遗嘱继承法论文范文
时间：2023-04-05 13:54:43
导语：如何才能写好一篇遗嘱继承法论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
关键词 元好问 现实主义 建安文学 杜甫
元好问（1190―1257）字裕之，号遗山，太原秀容（今山西忻州）人。元好问是金代文学大家，堪称金代文学史上一代人杰。他不仅是个有着明确创作追求的诗人，同时也是一论自觉的文学批评家，元好问现存诗一千四百余首，著有《元遗山先生全集》，词集为《遗山乐府》。他的诗论作品《论诗三首》、《论诗三十首》、《与张仲杰郎中论文》、《校笠泽丛书后记》、《杨叔能小亨集引》等等，都很精辟地评论了古代诗人诗派的得失。其中，《论诗三十首》，是继杜甫《戏为六绝句》之后，以绝句的形式系统地表达诗歌理论的又一重要著作，对后世影响深远，其中元好问直接或间接提出自己的文学主张，从他对前人的评价总结中，笔者体会最深的是他对传统现实主义诗风的继承与提倡。
一、对建安文学的推崇
元好问在《论诗三十首》中极力宣扬恢复建安以来的诗歌优良传统，笔者认为他所推崇的建安传统，主要是建安文学作品所表现出来的高度的现实主义精神。他在第二首中论道：“曹刘坐啸虎生风，四海无人觉两雄。可惜并州刘越石，不教横槊建安中。”元好问论诗从建安才子说起，钟嵘在《诗品》中说，“曹刘殆文章之圣”，元好问也以曹植、刘桢为代表说起，从“曹刘坐啸虎生风”中，可见他推重建安诗人的是他们在诗歌中所表现出来的气概和力量，元好问欣赏他们的慷慨激昂、悲壮动人。曹植《前录自序》里自云：“余少而好赋，其所尚也，雅好慷慨。”他又在《赠徐干》中云：“慷慨有悲心，兴文自成篇。”曹植的诗歌明显的分为前后两个时期，前期多抒发远大的理想和宏伟的抱负，寄托诗人欲建功立业的豪情壮志。典型代表的是《白马篇》“捐躯赴国难，誓死忽如归”，然而书写志向的同时，曹植诗中又常弥漫着战乱环境所赋予的悲凉慷慨情思和对人生无常的叹息。历史上的建安时期，战乱连年、民生凋敝，动乱的社会现实在给英雄们建功立业提供可能的同时，激发了人们积极进取的强烈愿望，当时一流的文学家们都卷入了战争，他们用文人特有的眼光把他们的经历纪录下来、以文人的特有的情怀评价、审视这一时期的现象，并用文人特有的文笔激励人们的斗志。钟嵘在论建安文学时，明确提出“建安风力”，刘勰论及建安文学总结了“风骨”理论，无论是“风力”还是“风骨”，其来源都是当时特定的社会现实所唤起的特定精神――伤时悯乱、哀民涂炭。西晋时期，王敦每酒后辄咏魏武帝乐府歌“老骥伏枥，志在千里，烈士暮年，壮心不已”以如意击唾壶为节，壶边尽缺。高远阔大、悲凉雄浑一直是曹操诗歌的艺术风格。曹操《短歌行》诗云：“慨当以慷，忧思难忘。”“山不厌高，水不厌深，周公吐甫，天下归心。”慷慨的悲歌，雄浑的气势表现了曹操高远的志向和坚定的信心，能激发起读者积极向上的精神。由战争乱世刺激而产生的慷慨激昂情怀构成了建安风骨的主要内涵，使这一时期诗人的作品表现出慷慨纵横、激越昂扬的风格。然而，战乱同时带来的“生民涂炭”，生命的朝不保夕，给人们带来生命无偿、岁月不居的深沉叹息。这一壮美、苍凉的风格是这一时期现实生活的集中反映，生动写照。元好问之所以标举豪迈悲壮的审美标准，源于这一风格是建安文学现实主义的集中体现。并且，对于这样一个现实转化为文学作品的过程，元好问感同身受，元好问“值金源亡国，以宗社丘墟之感，发为慷慨悲歌”，他所处的时代是民族矛盾与阶级矛盾极端尖锐的金末元初时期，民族斗争不断，国破家亡、国难民艰，这一连串的动荡、不幸，激起了元好问强烈的爱国忧民之情。所以元好问认为客观的社会现实是诗人创作的源泉，丰富的生活体验是诗人创作的基础和前提。所以他标举反映现实的诗风，提倡切身体会、感受，他在《论诗三十首》二十三中说“池塘春草谢家春，万古千秋五字新。”高度赞颂南朝诗人谢灵运《登池上楼》中的“池塘生春草，园柳变鸣禽”，写的是眼前景，即景抒情，充满了生活气息，饱含蓬勃生机。而同时在二十三中，他对脱离生活、缺乏社会内容的诗作给予了批判，他说“传语闭门陈正字，可怜无补费精神”，江西诗派代表作家陈师道，爱苦思苦吟，锤字炼句，以“闭门造句”见称，“平日出门，觉有诗思，便急归拥被，卧而思之，如病者，或累日方起”，黄庭坚有“闭门觅句陈无己”之句。元好问在此借用黄庭坚的话批评陈师道作诗无补于世、浪费精神、实在可怜。可见，无论建安诗人的悲壮雄健，还是一如谢灵运的清新、自然，风格虽有不同，然而他们的现实主义精神是一致的，从中可见，元好问论诗的标准之一是对现实主义精神的继承。
二、对杜甫的推崇
元好问推重唐诗，唐诗中最欣赏杜甫，所以他对杜诗有专门的研究《杜诗学》。元好问在《杜诗学引》中说：“窃尝谓子美之妙，释氏所谓学至于无学者耳。今观其诗，如元气淋漓，随物赋形；杜甫生活在唐朝由盛而衰的历史转折时期，他的诗歌真实地反映了安史之乱前后的社会动乱情况，成为时代的一面镜子，以时事入诗，直面社会现实，成为杜诗的突出特点。由于对离乱生活的经历与特殊体会，杜甫诗中常有“瘦骨伶俜的壮丁、被抓应役的老妇、新婚即别夫的嫁女、子孙死尽的老人、无家可归的老兵、在颠沛流离中扔掉孩子的母亲”等形象，而这些都是在战乱的时代，社会悲剧加身的无辜者形象。“三吏”、“三别”描绘了民不聊生、国将不国的历史，《月夜》、《羌村》、《述怀》描写了贫贱夫妻、饥寒儿女，杜诗中始终交织了国恨与家仇，国恨使家仇更痛彻，家仇使国恨更具体化，而这些都是安史之乱时期特定的社会历史的生动纪录。杜甫的诗歌多是以反映现实社会人生为目的，取材多是时事和他曲折的生活经历，用叙事手法写颠沛流离的社会生活，用纪行方式书写山川风物，细腻、真实，感情真挚。他论诗亦如此，在《戏为六绝句》中，他说“别裁伪体亲风雅，转益多师是汝师。”所谓“亲风雅”实际就是在创作实践上表现为写时事的写作倾向，把文学从侧重于抒发个人情思引向写民生疾苦，从书写理想引向写实。所以本着杜诗的现实主义宗旨与精神内核，面对标榜以学杜诗为宗旨的江西诗派，元好问直指江西诗派并没有学习到杜诗“善陈时事”、忧国忧民的现实主义精神的弊病，他在《论诗三十首》中说道“古雅难将子美亲”，这是说江西诗派虽然打着学杜的旗帜，其实其创作已远离杜甫的道路，他们的学杜只是在创作技法上仿效，而没有学到杜诗的精髓。作为江西诗派的开山鼻祖黄庭坚，自认为得诗法于杜甫，但他对于诗歌创作的理论主张只是“无一字无来处”、“点铁成金”、“夺胎换骨”，他认为“自作语最难，老杜作诗，退之作文，无一字无来处，盖后人读书少，故谓韩、杜自作此语尔。”元好问始终坚持自己的现实主义诗歌审美标准。提倡创作应亲身实践、思考现实、体察民生，诗歌失去了现实依据，就成了无源之水，无本之木。所以他在《论诗三十首》十一中说“眼处心生句自神，暗中摸索总非真。画图临出秦川景，亲到长安有几人？”创作只有“亲到”、“眼处”，才能产生有“神”的诗句，而“暗中摸索”，脱离现实，凭空想象，暗中虚拟，总不是真实之境，对于创作只是白费精神。
三、元好问的诗文创作
元好问是一代文论家，但首先他是位诗人。其现实主义诗学观不仅表现在他的诗论中，而且用他的创作来诠释自己的理论主张。他欣赏建安风骨、心仪杜甫，因为他与他们有着相似的社会经历，相似的民生意识，他们都是站在百姓立场上的士人，都是为反映百姓疾苦而纪录现实的诗人。元好问早年，从师郝天挺，业成之后，“下太行，渡大河，为《箕山》、《琴台》等诗，赵礼部见之，以为少陵以来无此作也，以书招之，于是名震京师，目为元才子。”当时，世人见好问诗，能突破时间时代的限制，直接把他比杜甫，可见好问诗风一如杜诗。《四库全书总目・遗山集》提要中，记载评价好问，说：“好问才雄学赡，金元之际屹然为文章大宗。所撰《中州集》，意在以诗存史，去取尚不尽精。”“以诗存史”，这是对元好问诗歌创作现实主义精神的充分肯定，可见遗山诗亦有杜甫“诗史”的特点。因为亲历战乱的流离失所，目睹亡国的惨痛，元好问将个人的际遇与国家民族的命运紧密的联系在一起。他的“丧乱诗”记录了他所目睹的山河破碎、生民涂炭。蒙古兵围金凤翔，凤翔失陷后，元好问随即写下了《岐阳三首》，诗云：“突骑连营鸟不飞，北风浩浩发阴机。三秦形胜无今古，千里传闻果是非。偃蹇鲸鲵人海阔，分明蛇犬铁山围。穷途老阮无奇策，空望岐阳泪满衣。”（其一）“百二关河草不横，十年戎马暗秦京。岐阳西望无来信，陇水东流闻哭声。野蔓有情萦战骨，残阳何意照空城！从谁细向苍苍问，争遣蚩尤作五兵？”（其二）“眈眈九虎护秦关，懦楚孱齐机上看。禹贡土田推陆海，汉家封徼尽天山。北风猎猎悲笳发，渭水潇潇战骨寒。三十六峰长剑在，倚天仙掌惜空闲。”（其三）三首诗中首先描写了凤翔城被蒙古军包围时，固若金汤的局面，诗人只能长歌当哭，然后记录了攻陷时人民流离失所和金兵横尸野草的惨状，表现了诗人对侵略战争的谴责。最后追溯战争失利的原因，是金宣宗虽置秦关等处九个防御使，但形同虚设，天险尚在而武备不修，只能任人侵略的事实。如今读来，那段惨痛的历史尤然在目，让人心痛。从中可见好问“诗史”的具体表现。金亡后，他写下了《壬辰十二月车驾东狩后即事》，其二中道“惨淡龙蛇日斗争，干戈真欲尽生灵。高原水出山河改，战地风来草木腥。精卫有冤填瀚海，包胥无泪哭秦庭！并州豪杰知谁在，莫拟分军下井径？”诗中记载了蒙古铁骑兵临城下，金哀宗亲自带兵出征，然兵败退走的历史事实，诗人用沉雄的笔势抒发了国破家亡的巨痛。城破后，元好问被蒙古军押送至聊城，沿途的情景，让他心情悲凉至极，遂写下了《癸巳五月三日北渡》三首，诗云：“道旁僵卧满累囚，过去旃车似水流。红粉哭随回鹘马，为谁一步一回头？（其一）白骨纵横似乱麻，几年桑梓变龙沙。只知河朔生灵尽，破屋疏烟却数家！（其三）”，诗中描述了途中蒙古兵恣意抢夺的行径和战后凄惨的景象，惨烈而无情的现实使诗人谱写了一首首绝望哀歌。
参考文献：
[1]元好问.遗山先生文集[M].北京：商务印书馆，1937.
[2]李明高.《文心雕龙》译读[M].济南：齐鲁书社，2009.
[3]赵翼.瓯北诗话[M].胡主佑，霍松林，点校.北京：人民文学出版社，1963.
[4]冯至.冯至全集[M].石家庄：河北教育出版社，1999.
[5]周建忠.中国古代文学史[M].南京：南京大学出版社，2003.
作者简介：
篇2
论文关键词 遗嘱自由 限制 特留份 公序良俗原则
遗嘱自由是世界各国继承法的一项重要原则。然而,任何自由都是相对的、有限制的,遗嘱自由作为继承法确立的一项原则和制度,也并不是绝对的。自继承法产生以来,各国对遗嘱自由都进行限制立法,以保障此原则的合理运用。我国对此问题也进行了很深刻的立法研究。
一、现代法意义上的遗嘱自由
对于遗嘱自由,我们着重研究其现代法的意义,主要原因是它与我们当代生活息息相关。当然,我们也不能忽视了它的来源和发展,了解它的来源与发展有利于我们对遗嘱自由问题更加深入的研究和探索。
(一)遗嘱自由的产生与发展遗嘱自由制度最早产生于罗马法。罗马法的《十二铜表法》中第一次正式地确定了遗嘱继承的存在,基本含义虽然不同于我们现代意义上的遗嘱自由,但却是一个很好的开端。
在我国古代社会,继承制度主要实行的是诸子均分的法定继承制度,而遗嘱继承仅仅作为例外存在。该制度只是处于萌芽的时期,尚不成熟,对于遗嘱有诸多限制,自然与现代意义上的遗嘱自由有很大差别,但在根本上已经突破了法定继承的根基。经过漫长的继承和发展,遗嘱自由日益显现出它的重要性来,尤其是我国法治社会的建立和完备以及充分尊重当事人的意思自由的立法理念,为遗嘱自由赋予了丰富的土壤。
(二)遗嘱自由的涵义遗嘱自由是遗嘱继承制度的基本原则,它是意思自治原则在继承法中的体现,体现了对公民财产权的尊重。遗嘱自由主要包括遗嘱内容的确定自由、遗嘱形式的选择自由和遗嘱的变更、撤销自由。最大限度的满足了行为人的意思自由,为其自由立遗嘱的行为奠定了充足的法律基础。
需要明确一点的是遗嘱不同于遗赠,虽然二者都体现了遗嘱人的自由意思,但它们的指向对象不同,我们这里只研究指向法定继承人的遗嘱继承。
二、我国遗嘱自由的概念及其内容
在我国,遗嘱自由是指公民按照自己的意愿,通过立遗嘱的方式,处分个人财产,决定其死后财产归属的自由权利。遗嘱自由具有人身性,不适用制度,在遗嘱人死亡之后才发生法律效力,属于要式法律行为。
根据我国《继承法》的有关规定,我国遗嘱自由的内容包括:
(一)确定遗嘱内容的自由公民在立遗嘱时,有确定其遗嘱内容的自由。我国规定公民对于遗嘱的受领人、遗嘱内容、遗嘱是否需要执行人、都可以自由决定。不难看出,公民都有权选择通过遗嘱这种单方面的处分行为,自由地处分自己的财产而不受其他任何人的干扰和限制。
(二)选择遗嘱方式的自由我国《继承法》承认的遗嘱方式有公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱等,立遗嘱人可以根据情况自由选择遗嘱方式。
(三)变更、撤销遗嘱的自由遗嘱的撤销是指遗嘱人废止原来所立的遗嘱。遗嘱的变更是指遗嘱人对遗嘱的部分内容做出修改。自遗嘱成立后至其发生效力时,期间可能相隔很久,各种情况都有可能发生变化,如果让遗嘱人仍受最初所为意思表示的拘束,未免过于苛刻,有违遗嘱的本质。因此,遗嘱在遗嘱人死亡前,尚未发生效力,为尊重遗嘱人的最终意思,法律允许遗嘱人随时撤回其遗嘱。针对每一种遗嘱方式的撤销也不尽相同。
三、我国对遗嘱自由的限制措施
基于于遗嘱具有改变法定继承人范围、顺序和遗产分配份额的作用,而且遗嘱人有时会忽略法定继承人中弱者——老幼病残的利益,所以对遗嘱处分自由进行限制是非常必要的。
(一)我国对遗嘱自由的限制立法我国《继承法》对遗嘱自由进行了一定的限制,具体规定包括:
第一,《继承法》第19条规定对于还不具有劳动能力的未成年人和因年老、疾病而丧失劳动能力的人以及依靠被继承人生活的人除依靠被继承人生活外,自己没有生活来源,也没有其他扶养人,应当为其保留必要的遗产份额。这样做,有利于保障弱者在没有依靠的情况下也能够正常生活。
第二,关于遗嘱无效。遗嘱人在设立遗嘱时必须具有遗嘱能力,无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示,受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。从本质来说,这并不能称之为限制,而是保护。其次,处分他人或者国家、集体财产的遗嘱也是无效的。
第三,遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理,这有利于保护妇女和胎儿的合法权利。
对于应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的,应从继承人所继承的遗产中扣回。为胎儿保留的遗产份额,如胎儿出生后死亡的,由其继承人继承;如胎儿出生时就是死体的,由被继承人的继承人继承。
由上可见,我国法律对遗嘱自由的限制仅仅在于为既缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人和胎儿保留必要的遗产份额,这些规定并不是严格意义上的特留份制度。我国的这些规定是基于社会保障体系不完善而产生的,没有从根本上保护弱者的利益,只是对其有了“萌芽式”的规定,因此有其不足之处。
(二)我国遗嘱自由法律限制的不足之处法律制定的初衷是好的,但是没有真正体现既能遗嘱自由又能够保障弱者的生活,没有做到兼顾公平与自由。从以下几个方面可以看的出来:
1.特留份制度适用的主体范围过于狭窄,仅限于既缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人和胎儿,而对其他继承人的权益如何保护法律并没有相关规定。
2.对特留份份额的规定不明确。从司法裁判方面来说,这就赋予法官过大的自由裁量权,每个人的思维是不同的,将会导致个案的差异过大的问题。从遗嘱人角度分析,会使遗嘱人对特留份该留出多少才符合法律规定无所适从,甚至会导致遗嘱人死亡后争夺遗产的纠纷,不利于家庭的和睦,严重的可能会导致犯罪行为的发生,此类案件多有发生。
3.没有考虑到继承人的个体情况变化。如果按照最高人民法院《关于贯彻执行继承法若干问题的意见》第37条规定,继承人的具体情况在遗嘱生效之后发生了缺乏劳动能力并且又没有生活来源的重大变化,则不能享有特留份。也就是说,是否给予特留份依据的是遗嘱所立之时的情况,而没有考虑到立遗嘱人死亡后出现类似问题的处理,显然是不妥的。
4.没有关于公序良俗原则的明确性规定。公序良俗原则体现了一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗,也就是行为应当符合一般道德标准。这涉及到我们所说的道德底线问题,试想,任何法律都是基于道德而制定,如果没有一个公序良俗的道德标准,何以保证法律实施的公正性?又有谁能保证法律能够涉及生活的方方面面呢?
四、对遗嘱自由进行法律限制的建议
我国法律上并未规定严格意义上的特留份制度,而仅仅规定了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人必要的遗产份额,这一规定是远远不够的。因此我国立法应当将特留份制度引入并且细化,同时在遗嘱继承中适当引入公序良俗原则,以完善我国遗嘱自由限制的法律制度。
(一)特留份制度的引入与细化1.拓宽特留份权利人的范围。我国《继承法》仅仅对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。享有必要遗产份额的继承人范围过窄,条件过严。
一般情况下,特留份的享有者为未成年人、病残人、老年人以及未出世的胎儿。然而,当配偶、父母等法定继承人在身心健康、有一定收入,不具备享有特留份条件的情况下,会因为被继承人的遗嘱行为而无法继承被继承人的遗产。但我国法律又明确规定夫妻有互相扶养的义务,父母对子女有抚养教育的义务,子女对父母有赡养扶助的义务。从道德的层面上来看,也大有不妥之处,与遗嘱人共同生活的家人在生活中一定会在精神上和物质上帮助遗嘱人,倘若配偶、父母等法定继承人不具备享有特留份的权利,遗嘱人若将自己的合法财产不合理地分配或赠予他人,会导致法律规定的“义务条款”毫无意义,有违法律规定与社会道德。
考虑到这一点,笔者认为我国特留份制度应当将享有特留份的权利人的范围扩大,可以规定为身心健康、有一定收入的法定继承人如配偶和父母或者与被继承人共同生活的既缺乏劳动能力又没有生活来源非继承人留出必要的继承份额。这样规定将会把法律的道德标准细化,重要的是体现了遗嘱人作为家庭成员的义务,从根本上没有违背法律的规定。从另一个方面说,也会有利于家庭成员的和睦相处,减少不必要的社会麻烦。
2.特留份权利人的顺序。为什么要考虑顺序问题呢?举个例子来说,如果一个人的财产原本就不多,不足以满足每一个应当享有特留份的继承人的生活需求,而法律又规定必须给他们都留有一定份额,我们就要考虑这个问题了。
笔者认为,对于既缺乏劳动力又没有经济来源的继承人,可以按当地平均生活水平和必要的其他费用加以确定;对于未出世胎儿,其特留份额应包括胎儿出生至成年的生活抚养费、教育费、必要的医疗费等。但是,如果胎儿的母亲或者其他愿意抚养他的近亲属有能力抚养其长大成人,我们就可以优先保障既缺乏劳动力又没有经济来源的人。换句话说,如果被继承遗产有限,在特定条件下,法律可以规定只给需要金钱的一方而舍弃另一方。
3.关于特留份的份额的多少。遗嘱人在为法定继承人保留了必要份额,才有权处理特留份以外的遗产。即使遗嘱没有为法定继承人保留一定份额,也就是在特留份被侵害时,为了保全特留份,特留份权利人可依法律的规定使被继承人所为遗赠或遗赠失去效力,以保障特留份人的权利。
篇3
这些方式都是在发生争执以后所采取的补救措施，根据诉讼经济的原则，从争议产生之前采取有效的措施防止争议发生是减少诉讼资源浪费并使法治深入人心的一种极为重要的方式，因此，继承权公证就应运而生。按照通常的理解，继承权公证，是公证机构根据当事人的申请，依法证明该公民有继承死者遗留的个人合法财产权利的真实性、合法性的活动。在法律中，继承分为两类：一种是法定继承;另一种则是遗嘱继承。为了更好的阐释继承公证存在的一些风险和应当采取哪些防范措施有效的避免风险，本文从实践的角度出发展开论述和分析。
继承公证的基本概念毋庸累述，但是，在实践操作中继承公证需要重点重视的问题有哪些、需要从那些方向保障继承公证实施的程序公证和实体公正，都是需要我们继续研究和分析的内容。做好继承公证能够有效的保护公民的财产权利、构建司法文明和社会文明，有效的稳定社会发展。所以做好继承公证方面的风险防范工作极为重要，在本文中，笔者从实践研究者的角度对继承公证的相关问题展开分析，对存在的问题进行论述和分析，并在论文的最后提出一些防范措施，力求使继承公证这一行为能够达到其应有的效果，为社会的发展做出应有的贡献。
一、继承公证概述
继承公证是随着社会发展而产生的一种解决继承问题的方式，为了更好探讨继承公证存在的风险以及采取何种措施避免这些风险，需要首先明白继承公证的一些基本内容。
(一)继承公证的概念
在我国民法中，继承是指作为个体的公民死亡或者被法院宣告死亡后，依照相应的程序将死亡或者被宣告死亡的公民所遗留的财产转移给继承人所有的一种民事法律行为。按照法律规定，死亡或者被宣告死亡的公民在继承关系中是被继承人，而依照法律程序接受财产的公民则是继承人。在民事法律关系中继承制度是为了明确死者的财产应当如何处理的一种制度，而继承公证是为了更好的保障继承关系中的继承行为所设立的一种公证制度，在实践操作中，公证机构办理继承公证时需要根据相应的法律，比如《继承法》、《婚姻法》等。
(二)继承公证需要审查的基本内容
在继承关系中，公证的做出需要有一定的依据，这就要求当事人提供相应的材料，由公证机构进行审查，提交的材料应当包括当事人的身份证明原件及复印件、被继承人的基本财产情况的证明、产权证明等、是否有遗嘱及复印件，同时还有提供一些当事人和被继承人之间关系的证明。代位继承人申办公证的，还应提供继承人先于被继承人死亡的证明及申请人与继承人关系的证明，以及公证处要求提供的其他材料。公证人员对当事人提供的材料情况进行审查，审查的基本内容包括：首先是有关被继承人死亡的相关情况，比如死亡的时间、地点、原因，同时还要审查被继承人的遗留财产请况进行详细的审查，包括财产的数量、种类等，对被继承人拖欠的税款等款项，按照相应的法律法规办理;其次是对是否有遗嘱的情况作为重点进行审查，如果有遗嘱的，就要按照遗嘱进行办理，不能违背被继承人真实的意愿，如果没有遗嘱则要按照相关的法定程序做出公证。再次是审查当事人是否属于法定继承人范围内的公民，继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。如果不是继承人，则不予受理。最后是审查当事人是否属于代位继承或转继承人。前者指继承人先于被继承人死亡时，由继承人的晚辈直系血亲代位取得其应继承份额;后者指继承人在被继承人死亡之后、尚未实际接受遗产前死亡，可由继承人的法定继承人继承其应得遗产份额。公证人员应依具体情况办理上述公证。
二、继承公证中存在的风险
继承公证看似是一个公权力保障私权利的行为，但是由于社会中继承关系的复杂以及各种问题的逐渐凸显，因此继承公证也出现了一些问题，在本文中成为继承公证的风险，以下就对一些主要的风险展开阐述。
(一)遗产分割协议的合法性风险
当事人要想通过公证机构解决被继承人的遗产问题，首先就是要向公证机构提出申请，用来证明遗产分割协议的真实且合法，这是公证机构将遗产分割进行公证的前提和依据，为了更好的了解被继承人情况和继承人的情况，维护他们的基本权益，公证机构应当尽量到遗产所在地或者继承人较多的地方进行相关事项的办理和查证工作。当事人应当根据上述的申请要求提供相应的资料或者委托证件等。公证机构的工作人员在工作过程中应当根据相应的法律法规要求，进行相关事宜。但是，在审查和公证的工作中也应当注意一些问题，比如，遗产分割协议是否经过每个人的同意或者认可，对有遗嘱的处理情况是否遵循了遗嘱、有没有照顾到胎儿的利益等，这都是需要解决的一些实践存在的风险。
(二)法律适用存在的风险
篇4
「案情简介
1962 年，丁一与丈夫黄学宾相识后结婚成家，随着岁月的流逝，夫妻两人之间出现了一些矛盾。1995年初，黄学宾因常到张学英的小店吃饭而与张结识，得知张是一位单身母亲，一人带着一个小女儿度日时，黄学宾对张充满了同情，经常对她进行一些帮助。尽管两人之间的年龄差距相差20岁，但两人还是在1997年同居了。1998年。张学英生下与黄学宾的女儿黄小英。丁一虽对黄学宾的行为表示不满，也找黄学宾吵闹过，但是无济于事。由于黄与丁已经有了孙子，所以丁一不愿离婚，但也接受了黄学宾与张学英同居的现实。
2000年底，黄学宾突然病发，经检查诊断为肝癌晚期。在黄治疗的过程之中，张学英拿出积蓄的一万元人民币，治疗一个月后，丁一知道了黄患病的情况。此后，丁一虽然对黄学宾也尽过看护之责，但是毕竟积怨太深，直到黄快死去时，两人时常还有争吵。张学英因为没有正是的名分，在丁一知道黄的病情后，就不敢再去医院公开照顾黄学宾了。
黄知道自己时日不多之后，为避免自己死后丁一与张学英的财产纠纷，于是再2001年4月18日晚，请求了律师和公证处的公证员以及几位好友，立下了口头遗嘱。遗嘱记载的遗言是：“我决定将我的住房补贴金、住房公积金、抚恤金、一套现与妻子共同居住的住房出售款的一半所得以及我自己的手机赠与我的朋友张学英”。并在遗嘱别指出自己的骨灰由张学英负责安葬。不久，黄学宾久去世了。
黄学宾去世以后，其好友向丁一和张学英分别送达了遗嘱，张学英没有想到黄学宾会留下这样一份遗嘱，一时感慨万分；但是丁一却拒绝承认这份遗嘱的效力，扣住了黄的一切财产。在咨询律师后，张学英于2001年5月30日向潞洲市东城区人民法院提起诉讼，要求分割黄学宾的6万元遗产。
在诉讼中，黄立遗嘱时在场的人都证明黄当时神智清醒，所立遗嘱是他的真实意思表示，并没有受到任何干预，并且张学英和丁一均不知道黄所立遗嘱的内容。潞洲市的市民却纷纷议论，认为张学英这样的人道德沦丧，勾引别人的丈夫，还有什么资格要求分割别人丈夫的遗产。一时间，该案成了当时潞洲市人们关注的焦点。
「判决要旨
一审法院认为，该遗嘱虽是遗赠人黄学宾的真实意思的表示且形式上合法，但在实质赠与财产的内容上存在违法之处：黄的住房补贴金、住房公积金、抚恤金、一套现与妻子共同居住的住房出售款的一半所得赠与张学英，而黄未经丁一的同意，单独对夫妻共同财产进行处理，侵犯了丁一的合法权益，其无权处分部分应属无效。且黄在认识张后，长期与张非法同居，其行为违反了《婚姻法》有关规定，而黄在此条件下立遗嘱，是一种违反公共秩序、违反法律的行为。故该院依据《民法通则》第7条（公序良俗原则）的规定判决，驳回原告张学英获得遗赠财产的诉讼请求。
二审法院认为，应当首先确定遗赠人黄学宾立下书面遗嘱的合法性与有效性。尽管遗赠人所立遗嘱时具备完全行为能力，遗嘱也系其真实意思表示，且形式上合法， 但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。《婚姻法》第26条规定：“夫妻有相互继承遗产的权利”。夫妻间的继承权，是婚姻效力的一种具体体现，丁一本应享有继承黄学宾遗产的权利，黄将财产赠与张学英，实质上剥夺了丁一的合法财产继承权，违反法律，应为无效。
二审法院认为，《婚姻法》和《继承法》为一般法律，《民法通则》为基本法律。依据《立法法》，《民法通则》的效力高于《继承法》，后者若与《民法通则》的规定不一致，应适用《民法通则》。该院认为原审事实清楚，适用法律正确，作出维持一审的判决。
「评述
面对着这样一起遗产继承纠纷的案件，我们――作为中国转型时期的法律人――应当对此作出怎样的回应？“二奶”的财产权利是否应当得到保护？面对当今社会越来越多的“背信忘义”的婚姻和爱情，我们应当严守爱的诺言，“将爱情进行到底”；还是“放爱一条生路”？面对百姓的责问、社会的置疑我们法律人应当选择怎样的立场？法律的基础和根基到底是什么？社会的正义观念和道德观念对于法律的运作该不该产生影响？究竟有什么影响？
一、终审判决是否符合我国继承法的规定？
首先，我们站在法律人的立场上来看待这个案件。
我国《继承法》第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。”第十六条第三款的规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”；第二十二条对于无效的遗嘱作出了详细的规定：“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。遗嘱必须表示遗嘱人的真是意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。”就本案而言，黄学宾将自己的遗产赠给张学英的行为在民法上完全可以视为当事人对于自己所有的财产行使的处分行为。继承法中规定“公民可以立遗嘱将个人财产赠给法定继承人以外的人”；在订立遗嘱的过程中，因为有律师和公证处的公证员以及几位好友在场，大家都一致证明黄学宾订立遗嘱过程中“神智清醒，所立遗嘱是他的真实意思表示，并没有受到任何干预”，因此这份遗嘱是具有法律效力的遗嘱，并不属于《继承法》第二十二条所规定的遗嘱无效的情形。因此如果我们完全从《继承法》的角度而言，黄学宾的赠与行为完全符合继承法的规定，无论在程序上还是实体上都不存在与继承法相冲突的地方。
终审判决认为，应当首先确定遗赠人黄学宾立下书面遗嘱的合法性与有效性。尽管遗赠人所立遗嘱时具备完全行为能力，遗嘱也系其真实意思表示，且形式上合法，但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。根据《民法通则》第七条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”，第五十五条第（三）项：“民事法律行为应当具备下列条件：（三）不违反法律或社会公共利益”，认为黄学宾向张学英处分其财产的行为违反了社会的公序良俗，构成对民法基本原则的损害，因此直接引用民法的基本原则驳回了张学英的上诉请求。后又根据《婚姻法》第二十六条规定：“夫妻有相互继承遗产的权利”，认为夫妻间的继承权，是婚姻效力的一种具体体现，丁一本应享有继承黄学宾遗产的权利，黄将财产赠与张学英，实质上剥夺了丁一的合法财产继承权，违反法律，应为无效。
终审法院认为，《婚姻法》和《继承法》为一般法律，《民法通则》为基本法律。依据《立法法》，《民法通则》的效力高于《继承法》，后者若与《民法通则》的规定不一致，应适用《民法通则》。该院认为原审事实清楚，适用法律正确，作出维持一审的判决。
在民法学理上，公共秩序和善良风俗合称公序良俗，是现代民法通行的一项基本原则。它要求民事主体的行为应当遵守公共秩序和善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗原则作为民法的基本原则，在性质上属于一般条款，对立法、司法和民事活动都有指导和约束的作用，许多具体条款都是公序良俗原则的具体化。公序良俗原则还有补充作用，弥补具体规范的不足。公序良俗原则的内涵与外延很不确定，“只是为法官指出了一个方向，由法官朝着这个方向进行裁判，至于在这个方向走多远，全凭法官自己判断”。从这个意义上讲，赋予法官自由裁量权，授权法官于个案中进行判断。如果法官认为当事人的行为违反了公序良俗原则，即可宣布其行为无效，从而维护国家的公共秩序和社会的一般道德。
就本案而言，我认为依据特别法优先于一般法，即《继承法》优先于《民法通则》适用的做法是具有合理性的。就纯法律角度而言，当某个具体的问题在现行的特别法中有具体的针对性的规定时，应当首先适用特别法的规定。本案中，终审法院直接依据民法的基本原则，即公序良俗原则处理此案是不适当的。理由在于：首先，既然《继承法》作为《民法通则》的特别法对于遗赠的效力和财产处分的方式及其对象都做了具体的规定，那么法官就应当依据这些具体的规定依法办案，不能超出法律的范畴寻找所谓“法律上位的理念”；其次，如果法官在判决案件的过程中可以随意的运用民法的基本原则来处理案件，那么我们为什么还有制定一般原则下的特别法？如果一般原则的运用过于广泛，将损害法治的建构，最终导致“法律：法官说是什么就是什么”的局面；再次，一般而言，在司法的实际运作过程之中，只有当法律对于某个问题没有作出明确的规定，而且通过法律解释的手段无法得到合适的处理结果的时候，法官才可以秉承公平、正义的法律理念，以法律的基本原则来适用案件本身。可是在本案中，明明《继承法》第五条、第十六条第三款、第二十二条对于案件中所涉及到的几个关键问题和争议点都做了详细而清晰的规定，法官完全应当适用这些规定，可是法官为了达到某种目的（也许是为了捍卫正义、也许是为了出名、也许是为了迎合社会道德、也许是为了抑制婚外恋现象等）却将民法的基本原则这样的模糊性的概念拿来予以适用，这种行为具有明显的错误，应当在司法实践中予以禁止。
综上所述，终审法院在特别法有明确、具体、清晰的法律规定的前提下，直接依据民法的基本原则否定黄学宾遗嘱效力的行为是不适当的。在这一点上，终审法院的不符合我国《继承法》的规定。
但是，从另一个角度而言，终审法院的判决又试图保护张学英女儿的法定继承权。我国《继承法》第十条规定：“子女为第一顺位继承人；本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女”。因此如果能够证明张学英之女黄小英确为黄、张二人所生，那么根据第十条的规定，黄小英作为黄学宾的非婚生子女应当享有法定继承权。然而黄学宾已死，又因为丁一和黄学宾的儿子是他们夫妇抱养的，因此要证明黄小英为黄学宾与张学英所生之事实确实是一件很难办到的事情。按照民事诉讼中证明责任分配的原理，权利的主张方首先应当就权利的构成基础加以证明。如果黄小英主张其法定继承权范围内应得的那部分财产，她就首先必须证明其与黄学宾之间具有血缘关系，因为这是继承权的权利基础和基本的构成要件。但是就本案看来，黄小英在事实上无法证明其与黄学宾之间的血缘关系，因此其无法证明其主张继承权的权利请求权基础，进而也就无法享有这种权利。
在这一点上，终审法院的判判决符合我国《继承法》的要求，只是作为黄学宾非婚生子女的黄小英无法证明自己与“父亲”的血缘关系，导致黄小英在法定继承权构成上基础的丧失，因此无法得到此项权利。如果黄小英可以通过其他手段对于自己和“父亲”的关系加以法律上的证明，那么根据《继承法》第十条的规定，黄小英应当享有法定继承的权利。任何人不得予以剥夺。
二、双子座的公正：法律公正与社会公正的对决
在这样一起发生在中国社会转型时期的焦点案件中，我们看到的不仅仅是法官在适用法律过程中对现代法治的破坏和贬损，我们更深入的看到的是法律公正的理念和社会公正理念之间产生的冲突与不协调。在我们感叹法治不兴的同时，一直以开拓者自居的法律人似乎陷入了困惑。为什么每天都在各种期刊、杂志、电台、网站上宣称和解读正义与公平的法律人所主张和理解的公正得不到民众的认可？他们是不是背叛了我们？社会公正和法律公正之间到底是什么关系？难道公正都是“双子座的公正”？公正的含义和体现到底应当怎样？
这里，我并不想像写常规法学论文一样，一开始先谈一谈什么是法律公正，什么是社会公正。因为概念性的东西对于我们来说仅仅只是一个界定的符号，而这种符号的适用往往又被许多法律人标榜为自己区别与一般人标志，从而不知不觉中感觉自己成了上帝。对于这一话题，我们研究和分析的应当是这样一种社会现象，以及这种社会显现背后的根本动因。法律究竟是什么？法律的基础和存在的意义到底是什么？这是一个永远也争论不休的问题。在我看来，法律的价值和意义在于解决社会的纠纷和矛盾，给现时的社会一个说得过去的理由和说法。我们追求的并不是什么真理，我们所要做到的是维护社会的正义情感和实现基本的正义观念。我们应当从我们的生活中找寻正义的真实含义，我们应当关注我们身边一般人的看法和感受，从他们的实践中将生长出来的正义观念制度化、体系化，用这些成文的法律规定解决他们生活中的问题，通过法律的手段还社会公众以正义。我们必须研究我们自己的问题，在研究中发现正义的概念，而不是每天坐在书房里翻着大量的外国的资料，然后向中国的百姓宣称自己已经找到了正义。我们也不能在逻辑的思辨中迷失了方向，我们应当生活在生活中。一个社会的法律的全部合法性最终必须而且只能基于这个社会的认可，而不是任何外国的做法或抽象的原则。法律不得违背基本的人情之常，便是良法的前提，更是法意贯通于人心，从而获得合法性的条件。法律的理性纵然永远是一种少数精英的职业理性，可是最后还不是要给人一个讲得通的“说法”才行吗？因此，仅仅将法律的公正狭隘地理解为法律人认为的公正，恐怕有些以强势话语压迫受制群众的含义和味道，因此对于什么是法律公正，“一切似乎都已理解，而一切又都在重新理解之中”。
那么到底什么才是你说的“法律公正”呢？
法律的公正首先应当是立法的公正。立法在成文法国家的法律活动之中具有核心的地位，其是对社会中人们权利和义务的分配，有时（并不一定）直接地影响着社会的整体发展和人们思想观念的走势。中国法律的立法技术是值得怀疑的。虽然有的学者大力倡导法解释学，试图用解释的力量将法律规定中表面的不正义解释得正义。对于这种法解释学派，我本人抱有赞同的态度，因为发达的法解释学可以使得法学研究不断深入和细化，使我们真正看到法律体系内部的逻辑结构和矛盾，进而为以后的立法找到合理的路径。但是，单单通过法解释学的方法并不能在根本上解决中国法治发展的核心问题，我们需要科学的立法。在世界各国的继承法中，中国的继承法对于遗嘱的限制是最为宽松的几个国家之一，这种宽松的立法常常打着自由、理性的旗号，显示只有这样的立法才是最科学、最能满足社会正义需求的立法。必须指出，我们许多法学家或知识者的思维习惯从五四之后似乎有了一个定式，认为法律规定越是自由，社会就越进步，人们获得的幸福就越多。这样的认识已经成为了一种知识分子的逻辑惯性，似乎没有给予最大限度的自由就是有瑕疵的甚至错误的立法。
就算在本案中，法官依据《继承法》的相关规定将遗嘱中有效的内容全部判给了本案中的“二奶”，难道这样就捍卫了法律的尊严了？难道我们就真正的“法治”了一把？难道这样的做法就可以骄傲地称为体现了司法公正了？对以上的一连串疑问我抱有深刻的怀疑的立场。一个国家的法律――更具体的说是维护和捍卫法律的法律人――不顾社会百姓的呼声，一意孤行的按照并不科学也并不见得公正的法律实施了法律所规定的行为，遭受社会舆论谴责和不信任，难道这就是我们所追求的法治？难道这样生硬的套用《继承法》就在民众面前展现了一直骄傲并自视为领路人的法律人的光荣？难道这样的判决就使得他们“信仰法律”或“信法为真”？法律在民众的心中就这样子被“崇高”了一把，而崇高之后所带来是百姓对法治的不信任甚至是抛弃。这样的立法，以及立法后的司法过程虽然严格的遵循了法律的程序，但是从宏观的视角看来，我们自认为实现了“司法公正”的判决其实是失败了。套用《天下无贼》里黎叔的一句经典独白：法律人！我可以很负责任的告诉你，老百姓生气了，后果很严重！
反过来，这起案件的全过程是否就实现了社会正义呢？在我看来，非也。这样的判决和民众这样的反映在整个法治发展的进程中其实是法治的倒退。在古代，法律的执行（这里的法律执行不包括法律的私人执行，仅仅就公权力介入的法律执行而言）是广场化的执行方式，“斩首示众”是古代刑罚常用的行刑方式，目的是为了警示和威吓准备犯罪和违法的人不要逾越雷池，也用来教育一般的百姓。后来随着文明社会的到来，司法的广场化逐渐的演变为司法的剧场化，审判和执行往往在密密至少是并不那么张显的环境下进行。这样做的目的是为了保障法官有一个清醒的头脑、一个安静的环境来审理案件，不受其他因素的干扰。而在本案中，法官的判决绕开了《继承法》的相关规定，直接根据民法的基本原则认定遗嘱无效的行为显然超越了法官的职权，使得整个庭审过程成为法官的“个人秀”。
本案仅仅只是一起遗嘱继承的纠纷，法官的职权也只能够到达就遗嘱的问题适用《继承法》的相关规定，法官根本就没有权利对于黄学宾与张学英的私生活进行审判和评价。虽然黄、张二人的行为确实触犯了《婚姻法》甚至《刑法》中某些问题的规定，但是本案所牵涉的诉讼标的并不是关于黄、张二人私生活道不道德的问题，本案所涉及的仅仅是遗嘱的效力和继承财产分割的问题。而我们的法官却以公众意志作为自己的挡箭牌，为自己枉法的行为找寻合理性的借口，还自认为通过自己的判决实现了社会正义，满足了大多数人的要求，殊不知这样的行为将使法律的严肃性在人们心中遭受践踏。有法不依，而依据的是抽象和模糊的原则，这样的做法只会告诉人们“法律无用，只要有原则就行”。东汉初年，刘邦约法三章，试图仅仅用几条基本的原则规制社会中各种违法现象，结果还不一样是失败了吗？为什么还要在两千多年后的今天重蹈覆辙呢？
面对中国法学的困境，我们的法律人在苦苦地找寻正义的出路。立法技术的落后导致现实生活中权利与义务的分配在一开始就产生了问题。然后，学者们通过法解释学的手段使得这种残缺的法律“用起来还凑合”，而这种解释法律的过多运用对于法律的稳定和人们对于法治的信仰来说都可能造成损害。当我们的立法者制定出“与世界接轨”的法律条文之后，司法人员却有法不依，主动超越自己的职权范围，试图在媒体的炒作下把案件变成“八卦新闻”，让自己随着案件的升温也成为公众人物，潇洒走一回。
因此，面对着这样的境况，我们无论怎么也难以得出究竟这样的审判方式和判决结果到底是迎合了司法公正还是迎合了媒体的需求，抑或从更广的角度来说实现了社会公正？在我看来，整个案件的审理就是一场百姓、法院、媒体之间的闹剧，而在闹剧中真正作出牺牲和受到伤害的是中国的法治。
三、究竟是谁的法律：道德对于法律的干预
这里必须提及一个深刻而又无法回避的问题―――法律究竟是谁的？候选者经过筛选留下了社会百姓和从社会百姓中独立出来的法律人。在中国，法律人经过几年甚至十几年的法律思维训练，逐渐地掌握了一套关于法律理论的思考方式。他们有时被理解为“冷血”，有时被理解为“睿智”，他们时常引领着时代观念发展的潮流，时常又成为这种潮流中被人们争议和讨论的对象。他们的思考和他们的言语在一定的程度上改变着当代人（尤其是当代大学生）的说话和语言习惯，他们在中国法治发展的道路上从多角度给予了这种发展以动力，他们在自己的实践中回答着苏力在《法治，及其本土资源》一书的序言中向所有法学人提出的质问：“什么是你的贡献？”
然而一个国家的法治并不是靠法学家创造出来的，法学家创造的仅仅是关于法治的理论。一个民族生活世态与社会规则的生成是通过生活在这一世态与规则状态之下的人们，依靠自己的实践经验，过反复而多次的博弈过程而达到的秩序环境和规则状态。老百姓的选择才是法治发展的最根本因素和最原始的动力。然而，在一个人口众多，社会分工细致的国家里，期望每一个人对于现行的规则都具有详细的了解和熟练的掌握，将是一件可望而不可及的事情。因此在规则与秩序生成和生长的过程中，民众最基本的道德情感往往左右着法律的发展，他们通过自己对于是非观念最为朴素的理解，表达着自己对于社会规则的认识。法学家的功能仅仅在于将这些认识具体化、规则化和体系化，而不是自己创造出一套符合自己想法和观念的规则，而要求本属于规则创制者的百姓遵守。这样的法治将失去其存在的基础，这样的规则将有可能从民主的边缘逐渐滑向少数人的专制。然而，我们的法律人却往往容易在这种“开阡陌”、“废井田”的变革时代失去自己的方向。他们总是会自觉或不自觉的将自己放在启蒙者、开拓者甚至是上帝的位置，用自己的话语霸权民意，期望大家“信仰法律”，实则信仰他们自己。霍姆斯说：“如果我的同胞公民们想进地狱，我也会帮助他们的。这就是我的工作”。因为，在许多问题上，除了他自身的确信外，即使是雄辩的法律人也无法证明自己的判断是更优越的：“自由的精神就是对任何都不那么确信其正确”。如果法律人真正是坚持自由主义，那么他可以保留和坚持自己的信念，但必须尊重民众的选择，而不要总是用“启蒙”来暗示自己的正确或不幸，一不小心就把自己当成了耶稣。
法律并不是一个自我封闭的逻辑体系，法律的生长需要从广泛的社会生活中吸收经验，在多学科视角的辅助之下壮大自己。人类道德感情成为控制法律发展的一个重要因素，它时刻的提醒着容易忘记自己是谁的法律人―――“法律究竟是谁的”。道德对于法律的干预是必要的，这种干预不仅仅是为民众和法律人提供了一个交流话语和观念的平台，同时也在制约着“法律帝国主义”的专制。
篇5
继承公证的基本概念毋庸累述，但是，在实践操作中继承公证需要重点重视的问题有哪些、需要从那些方向保障继承公证实施的程序公证和实体公正，都是需要我们继续研究和分析的内容。
所以做好继承公证方面的风险防范工作极为重要，在本文中，笔者从实践研究者的角度对继承公证的相关问题展开分析，对存在的问题进行论述和分析，并在论文的最后提出一些防范措施，力求使继承公证这一行为能够达到其应有的效果，为社会的发展做出应有的贡献。
继承公证是随着社会发展而产生的一种解决继承问题的方式，为了更好探讨继承公证存在的风险以及采取何种措施避免这些风险，需要首先明白继承公证的一些基本内容。
（一）继承公证的概念
在我国民法中，继承是指作为个体的公民死亡或者被法院宣告死亡后，依照相应的程序将死亡或者被宣告死亡的公民所遗留的财产转移给继承人所有的一种民事法律行为。按照法律规定，死亡或者被宣告死亡的公民在继承关系中是被继承人，而依照法律程序接受财产的公民则是继承人。在民事法律关系中继承制度是为了明确死者的财产应当如何处理的一种制度，而继承公证是为了更好的保障继承关系中的继承行为所设立的一种公证制度，在实践操作中，公证机构办理继承公证时需要根据相应的法律，比如《继承法》、《婚姻法》等。
（二）继承公证需要审查的基本内容
篇6
关键词 期待权 继承权 权利竞合
《中华人民共和国民法通则》第七十六条规定：“公民依法享有财产继承权。”因此，公民的继承权是法律所赋予，是与生俱来（甚至在胎儿时就享有）的民事权利。因继承权与特定身份的密切关系，所以继承权从整体而言属于身份权。但又因继承权的最终目的会产生一定的财产既得，因而继承权在不同阶段具有相应的阶段特性。
一、继承权在被继承人死亡前这一阶段的性质分析
（一）具有身份权特征
身份权，是基于身份上的地位（父母或夫妇）所产生的权利，或由一定的亲族关系所产生的非财产利益的权利。[1]因为身份权是基于特殊身份关系而产生的权利，而继承权正是由于继承人与被继承人的特定身份关系，从而使继承人享有民事权利。所以，继承权属于身份权的范畴，具有身份权的特征。
本书认为，继承权的基础乃在于一定的身份，因此宜将之归入身份权。[1]那么，继承权是否仅具有身份权的特征呢？继承权虽然是以身份关系为基础，但继承人继承的客体是财产。也就是说，继承权以被继承人的财产为客体，在被继承人死亡之时继承人还可以放弃继承。因此，不仅仅属于身份权。身份权与人格权具有相同的特征，即必须附属于权利主体而存在，所以不得转让、变卖、抵押等。因而，继承权在未实际取得遗产的情况下，不得转让、变卖、抵押。对于身份权而言，如果权利主体丧失了，该权利也即不存在了。如此而言，如何解释转继承呢？继承人在继承发生后实际取得遗产前死亡，权利主体已不存在，但其继承被继承人遗产的权利可以转移给其他合法继承人继承。因此，继承权不仅仅是身份权。
（二）具有绝对权的某些特征
依据权利人可以对抗的义务人范围，民事权利可以分为绝对权和相对权。绝对权是指义务人不确定，权利人无须通过义务人实施一定行为即可实施的权利，如所有权、人身权。[2]因此，人身权属于绝对权的范畴。因继承权具有一定的人身权性质，继承权是法律所明确规定的，也无须其他人实施一定的行为即可实施，继承人在被继承人死亡时，只要没有法定丧失继承权的情形或被被继承人排除继承权，其都有取得被继承遗产的权利。所以，继承权在此阶段还具有绝对权的特征。
（三）具有相对的不确定性
虽然继承权具有人身权和绝对权的某些特征，《继承法》也规定了遗产继承人的顺序，但不是所有在继承顺序内的继承人都能享有对被继承人的继承权。其有可能会被法律或被继承人剥夺（排除）继承的权利。
1.法律规定继承人丧失继承权的情形。《继承法》第七条规定：“继承人有下列行为之一的，丧失继承权：（一）故意杀害被继承人的；（二）为争夺遗产而杀害其他继承人的；（三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；（四）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。”因而，只要继承人具有上述情形之一时，即被法律明确剥夺了继承权。
2.被继承人生前排除继承人的继承权。《继承法》第五条规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。遗嘱继承优先于法定继承，公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承，甚至可以遗赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。因此，被继承人在生前可以通过立遗嘱的形式将继承人的继承权排除在外，使该继承人实际上无法享受继承权。
（四）具有期待性
在没有从理论上充分理解期待权的情况下，我们从字面上对于期待权的简单理解，即为一种企盼、盼望。对于继承人来说，因为被继承人的死亡是肯定会发生的事情，在无特殊情况发生的条件下，继承人具有继承被继承人遗产的可能性，即对分割和取得被继承人的遗产具有期待性。也正因此，可以说，继承权在被继承人死亡之前具有期待权的性质。但是，此时的继承权是否完全符合期待权的特征？与期待权的理论是否有冲突之处？继承权究竟是一种什么样的权利？
二、何为期待权
（一）期待权概述
从是否附停止条件的角度，权利可分为既得权和期待权。不附停止条件的权利为既得权，附停止条件的权利为期待权。[3]对于期待权的理解，它须附有一定的停止条件才可实现，是对未来某一完整权利取得的期望。在附属条件尚未成立的情况下，其所期待的某一完整权利还不能实现，但基于法律对取得完整权利的部分要件的保护，从而使期待权具有权利性质的法律地位。从期待权的角度解释继承权来说，继承人身份的取得（取得完整权利的部分要件）会受到法律的保护，其对未来（被继承人死亡）完整权利的取得（既得权）具有期望，所以继承权在这一阶段具有期待权的特征。
期待权所指称的法律地位应具有一定的独立性，是指该法律具有一定的利益，能够进行处分，享有权利的独立机能，并可以获得法律的确保。[4]如果期待权没有一定的利益，也无须得到法律的保护，如果不具有在机能上能够独立的权利状态，期待权也不能得到法律所承认的法律地位。
（二）期待权的特点
1.相对于完整权利而言，期待权是一项不完整的权利。民法中的期待权是现实的权利，并非尚未发生，是将来发生的权利。[3]从期待权和既得权的概念看来，如何区分期待权和既得权是要看二者是否附停止条件。附停止条件的是期待权，不附停止条件的是既得权。既然作为一种现实的权利，既可以把它拿来交易、转让、融资，也可能会被第三人侵犯。当然，它也可以放弃。
反过来说，既然期待权不是一项完整的权利，也就无法单独通过期待权来实现某一完整的权利。与完整权利不同，欲通过期待权所取得的那一完整权利的构成要件还没有全部取得，所以期待权正处于向这一完整权利发展的道路上。由于期待权为完整权利的取得做准备，被人们称为权利取得的“先期阶段”。[4]再来看此时的继承权，只有被继承人死亡，且在继承人享有继承权的情况下，才能继承取得被继承人的遗产。继承人从取得法律上的继承资格到实现继承权，仍处于一种准备过程中，它还不是一项完整的权利，即此时的继承人无法实现其继承权。
但也另有观点认为，期待权是一种特殊状态下的既得权。期待权是期待或然权利之“既得权”。[3]其意思为，对于或然权利，期待权表现为一种期待状态，但就该可期待的或然权利的发生而言，期待权表现为一种既得状态。以所有权保留的案例来解释，买受人在付清全部价款之前，对标物的所有权处于期待状态，但只要其付清全部价款，即可取得所有权。因此，买受人对于这种“可以取得所有权”的权利是处于既得状态。正是由于对既得权和期待权名称的理解偏差，从而导致了对期待权的误解。
2.相对于既得权而言，期待权是一项发展过程中的权利。期待权可视为生成过程之权，依其为确定的权利取得不定之事实之性质如何，而对于期待权所与法律上之保护，有厚薄之不同。[5]史尚宽先生认为，“期待权是某一权利发生要件的事实中，只发生了一部分，其他一个或数个事实还没有发生的权利，而法律对于这样的权利的保护即为期待权”。所以，期待权是一个处于事实发展过程中的权利，其所保护权利发生要件的事实只发生了一部分，而没有全部发生，只有在该权利的全部要件发生之时，该法律所保护的权利才能得以实现。
正因为期待权是权利取得的“先期阶段”，是为实现法律所保护的权利做准备，所以期待权尚未发展成熟、还不完整，还处于向完整权利发展的过程之中。期待权是一项其发生具有一定或然性的未来权利，因而具有一定程度的不确定性。[4]因此，如前所述，继承权在此阶段也具有一定的不确定性。因为被继承人何时死亡不能确定，被继承人是否有遗产不能确定，继承人有无被被继承人通过遗嘱排除继承权也不能确定，甚至连继承人会不会在被继承人之前死亡也不能确定。
3.期待权是一项独立的权利，且是一项动态性和静态性相结合的权利。期待权虽然要求取得权利的过程尚未完成，随着条件进一步满足的过程，就能转化为既得权，这种转化有不确定性，但其已上升为法律上保护的实在权利，不因取得权利未完成和不确定而丧失独立性。[6]期待权虽然具有一定的不确定性，但随着发展过程的完善，其即可独立实现权能，所以期待权是一项独立的民事权利。
法律之所以确立期待权制度，目的在于保障期待权人能够取得特定的权利，[4]如既得权。所以，期待人的现实状态需要法律进行保护，但法律对于期待人保护的最终目的在于对期待人在将来条件成就之时，期待权能够转化为期待人所期望的完整权利。因此，期待权既是一项动态性权利，又是一项静态性权利，是二者相结合的权利。
期待权所指称的法律地位具有一定的经济价值，从而使得法律有必要使其上升为一种权利，以便使期待权能够像普通权利一样，独立进行转让、继承、设定负担，作为破产清偿或者强制执行的客体。[4]如果继承权在被继承人死亡前这一阶段属于期待权，那么继承人即可以放弃、转让继承权或该权利可以被强制执行，这便与继承权制度中的规定相违背。
另有观点认为，继承权在此阶段不能解释为期待权。通常称被继承人去世前，继承人之继承资格为期待权，不能成立，继承资格无义务人，非现实行为资格，不是权利。[3]综合来看，继承权在此阶段具有多种权利的特征，并非唯一具有期待权的特征，若将此时的继承权解释为单一的期待权也将与现有的继承权制度发生冲突。
那么，我们如何来解读继承权在这一阶段的性质？
三、关于“继承权”的阶段性性质的理论推断
《继承法》第二条规定：“继承从被继承人死亡时开始。”因此，继承开始的时间是被继承人死亡之时。反过来说，被继承人未死亡时，不存在继承。那么，此时的继承人是否享有继承权？如果继承权属于期待权，那么既然是一项独立的权利，继承人是否可以按照自己的意思来处分属于自己的继承权？
（一）继承权从何时可以“行使”
继承权作为法律所承认的私权利，其权利人应可依据其自由意愿来行使其权利。但从现有继承制度来说，继承人在被继承人死亡之前，不能处置其继承权，既不能提前放弃该权利，又不能转让该权利和不能从该权利中收益。因此，继承尚未开始，则谈不上行使继承权（或此时的继承权无实际取得遗产的权能）。正所谓：“皮之不存，毛将焉附？”从继承这一法律事实的发生从而产生相应的责、权、利，即因继承的发生才有了继承这一权能的行使。所以，我们通常所说的继承权行使（处分、收益、放弃）的时间当为被继承人死亡这一事实行为发生之时。
（二）继承权的广义、狭义之分
继承权可以分为客观意义上的继承权和主观意义上的继承权两种。[7]客观意义上的继承权发生于继承开始之前，是继承人依照法律规定而具有继承被继承人遗产的一种资格，是一种期待权。[8]主观意义上的继承权发生于继承之后，是继承人依照法律规定或者遗嘱指定而享有取得被继承人遗产的权利。由于它是一种实际的财产权利，因此被称为“继承既得权”。[1]继承权的核心是主观意义上的继承权，也是继承权的最终目的，若主观意义上的继承权属于期待权，那么法律对于客观意义上继承权的保护，也是为了主观意义上继承权的实现。客观意义上的继承权是在向主观意义上的继承权的发展过程之中，它是一个发展的、独立的，但不完整的权利，又是一个动态性和静态性相结合的权利。从客观意义上的继承权来看，正如许多学者将此时的继承权解释为是一种期待权一样，它符合期待权的主要特征。但从期待权与继承权的理论分析来看，二者之间又存有冲突之处，如何更加合理地解释二者之间的冲突之处呢？
既然继承权可以分为若干个阶段，那我们是否可以将继承权分为广义继承权、狭义继承权？狭义的继承权仅指自被继承人死亡后继承人所享有的权利。广义的继承权则涵盖了狭义继承权和在被继承人死亡之前这一阶段继承人所享有的权利。而我们通常所称的继承权，即继承人分割被继承人遗产的权利，则属于狭义的继承权，即主观意义上的继承权。
（三）继承权在被继承人死亡前这一阶段的权利竞合
1.何为权利竞合。数个权利，有同一目的，依其行使发生同一结果时，谓之权利之并存或竞合。[4]在权利竞合的状态下，其结果最终都是一样的，即目的一致、结果一致。我们有理由将继承权的这些特征性权利视为具有同样的一个目的――继承（或放弃继承）被继承人的遗产。权利竞合，在各种权利均可发生，但最常见的是请求权竞合。[9]通常所说的权利竞合，多是请求权竞合。但任何权利均可发生竞合的情况，不仅仅只有请求权才能发生竞合。
民事权利的基本类型分为两大类，但是在这两种权利发生综合的基础上产生了一些新的权利，即综合性权利。[10]正是因为综合性权利的存在，其具有多种权利的某些特征，但它又不是纯粹的某一种权利，因而无法以某一种单独权利的特征来解读它。
综上而言，继承权因继承人与被继承人这种紧密的人身关系而产生，在未取得遗产之前又无财产权可言，但对取得遗产又具有期待权特征。然而，从分析期待权的特征来看，继承权又不能完全符合期待权特征。既然权利是可以发生竞合的，那么我们当可以合理作出推断，继承权在被继承人死亡之前是处于一个权利竞合的状态。或者说，继承权是一种综合性的权利。
2.继承权在被继承人死亡前这一阶段的权利竞合。此时的继承权同时兼有身份权、期待权等权利的某些特点，但又不属于单独的身份权或期待权，其的最终目的是为了继承（或放弃继承）被继承人的遗产。若单独以身份权或期待权性质来定性此时的继承权，将不能全面、合理地涵盖此时继承权的全部特征，也与现有的继承制度相冲突。
因而，此时的继承权是由身份权与期待权等权利竞合所产生，可以说是一个“权利竞合体”或“综合性权利”，其始于继承人的出生（或胎儿的产生），终于被继承人的死亡。在被继承人死亡之时，上述“继承权”转化为另一“权利竞合体”或另一“综合性权利”。
四、结语
可以说，在被继承人死亡之前，对于继承人而言，只存在理论上的继承权（即广义上的继承权）。或者说，存在继承权（即狭义上的继承权）得以实现的可能，而无法真正行使继承权或从继承权中获得既得利益。关于继承权在此阶段的性质，正如中国公证协会在上述《说明》中所称，继承权在被继承人死亡前这一阶段仅仅“是一种资格”。从上述解读来看，它具有一定期待权的特征和身份权等权利的特征，但它既不完全属于期待权，又不是单纯的身份权，它是一种身份权与期待权等权利的竞合所产生的一种综合性权利，因其含有一定的身份权，又是一个不完整的、发展中的权利。因而，继承权在此阶段不能放弃。
（作者单位为安徽省合肥市衡正公证处）
参考文献
[1] 陈华彬.民法总论[M].中国法制出版社，2011：201，285.
[2] 崔文星.民法总则专论[M].法律出版社，2012：181.
[3] 李锡鹤.民法原理论稿[M].法律出版社，2009：231-232.
[4] 申卫星.期待权基本理论研究[M].中国人民大学出版社，2006：33，111，113，41，28.
[5] 史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社，2000：26.
[6] 陆映青.试论期待权[DB/OL].华律网法学论文，http：///lawarticle/7375.aspx.
[7] 巫昌祯.婚姻与继承法学[M].中国政法大学出版社，1997：284.
[8] 张平华，刘耀东.继承法原理[M].中国法制出版社，2009.
[9] 梁慧星.民法总论（第4版）[M].法律出版社，2011：78.
篇7
一、遗产债务的特殊性?
笔者认为，遗产债务仅指被继承人遗留下来的生前所负的债务。有人认为，遗产债 务还包括因料理后事，处理继承事务所发生的债务。如丧葬费、遗产管理费用、遗产继承费 用（死亡宣告费用、公告费用等） （陶希晋总编，刘春茂主编《中国民法学。财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年6月出版，第552页；）。事实上，对被继承 人进行殡葬是继承人应尽的义务，因而死者的丧葬费只能由继承人负担，称为遗产债务似有 不妥。而遗产管理费、继承费用尽管可以从遗产中优先支付，但也只不过与遗产有关的债务 ，不能称为严格意义上的遗产债务。对此，各国立法也各不相同 （法国、瑞士、日本 民法典及苏俄民法典仅承认被继承人生前债务为遗产债务；前东德、捷克及匈牙利等国民法 典规定遗产债务还包括丧葬费、遗产管理费用及继承费用。）。?
遗产债务具有债的一般特征，但是与一般意义上的债相比，又有其特殊性。主要表现在：?
1.主体的复杂性。遗产债务关系的主体，即遗产债权债务关系的权利人和义务人。遗 产债务关系的主体的复杂性表现在：第一，主体的多样和多数。遗产债务的债权人、债务人 不仅包括公民个人，而且可能是国家、法人和非法人团体；在数量上尽管可能是单一之债， 但更多的是多数人之债，尤其是债务人一方常常是多个继承人、受遗赠人或继承人和受遗赠 人共同负担债务。第二，主体中债务人一般发生了变更。遗产债务的债务人本来是被继承人 ，但是伴随着他的死亡，继承关系的发生，被继承人的权利义务关系往往一并转让给了继承 人或受遗赠人，后者取而代之成为遗产债务的债务人。第三，被继承人死后，没有继承人或 和受遗赠人或者他们放弃继承和遗赠的，被继承人的权利和义务只能由第三人（遗产管理人 ）代为行使。?
2.履行时间上的提前性和间断性。债一般只有到了清偿期限，债权人才有权请求债务 人清偿。但是，由于债务人的死亡，债权人为了保护自己的合法利益即使其享有的债权没有 到清偿期限也可以请求偿还。从这个意义上讲，遗产债务具有履行时间上的提前性，尽管并 非是绝对的；如前所述，遗产债务的债务人往往发生变更，在继承人继承了被继承人的权利 义务后，债权人可以向其请求清偿，但时效应重新计算。从这个意义上讲，遗产债务履行时 间具有间断性。?
3.债务清偿的有限性。财产继承制度的历史发展经历了从概括继承到限定继承的历程 ，现代各国立法都确立了遗产的限定继承原则和制度。我国《继承法》第33规定：“继承遗 产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值 为限，超过遗产实际价值部分，被继承人自愿偿还的不在此限。”“继承人放弃继承的，对 被继承人依法应缴纳的税款和债务不负偿还责任。”由此可见，我国立法采用了绝对的限定 继承原则，在被继承人遗留债务大于遗产数额时，不足部分往往得不到清偿。不仅如此，我 国《民事诉讼法》第204条规定的债务清偿顺序同样适用于遗产继承案件，所以遗产债权人 若是不同顺序的多个人的，前一顺序的全权人享有优先受偿权，在限定继承的情况下，往往 是前一顺序的遗产债权人能得到完全或部分的清偿，后面顺序的债权人之债权往往得不到完 全的或部分的清偿。?
正因为遗产债务的主体、履行时间和清偿方式的特殊性，决定了对遗产债权人侵害的复杂性 以及保护方法上的特殊性。?
二、侵犯遗产债权人利益行为的表现及其危害?
在产品经济条件下，生产资料基本上属于全民所有和集体所有，能够作为继承标的 的主要是 公民的生活资料，因而遗产状况和被继承人的债权、债务关系都很简单。但是二十年来的改 革开放和社会主义市场经济的发展，尤其是个体和私营经济的发展，使我国公民个人的财富 已有很大的增长，遗产继承的标的越来越大，被继承人的债权债务关系也日趋复杂。在遗产 继承过程中甚至继承开始前，被继承人、遗产管理人、继承人、受遗赠人以及第三人侵犯遗产债权人的情况越来越多。主要表现在以下几个方面：?
1.债务人在死亡前有计划恶意地转移、赠与财产，或者放弃债权。许多债务人在自杀或可预知的死亡来临之前，为了逃避债务、报复债权人，而将自己的财产秘密地转交给 自己的亲属或第三人，并相互串通销毁有关证据，致使查证困难。在债务人一旦死亡后，造 成没有遗产或遗产减少的假象。严格地讲，这种行为是债务人生前对债权人的侵权行为。但 是，由于债务人之死亡往往是精心安排的、可预知的或必然发生的事实，因而这种行为也可 视为对遗产债权人的侵害行为。?
2.被继承人死亡后，遗嘱执行人、继承人、受遗赠人或第三人（一般是被继承人的亲属） 不通知遗产债权人而故意私自侵吞、瓜分遗产，或者不知道遗产债务的情况而过失分割遗产 ，或者对遗产疏于管理造成遗产价值减损从而客观上形成对遗产债权人的损害。?
3.对本应属于家庭共同债务的，尤其是被继承人生前以个人名义欠下的债务，但实际用于 家庭共同生活或经营活动需要的债务，本应由家庭共同负担，但在被继承人死亡后，家庭其 他成员相互串通、作伪证把它推倒被继承人个人身上，当作被继承人的个人债务，然后继承 人抛弃继承，从而侵犯其他遗产债权人和家庭共同债务的债权人的合法利益。?
4.该对特定的遗产债务负无限清偿责任的，在继承时却按限定继承处理对待。我国继承法 对特定条件下的遗产债务的清偿问题，虽未作出明文规定，但根据一般的继承法理论和实践 ，应当认为继承人应尽抚养义务而未尽致使被继承人生前生活困难而欠下的医疗费、生活费 的清偿，不应以遗产总额为限，不足部分，继承人仍应负清偿责任。参见陶希晋总 编，刘春茂主编《中国民法学。财产继承》第558页。）否则，即侵害了遗 产债权人的利益。?
5.在被继承人的遗产大于遗产债务时，继承人选择概括继承，将遗产同自己固有财产混合，在继承人财产状况不佳时，往往造成遗产债权人的债权得不到及时有效的清偿。?
6.继承人、受遗赠人或遗产管理人不按照法定的清偿顺序进行遗产债务的清偿，或者对同一顺序的多个遗产债权人不平等地清偿，从而侵犯部分遗产债权人尤其是国家和集体组织的 权利。?
7.尽管遗产债务关系明确，但是各个继承人之间或继承人与受遗赠人之间相互推诿、拖延清偿的。?
上面罗列的行为，违背了权、义一致的原则，严重侵害了遗产债权人的合法利益。本来遗产 债权人就面临着有限清偿的风险，上述行为往往使有限的补偿都得不到保障了，可谓雪上加霜；不仅如此，上述行为也不利于债务的及时清偿，使财产权利义务关系处于不确定的状态 ，影响经济流转和公民的生活，进而产生遗产继承纠纷，使矛盾进一步激化，在社会中造成 不良的影响，不利于社会主义精神文明建设。?
三、我国对遗产债权人的实体法保护的不足?
实体法保护，形象地讲，就是要求实体法律关系主体“应该怎么做”以及“不这么 做的实体 法后果”。尽管它是一个十分复杂的系统工程，但是所有方式无非可以落实到两个基本的方面：一是赋予权利人以实体法上的请求权，并辅以代位权；二是规定特定的行为无效及相应的实体法的责任或后果。但是“该怎么做”式的规定是建立在当事人诚实、信用、自觉履行的基础上，从某种意义上讲，更是社会道德的要求。其难度可想而知，当事人冒民事责任之 风险，违反实体法规定侵犯他人利益的情况是不可避免的。?
实体法除了前述在保护权利人利益上的共性，针对不同的实体法律关系还有微观上的个性。在遗产继承法律关系方面，各国立法还创立或沿用了一些特殊制度，如英美法系的遗产管理制度；法国的放弃继承制度；德国的遗产管理和遗产破产制度；瑞士的公式财产清单和官方清算制度；日本的放弃继承和遗产分离制度等等。 （参见张玉敏《论限定继承》1992年全国民法经济法理论研讨会交流论文。）这些制度就其立法宗旨而言，都是为了贯彻限定继承原则作为其配套制度而规定的，意在防止继承人、受遗赠人或第三人侵害遗产 债权人的合法利益，达到公平平等地保护继承人和遗产债权人之目的。因此，尽管上述制度 在操作性上有诸多差异，但是概言之，它们在下述几个方面大体相同。第一，继承人必须在 法定期限内作出放弃继承或限定接受继承的意思表示，否则即产生概括继承的后果，对遗产 债务负无限清偿责任；第二，继承人必须提交忠实准确的遗产清册，或申请遗产管理，或申 请官方清算，否则同样产生概括继承的法律后果；第三，遗产债权人在继承人将遗产同其个 人固有财产进行混合可能损害自己利益时，有权申请遗产与继承人个人财产分离以保护自己 的利益；第四，有法院或其它国家机关的参与和监督。应该承认这些制度与资本主义财产私 有制的经济制度和“私有财产神圣不可侵犯”的传统观念密不可分。但抛开阶级属性不论，其完善性和科学性是显而易见的。?
反观我国立法，1985年《继承法》仅37条，不免有些原则和笼统，尤其是第33条确定的绝对 的限定继承原则，却没有相关的制度和措施加以落实（确切地讲是缺乏相应的条件限制）。事实上，这已不适应近几年来飞速发展的市场经济以及与之相应的日渐增多和日趋复杂的继 承纠纷案件的需要，也是造成对遗产债权人利益侵害的重要原因之一。?
有学者曾就我国限定继承制度进行了深入的研究，提出了完善立法的建设性意见，认为我国 的限定继承制度的主要框架应是：吸收各国立法之精华，建立以限定继承为原则，辅以放弃 继承制度、限定接受继承制度、遗产分离制度或遗产管理制度以及概括继承制度。这正是 抓住了我国限定继承制度立法上的不足之结症而及时提出来的。但是从目前立法的现状来看 ，修改《继承法》似乎还需假以时日，即使完善了，也不可能避免实体法上对遗产债权人保 护的固有不足。因此，一旦发生纠纷和侵犯遗产债权人利益的情况时，作为一种违反实体法 的侵权行为的补救方式-诉讼保护具有十分重要的意义。?
四、对遗产债权人的诉讼保护?
所谓对遗产债权人的诉讼保护，就是遗产债权人同继承人、受遗赠人或第三人因遗产债务发生纠纷或者其合法权益受到他们的非法侵害时而诉诸法院进行诉讼，法院裁判或诉讼上的调解对纠纷进行解决从而对遗产债权人进行的保护。与实体法上的保护不同，诉讼上的保护是 债权人基于自身享有的诉权，请求国家审判机关行使审判权而进行的保护。诉讼上的保护同实体法上的保护是相辅相成，密不可分的，因为诉讼法的根本宗旨是保护实体法的贯彻实施，实体法上的保护正是以进一步的诉讼保护为后盾的；而诉讼上的保护方法，必须依据实体法的规定为根据。?
（一）诉讼保护的价值优势
人民法院代表国家进行司法活动具有极大的权威，它按照严格的程序作出的裁判具有法律的约束力和强制执行的效力。因而诉讼上的保护相对于民法上的保护在公正和效率 方面有着自身特殊的价值优势，不仅有利于纠纷的彻底解决，而且增加了遗产债权人利益的 补救的可靠性。特别是在目前实体立法上存有不足和疏漏，通过诉讼中的调查和控辩，法官 可以查清事实并晓之当事人以法以理，使他们达成共识，甚至在实体法没有规定或规定不明 时，也能依法律原则作出相对公正的裁判或调解协议。?
（二）诉讼保护的主要方式
对遗产债权人的诉讼保护方式，同对一般民事案件的当事人的保护一样，无非是裁判和诉讼 中的调解。在此，笔者不论述涉及遗产债务纠纷诉讼同一般民事诉讼共性的一面，而是论述 其相对特殊的一面。?
1.专属管辖。因遗产纠纷提起的诉讼的地域管辖是专属管辖。《民事诉讼法》第34条 第三项规定：“因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地 人民法院管辖。”从而排斥了其他法院管辖的可能性。涉及到遗产债务纠纷案件实行专属管 辖，主要是便于判决的执行，因而对保护遗产债权人的利益有利。?
2.诉的合并。如前所述，遗产债务的主体具有复杂性，成分复杂，数量较多，因而在进行诉讼时往往发生必要共同诉讼和混合共同诉讼。〖ZW（〗前注张玉敏《论限定继承》。）如果遗产继承人、受遗赠人为多个或 者同时有继承人和受遗赠人，遗产债权人只对其中一人提讼时，法院在审理该案时，应当通知其他债务人参加诉讼，从而发生诉的主体合并。如继承人、受遗赠人表示放弃实体权 利的，不再列为当事人。（诉讼理论一般把原告为二人以上、被告为二人以上以及原 告被告分别为二人以上的共同诉讼，分别称为积极的共同诉讼、消极的共同诉讼和混合的共 同诉讼。）而且，当继承人之 间因继承纠纷进行诉讼时，遗产债权人认为侵犯了自己的合法权益，可以以全体继承人为被 告，提起独立的参加之诉，以有独立请求权第三人身份介入诉讼，从而发生诉的客体的合并（诉讼请求上的牵连）。?
3.财产保全。按照《民事诉讼法》第92-96条的规定，由于继承人、受遗赠人、遗产管理人的不法行为或遗产无人管理，有可能使判决不能执行或难以执行时，遗产债权人可以在 前或诉讼中向法院申请对遗产进行保全。在目前我国还没有遗产分离制度和严格完善的 遗产管理、清算制度的情况下，诉讼上的财产保全制度实质上使遗产能得到妥善的保护从而 独立于继承人的个人财产之外，与实体法上遗产分离制度有异曲同工之妙。?
4.举证责任分担上的灵活性。按照《民事诉讼法》第64条之规定，我国民事诉讼举证责任分担的一般原则是“谁主张，谁举证”，遗产债权人（原告人）时不仅要对自己享有债权的事实负举证责任，而且对被告侵害自己利益的事实的存在一般也负举证责任。反之，被告对控告进行反驳的主张负相应的举证责任。但是实践中，侵害遗产债权人利益的行为 一般都是恶意的，不仅可能是继承人、受遗赠人、遗产管理人所为，而且可能是被继承人生 前所为，而遗产债权人对被继承人生前及死后的财产状况一般不太了解。因而遗产债权人客 观上有着举证的困难。为了保护债权人的利益，可以利用实体法上的推定。即推定遗产足以 清偿债务，继承人如要全部或部分拒绝遗产债务，就必须负证明所得遗产债务的责任。从而将证明遗产真实情况（而不仅仅是遗产清册上注明的情况）的举证责任倒置给作为被告的继 承人、受遗赠人或遗产管理人，这样有利于查清案件事实，也促使继承人自觉将遗产与个人财产独立，保护遗产债权人尤其是国家和集体的利益。?
（三）对遗产债权人诉讼保护中应注意的几个问题
1.关于遗产债权人时对被告的确定问题。遗产债权人对谁问题是首先 要解决的问题。对此不能一概而论，还要看什么人实施了侵权行为或者与遗产债权人因遗产债务发生纠纷。一般情况下，适格的被告是负连带责任的全体继承人、受遗赠人。在特殊情 况下，遗产债务已由继承人和受遗赠人分担，适格被告是分别实施了侵权行为的个别继承人 和受遗赠人；在被继承人没有继承人或受遗赠人，或者继承人和受遗赠人放弃继承、遗赠的 ，或者遗产没有分割的，由继承人推举的、法院或有关机关指定的遗产管理人，或遗嘱指定 的执行人对遗产进行管理、登记造册，合格的被告应是遗嘱执行人或遗产管理人。这些人根 据诉讼信托理论所谓诉讼信托，是指本没有诉权的第三人根据法律的强制性规定或 实体法律关系主体的意思表示（授权）而取得诉权，进行诉讼。在台湾称之为诉讼代位。参见 王强义《论诉论信托》91年诉讼法年会交流论文）享有程序意义上的诉权，可以起 诉应诉。?
篇8
[关键词]股权继承；股权；遗产股权
随我国社会主义市场经济向纵深发展，有自然人股东的公司不断发生股权继承问题。虽然我国新修订的公司法及其他法律法规对股权继承问题做了一些规定，但是，这些规定较为笼统，加上股权继承本身的复杂性，这使得股权继承在法学理论界及司法实务部门都存在许多有争议的问题需要澄清。本文通过分析股权的可继承性入手，在参考域外股权继承立法例和我国相关法律法规的基础上，试提出了完善我国股权继承制度的设想。
一、股权的可继承性分析
何为股权？学者有许多不同观点,德日学者基于公司属于社团法人，通说认为股权为社员权的一种，在我国也有很多学者持此观点。该说认为股权是股东作为公司（社团法人）的成员而享有的财产权利和非财产权利的总称。[1]我国有的学者认为股权为兼具财产权和人身非财产权的一种特殊的权利。[2]有的学者认为股权是股东基于股东资格依公司法和公司章程而在公司中享有的以财产为中心的权利。[3]而我国对股权较为普遍接受的定义为股权是股东基于其出资行为而享有的从公司获取经济利益和参与公司经营管理的各项权利的总称。[4]究其实质，股权是一种与物权、债权并列的新型财产权，是一种独立的权利类型。它有以下特性：
第一，股权是股东基于其出资行为而取得的特定民事权利，股东享有的与出资行为无关的民事权利不属于股权。它是股东向公司缴付出资之后享有的一种权利，而非权利与义务的复合体，股东对自己权利的不行使不会损害到他人之利益。股东享有股权，并不意味着他不负担义务。如股东负有遵守公司章程的义务，对公司债务承担有限责任的义务，不得退股的义务等，但股东的这些义务可以看作是股东享有股权的对价，它们本身并不属于股权，而是由公司法规定的股东负有的义务或是股东之间因契约而承担的义务。
第二，财产性是股权的最基本属性，股东因其出资行为，以实物或金钱为载体，将其出资转化为注册资本。公司注册资本是股东财产性权利的集合体，股权在变价时又可以金钱形式量化，因此股权具有典型的财产性。
第三，股权的内容具有多样性。我国通说认为股权包括公益权和自益权两项权能，股东的自益权是指股东基于自身利益单独行使的权利，如股权转让请求权，股息红利分配请求权等财产性权利。股东的共益权是指股东基于自身的利益和全体股东共同的利益，通过共同行使的方式，来决定公司重大事项的权利，它包括出席股东会的表决权，任免公司董事和公司管理人员的请求权等非财产性权利。财产性权利和非财产性权利二者契合在一起构成股权完整的权利体系。其中财产性权利内容是股权的基本方面，收益是股东对公司投资的主要预期利益，是股东向公司投资的基本动机所在，也就是说收益是股东的终极目的；非财产性权利是确保股东获得财产利益的手段，是次要方面，但这不是说其不重要，它仍是围绕财产性权利这一核心而设，其目的是为了最大限度地追求财产权益，是财产性权利的体现和保障。
需要说明的是自益权与共益权的划分并不是绝对的，如股东会的召集请求权，宣告股东会决议无效的请求权，这样的权利股东可以单独行使，但它的行使受一定条件限制，并且它行使的目的并不局限于股东自身的利益，这样的权利既可以看作是自益权，也可以看作是共益权。
第四，股权具有可分割性。股东在转让自己所持有的股权时，可以全部转让，也可部分转让。在股东部分转让股权时，原有的股东与新加入的股东各自享有独立的股权。
第五，股权具有可转让性。对于有限责任公司，股东转让股权受到一定的限制，但只是在转让对象上受其他股东意思限制而已，并非不可转让；对股份有限公司，只是对有特殊身份的股东，对其持股时间有一定限制，它也是可转让的。
由于股东何时死亡是不以人的意志为转移的，它是一种法律事件。但股东遗留在公司中的股权不因股东的死亡而必然消灭，股权的财产性、分割性及可转让性等特性都决定了股权可以作为遗产由死亡股东的合法继承人来继承。这已为我国公司法及继承法所规定。[5]
二、域外股权继承的立法例及我国相关的法律法规
（一）德国关于股权继承问题的规定
德国法律明确规定公司股权具有可继承性。有限责任公司法第十五条第一款规定，公司股份是可以继承的。根据该法第十七条第一款和第二款规定，如果公司章程没有对股份分割进行规定，那么继承股份时对股份的分割必须获得其他股东的同意。为防止因为继承而无限制增加公司股东人数，该法第十七条经四款规定，公司章程中也可以禁止对公司股份进行分割。如果公司章程没有特别规定，无论是法定继承还是有任意指定的遗产继承顺序，公司股东去世后，其股份依法转让给遗产继承者；若有多个继承人，则股份归他们共同继承；可根据有限责任公司法第十五条和第十七条的规定对股份进行分割。
一个股份为几个继承人共同继承，他们必须共同行使该股份的权利。对该股份所欠的支付责任，所有继承者必须承担连带责任。继承者对继承股份所欠的债务承担无条件的清偿责任，这些债务包括尚未缴纳的股金、追加出资、差额责任或遗留补缴责任等。如果公司股份被遗赠给某一继承人或第三者，则受赠者可以根据一般的法律规定向其他遗产继承者提出转让要求。要求必须符合有限责任公司法的要求规定的形式要件。如果公司章程根据有限责任公司法的规定对转让作了限制，则还必须满足有关转让的其他前提条件。如果无论是遗产继承者还是受赠者都不能做到这一点，比如因为公司拒绝同意转让，则遗赠可能无法实现。
为阻止不受欢迎的遗产继承者成为公司股东，公司可以在章程中规定：股东去世后，由公司回收其股份。有限责任公司法对此予以认可，公司还可以在事后作出补充规定。章程可以对继承进行限制，比如股份不得由股东的成庭成员继承，或者不得转让给其家庭成员。公司章程可以规定一个较低的补偿价格，如以低于市价的价格进行转让（其目的是为了防止公司资本的外流而给公司造成经济损失，同时可以简化利益冲突）。公司可以对遗产继承者发出无需特殊形式的通知进行回收。公司也必须在适当的期限内行使其回收权。公章章程中也可以对股份回收不作规定，相反却规定股东或第三者的加入权利（加入条款），或者规定股份继承者必须将其继承的股份转让给某个确定或尚待确定的人（转让条款）。
如果遗赠者的遗嘱安排涉及其所有遗产，那么这种安排也同样涉及其持有的股份。但是遗嘱的执行可只局限于公司的股份。遗嘱执行者所享有的权利和必须承担的义务必须以民法典及遗嘱的规定为准。公司法并不反对遗嘱执行者行使股权，如参加股东大会，行使其查询权和投票权，因为这不是对股权的分割，而只是行使其作为执行者的职权。[6]
（二）法国关于股权继承问题的规定
法国商事公司法第四十四条规定，公司股权通过继承方式或在夫妻之间清算共同财产时自由转移，并在夫妻之间和直系尊亲属和直系卑亲属之间自由转让。但是，章程可以规定，配偶、继承人、直系尊亲属和直系卑亲属只有在按章程规定的条件获得同意后，才可能成为股东。第四十五条规定，只有在争得至少四分之三公司股份的多数股东的同意后，公司股份才可转让给与公司无关的第三者。根据法国相关法律的规定，在自然人股东死亡后，其他股东可以通过公司章程的规定行使下列选择权：一是公司仅在健在的股东之间继续存在，即公司要回购死亡股东的股份，如果对股份作价达不成协议，则应当由鉴定人进行评估作价；二是准许已去世股东的所有继承人加入公司，公司继续存在；或者仅有某些继承人加入公司，公司继续存在；三是立即解散公司。由于法国法律规定两合公司的股东必须具有商人资格，而死亡股东的继承人可能因尚未成年或其他原因，没有成为商人的能力。在1966年7月24日法律第21条规定，在有一名或数名股东的继承人尚未成年时公司继续存在的情况下，这些未成年人对公司负债仅以其继承的遗产为限度承担责任。在这里对未成年人的保护优先于对公司债权人利益的保护。另一方面，该条文还补充规定，公司应当在一年期限内转型成为两合公司，让未成年人在转型后的两合公司中成为仅负有限责任的股东。这样无能力人也就享有仅以其出资额为限度承担公司负债之利益。如果公司没有转型，那就应当解散，而不能采取事后补正手续的做法。[7]
英美公司法也有类似法国的规定，原则上承认死亡股东的继承人取得股东资格的权利，但公司章程如果授权董事有决定是否对新股东进行登记的自由裁量权，则董事有权拒绝登记，只要这种拒绝是出于善意。[8]
（三）日本关于股权继承问题的规定
《日本有限公司法》第19条第（二）款规定：“股东将其股份之全部或一部转让与非股东时，应经股东权会承认。”第（六）款规定：“非股东者取得股份时，可以向公司提出记载取得出资股数的书面，请求公司于不承认其取得时指定可以收购该股份者。于此情形，准用前二款的规定。”按照第24条规定，《商法典》第210条之三第一款也适用于有限公司，即：如果公司章程规定了转让股份应经董事会承认条款时，公司可以在继承开始后一年内，从股东的继承人处收购其因继承所得股份而取得自己股份。[9]可见，继承人要想取得股东资格，须经股东会同意，并受章程限制。
此外我国台湾地区的公司法第一百二十三条第二款（两合公司）也规定，有限责任股东死亡时，其出资归其继承人。
可见，域外这些法律法规都在一定程度上规定了对于继承人取得股东资格的限制程序。
（四）我国关于股权继承问题的规定
我国《公司法》第七十六条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。
我国《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第二条第（五）款规定，企业投资者破产、解散、被撤销、被吊销或死亡，其继承人、债权人或其他受益人依法取得该投资者股权；第（六）款规定，企业投资者合并或者分立，其合并或分立后的承继者依法承继原投资者的股权；《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第十四条第二款规定，由于本规定第二条（五）、（六）项的规定导致企业投资者变更的，如果企业其他投资者不同意继续经营，可向原审批机关申请终止原企业合同、章程。原企业合同、章程终止后，股权获得人有权参加清算委员会并分配清算后的企业剩余财产；如果股权获得人不同意继续经营，经企业其他投资者一致同意，可依照本规定将其股权转让给企业其他投资者或第三人。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第十六条规定，人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意，其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东。（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。用于证明前款规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。
三、完善我国股权继承制度的设想
虽然我国只有有限责任公司和股份有限公司两种公司类型，公司股东都只对公司债务承担有限责任，但是股权继承涉及的问题仍较一般股权转让复杂得多。我国股权继承制度应紧紧围绕一方面保护死亡股东继承人的合法继承权；另一方面，也应注意公司具有一定的人合特征，保护其他股东及公司健康发展的整体利益的原则，充分尊重公司章程及股东的意思表示，在股东没有约定及章程没有规定的情况下，依照公司法、继承法等相关规定来设计。具体讲主要包括以下内容：
（一）股权继承应符合公司章程
公司章程是记载公司组织规范及其行动准则的书面文件。公司章程可以委托其中一个股东制作，但最后必须经其他股东或发起人同意并在章程上签名盖章，公司章程才能生效。而且公司法对公司章程的修改规定了严格的程序，即在不损害股东利益、不损害债权人利益、不妨害公司法人的一致性原则下，先由董事会提出修改公司章程的建议，再将修改公司章程的建议通知其他股东，并召开股东（大）会，然后经过代表三分之二以上表决权的股东通过，修改后的公司章程才生效。公司章程作为公司的内部规章，被称为公司内部的小宪法，对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。因此，如果公司章程对股东死亡后其股权应如何继承有规定的，在股东死亡后其股权继承应严格按照章程的规定来办理。这已为公司法七十六条所认可。章程可以规定死亡股东的继承人不须经任何程序或须经其他严格程序才能成为公司股东；也可以规定股东死亡后其生前持有的股权由其他尚健在的股东购买，然后由死亡股东的继承人继承股权的财产利益，公司在健在股东之间继续存在或规定死亡股东的；也可以规定公司在某一个特定股东或任何一个股东去世后公司解散等内容。公司解散后，股权继承人有权参加清算委员会并分配清算后的企业剩余财产。
（二）尊重被继承人的意思表示
股东去世之前与其他股东对公司股权如何继承有约定的。对这种约定，应该给予充分的尊重，只要没有明显的违法现象存在，就应认可其法律效力，即使公司法给出了某种解决方式，也应允许公司的股东通过事前的约定加以排除。这样，就可以很好避免将来发生纠纷，影响公司的稳定经营，也更有利于公司健康发展和各股东的利益。
（三）尊重继承人与公司原股东的意思表示
股东之间事先没有约定，但去世股东的继承人与其他股东就股权继承达成协议，对该协议，由于系各方当事人的真实意思表示，也应该按该协议履行，但应以不违反公司法强制性规定为限。
（四）参照公司股权转让的规定继承股权
当股东之间事先没有约定，事后也不能达成协议时，由于各继承人原来并不是公司股东，虽然按公司法的规定他们可以继承股东资格，但是考虑到有限责任公司的人合性特征，各继承人要想取得股东资格成为公司股东，应由他们向公司提出申请，由公司在合理期限内召开股东大会或股东会，由尚健在的股东表决，股东过半数以上同意他们入股的，他们才可以成为公司股东。否则，他们不可以成为公司股东，不同意继承人取得股东资格的股东，应优先购买继承人本应继承的股份，再由继承人继承财产利益，如果不购买即视为其同意继承人成为股东。
这里应注意的一个问题是公司股权不同于有形财产，其价值由多种因素构成，如固定资产和流动资金、知识产权或专有技术以及产品赢利能力和人员素质等。只有经过评估机构专门评估后，公司股权的价值才能体现或接近客观真实。[10]同时，死亡股东的遗产还包括一些财产性债务，这些债务包括尚未缴纳的股金、追加出资、差额责任或遗留补缴责任等。对该股份所欠的支付责任，所有继承者都必须承担无条件的连带清偿责任。
由于公司法对有限责任公司股东人数的限制和股份有限公司特定身份的股东转让股权的限制，对股权的继承可能会导致违反公司法的禁止性规定，主要包括两种情形：一种为一人公司，一人公司已为我修订后的公司法所认可，本文不再赘述；一种为人数超出股份有限责任公司50个股东的最高数额，对此要具体分析。
第一、公司法对公司人数的限制，笔者理解仅是对设立公司时的人数限制，不是公司存续时的人数限制。对于公司股权因继承、析产或者赠与、被强制执行而导致的人数违反公司法规定的禁止性规定则不应受此限制。
第二、如果没有其他违反法律法规强制性规定的情形，仅因股权继承转让而导致公司股东超过公司法规定股东人数的情形，并不当然导致公司无效。因继承转让行为本身并不违法，至于转让结果，只要在合理期限内通过股权转让或增资扩股吸纳新股东，也就不再存在违反公司法有关规定的情形了。[11]对人数超过公司法规定的，可以考虑由原有股东收购新加入股东的股权来减少股东人数或由数个新加入的股东仍然共同共有一个股权来解决。上文已论述了公司股权可以数人共同共有，在此不赘述。
第三、对于股份有限公司特定身份的股东转让股权的限制，主要是针对公司发起人和公司高层管理人员转让股权的限制，应当从公司法的立法本意出发，来理解此种限制的性质。
公司法意义上的股权转让是指股东通过与他人合意，以契约的方式出让自己的股权，由受让人取得股权和股东资格的行为。公司法对特定身份的股东转让股权的限制主要是为了保护公司及公司其他股东和公司债权人的利益。而在共有股权的情况下，由于共有人某一方的死亡并不以股东单方的意志为转移，此种情况下对股权的分割所引起的股东姓名变更不是通常意义上的股权转让行为，且此种情况下对股权的分割继承通常不会危及到公司利益或者公司其他股东及公司债权人的利益，因此在共有股权一方去世时，对共有股权的分割继承不受公司法关于特定身份的股东转让股权的限制。
[参考文献]
[1]江平主编：《法人制度论》,中国政法大学出版社1994年第1版。
[2]王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社1998年第1版，第168页。
[3]王亦平、马强、王轶：《公司法理与购并运作》，人民法院出版社1999第1版，第60页。
[4]唐广良、房绍坤、郭明瑞：《民商法原理（四）》中国人民大学出版社1999版第1版，第75页。
[5]郭明瑞、房绍坤：《继承法》法律出版社1996年第1版，第94页。
[6]何美欢：《公众公司及其股权证券》，北京大学出版社1999版第1版，第235页。
[7][德]托马斯。莱塞尔、吕迪格。法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军、单晓光、刘晓海译，法律出版社2005年第1版，第506-509页。
[8][法]伊夫。居莱：《法国商法》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年第1版，第279页。
[9]张贤钰：《婚姻家庭继承法》，法律出版社1999年第1版，第114页。
[10]刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社2004年第1版，第177页。
注释：
[1]江平主编：《法人制度论》,中国政法大学出版社1994年第1版,第74页。
[2]王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社1998年第1版，第168页。
[3]王亦平、马强、王轶：《公司法理与购并运作》，人民法院出版社1999第1版，第60页。
[4]唐广良、房绍坤、郭明瑞：《民商法原理（四）》中国人民大学出版社1999版第1版，第75页。
[5]我国继承法第三条规定的公民可以继承的其他合法财产中应包括被继承人在公司中股权等财产性权利。详见郭明瑞、房绍坤：《继承法》法律出版社1996年第1版，第94页。
[6][德]托马斯。莱塞尔、吕迪格。法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军、单晓光、刘晓海译，法律出版社2005年第1版，第506-509页。
[7][法]伊夫。居莱：《法国商法》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年第1版，第279页。
[8]张明蹰编：《英国公司法典型案例》，法律出版社1998年版，第224页。
[9]王书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制出版社2000年3月第1版。
篇9
关键词：离婚；财产分割；遗产继承；放弃继承权
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》自施行以来，一直广被社会所关注和讨论，在经过了两年多的司法实践后，该解释所产生的积极影响和良好的社会效果是毋庸置疑的。然而，正因为经过了实践的检验，《解释（三）》也逐渐暴露出了一些弊病和法律空白之处，尤其是该解释的第十五条，在实际操作和运用中更是问题颇多，难度很大。第十五条的规定充分维护了中华民族的优良传统，注重亲情社会和和谐家庭，对于维护整个社会秩序而言肯定是积极的，但是对于具体案件操作上，实际上是难度加大了。本文就相应的问题仅仅表达一些笔者个人的看法，从个人的角度对于该条规定进行思考和探究。
一、条文的内容及其相关理解
《婚姻法司法解释（三）》第十五条规定：“婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行。”
依照这条规定，首先我们应该在此类案件中明确几个时间点，只有正确把握住这几个时间点，才能理解本条规定设计的意义，有效地指导司法实践。一是“婚姻关系存续期间”，这个时间点是整个法条立足的基础，如果遗产继承发生在结婚以前或者离婚以后都不受此规则的影响，按照《继承法》的规定由具有继承权的一方进行继承，婚后也属于一方个人财产，并不存在这些争议；二是“离婚时”，必须是无法达成协议离婚而请求法院判决离婚的案件才受此约束，在现实生活中，存在众多因素无法致使离婚双方达成协议，最重要的因素往往就是财产分割协商不成，只有有争议的案件才需要法律对此专门作出规定，指导实践操作。三则是“实际分割遗产后”，这个时间点对于离婚案件中财产分割而言意义重大，同时也是造成司法实践中难度加大的根源。这条规定的主要意义就在于，在实际生活中往往存在父母一方尚未离世的情况，此时如若进行遗产分割，显然对于老人而言是一种情感上的极度伤害，并不符合人性社会和情感家庭的构建，也与我国优良的传统美德相背离，第十五条的规定正好就能有效地消除这种“因财生恨”的状况。
第十五条的设计目的在于合理地对夫妻财产进行分割以达到解除婚姻关系的效果，而离婚案件中所指的财产分割，对象只能是夫妻共同财产，“而归属于夫妻个人的财产和归属于其他家庭成员的财产，按照原权利义务关系继续存在，离婚的法律事实并不会对其造成影响。”[1]既然本条的规定立足于离婚案件中对婚姻关系存续期间的夫妻一方继承的遗产进行分割，那么首先就得了解遗产是否属于夫妻共同财产。我国《婚姻法》第十七条规定了夫妻共同财产制度，对夫妻共同财产做了列举式的规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”[2]由此可知，除了本法第十八条第三项规定的“遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”为夫妻一方个人财产外，夫妻关系存续期间一方通过继承所得的遗产属于夫妻共同财产，是在离婚时应当进行分割的财产。
二、制定该法条的目的及意义
通常情况下，离开了权利和义务的内容，任何法律关系都不可能存在。夫妻财产关系是随婚姻关系的取得、变更、终止而相应变化的。
夫妻双方在解除婚姻关系的同时，依附于婚姻关系而存在的夫妻财产关系也应当解除，因此，在离婚案件中就应当对夫妻双方的共同财产进行合理分割，然而第十五条的规定打破了传统的限制，它突破了传统上在离婚时就全部夫妻共同财产进行分割的做法，对婚姻关系存续期间夫妻一方有权继承的遗产并未在解除婚姻关系的同时进行处理，这是因为在现实生活中存在这种情况：在夫妻一方父亲或者母亲死亡，而另一方尚健在的情况下，作为继承人的子女之间出于对健在老人情感的考虑及尊重，一般不会立即要求分割死亡老人的遗产。此时，如果夫妻双方想要离婚，势必就涉及到作为继承人的夫妻一方能够分割到的遗产份额。第十五条的规定对此提供了解决方案，将该份财产份额作为配偶另一方对遗产中夫妻共有财产份额的期待利益，放在继承人之间实际分割遗产的条件成就之后再进行处理。而不在离婚案件中处理。可以说，该条规定很好的兼顾了对传统、对未故老人的尊重及婚姻案件中当事人权益的保护之间的关系。这就是第十五条在《解释（三）》别规定的原因，也是闪光之处。
三、法条存在的问题及建议
如前文所述，第十五条明确限制了适用的一个时间点“离婚时”，因为如果夫妻双方协议离婚的话，说明双方通过协商对于财产分割等问题达成了协议，并不存在争议 ，而在实际生活中，往往是夫妻感情确实破裂，双方处于敌对的地位，对于财产的处理无法统一意见，双方都想尽量多的维护自己的利益。此时，并不能排除享有继承权的一方做出有碍另一方取得其应得到的遗产份额的行为。
1.如果作为遗产继承人的配偶一方在实际分割遗产时选择放弃继承权，应该如何处理？
我国法律规定的夫妻共同财产应当是现实已经取得的财产，尚未实际取得的财产并不属于夫妻共同财产，因而在离婚时并不能纳入财产分割的范围内。夫妻一方父母在去世之后所遗留的遗产，只有这一方依法享有遗产继承的权利。在尚未进行遗产分割之前，法定继承人的继承权事实上也只是期待权。而且，公民有处理自己财产的民事权利，根据我国《继承法》第二十五条的规定，继承人可在继承开始后、遗产处理前作出放弃继承的表示，说明享有继承权的夫妻一方可以自行决定是否放弃遗产继承，那么一旦选择了放弃继承，在离婚诉讼中不具有继承权的配偶一方对该份本可作为夫妻共同财产进行分割的遗产份额，是否享有主张的权利？
笔者认为，继承权虽然作为一种财产权，却与一般形式上的财产权不同，它在性质上带有明显的人身属性，与继承人的人身有着密不可分的关系，这就决定了继承权优先于一般的财产权。而在离婚案件中，这种特殊性和优越性体现在遗产虽然作为夫妻共同财产应当予以分割，但是应当进行分割的应当是具有继承权的夫妻一方已经实际继承了的遗产，而是否能实际取得，更大程度上取决于继承人是否愿意继承或者是否放弃继承，具有继承权的夫妻一方作为特定的继承人，放弃继承权只是对自己个人权利进行处分，并不涉及到其配偶，因为其配偶本身就没有继承对方父母遗产的权利，因而决定了其配偶在法律上对于这一部分遗产并无请求权，既然没有法律上的财产请求权，自然也谈不上具有继承权的一方自行放弃继承权是对其配偶一方权益的侵害。夫妻一方放弃遗产继承权，是一种单方面的法律行为，不必经过人民法院的批准或其他继承人许可。继承并不是义务，是否继承，由继承人自己决定，配偶无权干涉。在继承人作出是否继承的意思表示前，继承人的配偶对继承人应继承的财产只具有期待，如果继承人不继承，则继承人的配偶的期待则不存在，无所谓侵权。[3]但是夫妻一方如若选择放弃继承权，势必使得其配偶在进行离婚财产分割时所获得的利益减少，所以，享有继承权的夫妻一方在作出放弃继承的意思表示之前，应当与其配偶一方进行协商，获取充分地理解和尊重，以减少双方矛盾，真正做到“好聚好散”。
2.如果继承人之间迟迟不进行遗产分割，或者享有继承权的夫妻一方“明放弃，暗继承”，那么其配偶一方应当如何主张权利？
在现实生活中，经常出现作为遗产继承人的夫妻一方可能与其他的继承人之间通过协商达成一致意见，对遗产暂时并不进行分割，亦或者与其他继承人在私下已进行遗产分割但对外仍旧声称尚未进行遗产分割，以防止其配偶一方在离婚时获得相应的利益。对于上述情况，应该如何处理，审判实践中没有统一明确的标准，法条之中也并无具体规定。但是，笔者认为，此种情况显然是享有继承权的夫妻一方恶意损害其配偶的合法权益，只是其可在离婚财产分割时所应获得的财产份额不当减少，对此，我国《婚姻法》第四十七条进行了明确的规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提讼，请求再次分割夫妻共同财产。”[4]同时，在《处理财产分割若干意见》的第二十一条也有相似规定：“一方将夫妻共同财产非法隐藏、转移拒不交出的，或非法买卖、毁损的，分割财产时，应对隐藏、转移、变卖、毁损的财产作为隐藏、转移、变卖、毁损财产的一方分得的财产份额，对另一方的应得份额应以其他夫妻共同财产折抵，差额部分由隐藏、转移、变卖、毁损财产的一方折价补偿对方。”这对于保障不具有继承权的夫妻一方在财产分割时公平的获得应得的份额而言无疑提供了最好的法律武器，指导司法实践中类似案件得到合理公正的处理，也是构建和谐社会秩序的必然要求。
随着夫妻财产关系在婚姻关系中所起的作用越来越大，高度重视对夫妻财产的性质和范围的认定是时代所需，不仅仅是对于单个家庭中夫妻双方财产的保障，更与社会的和谐稳定紧密联系，相信我国的离婚财产分割问题会逐渐更趋向于公平、公正和合理。
注释：
[1]王舒婷：《我国离婚财产分割制度研究》，天津商业大学2012年硕士论文。
[2]参见李国荣主编《婚姻法学》，中国法制出版社1999年6月第一版，第153一155页。
[3]肖玥雯：《谈继承权的放弃》法学视野。
篇10
x x 大 学 继 续 教 育 学 院
毕业论文
题目 ： 论婚姻的成立
专业、年级 2017级法学专升本1班
姓 名 x x
学 号 xxxxxxxxxxxxxx
指导 教师 王 立
职 称
二0一九年七月二十二日
xx大学继续教育学院毕业论文知识产权声明
本人郑重声明：所呈交的毕业论文是本人在导师的指导下取得的成果。对本论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。因本毕业论文引起的法律结果完全由本人承担。
特此声明！
签名：
2019年 7月22日
目 录
摘要..................................... 1
一、婚姻的成立与无婚..................... 2
（一）婚姻的成立主要法律特征............ 2
（二）关于无婚与无效婚姻的关系................ 2
（三）无婚与无效婚姻的区别............................................. 3
二、婚姻成立的要件..................................................... 4
（一）婚姻成立要件..................................................... 4
（二）结婚的程序要件................................................... 5
（三）法律婚成立的要件................................................. 5
（四）事实婚的成立要件................................................. 6
三、婚姻成立的法律后果................................................. 6
（一）同居的义务....................................................... 7
（二） 相互扶养的义务.................................................. 7
（三）相互继承的权利................................................... 7
四、婚姻成立的效力..................................................... 8
（一）婚姻效力含义..................................................... 8
（二）婚姻成立的效力................................................... 9
参考文献.............................................................. 11
致 谢................................................................. 12
论婚姻的成立
摘要：婚姻的成立，是指男女之间的两性关系因符合法定的成立要件而被法律认为婚姻关系产生或存在。婚姻的成立必须具备法定的成立要件，否则，无婚。婚姻的一般成立要件为：存在双方当事人，而且双方当事人应为异性；双方当事人达成合意，且须有身份行为的效力意思（婚意）。婚姻的特殊成立要件为：对于法律婚，须履行法定的结婚手续；对于事实婚，须存在身份生活的事实，即以夫妻名义同居生活，以夫妻相待，群众亦认为其为夫妻。婚姻的成立是婚姻有效的前提，但成立的婚姻并不一定有效。婚姻一旦成立，即使其无效，仍具有法律意义，如重婚中的婚姻亦包括无效婚姻。
关键词：婚姻的成立 无婚 成立要件 法律后果 效力
一、婚姻的成立与无婚
我认为，婚姻的成立又称结婚，是一男一女依照法律规定的条件和程序结合为夫妻的法律行为，也是夫妻权利和义务借以发生的法律依据。婚姻的成立必须具备法定要件，而且婚姻一旦成立，便具有强大的法律效力。这种认识显然将婚姻的成立与婚姻的有效混为一谈，是主张合法性为婚姻的本质属性的一种必然结论。而这种认识，不仅缺乏理论上和法律上的依据，而且在司法实践中是极其有害的。
婚姻的成立，是指男女之间的两性关系因符合法定的成立要件而被法律认为婚姻关系产生或存在。婚姻的成立有广义与狭义之分。广义的婚姻成立包括订婚和结婚，法律是合两者为一体的。中国古代的礼俗、法律和外国古代法多采广义说，十分重视婚约的效力，订婚是结婚的先行阶段和必经程序；狭义的婚姻成立专指结婚，不包括订婚。近、现代法多采狭义说。我国《婚姻法》亦采狭义说。
（一）婚姻的成立主要法律特征
1、婚姻的成立从性质上来看只是一种事实，即婚姻关系已经产生的一种客观事实。这种客观存在的事实并不一定受法律保护，即产生法定的夫妻之间的权利义务。其是否受法律保护，取决于其是否符合法定的有效要件。2、婚姻的成立必须具备法定的成立要件，即构成婚姻的要素。否则，法律认为婚姻根本不存在。婚姻关系是两性关系，然而并非任何两性关系法律均认为其为婚姻关系，只有符合法定的婚姻成立要件的两性关系，法律才认为其构成婚姻关系。欠缺婚姻成立的某项要件，婚姻根本就不成立，无婚姻可言。即使双方有同居的事实，法律也认为他们之间没有婚姻关系，而是姘居等关系。与婚姻的成立相对应的概念是无婚，《德国民事诉讼法》称之为“不存在的婚姻”，我国澳门地区民法典和我国台湾地区民事诉讼法称之为“不成立之婚姻”，是指当事人之间的关系因欠缺婚姻成立的要件，婚姻根本不成立，无婚姻可言。
（二）关于无婚与无效婚姻的关系
1、无区别说。该说认为如果采用宣告无效的立法例，无效婚姻与无婚有区别；如果采用当然无效的立法例，无效婚姻与无婚无异。如我国台湾学者戴炎辉、戴东雄认为，不适法的婚姻，依我国台湾地区“民法”的规定，仅有婚姻无效与可撤销两种，而依我国台湾地区“民事诉讼法”，尚有婚姻不成立（第568条以下）。按我国台湾地区“民法”，依通说，无效婚姻为绝对、当然、自始无效，非经判决自始无效，故与外国法制上的婚姻不成立相同，自无须区别婚姻不成立与婚姻无效。2、区别说。该说认为对于无效婚姻，无论是采用宣告无效还是采用当然无效的立法例，无效婚姻与无婚均有差别。如我国台湾学者史尚宽认为，我国台湾地区“民法”虽无婚姻不成立或不存在的名称，在婚姻法的效力上，应有此区别。在无效婚姻，依民法总则一般原则虽亦同其理论，然在亲属法则不妨为无效婚的追认，而且我国台湾地区“民事诉讼法”明定有确认婚姻不成立之诉。
无婚与无效婚姻显然是有质的区别，无论对无效婚姻是采用宣告无效还是当然无效的立法例。法律行为的理论首创于德国。不存在的法律行为区别于当然无效的法律行为之处在于：缺乏法律行为的各项因素，因此，这些法律行为没有成立。判例援用不存在的法律行为概念，指称那些没有产生法律效力用意的人所作的意思表示创立的法律状态。在诉讼程序上，区别不存在的法律行为与无效的法律行为有下述意义，即对已成立的，尽管是无效的法律行为，审理这一法律行为的构成事实的法官应把它看成一个完整的法律行为。无效的原因视为产生与法律行为的效力相对抗的效力。如果诉讼当事人中的一方在诉讼程序中没有提出构成无效原因的事实，则法官无权探讨这样的相反效力是否存在。正因为如此，尽管大多数国家或地区民事立法中没有无婚或不存在婚的名词或术语，但我们认为应有无效与不存在之区别，并称之为“无婚”或“不存在婚”。在德国和法国，承继寺院法沿革，在“无规定、无无效”的原则下，对于不得为有效的婚姻结合，因无规定，解释上发生困难。我国台湾地区学者陈棋炎先生虽曾认为不必区别婚姻无效与婚姻不成立,然其后修正了其观点，认为“在无效婚姻之外，另有婚姻不成立之概念”，“法律行为不成立系未备成立要件，与无效为已具备成立要件，但因欠缺生效要件而无从发生法律效力者，有所区别。易言之，法律行为成立后，始有生效与否之问题，婚姻不成立，显为婚姻有效、无效以前之问题”。
（三）无婚与无效婚姻的区别1、性质不同。无效婚姻是已经成立的婚姻，即其已具备婚姻的成立要件，属于婚姻的一种，只是因其欠缺法定的有效要件，不能产生有效婚姻的法律效力。而无婚则是因欠缺婚姻的成立要件，在当事人之间根本不成立婚姻关系，即婚姻不存在。那种认为无婚亦为一种不适法婚姻的观点，显然是错误的。2、原因不同。婚姻无效的原因是其欠缺婚姻的有效要件。而无婚则是因为不具备婚姻的成立要件。2、可否转换不同。由于无效婚姻在本质上属于婚姻，因而无效婚姻可因法定条件的具备转换为有效婚姻。而无婚则属于婚姻关系根本不存在，则无转换为有效婚姻的前提条件。4、法律后果不同。由于无效婚姻属于已成立的婚姻，尽管因其欠缺法定的有效要件而不受法律保护，因为婚姻无效，有无效的法律后果；也不意味着它没有任何法律意义，因为它毕竟属于已成立的婚姻。而无婚则为婚姻根本不存在，因而不仅不发生任何效力，而且没有任何法律意义。二、婚姻成立的要件婚姻的成立又叫结婚，是一男一女结合为夫妻的法律行为，也是夫妻的权利和义务借以发生的法律依据。
婚姻自由是法律赋予公民的一项基本权利。无论是结婚还是离婚，都必须由当事人自己个人决定。婚姻自由是对封建社会包办买卖婚姻斗争的产物，是社会主义制度优越性的表现，也是宪法规定的我国公民的基本权利之一。
（一）婚姻成立要件1、实质要件和形式要件。实质要件表明确法律对结婚当事人的自身情况和双方的关系的要求，形式要件表明了法律对结婚方式的要求。2、必备要件和禁止要件。必备要件亦称积极要件，当事人必须具备这些条件始得结婚，禁止条件亦称消极要件或婚姻障碍，当事人只有不具备这些情形始得结婚。3、公益要件和私益要件。传统的亲属法学将此作为婚姻的成立条件的分类之一。前者是与公共利益即社会的公序良俗相关的，后者是仅与当事人或利害关系人的利益相关的，这种分类法是为我国婚姻家庭法学所不取的。我国婚姻家庭法中有关婚姻成立要件的规定，既是保护个人利益的，又是保护社会公共利益的。《中华人民共和国婚姻法》中有关内容的规定。第三条 禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。第四条 夫妻应当互相忠实，互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系
。第五条 结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。第六条 结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励
。第七条 有下列情形之一的，禁止结婚：(一)直系血亲和三代以内的旁系血亲;(二)患有医学上认为不应当结婚的疾病。第八条 要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。第九条 登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。第十条 有下列情形之一的，婚姻无效：(一)重婚的;
(二)有禁止结婚的亲属关系的;
(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的;(四)未到法定婚龄的。第十一条 因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。
（二）结婚的程序要件男女双方亲自到婚姻登记机关办理结婚登记，取得结婚证，双方即确立夫妻关系，均需履行夫妻间的权利义务。婚姻的特殊成立要件，是指依照法律的规定婚姻成立应特别具备的条件。婚姻成立的特殊要件并非是任何婚姻成立所必须具备的条件。现代各国立法一般将婚姻分为法律婚与事实婚。对于法律婚，履行法定的结婚手续是其特殊成立要件；对于事实婚，存在身份生活的事实，即以夫妻名义同居生活，以夫妻相待，群众亦认为其为夫妻，为其特殊。
（三）法律婚成立的要件法定结婚手续，是指法律所规定的法律婚成立的形式要件，是法律规定的结婚程序及方式。对此有两种立法例：一是事实婚主义，即只要当事人双方合意和事实上夫妻关系的存在，婚姻即为成立；二是形式婚主义，即要求结婚必须履行一定的手续，一旦在形式上得到肯定，婚姻即告成立。由于法律并不要求履行特定形式婚姻才成立，因而我们不能因为其未履行特定形式而否认其为法律婚；在采用形式婚主义时，由于法律规定只有履行法定的特定形式婚姻才可成立，因而履行法定的结婚手续也就成为了法律婚成立的特殊要件。我国《婚姻法》第8条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。
”即我国采用形式婚主义，且采取登记制。结婚登记不仅是成立法律婚的特殊形式要件，而且是成立法律婚的唯一形式要件。因此，对于当事人骗取结婚证的，婚姻登记管理机关应收回结婚证，结婚证一旦被收回，当事人之间因欠缺法定的形式要件而不构成法律婚，即认为法律婚没有成立。至于当事人之间是否构成事实婚，则取决于其是否具备事实婚的成立要件。
（四）事实婚的成立要件由于事实婚没有履行法定的结婚手续，因而无法从法定的公示方法上界定其是否构成婚姻，那么只有寻找客观的、外在的、事实上的依据，以区别于通奸、姘居，这种事实上的根据也就成了构成事实婚的特殊成立要件。首先，存在着同居生活的事实。至于其时间的长短通常在所不问，它只是作为判断当事人是否具有婚意的一个外在标准。没有同居的事实，绝不可能构成事实婚。即使举行了婚礼，但一直未同居的，亦不构成事实婚。因为在我国只要办理了结婚登记手续即构成了法律婚，至于是否存在同居的事实，对成立法律婚没有任何影响。其次，这种同居生活的事实应该是公开的，而不是隐蔽的。最后，是以夫妻名义公开同居生活，即以夫妻相待，在大众面前以夫妻相称，而且群众因此亦认为他们是夫妻。所谓“群众认为他们是夫妻”包含以下几个方面的含义：第一，群众认为是夫妻的男女，应当是对他们以夫妻名义同居生活的认识。没有以夫妻名义同居过，即使群众认为他们是夫妻，也不能构成事实婚；第二，“群众”的范围应当有一定的限制，即应限于事实婚姻的当事人居住、工作的周围环境之内。这种公开性、公认性乃是事实婚与一切具有隐蔽性的、临时的两性关系如通奸、姘居、“包二奶”等非婚姻两性关系的重要区别。后者不具有夫妻之名，或不为群众所承认，从而不具有婚姻关系应有的外部特征，决定其不构成婚姻。三、婚姻成立的法律后果婚姻的特殊成立要件，是指依照法律的规定婚姻成立应特别具备的条件。婚姻成立的特殊要件并非是任何婚姻成立所必须具备的条件。现代各国立法一般将婚姻分为法律婚与事实婚。对于法律婚，履行法定的结婚手续是其特殊成立要件；对于事实婚，存在身份生活的事实，即以夫妻名义同居生活，以夫妻相待，群众亦认为其为夫妻，为其特殊成立要件。
（一）同居的义务婚姻以夫妻共同生活为目的，故夫妻间互有同居的权利和义务。同居权指夫妻有权在同一住所共同生活，且含性生活内容，并负有义务。夫妻间应当相互忠贞，不得与第三人非法同居。家庭是社会的细胞，婚姻则家庭的稳定和健康发展起着重要作用，稳定的婚姻关系是家庭发展的保障，而夫妻间的同居则是保障婚姻的基石，对于整个社会的稳定和发展都在无形中起着作用，但是就目前而言，我国婚姻法中尚未完全确立同居义务，对此尚处于半遮半掩的地步。
（二）
相互扶养的义务
夫妻扶养是指夫妻之间经济上供养和生活上扶助的法定权利和义务。《婚姻法》第20条规定：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。”认定夫妾扶养权利和义务，应把握以下四点：1、夫妻间的扶养权利义务以经济上相互供养、生活上相互扶助为内容，是婚姻内在属性和法律效力对主体的必然要求。这既是双方当事人从缔结婚姻开始就共生的义务。
2、夫妻扶养从婚姻合法有效成立之时起产生，至婚姻合法有效终止时消灭，在婚姻关系有效存续的整个过程中一直存在且具有法律拘束力，因而是一种状态性的、持续性的法律关系。无论婚姻的实际情势如何，也不论当事人双方的感情状况怎样，夫妻扶养既是双方的权利，也是双方的义务，因而不履行义务的行为，必然是一种侵权行为。3、夫妻扶养作为法定义务，具有法律强制性。4、夫妻扶养义务与夫妻共同财产制的关系。第四十六条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一）重婚的；(二）有配偶者与他人同居的；
（三〉实施家庭暴力的；(四）虐待、遗弃家庭成员的。《中华人民共和国刑法》第二百六十一条对于年老、年幼、患病或
者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、
拘役或者管制。
（三）相互继承的权利继承法规定，配偶、子女、父母同为第一顺序法定继承人，我国法律保护公民的合法继承权。根据《继承法》和《婚姻法》的有关规定，夫妻有相互继承遗产的权利。这种权利基于婚姻的法律效力，是以夫妻的人身关系为前提的。也就是说，只有合法的婚姻关系中的夫妻，才能相互继承对方的遗产。不具备合法婚姻关系的两性关系如未婚同居，婚外同居、重婚等的男女双方不具有互相继承遗产的权利；如果在继承开始前双方已经离婚，或者婚姻被宣告无效或者被撤销，生存一方亦无继承死者遗产的权利，遗产不包括被继承人与他人共有的财产中应属于他人所有的财产。结婚产生的权利义务由婚姻法规定，摘录如下：第十三条
夫妻在家庭中地位平等。
第十四条
夫妻双方都有各用自己姓名的权利。
第十五条
夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。
第十七条
夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：
（一）工资、奖金；
（二）生产、经营的收益；
（三）知识产权的收益；
（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；
（五）其他应当归共同所有的财产。
夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。
第十八条
有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：
（一）一方的婚前财产；
（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；
（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；
（四）一方专用的生活用品；
（五）其他应当归一方的财产。
第十九条
夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。
夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。
夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。
第二十条
夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利
。
第二十四条
夫妻有相互继承遗产的权利等。四、婚姻成立的效力
（一）婚姻效力含义有狭义、广义之分。既有及于婚姻当事人双方的效力，也有及于当事人以外的第三人的效力。狭义上专指夫妻间的权利义务。对此，各国亲属法多有婚姻在夫妻关系中的一般效力和夫妻财产制的规定。前者如婚姻姓氏，同居义务，住所决定权，忠实与扶助义务，日常家务的权等。后者如法定财产制，约定财产制，设定、变更、终止夫妻财产契约的程序等。中国婚姻法有关夫妻权利义务的规定，在性质上分为人身关系和财产关系两类。包括夫妻的家庭地位，姓名权，参加生产、工作、学习和社会活动的自由，计划生育义务，共同财产的所有权，扶养义务和配偶继承权等，这些规定都是男女平等原则在夫妻关系中的具体体现。广义上又有两种：一是主要指婚姻在亲属法的效力。除发生于夫妻之间效力外，还包括其他效力，如夫妻一方与另一方的血亲发生姻亲关系；非婚生子女因父母结婚而准正；有配偶者收养子女须得配偶同意。二是涉及到许多相关法律的效力。如在民法上，失踪人的配偶得依法提出有关死亡宣告的申请；丧失民事行为能力人得以其配偶为法定监护人等。
（二）婚姻成立的效力1、婚姻成立意味着法律承认当事人之间存在婚姻关系，而不是姘居等关系。2、已成立的婚姻除违反了法定的有效要件外，应为有效婚姻，从婚姻成立之时就产生法定的夫妻权利义务关系，并且非经法定程序不得解除婚姻关系。3、已成立的婚姻，如果违反了法定的有效要件，就属于无效婚姻或可撤销婚姻。对于无效婚姻，在采取当然无效立法例的国家或地区，自始、绝对、当然不产生法定的夫妻权利义务；在采取宣告无效立法例的国家或地区，只有经过法院判决，始为无效。
然最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释
（一）》对申请宣告婚姻无效的主体及程序作了规定，并明确规定，婚姻法第12条所规定的自始无效，是指无效或者可撤销婚姻在依法被宣告无效或被撤销时，才确定该婚姻自始不受法律保护。只有依法被宣判为无效，婚姻才自始归于无效。对于可撤销婚姻，在未被撤销之前，为有效婚姻。4、已成立的婚姻，尽管可因违反法定的有效要件而为无效婚姻，但无效婚姻只是不能产生法定的夫妻权利义务，并非不能产生任何法律后果，如无效婚姻亦可作为重婚的构成要件。一男同时与两女结婚时，如以之为无效，则不发生重婚问题；如以之为有效，则两婚姻均为重婚。我国大陆学者对此认识不一。一种认为前婚必须是合法婚姻，后婚才能构成重婚。如杨大文先生认为：“在重婚关系中，一方或双方的合法婚姻并未基于法定原因而终止。“已经成立合法婚姻的男女，在婚姻关系存续期间不得再行结婚，否则便构成重婚，须受法律制裁”。其理由主要是：对重婚进行处罚，是因为重婚侵犯了合法的婚姻关系，如果前婚本身就不合法，属于不能成立的违法婚姻就不应当予以保护，如果不要求前婚本身具有合法性，那么实际上在成立重婚的同时又承认了违法婚姻的效力，这样就会产生司法工作的自相矛盾；另一种观点则认为无论前婚是合法婚姻还是违法婚姻，均构成重婚。其依据是：违法婚姻虽然不具有法律效力，是无效婚，但客观上这一婚姻关系是存在的。对未经依法登记而以夫妻名义共同生活的人，不能称之为“有配偶的人”。因此，已经登记结婚的人，又与他人以夫妻名义同居生活，或者明知他人已登记结婚，还与之以夫妻名义同居生活，同样构成重婚罪。对于先有事实婚姻，又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的，则依法不构成重婚罪。同理，事实婚姻的一方因对方又与他人形成事实婚姻，不受追究而受到侵害，是源于当初未依法履行结婚登记手续，因此理应承担这一不利于己的后果。我认为，上述认识显然是值得研究的。
（1）它混淆了婚姻的成立与婚姻的有效这两个既有联系又有质的区别的概念。婚姻无效是以婚姻已成立为前提，
只有已成立的婚姻才有有效或无效可言。无效婚姻因其欠缺法定有效要件而不受法律保护，只是指其不能产生法定的夫妻权利义务关系，而不是说其不能产生任何法律后果。那种认为“如果不要求前婚本身具有合法性，那么实际上在成立重婚的同时又承认了违法婚姻的效力”的观点，显然是在混淆视听；
（2）它将民事责任与刑事责任混为一谈。重婚作为婚姻无效的原因，只是一种民事法律后果。在民法上构成重婚的，并不一定就构成刑法上的重婚罪。因而，即使认为前婚是无效婚姻亦可构成重婚，也不一定就意味着作为合法婚姻的后婚当事人构成重婚罪；
（3）它将立法的宗旨本末倒置。法律规定一夫一妻制的原则，并禁止重婚，绝对不仅仅是因为重婚侵犯了合法的婚姻关系，而主要是为了维护公共秩序和善良风俗。对于先有事实婚姻，又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的，则依法不构成重婚罪的观点，其道理何在呢？难道仅仅是因为源于当初未依法履待结婚登记手续，因此理应承担这一不利于己的后果吗？先有事实婚姻，又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的，难道仅仅是对合法婚姻或当事人利益的侵害吗？我国《婚姻法》确立的一夫一妻制原则难道仅仅是为了保护婚姻当事人的合法权益吗？如果某男或某女采用欺骗手段和两个或两个以上的女子或男子先后或同时形成了事实婚姻关系呢？此外，我国台湾地区民法尽管对无效婚姻采取当然无效制，但在修改亲属法时增设“一人不得同时与二人以上结婚”，认同时婚亦属于重婚。故在完善我国婚姻立法时，宜借鉴此种立法例，以切实贯彻执行一夫一妻制原则。
参考文献[1]巫昌祯：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年版，第120页；[2]杨大文：《亲属法》，法律出版社2000年版，第72页；[3]马忆南：《婚姻家庭法新论》，北京大学出版社2002年版，第95页；[4]陈苇主编：《结婚与婚姻无效纠纷的处置》，法律出版社2001年版，第23页。[5]王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版，第59-66、74页。[6]余廷满
：《试论近、现代法上婚姻的本质属性-关于婚姻概念的反思》，载《法学评论》2002年第3期。[7]林菊枝：《亲属法新论》，台湾五南图书出版公司1997年版，第68、70页。[8]史尚宽：《亲属法论》，台湾荣泰印书馆1981年版，第156-157页。[9]沈达明、梁仁洁：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第188-189页。[10]陈棋炎：《民法亲属》，台湾三民书局1958年版，第100页。[11]陈棋炎等：《民法亲属新论》，台湾三民书局1990年版，第113页。[12]余延满：《论婚姻的成立》《法学评论》，2004年第5期，
40页。
[13]朱友学：《婚姻效力探析》，2006年11月1日。
致谢
xx大学政法学院三年的学习时间一晃而过，回首走过的岁月，心中倍感充实，收获良多，当我写完这篇毕业论文的时候，感慨颇深，这代表着我即将离开，我深深眷念这所我深爱的学府，我会想念我敬爱的老师和亲爱的同学们。首先，诚挚的感谢我的论文指导老师王立。他在百忙的教学工作中挤出时间来审查、修改我的论文。还有教学过我法学课程的所有老师们，他们严谨细致、一丝不苟的教学作风一直是我工作、学习中的榜样；他们循循善诱的教导和严谨的教学思路给予我无尽的启迪。其次，感谢三年中陪伴在我身边的同学、朋友，感谢他们为我提出的诸多的宝贵意见和建议，有了他们的支持、鼓励和帮助，使我充实而又圆满的度过了三年的学习生活。
总之，感谢所有！
指
导
教
师
评
语
指导教师（签名）：
年 月 日
答辩记录
答辩教师提问
学生回答情况
答辩成绩