任理论的研究状况加以总结，对于认清已有的理论成果同时在此基础上开展进一步的研究，都是有一定的学术意义的。

二、有关经济法责任理论研究的基本内容

对于经济法责任理论的认识总体上来说是随着经济立法的不断完善，以及学者对经济法的研究不断丰富而日渐深化的，由最初的停留于表面现象的叙述而慢慢触及到这一新出现范畴的本质，这一点是值得肯定的。但与经济法其他有关理论问题如调整对象、价值理论等相比较而言，在已经过去的十几年内，责任理论并未能引起学者的广泛关注，也没有进行足够深入的探讨，以至于尚不能提出一个成熟的理论，而有学者称目前对经济法责任的研究仍然提留在八十年代的水平，也并非耸人听闻。90年代以来关于经济法责任的论述主要体现在一部分教材一类的著述中，论文极为少见，因而难以形成有效的论辩，勿忘“真理是越辩越明”的，少了这样一个平台，大家在自己的论述中自说自话，而没有思维的交锋，则进展缓慢也就不足为怪了。反过来说，也应当肯定学者们在著述中对经济法责任进行阐述对于明晰这一概念的促进作用，正是通过对这样诸多观点的参照、比较、分析，经济法责任在脑中的印象才渐渐丰富立体起来。目前对经济法责任的研究主要存在于在这样几个方面：

（一）经济法责任的概念

关于这一部分，主要有以下几种观点：

1、仅对经济法个分支法律规范的相应责任制度分别进行表述，而未对其加以归纳总结、分析抽象，提出作为经济法律部门的一般责任理论。这种现象广泛存在于一大部分的法学、财经类经济法教材中。究其原因，一方面当然是由于作为基础教学，这一类理论问题被放到了较为次要的地位，另一方面也反映出，经济法责任理论尚不成熟，无法提出一个能为大家所普遍接受、分歧较小的理论体系。由此可见从事这一问题研究的学者任重而道远。

2、在内涵上，关于经济法责任定义的表述五花八门。有人认为经济法责任是指由于经济法主体的经济违法行为以及法定特别损害后果的发生，而使有责主体必须承担的否定性的经济法后果。[9]这种观点将经济法责任作为经济法律关系正常实现的保障，强调了责任对主体的不利益性；经济法责任除了因主体行为具有违法性而产生外，还因特别损害后果的发生而产生，这点体现了经济法责任的突出特征。

有人认为经济法责任是经济法者提对其违反经济法义务或者不当行使经济法权利的行为所应承担的法律后果。[10]这种观点将经济法责任的产生归结为两个原因：违反经济法义务和不当行使经济法权利。其中，前者存在的情形较为普遍，无论是市场主体还是政府机关，只要其行为违反了经济法律规范规定的所应履行的义务，就要承担相应责任。后者主要指政府机关行使经济法权力（经济法制全）超出经济法律法规规定的范围，或行使经济法权利的方式、程序不当，侵犯市场主体的经济法权利和经济法利益的行为。这种分类方法实际上将政府机关的违法行为与不当行为分开来表述，后面一种情形严格说来也属于未能恰当履行义务的范畴。

也有人直接以行为的违法性来定义经济法责任。如“经济法律责任是指经济法主体因实施了违反经济法律法规的行为而应承担的有法律规定的具有强制性的法律义务”[11]：“经济法责任，是指人们违反经济法规定的义务所应付出的代价。”[12]这种方式是从法律责任的一般理论上来看待经济法责任，是一般法律责任理论在经济法领域内的具体化。是放弃了细节的斟酌而在整体上看待这样一种新型责任，将其视为一般法律责任的形式之一加以定义的。

有人将经济法责任与“经济责任制”两者相统一起来，认为经济法的法律责任内容应强调角色责任和相应的、适当的激励机制。“经济责任制”制止在公有制主导的经营管理中，企事业机关单位及其内部机构、成员因角色设置及其实现，而相互承担义务和相应的享有权益的经济法律关系或制度。将经济法责任与之相统一，就是是经济法责任一反其所常被认为的“否定性”、“不利性”的特征，在本质上体现了一种“积极意义上的责任”，法律制裁是实现责任的手段，而非法律责任本身。这种方式就将一般含义上的经济法责任与作为其实现形式的法律制裁明显地区分开来。

3、在经济法责任的外延上，学者们所持观点不甚一致。最为典型的是有学者提出了将经济法责任与经济法规定的责任区别开来。[13]依这种观点，经济法责任是作为一种独立的责任形式包含于经济法规定的责任形式种类之中，除了经济法责任之外，经济法规定的责任还包括民事责任、行政责任与刑事责任，他们相互之间互不包含，是完全并列的关系。与之针锋相对的，是认为“经济法责任是有经济法律法规所确认的各种责任形式的总称”的观点。[14]在这种观点下，经济法责任将民事、行政及刑事三种责任形式包含在内。有人从保护经济法律关系的角度来看待经济法责任，认为经济法责任的实现是经济法律关系的保护方式。[15]提出保护经济法律关系的方法包括经济制裁、经济行政制裁以及经济刑事制裁三种。这种观点强调了法律责任与法律制裁的统一性。

（二）经济法责任的特征

关于经济法责任的特征，依学者的不同表述，可以作如下归纳：

1、经济法责任是一种具有法定强制性的、否定性的法律义务。

这一阐述是将经济法责任放在一般法律责任的位置，从一般角度对法律责任在经济法领域的特征加以描述。任何法律责任都是作为法律义务得以履行的保障机制存在的，与国家强制力相对应，在义务人不能自觉完成的时候转而成为法律制裁，因而典型的是对有责方利益的否定。

2、经济法责任具有惩戒和补偿双重性质，而以惩戒性质占主导地位。

由于经济法责任本质上是对被破坏的正常的社会秩序的恢复，同时又给予破坏者以否定性的评价，因而实现对利益受损者的补偿，使其在一定程度的以恢复，同时对违反义务者以财产、资格等之上的惩罚，是经济法责任实现所带来的两大效益。但经济法责任不同于民事责任的突出特征就是，相对于补偿性作用而言，它的惩罚性作用具有更为突出的优势。也即作为经济法责任来说，其对经济法客体的保护重于对经济关系中具体对象的保护。因此最主要的便不在于补偿经济关系主体受的损失，而是对责任方施之惩罚，使其为这种损害了社会整体利益的行为付出一定代价。

3、经济法责任在内容上具有整体经济利益性。

这与经济法的性质密切相关。经济法的存在首先就是公法与私法相融合的结果，是社会利益的集中体现。现代经济法不以国家为本位，也不以单纯的个人利益为本位，而是以社会利益为本位。经济法主体实施了违反经法律规范的行为，给有关相对方造成损害的同时，必然破坏经济关系的正常运行，若不加以制止，必然给整个社会经济利益带来损害。经济法责任的这一特点尤其与单纯的民事责任不甚相同。由于民事法律关系体现的是民事主体之间在经济利益上的对等关系，民事责任存在的主要目的也是为补偿向对方的经济损失。因而在对方放弃的条件下，有责方可以不承担相应民事责任。但对于经济法责任而言，由于有责方损害的不仅是个别相对人的利益，更重要的是在整体上损及了社会共同利益，因而即便有关个别主体对这种损害行为不加以追究，有责主体仍必须承担一定责任。这与上述经济法责任的惩罚性质是密切相关的。

4、另外，也有人将经济法责任的相互分离性作为其典型特征之一，即经济法律关系中的不同主体所承担的经济法责任内容是不相同的，如作为调控主体的政府机关与作为受控主体的市场活动者分别承担不同的法律责任。具体而言，政府机关因其违反经济法义务或者不当行使经济法权利的行为应承担的法律后果主要包括两种：经济侵权责任和经济补偿责任。

经济侵权责任指政府机关在行使职权的过程中不法侵害市场主体的合法权益，所应承担的否定性法律后果；经济补偿责任指政府机关在合法限度内行使职权失当，而使市场主体遭受损失而应承担的法律责任。经济补偿责任指适用于法律明确规定特定范围内发生损害后果的场合，因此应在法律有明确规定的条件下严格适用，不能任意类推和扩大。但总体来说，政府机关违反的义务均为程序性的义务。作为受控主体的市场活动者所承担的经济法责任多因违反实体性义务而引起，其内容包括市场主体违反由法律规定所应强行履行的经济法义务而应承担的强制履行责任、因违反经济法义务致使他人合法权益受损而应向他人承担的赔偿、补偿责任，以及因其违反经济法义务的行为情节严重而应承担的被剥夺特定权利能力的后果。

（三）关于经济法责任的构成要件及归责原则

所谓法律责任的构成要件是指行为人据以承担法律责任或者能够满足国家机关追究行为人法律责任的法定条件。就一般法律责任构成而言，通常涉及五个方面：合格主体，主体主观上有过错，主体行为违法，给对方造成损害，违法行为与损害结果间有因果关系。对于一般的经济法责任来说，这五个构成方面也是适用的。但经济法责任又有其独特之处。对经济法责任在构成要件上所具有的特殊性，学者们观点并无太大分歧，普遍认为：经济法责任的主体主要为从事生产经营活动的经济组织和具有经济管理职能的经济行政机关，也包括经济组织内部不具备法人资格的单位及经济组织的内部成员。对于行为人主观上来说，并不以存在过错为必要，相反，无过错而承担责任的情况在经济法领域适用得尤为普遍。也正是经济法责任具备这个特点，在其归责原则上可以说采用了过错责任原则与无过错责任原则相结合的方式。经济法责任在某些情况下也不以行为违法性为必要，对于合法行为造成损害也要对相对人承担法律责任，如基于国家利益、社会公共利益等原因而占用、征用或损害他人的财产时，应对相对人造成的损失进行补偿。经济法责任的构成许多情况下不以损害事实的存在为必要，行为人即使暂时还没有给特定人造成损害，基于其行为的违法性也要承担法律责任。由于这一特性，经济法责任也不以行为与损害结果之间有因果关系为必要，因此在有的情况下只要行为人实施了某种按照法律规定需要承担法律责任的行为，就可以根据法律的直接规定追究行为人的责任。

认定和归结经济法责任的原则是指国家专门机关在认定和归结经济法责任时，对如何判断责任主体的主观因素所应遵循的准则。正如上文所述，经济法责任在主观构成要件上的特点决定了适用的归责原则包括过错责任原则和无过错责任原则两种。

过错责任原则主要适用于对违反经济义务应承担的经济法责任的归结；无过错责任原则的适用范围则受到法律规定的限制，即主要适用于政府机关不当行使经济法权利或市场主体违法造成损害，且其行为符合法律规定的无过错责任条件时。前者以行为人存在故意或过失的心理状态为追究其法律责任的必要条件，后者则是即使行为人并无过错，也要对自己给他人造成的损害承担责任。由于经济法在任务上的独特性质，无过错责任原则在经济法责任的归结上得到了更为广泛的适用。

三、经济法责任存在的独立性问题

在以上关于经济法责任的有关分歧中，最为核心、最能体现诸位学者各自观点的一个问题，当属经济法责任的独立性问题。也即经济法责任作为经济法中的有机组成部分，是否能够在内涵、功能、目的和价值等方面符合经济法的独立体系要求，并是否能够因此与其他部门法的相应责任形式相区别，与之并列、独立存在。这个问题归根到底是与对经济法责任的概念、性质及特征的理解相一致的，也是进一步深化经济法责任理论所必然首先应解决的一个问题。由于理论界关于经济法责任的论述各有特色，难于统一，在是否存在独立的经济法责任这个问题上，也同样见仁见智。主要观点可先大致分为两类：一类主张经济法不存在自己独有的法律责任，其法律责任不过是现存的民事责任、行政责任以及刑事责任的综合。[16]另一类则认为经济法存在自己独立的法律责任，与传统上的民事、行政与刑事责任有本质上的不同。后一种观点细分起来还分为以下几类：（1）认为经济法责任的独特之处在于，它并不只是对民事、行政及刑事责任的简单相加，而是对这三种责任的综合化、系统化的提升，是以系统的思想来对待经济法责任体系中的各种方法，认为各种方法都是这个体系中的必要和有机的组成部分。[17]（2）认为经济法责任具有双重性，由本法责任和他法责任构成。即经济法责任既包括经济法主体违反经济法的有关规定所应承担的责任，也包括同时违反其他法律相关规定从而应当承担其他法律规定的责任。也就是说，这种观点认为经济法责任是将本法固有责任和援引他法责任包含在内的综合性的责任形式。[18]（3）认为经济法作为独立的法律责任形式，并不包括民事责任、行政责任和刑事责任，而是与之相并列的另一种责任，是经济法律规范所规定的责任形式的一种。[19]从发展趋势上来说，认为经济法责任是一种独立于民事、行政、刑事责任之外的新型责任形式的观点在经济法理论界逐渐占据优势。在2002年10月份由湖南大学法学院承办的第十届全国经济法理论研讨会上，也有学者就经济法的法律责任问题进行了探讨，张守文的发言具有代表性，他认为，经济法有自己的法律责任及其形态，探讨经济法责任，应超越传统的部门法理论与责任理论，通过矛盾分析、关联性分析、典型分析等方法，去发现经济法责任理论的特殊性与传统责任理论的关联以及经济法的一些特殊责任形态，从而形成对经济法责任理论的拓补，进而构成对整个法律责任理论的拓补。

诸位学者在经济法责任独立性问题上莫衷一是，归根到底是对经济法责任的内涵及外延认识的不同造成的，而这又与经济法理论发展的整个过程以及现实中的不成熟密切相关。具体而言，经济法作为一个与民法、行政法有着本质区别的新型法律部门，其存在基础的完善必然意味着法学理论的更新。体现在其责任理论上，经济法责任作为一种新型法律责任，给传统的法律责任理论带来了巨大冲击，以传统理论难以解释的情况下，必然要经历一个巨大的变动时期，也正是通过这一过程的甄别辨识，更为完善的、适应现实需要的责任理论才能够建立起来。

从历史上说，公、私法的二分方法给民法与行政法的存在提供了牢固的理论基础，在传统的思维方式下，民法与行政法的主体及其调整对象在主体上因此都非常明确，其责任主体也是清楚的。在为相关法律所保护的社会关系受到破坏时，该由谁承担责任、承担何种责任，责任性质如何，都不难分辨开来。而与之相反，经济法的产生是对传统理论的更新与发展，单以完善牢固的公法、私法理论难以解释其存在的基础及独特的调整对象；同时，性质上的模糊导致了相关法律关系主体上的模糊，经济法究竟适用于何种主体之间的何种关系，是难以通过传统的主体划分方式加以阐明的，这也就带来了如何以传统责任理论定义经济法主体之间责任关系问题。由此可以看出传统理论的凝固性与滞后性，已经与现代经济条件下的社会关系不相适应了。经济法律制度的重要性为我国立法者所重视，因此出现改革开放以后经济立法的繁荣景象。但是经济法的相关理论却并未得到与之相适应的发展，这与我国一定时期内特殊的经济制度条件是有关系的。随着公法私法化与私法公法化这一观点得到普遍认可，社会整体利益受到重视，经济法的存在也就找到了合理的依据，经济法被视为现代经济条件下公私法相融合的产物，以维护社会整体利益为其价值取向。在这一条件下，我们说真正的经济法律部门研究才得以建立。经济法作为一门学科是在经济立法工作呈现一定成果的时候逐渐成长起来的，在其产生的最初阶段，由于调整对象范围被无限扩大，经济法一度被一些学者认为是调整与经济相关的一切社会关系的法律规范的总称，内涵与外延的不清楚导致相关主体理论、责任理论也难以建立，经济法律关系的主体与其他法律关系主体相比的独特之处不易分辨，所谓的经济法责任与民事责任、经济责任在概念上也是混淆不清，更毫无独立性可言；1992年以后，随着社会整体利益目的日益突出，对经济法任务的认识渐次清晰，其涵盖的范围由多及少，经济法在调整主体、对象、内容以及任务上与民法相区别就成为必然。在这一基础上，经济法责任也就可以与民法上存在的责任方式有了一定的区别。但总体来说，由于发展时间并不长，而法制现实的滞后作用给理论的完善带来一定阻碍，主体理论与责任理论仍然是经济法基础理论中的难点。责任理论的不成熟与主体理论的不完善密切相关，正是由于经济法主体的独特地位尚未得以完全确立，才导致对其所应适用的责任方式在是否具有独特性上受到反复讨论与质疑，而前者又受到一系列现实与理论问题的制约，典型的就是独立的经济法主体的存在必然要求在程序法律上保证其权利的实现，而这种程序决不会与民事程序相同，这一点在目前的立法现实中尚难以实现。由于这一系列相互影响相互制约的因素，在关于是否存在独立的经济法责任这一问题上呈现出众说纷纭的局面也就是可以理解的了。

库恩在其《科学革命的结构》（1962年）一书中认为，一种范式一旦产生将是相对稳定的，当反例出现时人们并不是否定原有范式，而是根据原有范式对反例的出现做出解释。只有当反例足够多了，原有的范式出现了危机，科学革命才会出现，旧的范式才会被新的范式取代。[20]这也是法学领域一种新的理论从产生到发展再到成熟所必经的过程。我们不能否认民事责任、行政责任以及刑事责任在经济法律规范中所起到的巨大作用，而这三种传统责任形式究竟地位如何，是经济法律规范所固有的、本质属性上的责任形式，还是只是经济法规与其他法规竞合时，执法部门的援引，还有待从理论上进一步加以明确。同时，不能否认由于现代社会新的经济现象层出不穷，法律制度上的应对策略也是相应增加的，这就为那些不同于旧有的民事、行政以及刑事责任的新型责任形式的出现提供了契机。在这个基础上，经济法责任作为一种完全不同于传统责任形式的可能也就不能被抹杀。但试图在理论上对之加以抽象、概括，实现整个责任理论的“拓补”，则不能不受到现实的制约，也许只有随着这一类责任形式大量出现，明显难以为旧有责任形式所涵盖时，经济法责任作为一种独立的责任形式的地位才能牢固确立起来。在此基础上的关于经济法责任的内涵、外延，性质与特征，以及其构成要件等理论也就可以随之得以确定，经济法的责任理论从而完成由不成熟到成熟的质的飞跃。

[1]马洪：《十年来经济法学基本理论问题争鸣述评》，载《财经研究》1989年第12期。

篇6

〔关键词〕　作为义务，法律义务，道德义务，区判标准，义务学说

〔中图分类号〕B546　〔文献标识码〕A　 〔文章编号〕1004-4175（2012）03-0125-04

法律与道德的关系问题，诚可谓法学论域中的永恒话题，历经了由古昔的水融至近现代截然分野的嬗递过程。法律与道德的分途肇端于康德哲学，在康德看来，“法仅仅涉及行为，道德仅仅涉及信念” 〔1 〕 （P458 ），自其以还，近现代各法学流派几乎都对两者关系表现出极大的学术热忱，均试图在法哲学层面提出二者分际的宏观标准。而在刑法学领域，严格界分法律与道德的则当首推被誉为“近代刑法学之父”的费尔巴哈。他指出，在法的领域中，人只能作为自然的存在者受自然因果律的支配，在道德领域中，人作为理性的存在者是自由的，是一种先验的、道德的自由。〔2 〕 （P90 ）不难发现，有关法规范与道德规范之区判，无论是法哲学家抑或是部门法学家均未找到可通贯法学理论与实务践行之判准。在刑法论域内，有关法律与道德的关系问题则聚焦于不作为犯之作为义务问题。本文便拟从不作为犯之作为义务视角，立基于我国的实定法规范，从中寻究区辨法律义务与道德义务之标准，进而为公民的权利和自由划定界域。

一、作为义务的性质判定

作为义务问题历来皆为不作为犯理论中的核心性论题，而作为义务的定性判断则是探究作为义务问题的逻辑始点，若对其定性错误势必导致整个作为义务理论体系的悖谬，故此，有必要首先对其性质作出准确的判断分析。有关不作为犯作为义务的性质，中外刑法理论的通行见解是，作为义务必须是法律性质的义务而不能是纯粹的道德义务。至于作为义务的更具体性质，即它到底是刑事义务还是民事、行政等法律义务，抑或兼而有之？对此，研究者们通常循经此般逻辑理路证成：违反道德义务担负道德责任，违反法律义务承担法律责任。不过，不同性质的法律义务对应着性质迥异的法律责任，违反民事义务承担民事责任，违反行政义务承担行政责任，违反刑事义务则承担刑事责任。不作为犯罪因系犯罪，其法律后果是刑事责任，故与刑事责任相对应的作为义务也就无疑仅限于刑事法律义务了。〔3 〕 （P139 ）

上述推理看似言之凿凿、无懈可击，但实则似是而非。违反纯粹的道德义务仅承担道德责任，违反法律义务须承担法律责任，这无可厚非，但若认为不作为犯罪因最终承担刑事责任便断定其作为义务为刑事法律义务，此等推论就未免过于武断。因为，承担刑事责任的唯一条件是犯罪，亦即惟有犯罪方得违反刑事义务，故刑事义务之内容就当是“禁止实施犯罪行为之义务”，而众所共知，作为义务乃是“命令义务主体为特定行为之义务”。可见，作为义务与刑事义务在内容上迥然有别。再者，若把作为义务定性为刑事义务，将导致不履行作为义务本身就构成犯罪，如此不作为犯的成立条件仅需作为义务一要件即可而无需其他要件，或者导致不作为犯罪内部还包含一个犯罪行为，这显然有悖事实。事实上，不作为犯的作为义务并非刑事义务还可从刑法对纯正不作为犯的明文规定中获得验证，如遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、拒不支付劳动报酬罪等罪的作为义务均无一例外的为刑法之外的其他部门法义务，我们无从找寻作为义务为刑事义务之适例。可见，将作为义务断定为刑事法律义务，实质是将作为不作为犯成立条件之一的作为义务与不作为犯作为行为整体所违反的刑事法律义务并为一谈。除却刑事法律义务后，作为义务便只能是刑事义务之外的其他部门法义务或是道德、宗教等非法律性质的义务。有关作为义务可否为道德、宗教等非法律性质义务的问题，笔者赞同通行之论见，即不作为犯之作为义务仅限于法律性质的义务，主要理由在于：刑法的保障法地位决定了它只有在民事、行政等法律制裁措施不足以抗制相关违法行为时方才发动，以是但凡犯罪无不以违反其它部门法为前提，而纯粹违反道德、宗教等非法律性质义务的行为连其他部门法责任都无需承担，更无由要求其承担刑事责任了。

综上所析，不作为犯之作为义务在性质上只能是刑事义务以外的其他部门法如民法、行政法和诉讼法等性质的义务，也不含道德、宗教等非法律性质的义务。而在对不作为犯的作为义务准确定性后，需要进一步做的是探析具法律性质的作为义务与纯粹道德义务之法规范区辨标准。

二、实定法范域内的法律义务与道德义务判准

（一）法规范与道德规范区辨之法哲学掠影。在法哲学领域，论及法规范与道德规范之联系与区别时，法学家们往往从道德的价值等级体系中分离出两类要求及原则：“第一类是社会有序化之基本要求，它们对一个有组织的社会为有效地履行必须担负的任务来说，被视为是必不可少的或极为可欲的。第二类道德规范是那些能提升生活质量和加强人与人之间联系的原则，但这些原则之要求远远超出了维持社会基本生活所必需的要求。那些被认为是社会交往所必需而基本的道德原则，在任何社会都被赋予了极大的强制性。该类道德原则的强制性是通过将其上升为法律规范而变现”，并指出，“任何被用来保护法律权利的强制措施均无力适用于纯粹的道德要求的”。〔4 〕 （P391-392 ）据此引申出法律是道德的最低限度或是道德的底线之论断，至于该最低限度或底线的具体法规范标准为何，在法哲学家们的宏大叙事中并未给出明晰的答案。有关道德规范与法规范界分的困难及重要意义，德国著名法学家耶林曾感喟：“法律与道德的关系问题是法学中的好望角；那些法律航海者只要能够征服其中的危险，就再无遭受灭顶之灾的风险了。” 〔5 〕 （P21 ）

（二）“法律性质的义务”之刑法论域歧见。有关作为义务之性质，虽然中外刑法学者均认为，作为义务仅限于法律上的义务或法律性质的义务，但对于何谓“法律上（或法律性质）的义务”则无论在理论界还是司法实务界都存在不同的理解。例如，在日本，尽管理论和判例均认同，不作为犯之作为义务仅限于法律义务，但对其来源却多将习惯、公序良俗、条理等的要求涵括其中；在德国，对其刑法典第13条所规定的“依法必须保证结果不发生的义务”，虽认为须是法律所承认的避免危害结果发生之义务，因而排除道德义务作为刑事责任直接基础之可能性，〔6 〕 （P745 ）但仍认为，不以明文的法律规定为限，还包括一般的法律原则。〔7 〕 （P133 ）我国台湾地区最高法院就其刑法典第15条所规定的“法律上有防止之义务”也藉判例释义：不作为犯罪，须以行为者于法律上负作为义务为前提，该作为义务，虽不局限于明文之规定，要必以法之精神考察担负此义务时，始能令其担负刑责。我国台湾学者林山田教授就法院的此等释义提出了批评，指陈，“就法之精神考察担负此义务”，亦属法律之作为义务见解，极易使人误以为基于伦理道德、宗教等所要求之防止义务，或就公序良俗所认定之防止义务，均属基于法之精神考察，而具有法律之防止义务，……有导致不当扩张作为义务之弊，显有违于罪刑法定原则。〔8 〕 （P1297-298 ）我国刑法学界也有论者主张，在特殊场合，社会公德和公共秩序要求履行的义务也可以成为作为义务的来源。〔9 〕 （P168 ）故如何严格界分法律性质的义务与纯粹的道德义务就成为不作为犯理论无法回避的问题，否则，将纯粹的道德义务与法律义务相混同势必极大地扩张不作为犯罪的成罪范围进而违背罪刑法定原则。不过，颇感遗憾的是，在此一问题上，中外刑法学者除了一味地简单强调作为义务仅限法律上的义务而不得为纯粹的道德义务外，迄今依然未找到界分二者的具体规范标准。有关道德可否成为作为义务的根据问题，已然成为每一不作为犯研究者头顶挥之不去的疑云。

（三）法律义务与道德义务之实定法判准掘发。犯罪作为违法行为的极端形式，一般而言，其对社会道德底线规范的违反显而易见，即多数情况下，刑事义务与纯粹的道德义务之间可谓泾浊渭清、不易混淆。但由于犯罪之成立依赖于犯罪构成诸要件的判定，而发展迄今的罪刑法定原则虽不承认习惯、条理等作为刑法规范的直接渊源，但还是肯认其可作为犯罪构成要件理解的依据。〔10 〕 （P22 ）如此，当依据习惯、条理等间接刑法渊源来理解具体罪的构成要件时，就将使得违反刑事义务的犯罪行为与违反纯粹道德义务的行为之间的界限变得模糊不清，这种模糊性在不作为犯罪中表现得最为突出；而从另一方面来说，因作为犯罪后果的刑罚以剥夺公民的基本人权为内容，其无以复加的严厉性又使得严格界分纯粹的道德义务与法律义务显得尤为必要。

笔者以为，法律义务与纯粹道德义务之间的模糊地域存在于如下两种情形之中：一是法规范明确设定了某项义务，但却对违反该项义务之行为并未配置相应的法律制裁措施，如《中华人民共和国国家安全法》第16条、《中华人民共和国消防法》第5条、《中华人民共和国道路交通安全法》第70条、《刑事诉讼法》第48条等条文之规定，学界就此类义务究竟是法律性质的义务亦或是纯粹的道德义务存在较大争议。二是那些已经上升为部门法基本原则的道德规范，因难以确定其本身的内涵和外延，使得违反此类基本原则的行为到底该如何定夺也往往存在困难，如我国民法通则第4条、劳动合同法第3条、物权法第7条等条文规定的“诚信原则”和“公序良俗原则”。这两项原则均可谓系由纯粹的道德规范上升为部门法基本原则的，但各自意涵的不确定性势必模糊其他部门法义务与纯粹道德义务间的界限。

对于上述第一种情形，当我们对此类规范的逻辑结构辨析后不难发现，虽然这些义务已被相关法律确认，但对违反此类义务之行为的制裁措施却付诸阙如。而众所周知，在国家公权领域，国家机关及其工作人员的任一职权均须法律的明确授权，即必须严格循守“法无授权即禁止”之原则，否则便是僭权违法。换言之，因制裁措施的缺位使得即便公民违反此类规范，国家机关也无制裁之权力，故此类义务与纯粹道德义务并无本质差异，也就不能成为不作为犯罪之作为义务。对于第二种情形，即已被部门法原则化的基本道德规范所设定的义务能否成为作为义务的问题，则存在极大地争议，肯定者有之，否定者更有之。对此，笔者以为，因作为义务只能是民法、行政法或诉讼法等性质的义务，在这些部门法中，因民事制裁措施在强度上相对于其他部门法最为轻弱，这即意味着在整个法规范体系中，民事违法行为与违反纯粹道德义务的行为最易混同，更兼诚实信用、公序良俗作为民法基本原则地位之确立，这又使得二者间的界限愈显扑朔迷离。就此而言，法律义务与纯粹道德义务之界分基本集中在民法中的诚实信用、公序良俗原则之适用范围上，即只要厘清民事义务与纯粹道德义务之关系，其他部门法义务与纯粹道德义务的界限也将水到渠成。

倘若仅从语义学视角界定诚实信用、公序良俗原则之意涵，进而认定在两原则之下设定的义务均可成为不作为犯罪之作为义务，一方面不仅否定了作为义务之法律性质，另一方面也确实会无限扩展不作为犯之成立界域而有悖罪刑法定原则，这也是我国多数刑法学者对此持彻底否定态度之缘故。但笔者认为，彻底否定两项原则能够成为作为义务来源之举措并不妥宜，理由在于，是否违反诚实信用、公序良俗原则的行为均不产生民事责任呢？果真如此，民法基本原则在民法规范体系中的最高效力及对立法和司法实践的指导作用又从何体现？民法中的诚实信用、公序良俗原则的适用范围真如多数论者所认为的是渺无边际吗？于笔者看来，否定论者乃至整个我国刑法学界在探究不作为犯罪之作为义务与纯粹道德义务间之界限时，均忽视了这两项原则适用的前置条件，即“民事活动”之限制条件！换言之，依据我国民法通则之规定，并非任何违反诚实信用、公序良俗原则的行为都会受到民事制裁，惟在民事活动中违反诚实信用、公序良俗原则的行为方得承担民事责任之法律后果。而民事责任以违反民事义务为前提，故作此等限定并未改变作为义务之法律义务性质，这便极大地限定了诚实信用、公序良俗原则之适用畛域。同时，因诚实信用、公序良俗乃人与人相处的底线伦理，也是社会整体秩序（含法律秩序）正常维系及运转的基本条件，故不论是民事活动亦或是行政活动和诉讼活动，相关主体均应恪守这两项基本原则。析论自此，违反诚实信用、公序良俗的行为能否引起作为义务的答案便已昭然若揭，即民事活动、行政活动及诉讼活动中的违反诚实信用、公序良俗的行为能够成为作为义务之发生根据，反之则否。

三、法律义务与道德义务区辨标准之运用

如上限定不仅为辨别法律义务与纯粹的道德义务提供了具体的法规范标准，从而为公权与私权划定了界域，而且也能够对一些长期困扰我国刑法理论和司法实务的疑难事案给出合情合理合法的诠解。譬如，在濒死之伤者边围观的看客或经其旁路过而未予施救的路人，虽然违反了公序良俗但因并非发生在民事活动中，故不产生法律上救助之作为义务；又如乳母受雇哺乳婴儿，在婴儿亲属较长时间的外出期间合同期满，乳母在未尽善良告知义务的情形下旋即以合同期满为由停止哺乳，便属于民事活动中违反公序良俗原则的行为，故能够引起法律上的作为义务。

再有如此般事案：1993年3月，李某和项某（女）相识并相恋，不久项怀孕。同年6月，李提出分手并要求项去医院流产。项断然拒绝，几次欲跳楼轻生。同年9月5日中午，李回宿舍，见项在屋内，便起争吵。项当面喝下预先备好的一瓶敌敌畏。此时，李不仅未及时救人，反一走了之，临走时怕被人察觉还将房门锁上。当日下午，项被人发现后送往医院，终因抢救无效死亡。本案中，被告人作为房屋的所有人（或占有人），从公序良俗的角度来说，当他人在其居所内面临生命危险时，纵使他对该危险并无过错，但在这危急关头若将房门锁上，就显然属于行使民事权利违反公序良俗原则的行为，因此，被告人的行为成立（不作为的）故意杀人罪。

又复如：山区公路上，执法人员甲开车追赶骑摩托车运输假烟的乙，并命其停车接受检查，乙为逃避追查而不仅未停车反而加速疾驰，慌乱中撞向了路边大树而身受重伤，甲追上后见乙血流不止也未予理会而开车径行离去，两小时后乙死亡。本案中，甲的行为就是在行政执法活动中违反公序良俗原则，故能够产生救助之作为义务，因如上所述，诚实信用、公序良俗乃整个社会（含法律秩序）有效运转的基本条件，普通公民在民事活动中都应遵守这两项基本原则，国家工作人员在执行职务时还代表着国家，当然更应以身作则，不能例外。因此，本案中甲具有救助乙之作为义务。

四、实质作为义务学说之否定

在不作为犯的作为义务理论中，存在两种颇具影响力的学说——形式作为义务学说和实质作为义务学说，后者是在批判前者的基础上逐渐形成的。在实质作为义务论者看来，以列举的方式来阐释作为义务的来源固然具有外在形式上的明确性和确定性，但它却未能从实质上解答为何这些情形（法律、契约和先行行为等）能够引起作为义务的问题。于是学者们便试图透过形式作为义务来源以探寻其背后的所谓实质法理依据，为此，他们提出了形形的实质作为义务学说。对于前述系列疑难案件，学者们也都往往诉诸于实质作为义务学说，冀图从中寻获破解之道。但在笔者看来，实质作为义务理论存在着根基性的错误，理由在于，如前所析，作为义务只能是民法、行政法或诉讼法等性质的义务，而非刑事法律义务，故所谓作为义务的实质法理依据实际就是揭示其他部门法为何要设定这些法律义务的问题，例如，民法为何要在父母子女间设定抚（扶）养义务？契约、无因管理等产生民事义务之理据何在？如此等等，显然，这些义务发生的法理依据早已为其他部门法理所揭示，而无需刑法学者越俎代庖。可见，在刑法学论域，实无另行探究作为义务实质理据之必要。理论本身的错谬必将导致难以合理析解司法实务中的疑难案件，所谓形枉而影曲。因此，那些依据实质作为义务理论对上述案件作出的处理意见虽然有时结论正确，但论证本身不具合理性。

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论文摘要 食品安全直接和人们的日常生活和生命安全密切相关，但是就目前来说，出现的危害食品安全犯罪事件越来越多，造成了一定的民众恐慌出现，因此必须要对食品安全犯罪行为进行有效的控制。下面本文就对危害食品安全犯罪的刑法适用理念进行简单探讨。

论文关键词 危害食品安全犯罪 刑法 适用理念

社会转型期的不断深入，人们的思想意识、价值观都不可避免的会受到各种各样的外在影响冲击，在这样的大环境下，社会矛盾也会集中的爆发，这对人们正常的进行生产生活活动一定会产生各种各样的消极影响。危害食品安全犯罪已经成为时下最受百姓关注的一项民生犯罪，就此笔者认为在对其进行司法认定时应当坚持三个适用理念。分别是始终坚持风险刑法理念，将关注的重点从实际危害转移到对危险自身，进行认证时应当加强对行为人在已经知道风险以及风险预见性的审查；秉承行政刑法理念，将重点放置在行政程序与刑事程序的衔接上，加强对危害食品安全犯罪的认知程度。第三应当贯彻有限刑法理念，将刑法制裁效果科学进行发挥，确定形式判断在行为人是否犯罪上的关键意义，应当将客观判断作为此罪与彼罪的首要参考。下面本文就对其一一进行探讨。

一、危害食品安全犯罪的有限刑法理念

刑法一直被认定是处理案件时最具备威慑力的制裁手段，它能够有效的保障社会各项活动能够有秩序的进行，在保证国家顺利运作中有着重要的意义，危害食品安全罪在现实生活中给社会大众带来了诸多的困扰，直接影响着人们的生命健康，其作为一项典型的民生犯罪，不可避免的成为我国刑事司法系统中所重点制裁的对象。然而，如何有效的控制好刑法处罚的度，保证对危害食品安全犯罪的处理能够在客观、冷静的规范下有条不絮的进行，笔者以为应当遵循以下两点。

（一）判定行为人是否犯罪时，应当更加注重形式判断

与传统的犯罪类型相比，危害食品安全犯罪更加容易受到公共政策的影响，这样的现实背景促使刑法规范难以有效的防范风险、分配风险，要顺利的进执行相关规范时需要受到社会政策等的支持。因此政策之类实质判断在影响定罪量刑上依然是有着不可忽视的作用。需要明确的是，此种判断必须根据行为人罪状进行形式判断之后才可以进行。否则，在进行具体犯罪认定时，除了在伦理上无法获得强有力支撑外，最终结论的合理性也会受到质疑。基于此，在进行评判时，必须始终坚持形式判断处于实质判断之前的原则，这样才可以尽最大的可能避免将无罪的行为误判为有罪。因此，具体工作中，首先需要判断的是行为人在具体行为、行为对象等不可转移的客观要件作为判断重点，其次，才可以给出是否侵犯特定犯罪客体的结论。

（二）将客观判断归为罪行的区分的首要参考

在具体定罪过程中，司法机构还需要明确的问题还包括对不同罪名之间的划分，这样可以有效避免将轻罪的犯罪人员判定为重罪。判断行为人应当被如何量刑、属于哪一种罪行过程中，社会舆论的干扰通常会影响到法官定罪的轻重，这是我国法律系统中已经屡次出现的现实，严重的挑战到了法律的严肃性、客观性。司法人员必须明确，对于行为人进行罪行判定时，所依照的标准必须主要参考客观标准，而非人们主观认知以及社会公众的干扰，这是保证司法公正的重要手段，也是建设现代化法治国家的必然要求。

举例说明，在进行罪行认定时候，一旦行为人在生产、销售活动中从事了非法活动，那么就可以对其适用本罪的权利就相应的被排除，这样的犯罪事实下，司法部门也就不需要浪费时间对行为人是否存在主观犯罪进行评价。笔者坚信，无论是生产环节还是流通、销售环节中出现向食品中掺加非食品原料，都可以认定为主观罪过形式。在对其进行罪行判定时，需要重点关注的对象为，行为人产生该种行为是基于报复社会还是为了谋得非法的经济利益，从而在进一步的进行相关责任认定。

二、危害食品安全犯罪的风险刑法理念

以往进行刑罚处罚注重的是行为人对社会带来的实际损害，随着技术水平的不断向前推进，各种不确定因素的出现促使风险刑法应运而生，该种更加注重行为人主观、行为的法律理念，已经越来越受到法律系统的重视。在我国2011年进行的刑法修订中，立法机关将刑法风险正式引入到法律条文中。举例说明，我国刑法的第一百四十四条中判定经济活动中生产、销售质量不合格的食品的最终评判依据已有以前的“不符合卫生标准的食品”转换为不符合食品安全标准的食品”。该种规定便是对风险刑法的现实应用。但是也需要注意，在风险刑法理念中，虽然说已经对危害食品安全风险预防进行了强调，但是并不能够只要有这种客观行为的存在，就能够确定为客观危险，并将其定位为犯罪。通常情况下，对于一般的危害食品安全案件，只需要司法者依照其具体罪状表述，同时对其具体证据进行综合考虑，实施认定即可，如果是在一些特殊场合，则就需要对行为人的主观认知进行充分的考虑，同时确定这种刑法风险是不是属于是不可预见风险，以能够有效的避免把非犯罪行为纳入到刑法规制范围之内。其中在风险刑法执行过程中，应注重以下两方面的问题。

（一）加大对行为人主观明知的审查力度

明知的判断主要依据以下两条标准进行考察，这一过程中第一步要做的就是明确行为人是否明知。就食品生产、销售来说，食品是否符合安全标准，其具体行为人在该方面的认知程度通常来说要比一般人熟悉很多，他们知道自己生产销售的产品是从哪种渠道获得的、制作流程也十分熟悉。然而与专家相比，他们的认知准确程度依然是不可靠的。如何进行评判，目前通行的标准为“外行的平行评价”，指的是，在生产、销售过程中，行为人的认知只要与公众的一致，他们判定食品是否存在安全隐患的标准符合一般人的认知，不需要完全了解食品添加物质的具体化学性质以及毒性，并且能够对自己做出违法操作后的后果有起码的认知，就可以作为判定内容。其次，需要认定行为的明知的水平。也就是说，需要判定行为人对不法经济活动所造成的危害程度是一定会产生的危害还是可能会引起的危害进行判定，毫无疑问，行为明知违法行为会造成对公众损害的违法程度要比可能会造成危害的违法程度要大得多。建议在对明知程度进行判定的时候，可以对“根据经验法则从前提事实合理地推认推定事实”进行分析，不用说行为人对其刑法危险所具有的认知程度，一定是在明知内容知晓上建立的。如果行为人对食品安全知识具有一定的知晓能力，那么对其生产、销售环节的食品安全隐患必定会有所重视，不会不具备一定刑法危险的可能性认知。

（二）加大对刑法风险的可预见性审查力度

鉴于当今社会卫生检查力度以及社会公众对于食品安全知识的参差不齐，如何判定刑法风险的可预见性是相对比较困难的，就现今情况来说，评价行为人造成的风险遵从的是“允许性风险”判定方法，该种方法的原则是行为人接受判决时，可以嘱托律师将自身没有风险的可预见性作为法庭抗辩的理由。需要注意的是，该种维护自身权利的必要前提是行为人可以十分明确地给出相关证据，证实自己的生产、经营符合法律规范，否则行为人将无权进行抗辩。

三、危害食品安全犯罪的行政刑法理念

危害食品安全犯罪具有一定的特殊性，其在刑法适用理念上的应用规则同时也具有一定的特殊性，其中在行政刑法中，就必须要对行政执法的一些基本理念进行遵循。行政刑法，指的是国家在运作过程中，为了切实保障社会公众的利益，针对现实生活中那些涉及到触犯行政法规范以及违法刑律的行为进行相应行政法律以及刑法处置的专门法律体系，违反此类法律的犯罪行为通常涉及面广、危害程度大，一旦发生十分容易引起社会公众的关注。危害食品安全犯罪是行政刑法中的重要组成部分，要对其进行认定必须考虑到相应的刑事程序和行政程序，加大对空白罪状的重视程度，具体来说应当从以下两方面下大功夫。

（一）在办理危害食品安全犯罪案件中需要将行刑衔接作为一项重要任务

现实生活中，主管危害食品安全案件的第一责任人为卫生行政管理部门，他们主管的内容为从行政领域查处生产、销售中与食品安全法相违背的活动，一旦发现行为人的危害程度已经触及犯罪的标准下，公安机关才能将其作为刑事案件进行接手，并据此开展相应的立案侦查。这就使得同一桩案件先后设计到两大系统，如何有效的进行衔接，笔者认为，处理该类案件时，应当遵循行政程序有限的原则。基于以下原因：最初设定危害食品安全犯罪便是希望能够有效预防其对社会造成的潜在风险。因此，该程序更加的灵活、主动。不仅仅如此，在具体的管理过程中，卫生行政执法的专业化程度与刑事司法人员相比，也更加专业。该种处理模式为刑事司法部门进行后期调查提供了十分便利的前期准备工作。

（二）行政规范变化频繁的条件下，加强对认定罪责的科学性认知

与刑法相比较，行政法律规范的变动是十分常见的，这就会造成补充规范与刑法本身经常会出现冲突。从法律层面上将，补充规范自身是属于隐性的罪状，它所规定的具体内容必然会干扰到定罪量刑，在处理时应当秉承“从旧兼从轻”的方针，是处理行政法律规范频繁变动的基本原则。因此，在现代化进程中，随着我国法律的不断完善，《食品安全法》对于食品安全标准范围不可避免的会进一步增大，只要刑法自身还是以前的内容，处理食品安全犯罪案件时依然需要遵循食品安全标准开展认定工作。

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论文关键词 反贪工作 律师 侦查

一、引言

检察机关反贪工作以查明职务犯罪事实和查获职务犯罪人为目的，但长期以来对侦查功效的推崇，使得反贪工作显露出强职权主义，不可避免的忽视犯罪嫌疑人权益的维护，而且漠视律师在反贪工作中的诉讼地位和诉讼权利。我国刑诉法的修订正式确立律师介入侦查，这也是对反贪工作侦辩法律关系空白的重要弥补，具有重要的进步意义。

二、律师介入侦查的法律规制及其意义

律师介入反贪工作，刑诉法规定主要有三：其一，明确了律师可以辩护人身份介入侦查；其二，除非属于特别重大贿赂犯罪案件，其余案件律师都可以自由会见在押或被监视居住的犯罪嫌疑人，并且不被监听；其三，反贪部门在侦查终结前应当许可律师会见犯罪嫌疑人及听取律师意见并附卷。

由于贪贿案件隐蔽性较强，获取口供是反贪工作的显著标志，通常被认为是诉讼中“最危险和最可怕的阶段”。侦查权的滥用可能使宪法保障的犯罪嫌疑人基本权益徒具空文，“刑事诉讼法乃宪法的测振仪”，规制律师进入侦查阶段可以制约反贪部门刑讯逼供、诱供、骗供等非法取证行为，防止侦查权滥用。

三、对反贪工作的挑战

显而易见，刑诉法的上述修订对反贪工作也带来了一定的不利影响，归纳起来，主要有以下三点：

（一）获取、固定有罪供述难

律师没有障碍地会见犯罪嫌疑人使其与外界的联系没有被阻隔，能够随时明了案件进展以及外界反应等，审讯的信息不对称不再保有，犯罪嫌疑人的心理压力大幅降低，侥幸心理和对抗心理得到强化，甚至在律师的提醒下充分运用“不得强迫自证其罪”的规定以逃避法律制裁。并且，律师会见时可以从罪名、犯罪构成要件、刑罚和量刑等多角度，全方位的为犯罪嫌疑人提供法律咨询和帮助，指出对其不利的供述并提出如何辩解的意见，进一步增大反贪部门获取稳定的有罪供述的难度。

（二）询问证人难度增大

贪贿案件中的证人与犯罪嫌疑人之间往往具有利害关系，本身就不愿作证，加之律师从一开始就可以向犯罪嫌疑人全面了解案件情况，可能暗示关键证人避证、拒证或做伪证，或是直接联络同案犯进行串供，形成证人证言中出现有罪证据与无罪证据、罪轻证据与罪重证据并存的局面，混淆侦查，影响对案件事实的认定及处理。

（三）证据合法性要求高

贿赂犯罪一般难以获取物证、书证，主要依赖于行、受贿双方的言词证据和其他间接证据的佐证。由于当前技术侦查手段的限制以及取证程序的严格要求，造成反贪部门侦查活动游走于合法与非法的边缘，极易出现“瑕疵证据”甚至“非法证据”，律师一经介入，可能运用“非法证据排除规则”，从程序入手推翻实体，以达到减轻犯罪嫌疑人罪责的目的。

四、反贪工作如何在保障律师执业前提下应对律师介入

保障律师执业就是维护当事人合法权益，可以让犯罪嫌疑人享有更加充分的司法民主和司法公正，作为法律监督机关的检察机关对此必须依法贯彻执行，至于反贪部门如何面对上述律师介入的挑战，有如下几点建议：

（一）走精细化初查之路

反贪部门必须改变以往初查工作简单粗放、效率低下、质量不高的状况，提高信息化初查、立体式初查的能力和水平。笔者认为，保密是初查工作的黄金法则，精细化初查不等于地毯式初查，反贪部门应在保密的前提下有针对、有重点地进行初查，“穷尽一切可能”查清初查对象的任职、财产、关系圈及有关的犯罪事实。同时，精细化初查也不等于长期初查，迅速是初查工作的制胜法宝，要在最短的时间内获取犯罪的主要的关键证据并提前予以固定，在立案以及律师介入之前形成一定的合法有效的证据规模。

（二）科学化审讯，尤其是提高首次讯问突破能力

立案后首次讯问犯罪嫌疑人是法定程序，也是决定案件成败的关键。要坚持依法、科学、高效和策略，切实提高首次讯问的针对性、准确性、全面性和固定性，在律师介入前，在规定的时间内突破犯罪嫌疑人的心理防线，获取合法有效的有罪口供。要严格执行讯问全程同步录音、录像制度，强化对讯问活动监督的同时也有效防止犯罪嫌疑人翻供，保证获取供述的合法性和证明力。同时，审讯、搜查、取证要同步进行、同时开展，以审讯拓展引领取证，以搜查促进支撑审讯，以取证突破巩固口供，三者相互支撑，灵活应用各种信息、技术手段，科学变换审讯策略，提升讯问水平和效果，防止串供、串证、毁灭证据情况的发生。

（三）密切关注涉案重点人员

反贪部门可以与看守所和公安机关建立机制，对律师会见犯罪嫌疑人情况要及时掌握。律师会见后，侦查人员应适时提讯或传讯，了解其思想动态，查看是否出现翻供迹象，如是应及时查明原因并予以纠正。对关键证人的询问取证要在第一时间进行，有条件的要进行同步录音、录像来固定、保全证言，同时，对关键证人可以建立定期跟踪回访制度，及时掌握他们因律师等因素而翻证的情况并采取对策。

（四）加强与律师的沟通

本着不违反法律规定的原则，在案件审讯陷入僵局时，反贪部门可以及时约谈律师，通报案件基本情况，双方进行有限制的证据开示，安排律师出面做犯罪嫌疑人思想工作，促使其认罪服法，争取宽大处理，实事求是地供述犯罪事实，提高办案的质量和效率。也可以主动约谈律师，全面听取律师对侦查人员有无侵犯人权、程序违法等方面的看法和意见，主动接受律师对执法办案过程监督制约，对律师反映的问题或提出的意见认真对待及时整改，不断改进自身不足。侦查人员甚至可以通过同律师的沟通交流及时掌握犯罪嫌疑人的动态，发现侦查信息和线索，也可以利用律师及相关人员的反侦查活动，获取再生证据，否定靠反侦查活动确定起来的伪证，和其它犯罪证据一起形成更为坚实的证实犯罪的证据锁链。对少数律师的违规违纪行为，反贪部门应及时通报，对个别律师的违法犯罪行为，要依法处理，防止律师滥用执业权利。

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【关键词】行政重组；行政处罚；行政即时强制

所谓行政重组，一般是指行政主体为了维护公共利益，在企业出现重大风险，或者被停业整顿、托管、接管的情况下，所采取的强制性资源优化配置行为。作为一种行政行为，行政重组目前已在行政管理实践中客观存在并得到普遍运用。然而，纵观我国现有立法，除了《证券公司风险处置条例》（以下简称《条例》）对于行政重组有所涉及外，尚未发现其他法律对此有明确具体之规定。由于缺乏立法的有效规制，实践中行政重组的适用引发了不少争议，早期如2001年发生在黑龙江省的兴安证券重组案，近期也有2009年年底以来的山西省煤炭企业重组事件，都是如此。我们认为，要合理有效地规制行政重组，就必须明晰其性质，厘定其属性，以便采取与其性质相适应的立法模式。

一、行政重组是一种行政事实行为抑或具体行政行为

1.行政重组是否属于行政事实行为

行政事实行为是指行政主体在行政活动中运用行政权做出的不以对相对人设定权利义务为目的的行为，或不以追求特定行政法律关系产生、变更或消灭为目的的行为。[1]这种行为可能会影响或改变事实状态，可能会产生一定的法律效果。由此，行政事实行为的两个重要特征是不可预见性和非强制性。

首先，行政事实行为的不可预见性表现在以下两个方面：一方面，行政事实行为一般无法通过立法预先设定。由于行政事实行为不以设定、变更或消灭行政法律关系，且大多数事实行为都是行政法律行为的辅助行为、衍生行为或阶段行为，因而一般不必由法律预先规定。从《条例》的规定看，行政重组是行政主体在符合法定条件下，依照法律程序实施的行政行为，尽管其适用范围特定，程序规定也不甚完备，但这并不代表其无需立法预先设定，也无需遵循严格的法律程序。在另一方面，行政事实行为的不可预见性还表现在其效果的不可预见性或可致权益受损性上。这种损害既可能是明示的，也可能是潜在的，行政主体与相对人往往事先对此无法预见。但对于行政重组来说，行政主体进行行政重组时对作为行政相对人的被重组企业及其股东的影响不仅是直接的，而且是显而易见的。

其次，行政事实行为的非强制性体现在它不以为相对人设定、变更或消灭权利义务为宗旨，因而没有必要借助强制力来实现。审视我国当前的行政重组实践，不管是之前的兴安证券重组，还是近期的山西煤炭行业重组，其过程无疑据以很强的命令性与强制性，不以相对方的意志为转移。从《条例》的规定看，证券公司的行政重组主要是一种依申请的行政行为，但也没有禁止证券监管部门依职权主动实施。但无论是哪一种情况，行政重组必然具有强制性，必然涉及相对人权利义务的变更或影响，也必然导致现存行政法律关系的产生、变更或消灭。

因此，基于行政事实行为的两个重要特征“不可预见性”与“非强制性”，行政重组不是一种行政事实行为。

2.行政重组是否属于具体行政行为

具体行政行为是指行政主体就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。一般认为，具体行政行为具有四个方面的特征：

一是行政主体实施的行为，这是主体要素。不是行政主体实施的行为，一般不是行政行为。这里的行政主体，一般指行使法定职权的国家行政机关，但法律、法规授权的组织也属于行政主体的范畴。《条例》中行使行政重组决定权的主体是国务院证券监督管理部门，属于法律、法规授权组织，符合具体行政行为的主体要件。

二是行使行政权力所为的单方行为，这是成立要素。即该行为无需对方同意，仅行政机关单方即可决定，且决定后即发生法律效力，相对方负有服从的义务，否则可能面临着被强制执行的风险。依据《条例》，无论是否经过申请，国务院证券监督管理部门有权对证券公司作出行政重组的决定，证券公司没有选择的余地，只能被动接受与积极配合。

三是对特定的公民、法人或者其他组织作出的，这是对象要素。“特定”是指作为相对方的个人或组织是明确的、具体化了的。行政重组中，被重组对象都是具有特殊地位的企业。利用这些企业组织的有利地位，通过重组方式实现资源的有效整合与资产的有效配置，带动相关产业发展，实现社会公共利益。依据《条例》之规定，行政重组的对象只能是特定的证券公司，鉴于证券公司在现代资本市场上的特殊地位，特定情况下的行政重组具有非常重要的意义和价值。

四是作出有关特定公民、法人或者其他组织的权利义务的行为，这是内容要素。行政重组是行政主体依法对某些企业进行的强制整合行为，对象的确定性决定了内容的特定性，即重组内容是要求相关企业被动接受行政主体的重整安排，强制其履行特定义务。依据《条例》之规定，证券公司行政重组的主要包括注资、股权重组、债务重组、资产重组、合并或者其他方式。

因此，行政重组符合具体行政行为的全部特征，可以认定其是一种具体行政行为。

二、行政重组是一种行政处罚行为抑或行政强制行为

1.行政重组是否属于行政处罚行为

所谓行政处罚行为，是指行政主体为达到对违法者予以惩戒或促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其它组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为（违反协助管理秩序的行为），给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为。[2]

一般而言，行政处罚具有以下特征：是行政机关或其他行政主体实施适用的；是对行政管理相对人的制裁；针对的是相对人违反行政法律规范的行为；是以惩戒违法为目的。[3]其中，制裁性是行政处罚的本质特性，也是这类行政行为区别于其他具体行政行为的主要标志。正是在这一点上，我们认为行政重组不是一种行政处罚行为。尽管行政重组在客观上有着维护公共利益，保护公民、法人及其它组织合法权益的作用，但其直接目的在于通过要求特定企业组织履行重组义务实现正常的经济秩序与交易安全，这与行政处罚最显著的特征“制裁性”相比有着明显区别。可以说，行政重组不是基于被重组方的违法行为而进行的制裁和惩罚，而是为了拯救企业于困境或为了避免企业陷入崩溃而引发巨大社会危害而实施的强制行为。此外，行政处罚的前提是相对方实施了违法行为，而行政重组中的相对方并不一定存在违法行为，这一点从《条例》的规定即可看出。依据《条例》，证券公司行政重组的前提条件是“出现重大风险”，而“重大风险”之所以产生，既可能是基于证券公司的违法违规行为，也可能源于市场风险等不可控因素。因此，将行政重组界定为行政处罚是不合适的。

2.行政重组是否属于行政强制行为

行政强制，是指行政机关为了实现行政目的，对行政相对人的人身、财产和行为采取的各种强力性措施。行政强制一般可分为三种类型：行政强制执行、行政即时强制、行政调查中强制。[4]从定义上看，行政重组显然不属于行政调查中的强制，因为其并不以存在行政调查活动为前提。行政强制执行和行政即时强制的差别主要不是相对人有无义务的先行存在，而是有无为相对人确定义务的具体行政行为这一正式的先行处分行为的存在。[5]也就是说，这种义务必须是由具体行政行为设定的，而不能是抽象行政行为或行政法规范设定的，故可以排除行政重组属于行政强制执行的可能性。

我们认为，将行政重组定性为一种即时强制行为是比较恰当的。所谓行政即时强制，是指根据目前的紧急情况没有余暇发表命令，或者虽然有发表命令的余暇但若发表命令又难以达到预期行政目的时，为了创造出行政上所必要的状态，行政机关不必以相对人不履行义务为前提，便可对相对人的人身自由和财产予以强制。[6]通过定义，不难看出，即时强制具有如下特点：行政性；强制性；临时性；即时性。行政重组由行政主体为了实现公共管理的目的而作出，因而具有行政性；行政重组由行政主体单方作出，不以被重组方的意志为转移，一经作出，被重组方就要接受和配合，因而具有强制性。更为重要的是，行政重组是为了避免或者化解被重组方的已经或可能发生的危机而采取的一种临时性过渡性措施，必须有期限限制，如《条例》明确规定证券公司行政重组期限一般不超过12个月；满12个月，行政重组未完成的，证券公司可以向国务院证券监督管理机构申请延长行政重组期限，但延长行政重组期限最长不得超过6个月，因而行政重组具有临时性。最后，行政重组是应对具有紧急危机的企业采取的临时措施，无论作出决定前行政主体经过怎样的研究与论证，对被重组方而言，重组行为都具有迫切性，因而行政重组具有明显的即时性。综上，行政重组完全符合行政即时强制的特征，应当认定为一种行政即时强制。

三、结语：行政重组立法模式的反思

行政即时强制具有极强的即时性和强制性，它在有效应对行政管理中出现的危机事件的同时，也容易侵犯相对人及第三方的合法权益，因此进行严格的法律规制十分必要。现代法治国家中，依据法律保留原则，一般只有议会立法才能设定限制公民人身权、财产权等基本权利的行政强制行为。目前，我国《行政强制法》尚在制定之中，在《立法法》没有明确禁止的情形下，《证券公司风险处置条例》作为行政法规对行政重组作出规定本身并不违法。但从法治国的基本理念与内在要求出发，行政法规设定行政强制应是立法尚不完备情况下的权宜之计，未来的《行政强制法》应当成为规定行政重组的基本立法。在此基础上，行政法规、地方性法规以及部门规章可以在《行政强制法》基础上对行政重组的适用做进一步的细化规定，这样的模式有利于彰显立法的统一性与灵活性。

参考文献

[1]候宇.行政事实行为研究―一个比较法上的尝试[D].郑州大学硕士学位论文,2002,5:19-20.

[2]姜明安主编.行政法与行政诉讼法(第三版)[M].北京大学出版社,高等教育出版社,2005:309-310.

[3]应松年主编.当代中国行政法(上卷)[M].中国方正出版社,2004,840.

[4]]姜明安主编.行政法与行政诉讼法(第三版)[M].北京大学出版社,高等教育出版社,2005,329.

[5]瞿晓蕾.论行政强制执行[D].黑龙江大学硕士学位论文,2003,5:4.

[6]张正钊主编.行政法与行政诉讼法(第二版)[M].中国人民大学出版社,2004,169.

本文为电子科技大学中央高校基本科研业务费项目“信息社会中柔性行政行为的法律治理研究”的阶段性成果之一。

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[论文摘要]随着知识经济及全球一体化给世界经济发展带来的冲击，必将催生出新的经济制度和结构框架。在现有规章制度存在漏洞的情况下，在巨大利益诱惑面前，现代人面临的将是更大的“道德抉择”。法律制度和法律效力是保障人们不偏离道德机道的基拙，为此我们要尽快建立“诚信制度”。

一、缺乏“信用”的原因

(一)利益驱使

1.企业所有者或经理人员。社会转型时期企业所有者会采取各种手段钻法律规章制度的漏洞，谋取不正当利益。同时，由于经理人员和所有者多半存在短期委托契约型关系，在对其缺乏合理的收人分配激励机制和绩效评价机制的情况下，经理人员利用会计人员制造虚假信息获取利益。

2.企业财务人员。财务人员造假提供虚假会计信息来源于两方面。一方面，部分会计人员在巨大的物质利益诱惑下，做出“道德失范”的违法行为;另一方面，由于目前普遍实行厂长经理负责制，会计人员受其聘任，本着“为己服务、服务于小团体利益”，做出“故意失真”的违法行为。

3.会计师事务所。独立性的缺失是会计行业缺乏的重要原因。会计师事务所数量多、规模小、收人低使执业范围狭窄，对客户经济上的依赖关系使其很难发表独立、客观和公正的审计意见。

4.地方政府。企业上缴利税是地方财政收人的主要来源。过去由于政企不分，出于地方保护，会为企业信息失真提供外部环境。

(二)制度缺陷

1.会计准则缺乏精确性、完善性和规范性。我国会计准则的客观性原则和谨慎性原则二者之间存在着一定程度的抵触，会计处理程序和方法在会计准则和标准上具有较大的政策选择性。会计制度本身“内部模糊性”的局限性为会计信息失真提供了可能。这些都需要从制度上进一步规范和确立。

2.公司治理有待进一步完善。现代企业制度的关键性在于完善公司治理结构。通过改造，大多数公司实现了改制上市。但由于改制不彻底，一些公司未能建立有效的约束机制，公司治理方面的缺陷使企业内部控制制度失调的同时，会计行业也难以发挥外部审计的监督作用。

(三)监罚不严

监督机制不健全。日常监管不严，内部监督多流于形式;外部监督具有时滞性(事后多于事前、事中)，监管不及时。对违法行为以罚代法，轻法律制裁;执法不严，削弱了法律效力。

(四)素质欠佳

我国部分会计人员素质不高，分两种情形:一是本身业务不精，二提岁寸金钱过分追求，三是行业年检考核流于形式，知识更新和日常培训后续环节跟不上。

二、建立诚信制度的必要性

(一)整顿经济秋序，保障社会主义市场经济持续健康发展

市场经济是法治经济，虚假信息会误导经济行为，损害市场主体各方利益，导致决策失误和经济秩序混乱。会计诚信能够防止的产生，推进党的廉政建设，实现“以德治国”;尤其是上市公司避免市场欺诈，在确保投资者利益，维护社会稳定的同时，可以防范和化解财政风险、金融风险，保障社会主义市场经济秩序，促进我国经济持续健康快速发展。

(二)推进会计行业健康蓬勃发展

加强会计诚信建设，有利于规范会计行为，保证会计信息和质量，从根本上杜绝制造虚假信息违法行为的发生。由于我国会计行业发展较晚，会计规范欠佳，会计准则缺乏统一性，行业人员素质参差不齐，缺乏严格的衡量标准，因此在法律失去效力的环境下，诚信道德在有缺陷的制度中发挥着至关重要的作用，是推进制度建设的内在动力。

(三)增强我国经济的国际竞争力

我国加人世贸组织已有一年多，随着对外开放的进一步加大，国外大型跨国公司纷至沓来，外资可通过购买股权合资兼并我国企业，会计作假会导致国有资产大量流失;同时一些不法之徒会利用我国准则制度的疏漏转嫁、制造“信用危机”，损害我国利益。我们在与国际大公司抗衡的同时，要着重注意会计行业的规范性和法治性，确保金融环境的安全稳定。要增强行业责任心与“诚信”的职业操守，加快诚信制度建立的目的就是整治会计秩序，根治会计信息失真现象，创造良好的经济运行条件;把握机遇，接受挑战，提高自身竞争力，在竞争中发展壮大。

(四)有助于把社会主义法制推向前进

当前我们面对的是复杂多变的国际经济大环境，由于向市场经济转轨的历史较短，制度建设与行业发展存在诸多问题;政策的不确定性要求我们必须完善、规范各项法规制度。提高公民诚信意识，加快信用制度、信息制度的建设，改进服务与监督，增强道德意识，树立法律意识，依法治国，为经济建设提供良好的社会法律环境。

三、建立“诚信制度”的措施

(一)倡导以“诚信”为核心的道德规范，确立诚信原则地位，建立诚信制度

如今会计已从经济活动资料计算的核算型过渡到决策依据的管理型，只有以“诚信为本、操守为重”，才能站稳脚跟。这既是促进我国会计行业蓬勃发展的需要，也是确保我国经济持续健康良性发展所必需的。因此，必须确立“诚信”的行业地位，应该把诚信作为行业的基本原则，以行规、制度的方式建立。

(二)积极推进强化公司治理基拙性工作

主要是通过建立现代企业制度，完善公司治理结构。这里重点强调对上市公司治理。一方面要改善上市公司股权结构，解决“一股独大”问题;另一方面通过对国企选派董事长，充分发挥监事会和独立董事作用;同时健全公司内部会计控制体系，由强化内部治理实现从外部保障。

(三)加强会计培训，提高人员素质

注重从业人员资格考核，健全专业资格确认制度;切实抓好对会计人员的经常性管理和后续教育工作。加强素质培养，强化诚信教育与责任管理，推行终身教育，确保信息工作的规范、真实可靠。

(四)充分确立会计师事务所执业角色地位

独立性是保证会计师事务所作为社会中介机构充分发挥其专业性公证和社会监督作用的前提。我们必须加快“合伙制”和“独立执业人”制度的建立;加强行业协会建设和自律化管理。实现客观与公正职责，切实做到服务与监督目标的协调统一。

(五)完善监管体系，加大监督处罚力度

包括内部监管、行业监管、政府监管、社会监管在内的能够充分履行其公正、监督职责的完整监管体系。要加强廉政建设，加大对违法行为的惩处力度;要加强责任管理，避免形式监督;突出监管重点，克服监管的时滞性，保障社会主义法制推向前进。