法律文本论文范文

导语：如何才能写好一篇法律文本论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词：法律英语文本；法律文本语境；语义；法律转向

语言的使用离不开环境。离开了环境的语言就好像无本之木。语境对于语言的产生和发展十分重要。反过来，对于理解语言，探究语义，语境为我们提供了一个坐标尺。人们总是通过语境学习掌握语言，并在一定语境中使用语言。中国入世以来，越来越多的法律英语文本进入了国人的视野。但是由于文化背景的差异。法律英语文本的翻译和理解困难重重。究其根本，是没有注意法律英语文本语境下语义的法律转向。

语言学中，人们按照语言或他们使用的语言分为不同的团体。语言社团是其中的成员都认为讲同一个语言的团体。(胡壮麟等，2005)法律英语是特定范围内使用的，有着区别于其它社团语言的一种英语，是英语的一种社会变体。它是民族共同语在长期的法律科学和法律实践中逐步形成的，服务于一切法律活动，而且具有法律专业特色的一种社会方言。(程汝康，熊德米，2004)其特点为准确，规范，得体。精练，流畅。Crystal和Dave(1969)对法律文本的结构和组织进行了分析总结，他们认为：1，法律语言是工具性语言；2，法律文件具有不同于其它类文本的特征；3，法律英语具有明确的特点；4，法律语言使用了日常英语不采用的语义原则。(杜金榜，2006)法律语言的这些特点说明了研究法律英语语义不同于研究一般的日常用语，在法律语境中使用的语言由于语境的影响，语义就不再完全等同于日常会话的语义。

一、语境

(一)语境的界定

任何符号系统的存在都是隐性的，它仅仅作为一种描写的可能而存在：唯有描写行为和认识行为才能使其具有显性。因此，符号系统与描写互为先设。(格雷马斯，2004)，语言和意义互为先设，同样，语境的存在也是隐性的，也即语境和语义互为先设。讨论语义在法律文本语境下的法律转向前，第一步必须明确当下的语境是什么。

韩礼德在20世纪80年代(Halliday，1964)探讨了最初的语境模型。分别从“范围”(field)，“方式”(mode)和“基调”(tenor)这三个变量分析了这一语境模型。(胡壮麟等，2005)按照他的观点，语言系统被分为语义层、词汇语法层和语音层三个层次。相邻层次间的体现关系(realization)是自然的(natural)，语境层与语义层间的关系犹如罗网，一方面，语境通过语义的表达具体化。实体化(instantiation)，另一方面，语义在语境中明确化，特定化，二者相互交织在一起，共同构建起一个表意的空间，实现语言的概念功能，人际功能和语篇功能。

1965年后，美国社会学家费斯曼也提出了他对语域的不同看法：认为语域是受共同行为规则制约的社会情景。包括时间，地点和身份。另一位社会学家海姆斯指出人能够说出适应语境的话语，即人具有交际能力，并把语境定义为话语的形式和内容，背景。参与者，目的，音调，交际工具，风格和相互作用的规范。(Halliday&Hason，2001)

由于研究角度不同，对语境的定义也不尽相同。对法律文本的语境而言，实际就是指影响法律文本生成以及人们解读法律文本时各种因素的总和。

(二)语境的分类

Malinowski(1923)最早对语境做了“文化语境”和“情景语境”的二维划分。后来，以Firth为代表，语境又分为语言因素的上下文和非语言因素构成的情景语境两部分。(曾方本，2004)May(2001)提出了动态语境的概念，指出语境是一个动态的过程。是一个不断变化的场景，以便交流过程中的参与者互动。并使交流中的语言得以识别。王建华按照普遍性、层次性和简明性三个语境分类原则。把语境分为了言外语境——包括认知背景和社会文化。言伴语境一包括伴随语境和现场语境，和言内语境——包括语篇语境和句际语境。(张德禄，刘汝山，2003)心理语言学家也从认知科学的角度提出了认知语境，即客观世界在人大脑中概括化、抽象化、系统化的结果。(周国辉，2005)从上面的各种分类中。可以看到虽然研究者不同维度对语境做了层次分明的解读。但不外乎都包括了以下几个方面：

宏观层面主要是历史的、文化的语境。在法律文本中，则体现为一国的法律渊源，法律文化。法律发达史。法律英语文本的宏观层面的语境。就是特定的英美法国家的法律渊源，法律文化，法律发达史。微观层面是指使用语言的具体时间地点，和特定的对象，主题以及临时性的个体，以及个体的心理状态。这一层面的语境在法律文本中表现为：某一法律文本生成或使用的时间，地点，场合(公司函件或法庭公文)，和法律文本的主题(民事案件的答辩状或刑事案件的公诉书)，以及临时性的法律文本的主体(一份遗嘱或一份婚前财产公证书)。

二、语义

(一)语言的多义性

语言中的字词是有限的，而世界是无限的。我们无法也不可能构建一个和这个无限世界——对应的符号系统，相反，通过词语的组合、重构，有限的字词已能完全表达言语者想要表达的这个世界及其发展变化。字词的组合、重构使语言在根源上产生了新的意义，使用中的语言的意义也随言语者的意愿发生变化，以达到言语者交际的目的。

语言的多义性说明在不同语境和不同文本下，同样的字词可能具有不同的意义。Grice进一步指出明不(whatissaid)和暗含(whatisimplied)也存在差别。后格莱斯时代的学者虽对他的这一理念提出了质疑(Jaszezolt，2004)，但语言的多义性给我们提供一种解释的可能，虽然它也常常误导我们做出错误的理解，这也是为什么我们要探讨法律英语文本语境下语义的法律转向的原因之一。

语言的多义性在文学文本表现明显。比如：dog一词，在下列各句中意思差别明显：

Youdirtydog!你这个的小人!

Itisrainingcatsanddogs，天下着倾盆大雨。

在法律文本中，语言也具有多义性。比如：

Ajudgreshallperformjudicialdutieswithoutbiasorprejudice——Fla，CodeJud，Conduct,Canon3B(5)法官应不带偏见，履行司法职责。——佛罗里达州《司法行为法》，法规第3条，B部分，第五款结果，从1994年6月15日起，如上所述，为缓和矛盾，MM曾与其他一些不存偏见却又有兴趣聘用他的机构有过接触。(宋雷，1997)

在第二例中，我们可以发现，编者并没有注意到句中的“prejudice”已不是“偏见”的意思，当其和without一起使用，其意义为“不影响实体权利的”(薛波，2003)，这和“不存偏见”是不一样的。可见，在具体的法律文本语境中，法律英语的语义是会随着语境的变化而变化的，并在语境中实现交际的目的。(二)语义的多义性和唯一性

法律英语语义的多样性和具体语境下语义的唯一性二者辨证统一，法律英语在多个语境中表现出不同语境下的不同意义，同时同一个英语语词在确定的语境中语义又是唯一的。这种唯一性是指语义在特定语境中表现出的确定性。而这恰恰就是法律诉争的焦点，即法律文本中某一语词在具体案例中的确切含义是什么。

三、语义的法律转向

法律文本的一大属性就是权利义务的相关性，比如：一份遗嘱的订立会给相关的权利人带来一定的期待利益，一份双务合同的订立会让合同双方在承担义务的基础上，同时享有一定的权利。权利义务的划分通过语词得以实现，同时，责任双方如若违约，就要承担相应的法律责任。这也是法律文本和一般文学文本的根本区别。因而，法律英语文本使用的语言就成为划分权利义务。确定权利义务归属的重要手段和指针。

如：ThatPlaintiffshouldbeawardedashissoleandseparatepropertyauthatpropertyhehadpriortothemarriagetoincludetheresidencelocatedat1328KenneyWay，Sacramento，California，theresi-dencelocatedat3305TembrookDrive，Sacramento，California，theresidencelocatedat1340GreenhillRoad，Sacramento，Californiaandhispersonaljewel-ry，belongings，andeffects；thatDefendantshallbeawardedashersoleandseparatepropertyallthatpropertyshehadpriortothemarriageandherperson-aljewelry，belongings，andeffects，(本例摘自李斐南等编译：(法律英语实务：中外法律文书编译)——广州：中山大学出版社，2005年8月，p15)

文中“ThatPlaintiff”和“thatDefendant”并非“那个原告”“那个被告”，而是在这一民事诉状定的本诉的原被告双方。本段中使用的“award”一词，在这篇诉状中已不是简单的“给予”，文本让该词具有了在法律语境中才有的意义：即判定，判给。诉状中体现了原告的意愿。同时，文本为清楚指明哪些是该判给原告的，用了一系列的限定词，“property”前用了“soleandseparate”，这两个词不光是指单独的，同时还具有法律层面的意义，即这些财产为原告专有，且独立存在，即这些财产是原告在婚姻关系成立前为原告所有且独立存在于该婚姻关系的财产。下文进一步指明这些财产涵盖的范围。同样在这一诉状后面使用的“effects”，用在文中，已不是“效果”，而是指个人财产、财物。

类似的情况还有很多，有些语词已经石化，如complaint为民事诉状，该词的使用马上会引入诉状的原告被告及其诉讼标的等相关信息。PowerofAt-torney为授权委托书，使用这一短语，会在它上面附着委托人和被委托人，以及委托事项等信息，使该语汇在具体的法律文本语境下，语义更加丰富，充实。只有在法律英语文本的具体语境中，才能成功化解语义的法律走向，实现语义的信息传递功能。

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关键词：法律英语文本；法律文本语境；语义；法律转向

语言的使用离不开环境。离开了环境的语言就好像无本之木。语境对于语言的产生和发展十分重要。反过来，对于理解语言，探究语义，语境为我们提供了一个坐标尺。人们总是通过语境学习掌握语言，并在一定语境中使用语言。中国入世以来，越来越多的法律英语文本进入了国人的视野。但是由于文化背景的差异。法律英语文本的翻译和理解困难重重。究其根本，是没有注意法律英语文本语境下语义的法律转向。

语言学中，人们按照语言或他们使用的语言分为不同的团体。语言社团是其中的成员都认为讲同一个语言的团体。(胡壮麟等，2005)法律英语是特定范围内使用的，有着区别于其它社团语言的一种英语，是英语的一种社会变体。它是民族共同语在长期的法律科学和法律实践中逐步形成的，服务于一切法律活动，而且具有法律专业特色的一种社会方言。(程汝康，熊德米，2004)其特点为准确，规范，得体。精练，流畅。Crystal和Dave(1969)对法律文本的结构和组织进行了分析总结，他们认为：1，法律语言是工具性语言；2，法律文件具有不同于其它类文本的特征；3，法律英语具有明确的特点；4，法律语言使用了日常英语不采用的语义原则。(杜金榜，2006)法律语言的这些特点说明了研究法律英语语义不同于研究一般的日常用语，在法律语境中使用的语言由于语境的影响，语义就不再完全等同于日常会话的语义。

一、语境

(一)语境的界定

任何符号系统的存在都是隐性的，它仅仅作为一种描写的可能而存在：唯有描写行为和认识行为才能使其具有显性。因此，符号系统与描写互为先设。(格雷马斯，2004)，语言和意义互为先设，同样，语境的存在也是隐性的，也即语境和语义互为先设。讨论语义在法律文本语境下的法律转向前，第一步必须明确当下的语境是什么。

韩礼德在20世纪80年代(Halliday，1964)探讨了最初的语境模型。分别从“范围”(field)，“方式”(mode)和“基调”(tenor)这三个变量分析了这一语境模型。(胡壮麟等，2005)按照他的观点，语言系统被分为语义层、词汇语法层和语音层三个层次。相邻层次间的体现关系(realization)是自然的(natural)，语境层与语义层间的关系犹如罗网，一方面，语境通过语义的表达具体化。实体化(instantiation)，另一方面，语义在语境中明确化，特定化，二者相互交织在一起，共同构建起一个表意的空间，实现语言的概念功能，人际功能和语篇功能。

1965年后，美国社会学家费斯曼也提出了他对语域的不同看法：认为语域是受共同行为规则制约的社会情景。包括时间，地点和身份。另一位社会学家海姆斯指出人能够说出适应语境的话语，即人具有交际能力，并把语境定义为话语的形式和内容，背景。参与者，目的，音调，交际工具，风格和相互作用的规范。(Halliday & Hason，2001)

由于研究角度不同，对语境的定义也不尽相同。对法律文本的语境而言，实际就是指影响法律文本生成以及人们解读法律文本时各种因素的总和。

(二)语境的分类

Malinowski(1923)最早对语境做了“文化语境”和“情景语境”的二维划分。后来，以Firth为代表，语境又分为语言因素的上下文和非语言因素构成的情景语境两部分。(曾方本，2004)May(2001)提出了动态语境的概念，指出语境是一个动态的过程。是一个不断变化的场景，以便交流过程中的参与者互动。并使交流中的语言得以识别。王建华按照普遍性、层次性和简明性三个语境分类原则。把语境分为了言外语境——包括认知背景和社会文化。言伴语境一包括伴随语境和现场语境，和言内语境——包括语篇语境和句际语境。(张德禄，刘汝山，2003)心理语言学家也从认知科学的角度提出了认知语境，即客观世界在人大脑中概括化、抽象化、系统化的结果。(周国辉，2005)从上面的各种分类中。可以看到虽然研究者不同维度对语境做了层次分明的解读。但不外乎都包括了以下几个方面：

宏观层面主要是历史的、文化的语境。在法律文本中，则体现为一国的法律渊源，法律文化。法律发达史。法律英语文本的宏观层面的语境。就是特定的英美法国家的法律渊源，法律文化，法律发达史。微观层面是指使用语言的具体时间地点，和特定的对象，主题以及临时性的个体，以及个体的心理状态。这一层面的语境在法律文本中表现为：某一法律文本生成或使用的时间，地点，场合(公司函件或法庭公文)，和法律文本的主题(民事案件的答辩状或刑事案件的公诉书)，以及临时性的法律文本的主体(一份遗嘱或一份婚前财产公证书)。

二、语义

(一)语言的多义性

语言中的字词是有限的，而世界是无限的。我们无法也不可能构建一个和这个无限世界——对应的符号系统，相反，通过词语的组合、重构，有限的字词已能完全表达言语者想要表达的这个世界及其发展变化。字词的组合、重构使语言在根源上产生了新的意义，使用中的语言的意义也随言语者的意愿发生变化，以达到言语者交际的目的。

语言的多义性说明在不同语境和不同文本下，同样的字词可能具有不同的意义。Grice进一步指出明不(what is said)和暗含(what is implied)也存在差别。后格莱斯时代的学者虽对他的这一理念提出了质疑(Jaszezolt，2004)，但语言的多义性给我们提供一种解释的可能，虽然它也常常误导我们做出错误的理解，这也是为什么我们要探讨法律英语文本语境下语义的法律转向的原因之一。

语言的多义性在文学文本表现明显。比如：dog一词，在下列各句中意思差别明显：

You dirty dog!你这个无耻的小人!

It is raining cats and dogs，天下着倾盆大雨。

在法律文本中，语言也具有多义性。比如：

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日本政府为应对汽车尾气排放造成的日益严峻的大气污染问题，先后制定、修订了有效的汽车尾气排放标准法规，在治理日本汽车尾气污染的工作中举足轻重。

（一）日本早期的汽车尾气排放标准

日本最早的控制汽车尾气排放的制度，是1966年运输省制定的一部限制使用汽油燃料的汽车排放CO量的标准规定，这是史上首个国家标准。此规定控制CO小于3%，1969年加严到2.5%，1971年规定小型车CO小于1.5%，轻型车CO小于3%。1968年后，日本以《大气污染防治法》为基础，通过法律手段强化汽车尾气排放标准。1971年，为控制汽车尾气排放，CO、HC、NOx、PM(颗粒物)和铅化合物被增加进了《大气污染防治法》。1972年底，日本着眼于汽车所排放的废气规制了一般标准。1973年开始，日本开始实行控制汽车燃油蒸发排放的法规，增加了HC和NOx作为排放控制标的物，并分别对不同类别不同体积的汽车所排放的废气制定不同级别的排放标准。七十年代后，轿车汽油燃料使用量增长，日本各地出现的光化学烟雾污染造成日本人民疾病数量也激增，为控制轿车尾气排放量，日本又先后制定法律法规。从1974年开始，日本针对氮氧化物制定了尾气标准，并从1976年起除了继续保持CO、HC的排放量不再增加外，主要强调的是严格对NO的排放控制，要求其排放降低80％。1978年，日本借鉴美国制定了本国化的控制汽车排放尾气的法律，该法能实际实行，汽车技术的改革、民意等都起到关键性同时，在六七十年代间，日本地方自治法院通过制定各种法规、基准，严格控制排污，很好地阻止了工业公害加大损害民众的健康，对环境保护作出较大贡献。

（二）日本汽车尾气排放标准的强化

随着车辆节能减排技术的创新发展，日本也开始不断修订其汽车尾气排放标准，还规制了更为严格的法规。1986年日本对使用柴油燃料的轿车尾气排放进行了限制，并制定法规按期对正使用车辆进行车检。九十年代以后日本按照限制尾气排放的法规把汽车分为了汽油车和柴油车，并开始对柴油车的尾气排放进行控制。但汽车尾气污染问题并没有得到较好解决，仍然有众多城市的NOx严重超标，主要是因为法规标准的修订不能及时应对日益增加的汽车使用量，加之废气排放量大的重型车辆开始广泛使用，环境污染问题每况愈下。于是，日本政府于1992年制定了《关于在特定区域削减汽车排放的氮化物总量的特别措施法》(简称《汽车NOx法》)，于1993年12月1日起实施，规定在特定区域内，禁止使用不符合特别排放标准的卡车、公共汽车等机动车辆，东京和大阪及其周边地区被指定为特定区域，并将NOx排放总量列入专项制定计划中。严格的汽车尾气排放标准虽然在日本得到了有效地施行，但NOx的标准依旧难以达到环保基准。另外，汽车尾气排放中的颗粒物被认为会致癌，成为民众热点关注问题。

（三）环境公害诉讼推进汽车尾气排放标准的修订

在日本以前的环境法规中，重点是对NOx进行规制，忽视了汽车尾气排放的粒子状物质特别是具有致癌性的微粒物PM。由此，日本政府针对颗粒物于2001年6月修订了《汽车NOx法》，将之更名为《汽车NOx•PM法》，对排放的PM以及NOx进行了规制，此法规定在规制的对象中，只有符合法律标准的汽车才能核准登记，过了登记放宽期限还仍使用的汽车不能发放车检证。从此次法律修订可见，大气污染问题已经成为全民关注焦点，促进日本政府及时采取措施遏制颗粒物排放，并且2000年1月的尼崎公害诉讼判决更是对该法的修订有不可磨灭的推进作用。2000年1月底，日本神户地方法院判决了一起国道汽车尾气污染损害赔偿案。首先，法院承认尾气排放产生的具有危害性的颗粒物与受害者的健康损害之间存在因果关系，判定政府和国道管理部门承担环境侵权责任，并判决其向居住在43号国道附近的50位公害患者支付巨额赔偿金超过3亿多日元。其次，法院责令政府和国道管理部门采取措施控制汽车尾气排放，判定国家和公路公团在该国道沿线50米以内，就汽车排放悬浮颗粒物，限定每天平均每立方米不得超过0.15毫克，禁止超标排放污染物质。此公害诉讼案件的判决认定较之以往有重大突破，开启了国家政府赔偿的先河，在日本引起强烈反响，对促进日本以后进一步防治汽车尾气污染有重要作用。《汽车NOx法》的修订，重点规制了特定对象的尾气污染排放并针对颗粒物的排放制定了相应标准，较好地遏制了汽车尾气污染排放。

（四）21世纪日本防治尾气排放法规动向及进展

为更好减轻大气污染，东京于2003年推出了日本首部专门对PM2.5及其以下排放的法令，甚至严于欧美正在执行的标准。新法规实施首日，在所有进入东京的路口，都有交警对汽车进行排放检查。2006年4月1日，日本开始施行《关于特定特殊机动车尾气规制的法律》，俗称《OFF-ROAD法》，是日本史上首部对非道路车辆的尾气排放进行规制的法律。日本于2006年10月对大型车、2007年10月对中型车、2008年10月对部分小型车，依次开始进行规制。此次的规制十分严格，要求NOx削减25～43％，PM削减15～50％。在对PM的规制上日本比当年欧盟、美国的标准还较为严格。2007年5月，日本政府修订了《汽车NOx•PM法》，目的为进一步加大遏制NOx和PM排放的力度。该法规定，在大气污染较为严重的个别交通集中区域和需采取对策的区域内，从2009年年初起采取针对该特定区域污染防治的对策以及汽车限行等措施。2009年9月日本空气质量标准增加了PM2.5的指标，其标准与美国相同(日均值35g/m3，年均值15g/m3)。

二、对日本汽车尾气污染防治法律制度的评价

日本汽车尾气排放的治理随着排放标准法规的不断实施完善，已经进入法制规范时期，其大气污染问题得到明显有效解决，值得中国借鉴。

（一）汽车尾气排放标准法律制度与时俱进

汽车尾气排放标准很大程度上关及到汽车尾气污染治理的进度，各个国家也都将规制汽车尾气污染的法律制度重点集中在汽车尾气排放标准的制定上。日本根据对大气监测的环境和实际状况的变化，对尾气排放标准法规进行及时改进。在排放法规演进历程中，随着环保基准的不断提高，日本也逐年加强对汽车尾气排放标准的规制。

（二）汽车尾气排放标准法律制度制定严格

日本政府为保证汽车尾气污染治理工作的高效性，相继制定了严格的汽车尾气排放标准和法制，配套一定的奖惩机制，以此进一步推进了日本汽车的环保技术革新。目前日本实施的尾气排放标准是世界上最为严格的汽车尾气排放标准之一，也正是日本严格的汽车尾气排放标准的严格制定和有效实施，使得日本汽车产业不断致力于环保产品的研发和生产，保障了日本汽车的国际竞争力。

（三）加大对NOx和PM的总量控制

日本在尾气污染防治中，不只是对不同种类不同重量的汽车尾气排放制定了不同级别的标准，更注重对各种尾气排放的污染物总量进行严格控制。同时，日本还根据污染物产生的衍生污染进行检测分析，通过分析结果将NOx排放总量列入专项制定计划，并且将其控制细化到了具体的行业中。

（四）环境诉讼对推进法规修订起重要作用

在日本历史上，各地区发生多次汽车尾气公害诉讼，特别是引起过重大影响的尼崎诉讼案，这一判决对日本政府今后的治理环境的政策影响较大，提示政府、公团在以后的公路管理和建设中不应当只考虑公路的公共性和利益性，而忽视沿线的少数居民的人身健康和合法权益。

（五）政府监管执法到位

篇4

关键词： 模糊查询；法律文本查询；隶属度

1 模糊理论简介

模糊理论是美国加州大学L.A.Zadeh教授于1965 年首先提出，为了解决真实世界中普遍存在的模糊现象而发展起来的一门学科，它是一种用来表现某些无法明确定义的模糊性概念的定量表达工具。

1923年，B.Russell在其有关“含模糊性”的论文中就认为，所有的自然语言均是模糊的，如“年轻的”和“年老的”都不是很清晰的或准确的概念。它们没有明确的内涵和外延，实际上是模糊的概念。然而这些模糊的概念在日常生活中交流时却又能互相领会，引起误解和歧义的情况不多。

通过定义隶属度和隶属函数，模糊数学理论中的模糊集合就可以找出相应的隶属规律，模糊语言变量与精确数学问题也就能够联系起来。模糊数学就可以这样表示和处理多少有些不可捉摸的模糊现象。

2 法律语言的模糊性

法律语言中，许多词语都没有与具体的客观事物对应的明确而直接的联系，它们所指向的对象是抽象模糊的。缺乏具体的“语词对象”是许多法律术语的“特点”。如法律术语的责任、公正、职能、道德、利益等概念词，实际上都是非常抽象的。

其次，不确定性也是法律术语的“特点”之一。法律语言中存在一些概念、定义不统一的术语。例如，“死亡”作为法律专用术语，究竟以“脑死”还是“心死”为分界点，法界并没有完全统一的标准。 而在《中华人民共和国海上海事行政处罚规定》的第二章第十二条中“海事行政违法行为的当事人有下列情形之一的，应当从重处以海事行政处罚：（一）造成较为严重后果或情节恶劣……”其中的“从重”、“较为严重”就是语义边界模糊的词语。

法律的模糊性一定程度上影响了执法人员查询法条的精确性，而由于执法人员对原执法范围外的相关法条的不熟悉，会出现查询用语表达不准确不规范的情况。通过对模糊查询系统的研究，针对海警局整合后执法人员对执法权限与执法要点不明确的问题，将模糊理论应用到法律查询系统中，可使得执法人员能够快速准确的找到需要的法条。

人脑具有逻辑思维能力，能够判断各种数据对自己的重要性，但是电脑它却不知道。如果能够通过数学模型建立这样一个矩阵，表示关键词与文献资料的重要程度，机器就可以分析哪些数据是符合用户要求的。将模糊理论这种模糊的思想引入到系统，设计一个将法典与案例相结合的法律文本模糊查询系统，执法人员就能够通过输入案例描述查询相关具体法条。

3 模糊理论在具体法条查询中的应用

模糊性的特性，导致法律语言存在很多语义不明确的情况，如《中华人民共和国出境入境边防检查条例》第三十三条：“协助他人非法出境、入境，情节轻微尚不构成犯罪的，处以2000元以上10000元以下的罚款；有非法所得的，没收非法所得。”该条款中的“情节轻微的”就是一个模糊词语。其内涵清楚，但外延却是不明确的。这种情况，就难以简单地用二值逻辑的“1”或“0”去描述其真值。而模糊理论以“隶属度”的概念来解决这个问题。针对于“严重”、“轻微”这样的模糊概念的集合，规定其成员对所属集合的隶属程度，在[0，1]的区间内连续取值，使模糊集合中的每一个成员都有一个与之相对应的隶属度，从而构成这个模糊集关于其元素的隶属函数。

传统的文本信息检索系统大都基于普通集合理论和布尔逻辑。信息以确定的形式存储在这个框架下的数据库中，查询信息也只能由一组确定的描述项及其布尔关系符组成。执法者要在浩如烟海的法典中快速的查找所需的信息，这要求对大量的法条进行浓缩、整序、提取主题词，进行词汇和词间关系的控制，依据主题标引，提供文献检索的入口，使法律文本查询系统能够准确快速的定位到法条。

在信息的精确查询时，要求对相同信息的描述或同类信息特征的描述在输入时必须保证相一致。但在实际的查询过程中，按照执法人员不同的语言习惯，对相同信息的描述可能会有所出入。如《出入境管理法》、《出境入境管理法》代表的都是《中华人民共和国公民出境入境管理法》；如“偷逃应纳税款”这一行为更多的被描述为“逃税”；如《中华人民共和国海上海事行政处罚规定》第五十八条中“有下列行为之一的，依照《危险化学品安全管理条例》第五十九条的规定，责令立即或限期改正……” 中“危险化学品”更多的被描述为“危险货物”。

正因为日常用语的模糊性，在查询过程中，若想查询船舶“不照规定收取检验费用”该如果处罚，而法条中精确描述是”未按照有关规定标准收取船舶、设施检验费用。“语句表述的大致意思是相同的，如若精确查找，则有可能遗漏错过法制人员真正想查询的内容。

将模糊理论应用到查询系统中，就可根据查询条件，将要查询的字段值带入到相应的隶属函数中，计算出其隶属度，从而实现了在条件输入不准确的情况下对不确定性信息的查询。

4 总结

本文的研究内容是将模糊理论应用在了法律文本查询系统中，使得执法人员能够在模糊性描述的基础上对归档后的法典案例进行模糊查询，增加查询精度， 有助于提高海上执法效率。

参考文献：

[1]伍铁平.模糊语言学[M].上海：上海外语教育出版社，1999.

[2]吴世雄，陈维振.中国模糊语言学的理论研究述评[A].福建师范大学学报：哲学社会科学版，2000（02），76-81.

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[4]张莉莉，武艳.模糊理论概述[A].

[5]汪培庄.模糊集合论及其应用[M].上海：上海科学技术出版社，1983.

[6]朱蓉.基于模糊理论的查询技术研究[J].计算机应用研究，2003（05）：8-29.

[7]陈逸菲.基于模糊理论的关系数据库查询技术[D].南京信息工程学院，2006.

[8]文继军，王珊，基于关键词的关系数据库信息检索[J].软件学报，2005，16（07）：1270-1281.

[9]王芳，陈海建，关系数据库的关键词检索研究[J].计算机与现代化，2011（11）：142-145.

[10]中华人民共和国出境入境边防检查条例[S].

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0引言

计算机网络是信息社会的基础，已经进入了社会的各个角落，经济、文化、军事和社会生活越来越多的依赖计算机网络。然而，计算机在给人们带来巨大便利的同时，也带来了不可忽视的问题，计算机病毒给网络系统的安全运行带来了极大的挑战。2003年1月25日，突如其来的“蠕虫王”病毒，在互联网世界制造了类似于“9.11”的恐怖袭击事件，很多国家的互联网也受到了严重影响。同样，前两年李俊制作的“熊猫烧香”病毒再次为计算机网络安全敲起了警钟。据美国计算机权威组织报告，全球已发现的计算机病毒总和超过6万多种，而且每天还有100多种以上的新病毒问世，同时计算机病毒在2000年造成的全球经济损失高达1.6万亿美元。因此，研究计算机病毒与防治就显得极具紧迫，意义重大。

1计算机病毒的含义

关于计算机病毒的定义，目前国内外有各种各样的定义，但在《中华人民共和国计算机系统安全保护条例》中对病毒是这样定义的：“编制或在计算机程序中插入的破坏计算机功能或者数据，影响计算机使用，并且能够自我复制的一组计算本论文由整理提供机指令或者程序代码”。因此，像炸弹、蠕虫、熊猫烧香等均可称为计算机病毒。

2计算机病毒的特征

计算机病毒是一段特殊的程序。除了与其他程序一样，可以存储和运行外，计算机病毒还有感染性、潜伏性、可触发性、破坏性衍生性等特征。下面简单就计算机病毒的特性加以介绍：

①感染性。计算机病毒的感染性也称为寄生性，是指计算机病毒程序嵌入到宿主程序中，依赖于宿主程序的执行而生成的特性。计算机病毒的感染性是计算机病毒的根本属性，是判断一个程序是否为病毒程序的主要依据。②隐蔽性。隐蔽性是计算机病毒的基本特征之一。从计算机病毒隐藏的位置来看，不同的病毒隐藏在不同的位置，有的隐藏在扇区中，有的则以隐藏文件的形式出现，让人防不胜防。③潜伏性。计算机病毒的潜伏性是指其具有依附于其他媒体而寄生的能力，通过修改其他程序而把自身的复制体嵌入到其他程序或者磁盘的引导区甚至硬盘的主引导区中寄生。④可触发性。计算机病毒一般都具有一个触发条件：或者触发其感染，即在一定的条件下激活一个病毒的感染机制使之进行感染；或者触发其发作，即在一定的条件下激活病毒的表现攻击破坏部本论文由整理提供分。⑤衍生性。计算机病毒的衍生性是指计算机病毒的制造者依据个人的主观愿望，对某一个已知病毒程序进行修改而衍生出另外一中或多种来源于同一种病毒，而又不同于源病毒程序的病毒程序，即源病毒程序的变种。这也许就是病毒种类繁多、复杂的原因之一。⑥破坏性。计算机病毒的破坏性取决于计算机病毒制造者的目的和水平，它可以直接破坏计算机数据信息、抢占系统资源、影响计算机运行速度以及对计算机硬件构成破坏等。正是由于计算机病毒可怕的破坏性才使得计算机病毒令人如此恐怖。

3计算机病毒的类型

对于计算机病毒的类型，不同的范畴有着不同的类型定义。下面就简单介绍一种计算机病毒的分类：

①引导区病毒。引导区病毒隐藏在硬盘或软盘的引导区，当计算机从感染了引导区病毒的硬盘或软盘启动，或当计算机从受感染的软盘里读取数据时，引导区病毒就开始发作。②文件型病毒。文件型病毒寄生在其他文件中，常常通过对病毒的编码加密或是使用其他技术来隐藏自己。③脚本病毒。脚本病毒依赖一种特殊的脚本语言来起作用，同时需要主软件或是应用环境能够正确地识别和翻译这种脚本语言中嵌套的命令。④“特洛伊木马”程序。特洛伊木马程序比起其他各种恶意的软件来说都更加了解用户的心里状态——这种程序的创作者用在怎么样使运行特洛伊木马程序的功夫可能和他们创作木马的时间一样多。

4计算机病毒的发展趋势

传统的计算机病毒是指利用网络进行传播的一类病毒的总称。而现在网络时代的计算机病毒，已经不是如此单纯的一个概念，它被溶进了更多的东西。如今的计算机病毒是指以网络为平台，对计算机安全产生安全的所有程序的总和。

4.1“间谍”式木马病毒出现。如果说传统木马病毒是个骗子的话，那么现在的木马病毒则更像一个活生生的间谍。如今“间谍本论文由整理提供”式木马病毒一般是指利用系统漏洞进入用户的计算机系统，通过修改注册表自动启动，运行时故意不被察觉，将用户计算机系统中的所有信息都暴露在网络中的病毒程序。

4.2可以自我完善的蠕虫病毒出现。如今的蠕虫病毒除了利用网络缺陷外，更多地利用了一些新的骗人技术。如：“密码”病毒是利用人们的好奇心理，诱使用户来主动运行病毒，等等。

4.3黑客程序。随着网络的发展与人们日益增长的安全需求，必须重新来审视黑客程序。黑客程序一般都有攻击性，它会利用漏洞在远程控制计算机，甚至直接破坏计算机。黑客程序会与木马程序相结合，对计算机安全构成威胁，所以黑客程序也是一种计算机病毒。

总之，现在的计算机病毒都呈现出隐蔽性、欺骗性等复杂的特点，让人们在毫无警觉的情况下使计算机系统遭到破坏。

5计算机病毒的预防措施

5.1引导型病毒的预防引导性病毒一般在启动计算机时，优先获得控制权，强占内存。通常情况下，只要不用软盘或者只用“干净的”软盘启动系统，是不会染上引导型病毒的。对软盘进行写保护，则可以很好地保护软盘不被非法写入，从而不被感染上启动型病毒。但要保护硬盘的安全，除了从操作方面注意外，只有采取用软盘来保护硬盘的措施。

5.2文件型病毒的预防文本论文由整理提供件型病毒的预防方法是在源程序中增加自检及清楚病毒的功能。这种方法可以使得可执行文件从一生成就具有抗病毒的能力，从而可以保证可执行文件的干净。自检清除功能部分和可执行文件的其他文件融为一体，不会和程序的其他功能冲突，也使得病毒制造者无法造出针对性的病毒来。可执行文件染不上病毒，文件型病毒就无法传播了。

5.3个性化的预防措施计算机病毒的感染总是带有普遍性的或大众化的，以使计算机病毒范围尽可能的广，所以有时一些个性化的处理可能对计算机病毒的预防或者免疫具有非常好的效果。如：给一些系统文件改名或扩展名；对一些文件甚至子目录加密。使得计算机病毒搜索不到这些系统文件。

5.4加强IT行业从业人员的职业道德教育关于计算机病毒的防治，除了从技术层面来加以维护和防治外，加强对计算机从业人员（在此指的是IT行业的“精英”，可以制造计算机病毒的高智商人群）的职业道德教育显得也极其重要。如果他们有着很高的职业道德，他们就不会对网络安全构成威胁，令全世界计算机用户为之紧张。反而可以可以在计算机领域为人类作出积极而巨大的贡献。

5.5完善计算机病毒防治方面的法律法规在加强对计算机行业高智商从业人员进行道德教育的同时，也应该完善计算机病毒防治方面的相关法律法规，充分发挥法律法规的约束作用。目前我国已经制定了《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息系统安全专用产品检测和销售许可证管理办法》等相关法律法规，此外《中华人民共和国刑法》也对危害网络安全的行为作出了规定和惩罚。超级秘书网

5.6加强国际交流与合本论文由整理提供作在经济全球化的宏观背景下，计算机网络世界早已融为一体，跨国进行计算机病毒攻击也已出现。为此，世界各国要本着维护计算机网络安全运行的高度，加强交流与合作，共同打击计算机病毒犯罪，此举已显得刻不容缓。

6结语

随着计算机网络技术的不断发展，计算机给人类经济、文化、军事和社会活动带来更多便利的同时，也带来了相当巨大的安全挑战。现代信息网络面临着各种各样的安全威胁，有来自网络外面的攻击，比如网络黑客、计算机病毒等。因此合理有效的预防是防治计算机病毒最有效，最经济省力，也是最应该值得重视的问题。研究计算机病毒与预防有利于我们正确认识、感知、防范计算机病毒的攻击，以保护计算机网络安全，使得计算机网络真正发挥其积极的作用，促进人类经济、文化、军事和社会活动的健康。

参考文献：

[1]卓新建，郑康锋，辛阳.计算机病毒原理与防治[M].北京邮电大学出版社，2007，（8）：第二版.

[2]郝文化.防黑反毒技术指南[M].机械工业出版社，2004，（1）：第一版.

[3]程胜利，谈冉，熊文龙等.计算机病毒与其防治技术[M].清华大学出版社，2004，（9）：第一版.

[4]张仁斌，李钢，侯.计算机病毒与反病毒技术[M].清华大学出版社，2006（6）.

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关键词：施工索赔；合理规避；风险

中图分类号：TU71 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）01-00-01

本论文主要是探讨如何做好索赔工作，合理规避风险。在探讨之前，必须树立索赔工作所必需的一些基本意识和观念，这主要是索赔意识、合同意识、风险意识、以及成本观念和时间观念，解决认识问题：（1）索赔是正常的合同管理行为；（2）索赔要有正当的理由，即要注意举证的事实；（3）索赔要注意时效观念。

一、运用法律法规、通用条款签定一个有利的合同是索赔成功的前提

凡是有经济头脑的企业家都宁可不签合同，也不签一个不利于自己的合同。所谓“有利”的好合同，其中最重要的一环就是要有利于自己日后索赔，为此，在签定合同时务必做到以下两点，才能为履行合同时提供索赔成功的机会：（1）尽量为自己留下索赔的余地；（2）尽量使对方忽略履行合同时可能产生索赔的机会。

（一）充分运用法律依据，保护企业的合法权益。目前的建筑市场是僧多粥少的卖方市场，买方被动，若自己起草合同文本业主犯疑通不过，但若用法律、法规依据，倒易减少业主担心而能够顺利通过，尤其是在政府工程、外商投资工程上如写上“按某某建委某某号工程款支付办法支付”，则较容易通过。关于合同的起草权不要推让，主动承担合同起草权，即使按规范起草对己方也是有利的。

（二）合理运用“示范合同文本”条款。熟悉和掌握FIDIC合同及“示范文本”合同条款中有关索赔的条款，对成功进行索赔有重要意义。一项索赔往往涉及到几个合同条款，可以引证不同的条款来解释，这就要求合同管理人员除了懂得工程技术和一定的索赔经验外，还必须具有较高的熟悉和运用合同条款的能力。在合同条款中，一般不会明确指出根据哪一条可以提出索赔要求，只有熟悉掌握合同条款的人才能适时发现，并指出索赔所依据的条款并及时抓住索赔的机会。

（三）在合同洽谈中充分运用合适的措词来保护施工企业的合法权益。1.关于总承包范围的约定，直接影响到工期、造价的确定。2.关于工期的约定。3.关于质量标准、质量验收的约定。4.关于竣工标准的约定。5.关于工程价款形式的约定。6.有关工程价款支付方式的约定。7.有关部门结算方式的约定。8.关于材料、设备供应的约定。

二、抓好合同履约的动态管理，是索赔成功的基础

一份再好的合同，如果不去认真履约，那也不能获取预期的效益，因此，认真履约合同，按照贯标要求，合同履约率应达到100%，这是索赔成功的前提。

（一）抓好合同交底工作

1.全面交底：首先要从招标书、投标书、询标文件、合同文本、其它承诺等全面交底；其次，要对合同各版本的关系做全面交底，其目的就是要对有利的要落实、不利的要规避，明确管理目标，落实管理责任，降低运营风险。2.全员交底：要从公司、相关部室、项目部及参与项目建设的各级管理人员做起，一一落实到每一个人员，真正做到横向到边，纵向到底。3.全过程交底：不仅签定合同交底，当出现补充材料、其他签证问题时，有关部门部门人员之间也要以书面材料的形式相互交底，如发生变更，不可能一个部门就能完全处理索赔，必须几个或更多的部门协调一致进行处理，因此，在合同实施过程中必须不断地进行沟通、协调。

（二）抓好合同履约中的过程管理，尤其是签约后的各种“变更”或现场签证

1.抓好合同履约的管理大纲。施工管理有施工组织设计，经济管理也应该有经济组织设计，这个组织设计即是合同履约的管理大纲，其内容应该有工程进度、效益指标、质量、安全等方面的目标以及这些目标的措施和组织分工，从管理大纲中可以看到各个不同层次以及各方面工作均落实到人并有时间要求的受控状态。2.抓好“变更”的跟踪工作。抓好“变更”的跟踪工作，必须要明确两个概念：首先是不是“大合同”概念，所谓“大合同”过程是指从项目招标开始直到竣工结算业主付清工程款为止的全过程活动。其次：是合同程序的时效概念，从法定程序上来说，合同条款的后者有效于前者，因此，合同跟踪就必须要以“补充协议”的形式，做好“变更”的再约定工作，从内容上讲，包括技术、材料、施工、质量、安全等各个方面。

三、抓好合同原始资料的积累和对时效观的重视是索赔成功的关键

（一）合同履约中的所有原始资料是举证的依据，是索赔成功的依据和关键

主要应积累三方面的资料：第一，建设工程标准合同文本条款中所需的资料；第二，合同外政府、地方、行业管理部门的各种新法规、新规定；第三，项目履约过程中的各类原始资料。因为，在项目索赔过程中，如果没有充分有效的原始资料，索赔的举证是无力和无效的，而这些举证的资料也只有靠平时点滴的有意识积累，才能形成。原始资料的积累要遵循两个原则：A、及时有效。在己方有关人员对“变更”内容作出全面、扼要、翔实并已签字的前提下，要及时找甲方现场代表、监理等有关人员签字认可。B、灵活多样。现场签证可采取各种各样灵活的方法，包括书面签证、录音、摄像等等。

（二）索赔的时效是索赔成功的先决条件

工程施工合同一定要明确索赔事件发生后多少时间内向业主提出索赔意向通知，超过了合理的期限不例举事实就意味着放弃索赔权利。作为业主是不会提醒你更不会补偿你的，这一点必须引起足够的重视。

综上所述，施工索赔是一种跨学科的专业知识，负责索赔的人员必须具有施工索赔的意识观念、专业的技术知识、合同管理知识与公关经验等，善于从合同文件、条款及来往函件中找出矛盾，主动地寻找机会，特别是报价时就应充分考虑为后来的索赔留下机会。

参考文献：

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工程监理制度,在国际上具有悠久的发展历史。西方工业发达国家,无论在组织机构和方法、手段方面,还是在法律制度上,都已形成了一个较为完善的监理体系和运行机制。工程监理制度的产生,可以追溯到产业革命发生以前的16世纪。它的产生和演进与商品经济的发展、建设领域的专业化分工、社会化生产相伴随,并日趋完善。

1当前通信工程监理机制实施中的问题分析

1.1工程监理行政管理机关对监理单位的资质管理不规范企业资质管理与个人执业资格管理相脱节的现象,有的企业人证分离,有的企业注册人员满足不了资质标准要求,还有的企业注册人员大量流出,而其资质却未受到任何影响。对监理市场中存在的出借出卖资质资格、转让监理业务、非法挂靠、监理不到位等,业内反映比较强烈。但由于对这些行为的认定比较难,缺乏处罚依据,一直没有得到很好的解决。

1.2地方保护主义和监理单位过度竞争,导致数量与工程监理任务不协调地方保护主义一直影响着工程建设中的方方面面“,肥水不流外人田”,保护地方利益,层层阻扰外省外市监理单位进入自己的范围开展业务。导致了各地的发展水平不平衡,进而影响各地政策法规的不统一。经济发达的沿海城市,建设项目多;经济欠发达的地区,建设项目少;从而导致同资质等级、不同地区的监理单位,有的业务量大到自身无法消化,便临时招兵买马,所聘人员良莠不齐,甚至有的未受过专业监理培训,便仓促上岗;而有的监理单位却因接不到监理业务,无法维持单位正常支出,导致人才的流失。同时有的地方政府为了保护当地企业设置进入门槛,导致了政策设置的不合理和企业发展的不平衡。

1.3缺乏有效的行业监管,人员素质偏低大多数监理单位人员来源于三种渠道:一是来自施工企业;二是来自设计单位;三是来自企业的基建管理部门。行政主管部门为了开展监理业务,审批把关较松,造成了“监理人员”并不完全符合法律所规定的“监理工程师”的条件。监理企业人员素质普遍较低,缺乏适合项目管理的人才,尤其是经济、商务、管理、法律等方面的知识和能力不足。缺乏项目经理,双语人才,市场调研人才,方案设计和审查专家,经济评价和投资估算人才,融资管理和企业管理人才,复合型人才和熟悉国际惯例的能从事国际工程项目管理的人才。由于对监理企业定位影响和企业间不公平竞争,导致人员素质低,结构不合理,考核激励机制不健全,培训费用少,人员调动困难,所以很难形成具有核心竞争项目管理企业。由于相当数量的监理人员从业素质能力不高,就难以避免对工程产生损害。

1.4工程项目监理组织机构不健全,岗位职责不明监理单位在取得某个工程项目的建设监理业务后,为顺利完成业主委托的服务内容,都要组织一个监理班子来确定如何实施监理目标。通常在管理层次上分三个层次,决策层、中间控制层和作业层,根据对各个层次人员的要求制定岗位职务和职责,选派监理人员。一些工程项目的建设监理组织机构不健全,管理层次模糊,职责不明,运作无章法。监理单位单纯为了节省监理成本,在确定监理人员数量时不考虑工程项目的施工密度和复杂程度,仅按专业各配一人。由于项目监理人员偏少就容易形成管理层次模糊,岗位职责不明。这种情况不符合监理工作科学、有序的工作原则和客观规律性,因此很难达到预定的监理目标和效果。

2通信建设工程监理法律制度完善策略探讨

2.1进一步完善我国通信工程建设法律机制

随着加入WTO过渡期即将结束,我国建筑市场的竞争规则、技术标准、经营方式、服务模式等将进一步与国际接轨。因此,我们应利用加入WTO的有利条件,借鉴国际上先进、科学的管理方法和经验,尽快转变服务观念,依据《公司法》的规定,改革企业制度,不断完善建设工程监理法律、法规、制度、合同文本和技术标准等,积极提高企业竞争力,开拓国际工程咨询服务市场,加快我国建设工程监理行业的国际化程度。

2.2要积极推进监理行业组织结构调整

随着我国市场经济体制进一步完善和加入WTO后新形势的发展需要,投资主体更趋多元化,工程建设管理体制改革逐步深化,社会和市场对监理行业的需求在深度和广度上都提出了更高的要求,为了适应多层次、多专业的市场需求,调整监理行业的组织结构势在必行。监理行业组织结构调整的关键是,监理企业应根据自身的实际情况,制定正确的企业发展战略。有条件的大型监理企业要在经营管理观念、人才优化组合、项目管理水平、新技术的研发能力方面有所创新,尽快与国际接轨,从而尽快成为能够与国际咨询顾问公司相抗衡的工程项目管理型企业,为社会提供全过程、全方位的项目管理咨询服务。通过行业组织结构的调整,最终建立起大、中、小型监理企业相对稳定、协调发展的行业组织结构体系。

2.3进一步明确在实施阶段实行工程强制性监理

针对具体的工程项目,工程监理的工作究竟覆盖建设工程项目的哪些阶段,是全过程还是仅实施的施工阶段。我国工程监理制度建立的目的是为了建设工程项目管理模式,其理论和方法适用于建设工程项目策划、实施和运营的各个阶段,即覆盖全过程。但是从我国现行法律法规对工程监理的要求来看,工程监理范围仅覆盖项目实施的施工阶段,即是在施工阶段实行强制性监理。工程监理法律法规需要进一步明确施工阶段实行工程强制监理,主要应该包括:明确施工阶段监理的法律地位、强制监理的范围、监理的义务、责任和权限等;进一步明确各参与方的责、权、利,规范各方的行为,正确理解建设工程项目全过程监理与施工阶段强制性监理的关系,消除片面、消极的观点。

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关键词： 合译 独译 抢译

在译界，翻译标准的制定以及译者的任务的提出都有一个默认的前提，即译者是一个人。但是，不难发现，当前流通的许多译本并非由单独的译者所译，而是涉及两个或两个以上的译者。由于译者能力和风格的差异，翻译质量不容易得到保证，合作翻译曾是抢译的代名词，作为翻译的操作方法始终被受到排斥，至今尚未引起译界足够的重视。但是，合作翻译本质上并非抢译，因为如果换个角度，把审译工作也加在翻译过程当中，那么几乎所有出版的译本都是合作翻译的结果。简单地将合译等同于抢译而加以否定是轻率的，因此，本文结合合译历史和现状对合译加以阐释，以期令合译得到较为全面的认识。

一、合译历史以及译界态度

合作翻译，也可称合译，其存在早有历史。在西方翻译史上，最早的《圣经》翻译本，即《七十子希腊文本》，即由七十二位译者合译而成。由于参与翻译的人员众多，而且分散作业，容易出现用词混乱、理解偏离等情况。为了使民众相信译本精确地转达了上帝的言语，斐洛①提出只有神学者才有权翻译《圣经》，理由是只有他们才可通上帝，如此，合作翻译的译文才会是完全相同的。但是，“无论受到上帝多大的感召，动笔时还得由译者来选词造句，因而有可能曲解原意……在转化成译文时，也可能出现主观随意的问题”（谭载喜，2004）。因此，按照斐洛的观点，译者在词序和措辞等方面采取死译，这样的译文的可读性可想而知。

在现代，某些出版社为了赶出版速度，迅速占领引进作品的销售市场，往往召集数位译者同时合译一部作品。细心的读者会发现，如由几人合译，“常常出现‘合译’而不‘合一’的现象，如人名地名不统一，有些典故前后注释得不同，或者前面不注，后面来注，或者前后重复注”（余中先，2004），语言不流畅，风格与原文差异很大，甚至意义也不能忠实于原文，总体质量较差。这样的译本就是所谓的抢译。抢译之所以深受指责，原因主要是：由于时间紧迫，组织翻译的人员对于译者的考虑不成熟，往往请随便几个会翻译的人一起翻译，而译者出于自身能力的限制或者时间限制，而无法保证译作的质量。

正因为如此，译界对于合作翻译始终是排斥的。在合译时，如果要做到全文完全一致，只怕译者们只能在句子及文章结构、措辞等方面采取死译，但这样的译文可读性极差，如《七十子圣经》。而如果要令译文可读性强，那么译文就不可避免地会产生或大或小的出入，总也不能达到叫人十分满意的效果。

但是，尽管有着这种种的不利影响和批评，合作翻译并没有因此而绝迹，而且翻译史上也不乏合作翻译获得成功的例子。随着信息社会的到来，合作翻译有逐渐频繁使用起来的趋势。

二、合译本质

要探讨合译，我们就要重新树立认识前提，即同一部作品，并非只有一人能翻译（这一点，可以从一部作品在不同时期有不同重译本的现象中得以证明），而且，除了某些风格特点特殊的文学作品之外，大部分作品（文学作品或者应用文文本）的风格并不是那么难掌握。

所谓合译，顾名思义，是由两个或两个以上的译者共同承担一个翻译任务。但是译者的职责对于这些译者同样有用。真正意义上的合译并非多个译者将各自的工作进行简单相加。与独译相比，合作的目的同样是为了翻译出最好的译文。为了使译文达到预定的效果，其中必定要涉及译者分工、合作、互补及统筹的工作。

按照译者参与人数，又可以简单分为双人合译和多人合译。多人合译，可以包含双人合译。在文学领域通常用于出版作品合集（同一作者，或不同作者）之时，多部作品分由多个译者负责，如大中华文库的典籍英译；同时也可以用于工作量大的应用文本翻译，这种应用文翻译的合作翻译最常见于翻译公司以互联网为平台，将翻译文本分成若干小的文本，由多个译者分领任务进行翻译。本论文主要探讨双人合译。

在文本质量的要求上，合译的目的同独译的目的是一样的。但是，与后者相比，合译往往要显示出时间上的优势，或者比单个译者智力能力更佳的优势。合译过程通常会分为初译稿、修改稿及终稿。单个译者翻译整部作品，同样须经历这些过程，但是以单人的力量，在时间上是不占优势的。

双人译者可以采取的合作形式可以多种多样：

1.分别翻译，最后统筹。此种合作方式的前提通常是两位译者均为精通双语的译者。二人分别作业，将分译的稿件加以统筹。这种做法的好处是，两人分译，翻译速度加倍，同时，在遇到难译之处，可以协商解决。但是，缺点在于，两人的词汇使用不同，风格可能有差异。因此，解决的办法是，在翻译之前，两位译者需达成某些共识，制定好标准，对原著有总体的把握，建立术语表，将主要的术语和专有名词等罗列出来，以便统一使用。合译之后，仍然需要一位或两位译者同时审译，进行统筹，最终定稿。

2.一人译初稿，一人审译统筹。审译的角色在于修改、润色，检查译文连贯性，从读者的角度来看译文，这样可以起到“旁观者清”的审查效果。杨宪益、戴乃迭夫妇翻译的《红楼梦》采取的便是这种合作方法。对于中国名著的翻译，尤其是《红楼梦》的翻译，有人说，最好是由中外译者合作，否则单纯的中国红学家和单纯的外国人，都无法将其翻译好。据杨宪益老先生曾提到：“说我是翻译家，其实我爱人才是翻译家。都是我把初稿翻译出来，交给她加工，她费的力气比我的还大。”②

计算机互联网平台的存在给合译提供了良好的辅助手段，术语或专有名词的统一这个大问题得以解决。某些翻译软件能够记录译者翻译的历史语料，因而在翻译一部作品的译者当中，如果其中一位已经准确翻译出某个单词或术语，那么这个词语或者习语的译文将自动存储到语料库中，而其后再次出现此类文字时，后面的译者就可以直接使用语料库中的译文，从而最大可能地统一整个翻译任务当中的措辞。

3.一位双语译者加上一位单语专业人士。将单语使用者列入合译人员之中，并非全无理由。单语使用者独自一人自然是不能做翻译的，但是在合作翻译过程中却是可以说得通的。最典型的例子就是林纾。林纾本身并不通外文，而是借助了多位口译者之力而译出译文。我们仍然称林纾为译者，这是合作翻译中才会出现的现象。在现代社会当中，当一位双语译者在遇到自己并不十分擅长的翻译任务时，除了拒绝翻译之外，还有一个办法，就是依靠另一位该专业领域内的人士，在其辅助之下，译文能够更忠实于原文。

三、合译适用领域

合作翻译主要是用来弥补单人翻译的不足，同时满足翻译任务的效率要求。结合翻译实践和合译的本质来看，合译亦不可滥用，在无限制的条件下，自然以独译为优，但不能排除不得不使用合译的特殊情况：

1.时效性强的原文

文学作品历久弥新，常随着时间的推移获得新的意义，但是科技类文章，除了作为史料之外，更讲求的是时效性。关注国内外科技发展状况，实时报告近期相关学科的进展，都是越快得到信息越好，因此，时效性是此类文章翻译的重点。

这种翻译对译文的产出速度有较高的要求。如将合同翻译成为另一种文字；或国家政策性文本即将，需要译文同时发出；也可以是科技信息类：超过某个时间阶段，“新”的信息便很快变成了“旧”的。这样看来，这种翻译方式确实有“抢先”的味道。但是，由于时间紧迫所导致的结果往往是翻译质量不能保障。翻译之所以为翻译，更由于它要求译文对于原文来说具有全面性、准确性。因此，在处理时效性原文的翻译时，译者始终要把质量放在首位。否则，翻译就不成其为翻译了，而是胡译、乱译。

2.专业性强的原文

作为翻译人员，常常会遇到这样的难题：原文专业性很强。这种原文通常来自科技类翻译文章和书籍，如医学、物理学、建筑类、机械类。外界常以为译者是全能的，任何文体都可以翻译。遇到这种情况，译者要么明确拒绝翻译任务，要么只好硬着头皮上。但是，为了翻译质量考虑，作为翻译者应该了解相关的专业知识之后再去翻译，这是对委托人负责，也是对原作和读者负责。以英语为例，此时，译者可以询问相关专业领域人员，尤其是该领域内懂得英文的学习者。他们的英语表达或许不及英语专业者，但是对于其本专业的知识和术语，他们要精通得多，如能令二者结合，有助于译者理解，翻译出来的才会是比较地道的、可读性较强的译本。

3.篇幅长的原文

对于大部分的作品，独译要产出好的译本，需要耗费译者一人大量的心血，耗时耗力而且时效性很差。而如法律文书、科技文献、外国论文集等文献，篇幅较大，而不涉及太多作者的主观风格因素，在考虑过作品内容整体性、赞助者意图、时间要求、读者可接受性之后可以分配给多个译者翻译。此种合译，如有审译员做统筹，则译文效果更佳。

结语

翻译的步骤有多重，纷繁复杂，小而不可少。一部译作得以面世，不论此翻译是由多人合作或双人合作，还是单人翻译，其实都需要经过这许多的程序。合译并不意味着粗制滥造，但因为涉及多人合作，译者的能力和风格多少有些差异，这对于翻译风格要求较高的文本，是有一定劣势的。相对而言，独译在把握原译者的总体内容、语言风格和文字表达的一致性上显然是有着更多的优势，但同时增加了译者的时间和心力付出，翻译难度自然不低。古今中外，单人译者踽踽数载而成一部作品，一方面可说明译者严谨的工作态度，另一方面数载而成的译作也难以成书发行，也说明了独译者的势单力薄。合译因为集众人之力，在有些时候能够起到独译无法达到的效果。在如今的信息社会，许多文本的翻译都强调时效性，因而合译现象是无法消除的。既然无法消除，与其纯粹指责，不如对此现象加以重视，并给予相应的指导，这对于得到较好的译本，无疑有促进作用。

注释：

①从事《圣经》翻译最早的一位有影响力的理论家.

②人民网..

参考文献：

［1］谭载喜.西方翻译简史［M］.北京：商务印书馆，2004，（12）：22-23.

［2］余中先.重译与合译中的利弊［N］.人民日报，2004，（09）.

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关键词:合同解释/理性第三人/社会公共利益/自由裁量权

内容提要:法官对合同的解释无法脱离其能动性,而主观性的解释须以客观性为目的。因而，法官主观解释合同时应采取两个规则:一是以私人利益为衡量标准,以理性第三人的标准进行判断，二是以社会公共利益为衡量标准,以公平、正义、诚信原则为判断原则。同时还对法官的能动性予以下列限制：首先，在法官在适用理性第三人的标准时，应尽量避免以所谓的“理性第三人”之名而做出的偏离缔约人真意的解释。其次，法官在合同解释中的自由裁量权要受合同解释规则、合同文本内容、法官职业共同体之规则、公平正义、诚信诸基本原则的限制。

在交易中,合同当事人在合同中所使用的语言有时并不能充分表达他们所要表示的意思,诸如语句含义模糊或有歧义,或是订立合同时没有考虑某些重要事项。如果当事人发生争议,就需要对合同的内容进行解释。故合同的解释非常重要。而我国现行《合同法》仅就合同解释作出了一些简单的规定。目前,我国学者对于合同解释日渐重视起来,其研究日渐深入,总结我国学者的研究可以发现,我国民法学者对于合同解释的论述多从实用主义、功利主义的角度,从工具理性的角度出发,旨在解决的是实践中出现的合同解释具体规则的适用问题。不过,与国外相较,大陆民法学者似乎在关于合同解释的学理研究上有所不足。缺乏理论的指导,必将导致实践的盲目性与随意性。因而本文针对合同解释过程中的法官能动性的发挥及其限制进行探讨,以期对实践有所裨益。

一、合同解释离不开法官的能动性

“法官在日常实践中最重要的是对文本的解释工作,”[1]文本的解释将直接关系到法官各项工作的顺利进行。但是,文本的解释又决非是可以轻易完成的小事。法律文本解释的难度已经在各个国家中得到了表现,正如英国的P.S.阿蒂亚所指出:“合同解释决不是形式上或技术性的服务,它是法院必然要遇到的、最难应付的任务之一。”[2]由此看出,认真理解合同的内容并解释合同是法官日常实践中最重要的、最难应付的却又必然遇到的问题。虽然各国已经在立法上明确规定了关于合同解释的规则,但是也正如国内外学者早已指出的,“所有的法律体系都已为法官们规定了准则或比较粗线条的方法,以帮助他们解释合同,但它们在实践中没有很大的帮助,一般而言,法官通常的感觉会告诉他如何去做。”[3]“实际上对这些原则的具体操作者法官而言,这些原则对于解决寻求双方当事人意愿的问题,只能提供一般的总体性的方法。”由此可见,即使是最详尽的规则提供,也无法帮助法官进行一切案件的具体判断,这也是人们所认识的关于理性万能主义的缺陷。

因而尽管各国在立法上已对合同解释的规则有所规定,但是这些规则针对于具体的案件而言过于抽象化、原则化,并不具有较强的操作性,给法官提供的仅是路径指引,而非具体的操作规则。归根结底,合同解释将最终由法官进行主观操作,也就是说，在合同解释过程中,法官的能动性将对合同的解释具有决定性作用。按照解释学者的通识，要求解释者抹去其主观性是荒谬的,解释者的鲜明个性是解释的必要条件;[5]伽达默尔的哲学解释学亦认为,任何理解都是一种历史性的存在,都以某种先定性的思想结构为出发点,这即一定历史条件下传统所保留的见识———成见,它构成了理解的基础。这里,所谓成见,即运用于合同解释中,即为法官的能动性。“解释者的成见是解释的基础之一,而不是一种必须克服的消极因素或障碍。”[6]

上述学者们的见解表明：合同解释与其他任何文本的解释一样,是一个重新构造的过程,在这样一个重新构造的过程中,存在两方面的基础性因素:一是法官即解释者的精神底蕴;一是合同当事人蕴藏于合同文本的精神底蕴。而在这样两个关键性因素的作用下,合同的解释得以顺利开展,则需通过两者的意思交流,即伽达默尔所称的“解释者的成见与解释对象的内容能够融合在一起,才会出现真正的理解”,为此伽达默尔赋予其名称为“视界融合”。[7]

视界融合的场景为法官、当事人甚至法治社会所共同期盼的,但是在大多数情形下,视界的融合极为不易,其原因首先在于语言自身的局限性,“语言不是水晶,透明而又稳定不变,它是活动着的思想的外衣,会随着被用于不同的环境和时间而急剧改变其风格和内容。”[8]德国学者卡尔·拉伦茨亦有相同的感悟:“语言是一种不断变化的,具有适应能力的,常常充满歧义的表达工具”。“法学主要在理解语言表达及其规范性意义”,而“理解的必要前提是:感官性地掌握(语音或文字的)媒介”。[9]某个表达方式的意义可能随着它所处的不同的上下文,它所指的不同情况以及说话者所属的阶层独有的表达特点而有不同的意义。这是作为表达工具的语言的本质属性;承认歧异性是自然语言的固有属性和必然要求就意味着,在订立合同的过程之中,当事人借助语言来做出判断、表达思想、接受信息,进行意思的生成、表达和反馈,就必将产生数个当事人真实意思的“摹本”。如何去除这些“摹本”中的加工、虚构和扭曲,探求当事人的真意,就成为一项普遍而复杂的工作了。基于合同用语的歧异性,合同解释的普遍性被确立,乃至于“全部的法律文字原则上都可以,并且也需要解释……只要法律、法院的判决、决议或契约不能全然以象征性的符号来表达,解释就始终必要”[10]。视界融合不易的另一个原因是与合同文本产生的历史情境相关。法国解释学者利科尔曾指出:文本与它的语境之间的这种大变动,是影响文本与作者与读者主观性之间关系大变动的关键。文本脱离了具体的历史情境,人们对它就可以有无限多样的阅读。[11]视界融合不易的最后一个原因是与法官与当事人的精神底蕴存在的当然差异性紧密相关。法官与合同当事人毕竟属于不同的主体,两者精神世界有差异是必然的,这也会导致合同解释时视界难以融合。

在人们可以对合同文本进行无限多样的阅读中,作为权威的裁判者———法官所起到的作用十分关键。在法官与文本各自的视界无法顺利融合时,究竟谁的视界会在合同解释中占主导地位，即哪方主体为有权解释者?无疑在裁判阶段，当视界无法融合时，法官的主观视界将起到的关键或决定性作用。由此,将产生一个极为重要的问题:既然法官进行合同解释是以主观的或自由裁量权的发挥为前提,那么透过法官这一系列的主观操作,如何保证其对合同解释的客观性?当然,“绝对的最终知识这种意义上的客观性是无法达到的”，[12]但我们却不能以此为借口放弃对客观性的追求。因为“解释者应在解释规则的帮助下寻求接近客观的正确的意义,而不是任意解释”。[13]依此,接近客观的正确的意义的解释是可以也可能寻得。既然如此,在视界融合出现障碍时,法官们寻求这种接近客观的意义的解释方法是什么?

二、法官主观解释合同的两项规则

已如前述,既然视界融合的障碍不可避免，法官不能因为这些原因的阻碍而放弃探求合同当事人的真意,而意思主义解释所强调的对个人真意的探求无法作到的。意思主义的缺陷渐渐暴露,取而代之的是表示主义的兴起。表示主义以其可以察明的表示于外的客观意思为考察对象,具备实践之可操作性与理论上对相对人之信赖利益保护,因而法官之视角由表意人转换到相对人立场实为自然之事。即便如此,表示主义亦非毫无争议可言,对表述于外的客观意思,同样存在着进行无限多样的阅读的可能。这意味着表示主义依然无法彻底清除视界融合的障碍,上述之无法视界融合的难题依然存在。本文认为,法官在解释合同时，应采取两个衡量标准:一是以私人利益为衡量,以理性第三人为标准进行判断;一是以社会公共利益为衡量,以公平、正义、诚信原则为判断原则，以下分别说明。

(一)“理性第三人”标准

理性第三人又称为理智第三人、公道第三人、通情达理第三人等等,这些称呼表明了该第三人之必备要素:理性。所谓理性第三人标准,指的是当事人就合同的条款发生歧义时,法院抛开当事人以一个通情达理的第三人的地位看他如何理解合同条款的内容,并以该第三人理解的意思为确定的标准。海因·克茨对此有过精辟的说明：“假设他们之外的一个公道的人处在听者的位置上,并且根据他能意识到的其他所有的相关情况下该用语的意思的理解,则该人所提供的用语意思才可以采用”。[14]威林斯顿在其所主持的《合同法重述》中也阐明：“合同解释不能依赖于任何一方的主观意图,应依照熟悉该事项情况的理智之人的标准解释。”尽管在理论上对理性第三人的界定没有疑义，但是,对于该理性第三人标准的运用,在具体的案件中其形成或构造却各有不同。而且无论理性第三人标准怎样,始终都必须以法官的构造为准,也即,该理性第三人的标准在我国现行合同法中规定的甚少,并未予以明确详细的界定,而只是提供一些用以寻求并构造该第三人标准的基础性规范。如我国《合同法》第125条第1款规定：“当事人对合同条款有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以诚实信用原则,确定该条款的真实意思”。但这仅仅是合同解释的原则,而同法第61条、第62条的规定可视为合同的补充解释，此外,现行法律对法律行为解释没有详尽的规定。观察我国现行合同法对合同解释的规定可以看出，一方面，它要求从合同的文义等客观情况入手，探究合同当事人的真实意愿；另一方面，在合同因受欺诈、胁迫、乘人之危、错误等原因导致当事人订约时意思表示不真实，对合同争议条款进行解释时，应充分考虑当事人内心真意，而不能片面强调它们表现于合同文词外部的意思，此时，应采取主观主义原则解释合同争议条款。此即采取的是主观主义的标准，但条款的真实意思又是通过语言文词等客观情况表现于外部的，因此，我国《合同法》采取了以客观主义标准来探求合同条款真实意思的合同解释原则，即以主观主义为主，客观主义为辅的合同解释原则。

从合同法规定的这些模糊性的解释原则中,我们无法得出理性第三人标准的确定性内涵和外延,但是这些原则却给我们提供了引导路径,它是法官构筑理性第三人的基础。这也正是贝蒂所称的：“解释者可以在解释规则的帮助下寻得接近客观解释的正确意义”。[15]

值得指出的是:法官以理性第三人标准对合同的解释,与下文即将述及的以社会公共利益为标准进行的合同解释,更多的是从保护合同当事人的私人利益,其的目的是使争议的合同尽量有效(即有效解释原则),以发挥合同的经济效用,保证合同当事人的利益,使资源的配置达到帕累托最优。

(二)社会公共利益标准

社会公共利益标准的出现,是与合同解释之表示主义联系在一起的。而此二者均可归为私法社会化之现象。所谓私法社会化,指的是20世纪开始之后西方民法重视对社会本位、社会公共利益的体现,这种体现被归纳为一种趋势或称为社会本位,或称为私法社会化。这样一种社会化趋势,必然反映于合同制度上,因而法官的解释出现了社会公共利益的标准。但这一标准终究还是非常模糊、难以界定的概念,所以,在进行合同解释时人们又借助合同的公平正义、诚信原则予以实现。

1.合同正义。现代社会，合同解释由探求当事人的真意,趋向于产生法官所希望的法律效果,即根据“当事人意愿，订立公平和符合社会利益的合同”[16]。我国学者的研究也证实：“如果说19世纪的法官在当事人契约争议时千方百计寻找当事人的真实意志的话,那么现代各国司法实务中,随意思自治的衰落,法庭对上述法定原则的适用不得不采取灵活的办法,虽然从表面上来看,法庭也总是装模做样的寻求当事人的意愿,但事实上其判决总是更多的建立在公平的基础上”。[17]这表明法院考虑的不仅仅是当事人赋予合同仅仅以词语的含义,而且同时关注合同内容的公平正义性。

这样一种在立法、司法、学理上对公平正义的追求,源于社会对公平正义的渴求。由于自由资本主义的初期,社会更关注的是经济效率、个人自由的实现,但是当自由资本主义的初级生产机器被垄断资本主义代替后,经济效率在盛行的同时,因为垄断所导致的两极分化、贫富差距日趋明显,也因为垄断的集中性使社会经济活动的整体性得以充分的展现。在这样的背景下,任何有机体的越轨行为不仅波及合同相对人的利益，而且波及整个社会,因而，社会对公平正义的呼声越来越强烈,人们希望将合同的绝对个人自由加以法律的限制,以合同正义的方式去保护合同交易主体的公共利益,使私人利益与群体利益、社会公共利益相协调,从而达到实质的私法自治。

2.诚信原则。现代意义上的诚信原则,既是当事人民事活动的行为准则,又是法官享有自由裁量权的依据,它标志着立法方式从追求法律的确定性而牺牲个别正义到容忍法律的灵活性而追求个别正义的转变。尽管诚信原则被誉为民法上的帝王条款,但“诚信原则,本为道德律上之原则,蜕化于私法上,虽可以利益衡量称之,但利益衡量者,仍属欠缺实质内容的形式概念,因之就现实操作及所能解决的功能言,诚信原则可以说是最好运用,但亦是最难驾驭之法律原则。”[18]具体适用于法官对合同的解释中,各国立法均规定了合同解释中的诚信原则。诚信原则反对极端的意思主义与绝对的意思自由。在它看来，这样的极端与绝对自由将导致个人主义的膨胀与片面主义的扩张,导致合同自由的无限扩大化以及个人背信弃义行为的泛滥。将不利于个人之间、个人与社会之间的利益协调,并最终必将损害社会的经济效率与公平正义。是故,诚信原则主张以诚实信用、善意、平等、公正、正义等伦理观念来代替绝对的意思主义与形式上的契约自由,借此来保护社会上相对人对合同行为的信赖利益,稳定交易秩序,协调各方利益关系,维护社会的共生和谐。

从上述对公平正义、诚信原则的论述可以看出,在社会公共利益标准下的合同解释,法官对当事人内心意志的探求已经被置于次要地位。社会公共利益反而跃升并不断被强调。这又不免出现了以社会公共利益取代私人利益的情况。“实践中,很多合同由法院判决存在。在这些情况下,当事人并不想订立合同或根本没有认识到自己在订立合同,而且很多合同义务也由法院判决存在,这些义务实质上不是契约性的而是在假定的契约或根本不存在契约的情况下产生的义务。”[19]阿蒂亚所说的这种情况正是“法院为当事人订立合同”的情形。这已突破了传统民法的契约自由、法院不得为当事人订立合同的原则。法官们为了在个案中达到公平正义的审判结果,他们毫不犹豫的使用任何他们能找到的工具。“法官不得为当事人订立合同的信条已经内打破,法官对当事人意志的探询在一定条件下为维护社会公正的需要所代替,法官运用自由裁量权,根据公平正义、诚信原则解释、补充、评价法律行为成为必然。”[20]三、对法官能动性的限制

上述两个规则是法官在合同解释出现障碍时常用的解释规则,但正如前文所述的,无论是理性第三人标准,还是社会公共利益标准,都存在显而易见的模糊性,两个规则的具体操作仍有一定的弹性空间，对合同的解释结果最终还是取决于法官个人的主观世界,也即:法官在合同解释时对主观因素的依赖是无法摆脱的,正因为法官主观性的强势因素,所以，法官的自由裁量权的行使将成为合同解释的组成部分。但对于自由裁量权的行使极有可能导致的权利滥用问题,学者们早就提醒应对自由裁量权保持惕怵之心。“诚然,法官为知识丰富之法学者,亦充满良心与正义观之法学家。于契约解释时,纵有评价作用。亦大多能本乎良心与正义感而为解释。惟仅凭良心与正义感作用,并不能确保公平正义之实现。因之,如何限制自由裁量权的滥用可说甚为重要。”[21]

由于思维是一个主客体相互融合的过程,无论法官在合同解释时采用哪一种标准,合同解释始终是一个在合同文本基础上重新构造意义的过程,合同文本有自己的精神底蕴,法官也有自己的精神底蕴。于是,在法官能动性的发挥时,以上两者的结合很可能产生一个新的意义世界。通常，法官在合同解释中,将当事人已经发生的行为确定为一个新的合同,但该合同并不是基于当事人的合意,而是基于事实上的交易行为,显然该合同已纯为法律干预下的产物,只不过仍以当事人的合意之名义,以合同解释为手段。此时的合同,已然是当事人合意与法律干预的结果。法官不单单到当事人的意思或信赖中寻找合同,而且以理性第三人标准、社会公共利益标准以及法律上的各项规则,将其能动性发挥至合同关系的各个方面,再经由合同的解释制度进行转换,使之成为当事人的合同义务,要求当事人履行。由此可见,合同的权利义务已经被法官借助于能动性的发挥与诉讼的权威在当事人之间重新进行了分配。这样的分配结果有两种可能,一是正效果,即法官的分配能够实现当事人订立合同的目的,实现合同的经济效用;一是负效果,即法官的分配起到的是反作用,违反当事人订立合同的目的,也无法实现合同的效用。本文认为,对法官在合同解释中发挥其能动性所导致的自由裁量权应从以下几方面进行限制：

篇10

20世纪60年代,国际上将环境问题列为世界第三大问题,环境权在此背景下被提出来,学者们从不同的法律视角,提出了自己对环境权的认识。民法上的环境权既有较大意义也有固有的缺陷,因此民法上的环境权不能代表宪法上的环境权,而且最终要上升到宪法层面。环境权理论对我国的宪法从观念到条文都将产生一定的影响。

二、评述部分:

本篇文章论述了作者对环境权这一概念在民法与宪法中相关规定的比较认识。当人们的温饱问题没有解决的时候,自然不会提到环境这一生存需要的问题,但随着基本生存状况的改变,人类不得不重新审视自身的行为对周围环境的影响。因此,有关于环境保护的问题逐渐被各国所接受。首先作者以马克思的一句经典语录:"权利永远不可能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的文化的发展。"引出环境问题产生的根源。随着环境问题的日渐凸显,环境权应用而生。接着,作者简单介绍了有关环境权的提出和各国关于环境权内容的规定后,总结概括文章第一部分:民法层面上的环境权。从其理论基础、所规定的基本内容、意义及缺陷几个角度做了分析。作者认为,民法上环境权的产生与私法、公法的相互转化,个体本位到社会本位理念的转变及绿色民法概念的提出息息相关;环境物权、环境人格权成为其主要内容;环境权虽不能说是私权利,但是在私人领域客观存在着,所以民法上环境权的提出使得环境权能利用民法在私人领域基本法的角色,得到有效的保护,民法上环境权的提出也提高了环境权的权利位阶且其规定的环境权内容丰富。但是民法的作用仅仅局限于私人领域,环境权得不到更广义的保护,这就需要宪法的提升保护,亦即引出了全文中心论述的第二部分:宪法层面上的环境权。介绍了不同国家宪法对环境权的确立,与民法上的环境权进行了比较,重点阐述了其基本特征和要素及该理论对宪法的影响。作者认为,世界上多数国家在宪法中规定了环境权的行为证明了立宪实践中环境权上升到宪法层面的可行性。

与民法上的环境权不同的是,宪法上的环境权主要突出的是环境权作为基本权利的属性,强调的是该项权利的重要性,保护的是与宪法上的人密切相关的不仅仅限于物质层面的利益;其有社会性、权利义务复合性的特点;宪法层面上的环境权能够对公民提供终极保护,具有特定的客观价值,对我国宪法从观念到文本都将产生一定的积极影响。由此也进一步论证了作者的观点:民法上的环境权既有较大的意义也有固有的缺陷,因此,民法上的环境权不能代替宪法上的环境权,而且最终要上升到宪法层面。作者对于全文的论述其实际也进一步延伸了环境权这一概念的日益重要性和立法的紧迫性,提倡保护环境的重要性。整篇文章论述条理清晰明朗、思路分明、有理有据,将民法与宪法上的环境权的具体内容、意义比较等论述的非常充分。笔者在阅读该文时也学到了很多知识和写作的方法。但由于本文是对民法与宪法各自对环境权的规定和确立进行的比较,更大的理论视角局限于这两种法定的环境权内容,笼统的阐述了简单概念的环境权,没有更多详细的论述环境权这一重要概念更广泛的理念及相关内容,笔者将就此项不足在下文中作以精细论述。

环境权这一概念的产生是社会发展的必然产物,也有着深刻的经济内涵。关于环境权的概念和性质,学界众说不一,有的学者认为环境权是环境法律关系主体有享用适宜环境的权利,也有保护环境的义务,是权利与义务的统一;有的认为是各种环境资源法律法规中有关保护环境资源的各项权利的总和;有的认为仅指公民享受适宜环境的权利。张梓太教授认为环境权是指公民在良好环境中享受一定环境品质的基本权利。环境权的主体是公民,客体是能够对人类生产或生活产生直接或间接影响的环境及构成要素,内容是具有生态性的、审美的、精神的、文化的利益,是对于良好品质的享受。他认为环境权仅仅是一种生态性的实体权利,不包括经济性权利和程序性权利,不包括知情权、参与权和救济权。