财产权理论论文范文

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篇1

随着政府职能的不断扩张和人类社会涉足领域的不断扩大，单个的人独立满足自己需求的能力在不断减弱，政府行为成为现代人维系正常生活必不可少的存在。“现代政府是巨型压力器，它吸进税收和权力，释放出财富，任何公民至少得部分地依附于从巨型政府压力瓶中流出来的财富，否则就很难生活”，尤其社会救助的领受者，“他们作为被政府援助的身份，可能是生存资料的主要来源。”而且，“这种依附并非出于自愿，自政府流出的物品，通常不只是对其他财富形式的补充，而是对它的替代”。在这种福利与风险并存的时代里，“政府的供给愈发显得重要，现代国家不管是采取了那种形式，都有义务对公民的福利负责，因为既然这些公民无法控制社会形势，也就无法为自己提供最基本的照顾、教育、住宅和生存，这种责任只能通过所谓的政府供给来实现。”

赖希认为，直接的金钱、救济金，各种服务性给付、行政合同和专营权、特许权是现代政府释放财富的主要表现，尽管这些财产在形态上有诸多差异，但它们的共同特点是来源于政府的财富给付行为，这些利益形态的价值首先来源于政府的给付和允许，政府要么通过直接的给予，要么设定领受者的身份和资格，并将财富分配给特定个人或私人团体，政府成为此类财富分配中是必不可少的参与者。按照传统的财产权理论，财产的主要形式是各种动产、不动产、金钱、证券等，财产权表现为所有者对其所有财产的支配权利，财产法是民事法律制度的重要构成，其规范指向的是私人之间的关系，政府的职责主要是保障私人财产权免受各种实质或潜在的威胁和侵犯，尤其是免受公权力的不当侵害。“财产法的功能之一就是划定公权力与私权力的边界”，在这个划定的范围内，所有人有法律许可的自由，当国家对私人财产征收或干预时，“国家必须解释和证明对他的干预。”但是，当政府在财富供给过程中成为输出财富的重要主体的时候，供给的领受者所拥有的基于政府供给所得的财产就不是一种纯粹的私权，而且，政府的供给行为“使得给付和接收给付的双方可能成为捆绑在一起的利益群体，政府也因此可能将控制的触手伸向私人领域，进而模糊了过去明晰的私和公的界限。”

赖希认为，基于政府物质给付的财产由于并非传统意义上的“权利”更像“特权”，更像“恩惠”而非“义务”，为了增加法律意义上的确定性，有必要对这种新的财产类型变成一种“权利”并受宪法和正当程序的保护，使公民获得政府的救助不是政府的“馈赠”或“恩惠”，因为如果是“恩惠”，就有可能会“不经通知或听证被随意拒给、授予或撤销该项供给”，“我们不能安全地将自己的生存和权利交给权力机构、行政审查官、控制委员会、品德委员会、董事会或许可证专员自由裁量”。“补贴和许可———福利国家的特征，构成了新的财产权并且应得到给予传统财产的宪法保护”。社会救助权是指当公民因不可抗的自然风险或社会风险，陷于贫穷、灾难等状态又无法通过自己的力量克服，缺乏维系自身生活所必须的基本生活资料的时候，享有的从国家获得生存保障、享受福利救助的权利。它与赖希所言的“新财产权”在本质、形式上具有高度的一致性:作为社会财富再分配的一种行使，社会救助资金来源于国家，公民的纳税行为构成社会救助行为的物质基础，而新财产权也是“我们越来越多地将财富和权利交给政府，政府通过各种形式的供给，将它们再分配的结果”，社会救助需要国家的参与，并与受救助者贫穷、缺乏基本的生存资料的身份相关，而新财产权也是“拥有和使用政府供给的权利与接受者的法律地位密切联系在一起的，此种地位既是接受供给者的基础，也是接受供给的结果”。社会救助的发生是有条件的，其目的在于防止被救助者限于匮乏的境地，当这种境地改变时，国家的救助行为也会随之减少或取消，新财产权享有者持有财富也是“有条件的，而非绝对的”;另外从本质上讲，社会救助的发生与人权保障、社会福利、公共利益密切相关，当公民处于危难或贫穷之时，国家有义务予以救助，进而实现整个社会的正义，而新财产权“整个制度的目标是实现‘公共利益’”，它对救助领受人的“独立和尊严是如此的关键”。

二、社会救助权的义务谱系

“没有无义务的权利”，新财产权理论要求不仅要明确政府供给的权利属性及构成体系，还要求明确义务的承担者及承担方式。权利的实现与义务相关，作为权利的社会救助权如没有相应的义务支撑便形同虚设，成为毫无实际意义的道德说教和自我把玩，国家的社会救助行动也无法走出纯粹说教的虚妄天地。社会救助是现代国家应该承担的义务———纵观世界各国的社会救助，无论是制度还是实践，尽管可能有多个主体的参与，但终究是以国家为主，“作为政治原则的一个方面，福利最大化为甚应该成为政府的压倒性关注”。我国学者钱大军认为，法律义务由“应当、行为、引起法律责任的可能性”三个要素构成，因此，本部分以此为论证基础，结合新财产权的相关理论，对社会救助权实现过程中的义务从“应当、行为和法律责任”三个方面进行学理分析。

在社会救助权的实现过程中，国家之所以要“应当”有所作为，首先与现代国家的责任相关。前文已论，现代国家作为一个庞大机器，汲取着巨额税金并以此作为国家存在的物质基础，这种汲取能力随着国家职能的扩张而变得异常巨大，比如在我国，自1994年分税制改革以来，财政收入连续多年保持着强劲的增长势头，1995年—2008年，每年以接近20%的速度增长，2009年以来，尽管因世界经济情势的影响使经济遭受前所未有的困难，但我国的财政收入也以10%左右的速度增长，指2012年，我国的财政收入已达117210万亿元。其中税收收入是国家财政收入的绝大多数构成，税收固然是具有纳税义务的社会公民个人财富向国家的单向、无偿移转，但作为这种移转的对价，政府必须有所作为，国家有义务对来这些源于公民的财富按照正义的要求进行再分配，提供公共产品，满足社会公共需要。社会救助是国家采取经济再分配手段解决社会问题的制度安排，是国家履行财政责任的主要方式，它不是因道义、仁慈或慷慨而发生，是国家对公民的必须担当。其次，国家承担的维护公共利益、实现社会正义的职能决定了国家应针对特定的社会主体承担起履行相应的救助义务。尤其是在现代社会，各种不归结于个人的风险源普遍存在，地震、海啸等各种自然灾害，金融危机、工业事故、食品安全等各种人造风险，都使得我们所处的社会充满了脆弱、多变和不确定，与之相伴的各种风险、灾难单靠个人自然无法解决，当各种风险和灾难发生时，人们只能依托国家的力量才能获得基本的安全和保障。因此，现代国家理应将克服各类风险当作自己的基本职能，把维护社会公共利益，实现基本的社会正义作为自己的首要目标。社会救助是为社会中陷于生存危机的主体提供最低限度生活保障的一种制度样式，它是宪法所规定的人的平等、自由、尊严等基本权利体现的具体路径。另外，现代国家大都把维护社会稳定与和谐作为自身的政治目标，社会救助除了救助贫穷之外，还是克服社会排斥和社会隔离的重要手段，社会排斥和社会隔离是社会中部分主体缺乏机会参与正常社会生活的一种状态，是社会分层和社会断裂的表现，它对整个社会的和谐与稳定有着异常严重的负面影响。

事实上，社会排斥、社会隔离与贫穷具有同源性，他们相互依存，互相强化，政府的社会救助不仅可以让贫困者摆脱贫困，也可避免社会分层和社会隔离的固化，让受救助有机会参与正常的社会生活，唯有此，政府追求的社会稳定、社会和谐等政治目标才有实现的可能。社会救助权实现的过程中义务要素中的“应当”固然重要，但离开了“行为”的“应当”，义务只能存在观念与想象之中，义务需要行为这一过程性行动才能实现，“对行为的控制主要是由义务来进行，脱离开行为，就不可能研究义务”。笔者认为，从行动类型的角度来分析，社会救助义务中的政府行为可分为生活救助和急难救助两大类型。所谓生活救助，是定位于解决贫困主体的基本生活，以提高受助者的生存能力或劳动参与能力为目的的一种救助行动，当下我国的城市最低生活保障制度和农村低保制度便属这一类型。比如按照我国现行规定，对人均收入低于当地政府公告的最低生活标准的城镇居民，如社会孤老残幼、社会困难户、失业保险期满而又未能再就业的失业人员，或者其他无生活来源、无劳动能力、无法定赡养人或抚养人的居民，国家应为其提供生活帮助，保证其家庭成员有基本生活所需的物质资料。居民的生活救助需要多个主体的行动参与才能完成。

我国《城市居民最低生活保障条例》第4条规定了社会救助的行动主体与行动内容:“我国县级以上地方各级人民政府民政部门具体负责本行政区域内城市居民最低生活保障的管理工作;财政部门按照规定落实城市居民最低生活保障资金;统计、物价、审计、劳动保障和人事等部门分工负责，在各自的职责范围内负责城市居民最低生活保障的有关工作”，这些都是国家社会救助义务的行动落实。另外还有急难救助，主要是针对突发性灾难导致的临时性贫困人员的救助行动，比如因地震、安全事故、传染性疾病等原因造成的特定主体的暂时性贫困，需要政府通过急难救助的方式予以救助。和生活救助相比，急难救助具有专项补助和临时救助的性质，要求政府的救助行动更具时效性，应在最短的时间作出行动反应，以最快的速度使受灾者摆脱贫困或危难境地，而且这种救助不局限于生活资料的供给和保障，它还兼具投资和开发的功能。因此，政府的急难救助应在这些特点和目标的要求下展开具体行动的设计。社会救助义务中的“引起法律责任的可能性”要素是社会救助法律制度具有强制可能性的体现。雷德里克•莫舍曾说，“在公共行政和私人部门行政的所有词汇中，责任一词是最为重要的。”法律之所以被称为法律，是因为它具有一种可能的制度强制性，这是法律区别于其它社会规范的关键。社会救助行动的规范化离不开对违规行为的识别及责任制度的保障，责任制度是保证政府救助行动规范运行的有效机制，也是促进行政道德责任的弘扬、行政客观责任履行和行政消极责任追究的重要方法。笔者认为，政府社会救助中引发法律责任的可能情形主可以大致分为以下两大类型:首先，社会救助中政府的“错保”、“漏保”行为引发的责任可能性。前文已论，社会救助权的享有与被救助者的身份有关，对救助者贫穷状态的识别是社会救助行动发生的前提，当现实中获得社会救助的实然主体与应然主体发生偏离，亦即当某些主体的境况低于救助标准但没有享受救助待遇，或某些主体的境况高于救助标准但享受了救助待遇的时候，便构成“错保漏保”。当然，“错保漏保”发生的原因较为复杂，其可能因政府的腐败、偏袒、歧视等原因造成，也可能因当事人的隐瞒、欺骗等原因发生，无论哪种情形，都会构成社会救助权义务谱系中的“引起法律责任的可能性”。其次，救助主体在救助过程中发生的贪污、挪用、克扣社会救助款项的贪污、渎职行为;监管主体在社会救助物资和使用监督过程中的渎职、懈怠、合谋行为，也是引发社会救助中“法律责任可能性”的行动样式，对此学界已有大量精准的研究，笔者不再赘述。

三、新财产权与社会救助权的法律保障机制

按照赖希在《新财产权》中的论证逻辑，将包括社会救助在内的政府给付行为作为一种权利确认下来固然重要，但更为重要的是，应通过相应制度来保障这种权利在现实中能充分实现。给付行为意味着政府自动获取了调查、管制和惩罚的权力，由于拥有给付权力的政府会滥用权力，因此“新财产权”理论的核心要义不是如何去确认给付领受者的权利，而是如何规范政府的给付权力。我们需要“创设一种制度，或者使现存制度以新的方式运作”，即便不能，我们“寻求某些指导原则，却是可能的”。上文对社会救助权的义务谱系的学理分析，同样只有通过法律制度确立的保障机制才能予以落实。在新财产权理论视角下，社会救助权的法律保障机制应从以下几方面来构造:

1.通过宪法制度对政府社会救助行为进行规范

社会救助不仅要给部分社会主体直接的物质给付，而且还不能以侵犯或剥夺私人的宪法性权利为条件，在新财产权理论看来，后者更为重要。前文已论，社会救助中的政府给付打破了原有公私之间的界限，政府供给把个人和国家捆绑到了一起，改变了原有的权利/权力结构，社会救助固然能给部分主体带来收益，但同样也存在着潜在的风险，比如对个人自由、个人独立、个人选择等私权利的侵犯。由于救济本身意味着救济领受者对供给者的依附性增强，财富的供给是有条件的，这条件就是确保国家施加的义务的履行，被救助者有时不得不屈从于政府提出的一些条件，“供给的增长使政府可能‘购买’到‘宪法权利的放弃’，”“这些条件有时候会深深地侵害了个人的自由”，如果他不强烈地依附政府的话，他可能“无权享受公共的开支”，或者领受到的社会救助被没收，供给附加的条件个人由此会“陷落在巨大的管制之网中，无处藏身”。任由这种情形的极端发展，一个趋炎附势、甚至是畏惧政府的社会会由此形成。因此，赖希认为，我们不能“将注意力都集中在某个单一的政策和价值上，这样会遮蔽其他重要价值”，社会救助中的政府作为财富的再分配者，不能拥有任何反对宪法所保障的公民基本权利的权力，政府不得拥有“购买”宪法所保障的权利的权力，政府不应对供给施加任何条件，如果它给除“恩惠”之外的其他供给施加条件，该条件是无效的，该原则是古老的“反对违宪条件”规则的“复活”。也就是说，“不能使继续行使国家赋予的特权的权利，依附于接受者对国家规定的违反联邦宪法的条件的服从”。接着，赖希论证到，如果政府可以因为救助行动要求个人放弃宪法权利，并以此作为政府提供救助的条件的话，政府就有可能以同样的方式，迫使所有的人放弃宪法权利，宪法规定的保障措施，可能被这样的摆弄以至于不存在。可见，赖希认为，现代国家为受救助者提供救助义务由现代国家所承担的责任所决定的，它不能以附加对宪法所规定的公民基本权利的侵害为条件，公民所享有的宪法权利在位阶上具有最高性，这是社会救助权实现过程中首先需要遵从的原则，也是社会救助权法律保障的首要机制。

2.政府救助行为的实体和程序约束。

由于政府的救助行动以对救助者的身份确认为前提，救助者的身份、曾经的行为可能会影响到这种身份的确认，比如政治身份、政治信仰、道德品质、犯罪记录审查、有无违背政府意愿的其他行为等，会让政府对其有不公正的偏好或歧视，不仅如此，这种自由裁量的存在还可能会给政府的腐败、寻租留下空间。为消除这种情况，赖希认为，应通过实体上“相关性原则”加以限制，美国曾对一个“不忠诚的租户”拒绝提供住房补助，但是伊利诺伊州法院判决认为，《伊利诺斯房屋管理法》的目的，是“消除贫民窟，为低收入的人们提供住房……很显然，仅依据该人具有被总检察长认定为颠覆组织的成员资格，就将他排除在外，这种做法，根本没有促进房屋管理法目的的实现”。因此，社会救助应以其自身本来应具有的价值为行动指针，避免“对供给的管制成为对别的所有事情的管制”。除了“相关性原则”之外，实体上对救助行为进行控制应通过对“自由裁量权的限制”，以及“制定权力的政策，不得交给实质上是属于私人的组织”来实现，至于这两种方式对政府行为的控制功能及对公权力的规范意义，因其一直是行政法学的核心问题和各国行政改革的关键问题被中外学者所关注，本文不再赘述。其次，政府救济行为还应受到程序的约束。在《新财产权》中，赖希曾说，按照传统的理论，宪法正当程序条款只是对人的生命、财产和自由等权利进行保护，源于政府供给的社会救助(财产)，既然不是传统意义上的财产权，政府就可以任意取消，不受宪法正当法律程序的限制。但新财产权理论认为，政府供给的授予、拒绝、撤销和管理，都要小心翼翼地遵守公平的程序，政府的行为应公开接受听证和辩论，以未公开的理由，拒绝任何特权和利益，都是不能容忍的。因此，在政府救助的过程中，要通过立法对救助的范围、条件和幅度，以及救助撤销的理由、过程、步骤和方式通过立法明确规定，建立救助信息公开制度、告知制度、听证制度、职能分离制度等等，从程序上对社会救助权予以保障。就行政给付中的程序“正当”标准而言，可参照以下原则来构建:假设在一个事关正当程序的案件中，X代表可能受政府行为影响的个人利益;Y代表利益在程序运行过程中可能被剥夺的风险，以及因任何额外或替代程序所产生的利益;Z代表政府的利益，包括因为额外或替代的程序所带来的财政或行政负担，针对具体的行政行为分析时，如果X+Y＞Z，那么目前所提供的程序保障是不足的，替代性的程序保障应被采纳，方能满足正当法律程序的要求。相反地，X+Y＜Z，则表示如果采用较为周全的程序，所获的权利保障利益低于政府的成本，因而现行的程序保障已能满足正当法律程序的保障。笔者认为，这都应该在社会救助权的法律保障中加以充分适用，以保障社会救助的公平与合理。

3.社会救助权的司法保障。

篇2

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债权人利益保护问题从根本上说是一个社会经济秩序问题。这个问题存在于社会经济生活的各个领域，在财产继承领域表现尤为突出。各国继承法均用大量条文规范这一问题，以防继承人利用有利地位侵害债权人利益。我国继承法仅原则规定继承遗产应当为被继承人缴纳税款、清偿债务，缴纳税款和清偿债务以遗产的实际价值为限。但对如何确定遗产的范围等一系列问题没有规定，司法解释也未涉及这一问题，致实践中侵害债权人利益的问题时有发生，而司法机关却无所遵循。笔者在《继承制度研究——市场经济与继承法》（1994年12月出版）一书中曾经预言：“多则十几二十年，少则几年以后，这个问题必将摆上司法机关的议事日程。”不幸竟被言中。因此，笔者认为有对这个问题进行进一步深入研究的必要，以便对司法实践提供理论指导，为继承法的修改和完善提供参考。

一、问题和原因

（一）现行继承法在保护债权人利益方面存在的问题

我国现行继承法采有限责任继承原则（即通常人们所说的限定继承原则）。有限责任继承是保护继承人利益的制度，其核心是限制继承人对被继承人债务的清偿责任，即继承人只须在继承遗产的限度以内为被继承人清偿债务，而不以自己的固有财产对被继承人的债务负责。这一原则符合现代社会家庭成员人格独立、责任自负的观念，无疑是正确的。但是，继承不仅关系到继承人的利益，而且关系到被继承人的债权人的利益，作为一种制度，必须对继承人和被继承人的债权人双方提供平等的保护。恰恰在这个问题上，我国继承法存在着严重的缺陷，具体表现为：

1．没有确定遗产范围的规定

有限责任继承原则一方面将继承人的责任限制在继承遗产范围以内，另一方面又要求被继承人的财产必须首先用于清偿被继承人的债务。因此，有限责任继承不仅是保护继承人的利益的制度，而且是保护被继承人的债权人利益的制度。遗产范围的确定在这里起着关键性的作用。有限责任继承原则能否正确贯彻，主要取决于能否准确划定遗产范围并保证其不被继承人侵害。而我国继承法在确立有限责任继承原则的同时，却没有关于确定遗产状况的任何规定，使有限责任的界限无法确定。其结果是，继承人在享受有限责任继承的利益的同时，却往往不承担其相应的义务。这就使得法律在继承人利益和债权人利益的保护上失去平衡。

2．没有对接受和放弃继承规定明确的期限

我国采取直接继承制度，即从继承一开始继承人的财产权利和义务就概括地转归继承人。这意味着被继承人的债权由继承人收取，债务由继承人承担，被继承人的债权人只能向继承人行使权利，债务人只能向继承人清偿债务。因此，必须在一个合理的时间内使继承关系确定下来，以便尽快了结被继承人所遗留的债权债务关系。而我国继承法却规定，自继承开始以后至遗产分割之前，继承人实际上都不确定，继承关系始终处于不稳定状态。这种规定的弊端是明显的：一是不利于遗产的管理和利用；二是影响债权人行使权利，不利于对债权人利益的保护。而且继承关系长期不确定也是滋生继承纠纷的重要原因。

3．债权人缺乏保护自己权利的法律手段

如果继承人的行为已经或者可能损害债权人的利益，按现行继承法，债权人无有效的救济手段。例如继承人将遗产转移、隐藏，或者挥霍浪费，或者不善经营，导致亏损，或者继承人将遗产用于清偿自己的债务，都会危及债权人的债权。现实生活中已经屡屡发生这类问题，使债权人遭受严重损失，而且严重破坏社会经济秩序，败坏社会道德风尚。这个问题已经到了非解决不可的时候了，法律必须对此作出反应。

（二）原因

存在以上问题的原因，笔者以为有以下两个：

1．由现行继承法制定时的社会条件所决定

民法是社会经济条件的法律表现，有什么样的经济基础，就有什么样的继承制度。现行继承法是1985年通过并颁布实施的，当时我国的经济体制改革刚刚开始，计划经济无论在现实经济生活中，还是在人们的观念中都居于统治地位。当时，公民的财产限于生活资料，基本上没有生产资料，私营经济还是一个讳莫如深的问题。在这样的经济条件之下，遗产限于生活资料，债权债务关系简单，继承人欺诈债权人的情况为人们闻所未闻，立法者自然不会考虑到这个问题。

2．继承法理论研究的幼稚也是产生以上问题的原因

制定继承法时，我国继承法学的研究刚刚开始，尚处于幼稚阶段。例如，对于继承法的基本问题——调整对象，缺乏全面了解，人们只注意了死者亲属之间继承关系的研究（当然，这方面的研究也并未精深）而忽视了对继承人与被继承人的债权人之间关系的研究。

由于以上两个问题的存在，使得我们在制定继承法的时候，在债权人利益保护问题上，既无司法实践经验可供参考，又缺乏正确理论的指导，继承法存在以上问题也就不足为奇了。

在公民的财产限于生活资料的社会条件下，继承法的以上缺陷在实践中不会导致多大问题。但是，现在情况不同了，公民的财产不仅数量大大增加，而且性质发生了重要变化。即从主要是生活资料变为既有生活资料又有生产资料，对于那些个体户和私营企业主来说，则主要是生产资料。作为生产资料，其最大特点是处于生产经营过程之中，是动态的财产，在竞争规律的支配之下，既有盈利增值的可能，又有亏损甚至破产的风险。而且，处于生产经营过程中的财产数量多，债权债务关系复杂。在这样的经济条件之下，现行继承法的上述缺陷日益突出。实践中的主要问题是，债权人无有效手段制止继承人转移、隐匿财产，一旦发生纠纷，人民法院难以查清遗产的实际状况，因而无法确保纠纷处理的公正性。如果按民事诉讼法谁主张谁举证的原则，要求债权人举证，由于继承人和被继承人的特殊关系，债权人将很难举证证明继承人究竟继承了多少财产，因而其合法权利将难以得到保护。另一方面，继承人则可以比较容易地通过隐匿遗产而获得不当利益。这样以来，继承法就不能有效地发挥其保护合法、制裁违法、抑恶扬善，扶正祛邪的作用。

二、外国保护债权人利益的主要制度

他山之石，可以攻玉。了解外国保护债权人利益的主要制度，可以帮助我们开拓思路，取其所长，制定出符合我国国情的保护债权人利益的制度。

目前世界各国的继承制度可大致分为两类：直接继承制度和间接继承制度。尽管两种继承制度区别很大，但有一点却是共同的，即把债权人利益保护问题放在十分重要的地位。

（一）直接继承制度下债权人利益的保护

大陆法系国家多采直接继承制度。按照这种制度，被继承人死后，其遗产直接转归继承人，债权归继承人享有，债务也由继承人承担。直接继承必须解决两大问题：第一，要保证继承人不因继承而受到损害；第二，要保证遗产首先用于清偿被继承人的债务。为此，大陆法系国家采取了以下主要的制度：

1．接受和放弃继承制度

按照法国、德国、日本等国以及我国台湾民法典的规定，继承开始以后，继承人（包括法定继承人和遗嘱继承人）处于这样一种法律地位：他取得继承选择权，可以在法律规定的期限内选择无条件直接继承（无限责任继承）、以有限责任为条件接受继承或者放弃继承。如果继承人没有在规定的时间内明示选择，则推定为无限责任继承。由于有限责任继承和放弃继承都是保护继承人利益的制度，因此继承人在选择有限责任继承和放弃继承时必须遵守一定的条件和程序。简言之，这些条件主要是：要在法定期间内进行选择；要保证遗产的独立性和完整性；不得有侵害、隐匿遗产的行为。继承人违反上述要求，即丧失选择有限责任继承和放弃继承的权利，而依法强制其按无限责任继承继承遗产。其程序主要是，必须以明示的方式向国家主管机关表示有限责任继承或放弃继承的意思，如果选择有限责任继承，还须递交忠实准确的遗产清册。主管机关一般为遗产法院或家事法院，也有的国家规定为公证处。由此可见，接受继承和放弃继承制度既是保护继承人利益的制度，又是保护债权人利益的制度，其主要作用是清楚地确定遗产范围，进而保证遗产先用于清偿被继承人的债务。而强制无限责任继承则是对继承人欺诈债权人行为的制裁，从另一方面看，也是对债权人利益的保护。

2．遗产管理制度

在接受继承、放弃继承制度之外，大陆法系国家还规定有遗产管理制度（瑞士叫官方清算制度，日本叫遗产分立制度）。其主要内容是债权人如发现继承人的行为可能损害自己的债权时，可以向主管机关申请遗产管理。主管机关认为有必要时应宣布对遗产进行管理，并指定专门人员负责该项工作。主管机关进行遗产管理后，继承人丧失管理遗产的能力。这样就可以保证遗产首先用来清偿被继承人的债务。

（二）间接继承制度对债权人利益的保护

间接继承是英美法系国家采取的继承制度。按照这一制度，继承开始后，遗产不是直接转归继承人，而是作为独立的遗产法人，由遗嘱执行人或者遗产管理人负责管理。在这种制度之下，被继承人的债务由遗产法人承担，其债权归遗产法人所有，遗产所产生之收益归遗产法人，遗产所产生之负担由遗产法人承担。遗产管理人在缴纳税款、清偿债务以后，依照法律规定或遗嘱的指定，将剩余遗产分配给继承人。总之，在间接继承制度之下，继承人绝不对被继承人的债务负责。间接继承制度能够公平地保护继承人和被继承人双方的合法权益，有效地防止欺诈债权人行为的发生。但是，这种制度的实行需要其他条件，特别是司法条件的配合。因为在这种制度之下，几乎每个人死后都需要由有关国家机关出面处理继承问题，如果没有健全的专司遗产继承的专门法院或其他专门机关，这种制度是难以实行的。此外，老百姓是否愿意让国家机关来插手继承事务，也是这项制度能否实行的一个重要因素。笔者认为，比较而言，直接继承制度较为符合我国的国情。因为一方面，我国长期实行直接继承制度，群众对此已经习惯、认同。另一方面，在这种制度之下，大多数继承不需要经过法院，只有继承人选择有限责任继承或放弃继承时，才需要法院出面，司法机关能够承受。

三、关于修改我国继承法的建议

如上所述，我国属于采直接继承制度的国家，而且这种制度比较符合我国国情。因此，我们应当在直接继承制度的框架之内来讨论如何建立债权人利益保护制度。

（一）建立债权人利益保护制度应坚持的原则

1．自愿继承原则

自愿继承原则是现代继承法的基本原则，它是对强制继承的否定。古代继承法奉行强制继承原则，即正统继承人（即被继承人的男性直系卑亲属）无继承选择权，他必须继承被继承人的法律地位，为被继承人清偿全部债务。即使被继承人未留下任何财产，而只有累累债务，继承人也不能拒绝继承。至近代以来，家庭观念日渐淡薄，家庭成员逐渐取得独立的民事主体资格，社会以个人为本位，强制继承原则因不符合个人本位的观念而被抛弃，自愿继承原则遂取而代之。自愿继承的核心是承认继承人有继承选择权，并要求其按照自己的选择承担相应的责任。自愿继承原则符合现代社会的思想观念，符合民法的意思自治原则，应当成为我国继承法的原则。

2．诚实信用原则

诚实信用原则是民法的基本原则，适用于民事活动的各个领域。诚实信用原则要求人们在民事活动中恪守信用，诚实不欺，善意地行使权利，善意地履行义务。如果继承人违反这一原则，欺诈债权人，即应承担不利的法律后果。继承制度，特别是关于债权人利益保护制度的设计应体现诚实信用的原则。这不但是保护债权人利益的需要，也是淳化社会道德，维护经济秩序的需要。

（二）制度构想

债权人利益保护问题是继承法的一个基本问题，在直接继承制度之下，解决这一问题的基本途径是，改变现行继承法无条件的有限责任继承制度，确立有条件的有限继承制度，同时赋予债权人遗产管理请求权。

从严格的意义上讲，有限责任继承本来就是有条件的，条件是有限责任继承的题中应有之义。本文之所以采用有条件的有限责任继承这一概念，主要是为了与现行继承法的有限责任继承相区别，因为现行继承法的有限责任继承实质上是无条件的。待正本清源之后，即应恢复使用有限责任继承这一科学概念。

1．关于有条件的有限责任继承制度

所谓有条件有限责任继承，即继承人必须遵守法定的条件和程序，才能享受有限责任继承的利益。继承人如果违反法律规定的条件，即丧失选择有限责任继承和放弃继承的权利。而依法产生无限责任继承的法律后果。所以，采取有条件有限责任继承制度，实质上意味着承认两种继承制度——有限责任继承和无限责任继承，承认继承人有选择无限责任继承、有限责任继承和放弃继承的权利。

（1）选择有限责任继承的条件

有限责任继承是保护继承人利益的制度，同时直接涉及债权人的利益。因此，这一制度必须同时起到两方面的作用：一方面保证继承人的固有财产不被强制用于清偿被继承人的债务；另一方面保证被继承人的债权人能够就遗产优先受偿。由此可知，这一制度的核心是确定遗产状况并使之保持独立。如前所述，大陆法系国家实现这一目的是建立遗产清册制度，即继承人如选择有限责任继承，必须在规定的时间以内制作出遗产清册，并提交给主管机关。笔者认为，我国也应采取这一制度。继承人在制作遗产清册时，应延请公证人员参加，并应作到忠实、全面、准确，不得有隐匿不报、虚报债务等损害债权人利益的行为。如发现继承人有上述行为，即应取消其有限责任继承的资格，而强制其按无限责任继承。

（2）选择有限责任继承的期限

遗产清册完成以后，继承人对遗产状况有了全面了解，就可以作出理智的选择。关于选择的期限，德国、日本及我国台湾规定，制作遗产清册的期限也就是应作出选择的期限；而法国则规定，遗产清册制作完毕之后，再给继承人40天的考虑期限，我们认为法国的规定更为合理。我国修改继承法时可考虑规定两个期限：一个是制作遗产清册的期限；一个是选择有限责任继承的期限。关于制作遗产清册的期限，我们认为宜短不宜长。因为我们已经处在商品经济高度发达的时代，处于生产经营过程的财产复杂多变。为了防止因主体空缺对经营活动造成的不利影响，防止继承人转移财产，这个期限应尽可能短一些。我们认为以一个月为宜，从继承人知道或应当知道自己是继承人时起算。如果由于遗产情况复杂等原因不能按期完成遗产清册，可向主管机关申请延长。至于选择有限责任继承的期限，可考虑为20—30天，从向主管机关提交遗产清册之日起计算。

（3）主管机关

主管机关即接受继承人所提交之遗产清册和继承人所作选择的机关。国外一般规定为遗产法院或家事法院，也有的国家规定为公证处。我们认为，我国可以由公证处来承担这一工作，理由主要是：我国不太可能在普通法院之外再设置专门的继承法院，而现有普通法院任务已很繁重，无力承担这一任务，而公证处则任务不足。而且制作遗产清册、证明遗产状况这一工作就其性质而言，属于公证处的业务范围。

2．关于债权人的遗产管理请求权

有限责任继承是由继承人主动行使继承选择权，以保护自己利益的制度。如果继承人正确行使这一权利，该制度还可以同时起到保护债权人利益的作用。但是，如果继承人不选择有限责任继承，例如，被继承人财产状况良好而继承人负债累累，这时继承人便会选择无限责任继承，使遗产和自己的财产混同，用遗产来清偿自己的债务，这对被继承人的债权人来说是不公平的。再如，继承人隐匿财产、挥霍浪费，或不善经营，或恶意处分遗产等等，都会害及债权人的债权。在这种情况之下，无限责任继承也不能保障债权人的债权。因此，在有限责任继承制度之外，还必须有一种债权人可以主动采取措施保护自己债权的制度。于是，这样的制度就被人们创造出来了。这种制度在日本、法国称之为财产分立制度。这三种制度虽然名称不一，内容也不完全一致，但都是供债权人选择的保护其债权的制度。其主要内容是，债权人如果认为继承人的行为可能危及自己债权的实现，可在法律规定的期限内向主管机关申请，要求由主管机关对遗产进行管理。主管机关应债权人的申请，对遗产进行管理，包括对遗产进行调查、清算等。建立遗产管理后，继承人即丧失管理遗产的权利。这种制度可确保债权人的权利不受继承人的分割，确保遗产首先用于清偿被继承人的债务。我国继承法应当建立这种制度。

如果我们在承认继承人的继承权的同时，为继承人选择有限责任继承和放弃继承规定必要的条件，同时赋予债权人遗产管理请求权，继承法在债权人利益保护方面就能够作到周全而合理。

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论文关键词：公民财产权；基本权利；宪法；新财产权

十八届四中全会提出加强重点领域的立法，依法保障公民的财产权。宪法需要持续的关注传统公民财产权保障的同时，也要关注财产权内容的新发展。随着国家的福利职能的发展，政府在利益给付上扮演者重要角色，政府作为给付利益（largess）的提供者，创造了新的“财产权”形式，“这种以不同于传统的法律模式的给付产生了深渊的影响，不仅影响到了个人主义和和个人的独立，影响到了《权利法案》的运行机理，改变了人与人之间的关系以及与政府之间的关系，它创造了一个新的社会。”本文立足中国的上述变化，探讨“新财产权”在中国的发展及其实践，追问宪法对作为公民财产权组成之“新财产权”的保障原则及其规则构建。

一、公民财产权的发展与“新财产权”的凝练

（一）公民财产权体系的不断发展与新财产权

财产权是一个古老的话题，至少可以认为是先于自由主义的。“中世纪最主要的政治和法律制度，都建立在财产权，特别是土地所有权的基础之上。”但是政治视野下的财产权却和自由主义结下了不解之缘。在自由主义理念生成之前的财产权在绝对王权主义的时代，难以具有作为个人权利的征象和内涵。自由主义在承认政府权威的同时也为公权力设立了界限，并将这个界限抽象成公民的一项基本权利，具备了对抗公权力的特征。如洛克论述的：“人民联合起来成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，就是保护他们的财产。”到了十八世纪，财产权得到有史以来最高的社会认可，它成为生命和自由的同义语，私有财产神圣不可侵犯具有了权利形态下的绝对意义。

从19世纪中期以来，出现了“公共利益和财产利益的抗衡，财产被认为具有社会因素，而不是无限制的私有权绝对，‘财富既有个人基础，也有社会基础’”。财产所彰显的绝对主义不断的受到诘问和挑战，传统的财产权观念的观念逐渐得到扭转，探寻公民财产权的自治领域成为财产权发展的新时期的核心问题。以《魏玛宪法》为实践的开端，认为财产权的行权要以尊重“公共福祉”为限，国家得以以“公共利益”为私人财产权设立限制条件或者义务。以“新财产权”为代表的新问题再次引起我们的思考，新财产权语境下的公民财产权“其实质是福利权和财产权的关系问题”。“财产权不再是法院试图划定个人权利和政府权力之间界限的基础了”。

新财产概念的抽象并不是凭空的想象，而是基于现实的印证和理论的沉淀。新财产权最早为美国学者所倡导，新财产权具有传统财产法所承载的权利意蕴等，却在权利发生上有不同的政治制度基础，新财产权的“新”的含义由此而来。美国学者 Reich做了这样的分类：来自政府的收入；工作和职业许可证；对农业的补贴；科学研究、健康和教育等，体现出了对公民个人基本权利的维护。“特别是对教育所提供的公共服务是个人利用公共服务的最主要的形式”。

（二）新财产权从政府权力到公民的权利的演变

“政府的给付利益是个人财产的重要组成部分，但是不是必须的财产”。政府给付利益的出现改变了法律的传统体系，催生了新的财产权法律体系的诞生，该体系至少有以下不同于原权利体系的三个方面：给付利益持有者的权利，政府在给付利益中的权力；个人权利和政府权力的程序性调节机制。从新财产权的施予规则上来看，“更多的情况下被看做政府的一种赏赐”。

基于这种理论的判断，政府利益给付和私人部门的给付具有了相同的性质。但是，新财产界定中应该包含对公民基本权利的尊重因素。从财产到财产权的演变，一个重要的标志是财产成为了个人与政府权利的界限。接受法律的规制，财产凝练成财产权，财产权的形成，改变了政府对待财产的方式和态度，财产权不再作为政府为达到某种目的手段，因为“当我们思考由政府创造的一系列新财产权时，我们看到法律持续的将期视作一种特权。驾驶资格、福利和失业保险都是福利。但是法律没有反应现实，因为这些权利对个人的生存是必要的。”

（三）新财产权向宪法上的人权的演变

“宪法规定的基本权利是公民不可缺少的最重要的权利，这些权利的实现依赖于部门法的落实，宪法则要监督部门法对基本权利的落实情况。也就是说，宪法在很多时候不与老百姓直接打交道，而是指引和规范部门法如何与老百姓打交道。当部门法因为各种原因而无法实现宪法交给它的使命时，宪法就有必要出场亲自维护公民的基本权利不受侵犯。”宪法需要持续的关注传统公民财产权的免收侵害的同时，也要关注财产权内容的新发展。随着国家的发展，政府成为给付利益（largess）的最大提供者，创造着新的“财产权”形式，“这种以不同于传统的法律模式的给付产生了深渊的影响，不仅影响到了个人主义和和个人的独立，影响到了《权利法案》的运行机理，改变了人与人之间的关系以及与政府之间的关系，它创造了一个新的社会。”

宪法基本权利价值取向的转换是宪法基本权利体系变迁的前提，“作为宪法载体的权利，在宪法基础价值明确博弈规则之后，必然伴随博弈结果的变化而不断变化，直接表现为宪法权利的入宪和出宪”。“因此，一些新的权利会涌现，并得到宪法确认而升格为宪法权利。“新财产权”的语境彰显出了公民与国家的二元关系，从而具有了政治术语的意义，具备了宪法意义上的权利内涵，也当然成为了宪法意义上公民财产权的唯一内涵。

二、新财产权成为宪法上公民财产权的制度基础

（一）社会的再分配与“新财产权”的生成

因分配形成的财富对个人的公民来说却具有了不可替代的意义，成为影响到个人生存的基本财富形式。国家分配本身并不必然导致新财产权的产生，因为公法意义上的财产权反应的是公权力和私权利之间的对抗，只有当政府因分配形成的财产权被以福利的形式体现为公民的一项权利，并且这项权利具备了人权品格，国家分配变成了国家义务，作为公权力主体的国家由“主导者”变成了“义务者”，新财产权得以形成。

“新财产权与传统财产权相比，并不具有严格的私人所有的意义。新财产权形式的财产诸如一份（来自）政府的工作、许可证和福利会随时根据不同的情况而被剥夺或者被修正。对个人来说，新财产权并没有像房产和土地那样被赋予必要的保障。”所以在财产权的征象上，新财产权被附加很多作为财产权所不应该具有的约束，例如，“新财产权经常的被政府利用来调整很多的不相关的行为。”这对作为财产权所表现出的问题而言，政府的行为是失控的，“这是对权利危险的滥用”。这种财富形式引起了法律体系的变更和拓展，并修正了传统的法律模式，伴随法律的修正，政府的再分配衍生出了公民的财产权利。

（二）“新财产权”主体和使用上的人权品格

基本权利的保护问题与一个国家的价值观念有非常密切的关系，我国现行的实际情况是虽然对公民基本权利的内容进行了广泛的规定，但是由于无法容纳对立法的实质性的司法审查，个人不能直接依据宪法上的基本权利条款要求排除国家的侵害，所以基本权利的主观防御功能在我国的规则构建具有更重要的意义“宪法权利体系的逻辑起点问题，就是宪法权利体系得以构建的转化法则。应该指出，对于人的生存和全面发展的关注，已成为时展的必然趋势，是人类发展的历史规律”。

从西方个体主义的人权到中国本土资源的集体主义人权，虽然有不同的历史背景和制度背景，但是，现代人权向“人权是近代宪法所确证的逻辑起点，它更多的偏向非物质层面”21是一个普适性的价值。财产权的发展，没有改变财产权在公民权利体系中的核心作用，新财产权的出现，更多的远离“财富”价值的意义，在法律权利的凝练中，与财产的新类型的出现是一个完全不同的问题，新财产权是基于“不同情况不同对待”的逻辑为制度起点，更多的体现是人权的尊重和重视，以人权为唯一关注之价值。

（三）基于福利国家的正当性

财产最初直接的体现的是个体之间的关系，随着政治国家的建立，财产接受了法律的构造，而成为了财产权，在财产权的角度看，财产权体现着个人与国家之间关系的政治调整，在这种调整中也引发国家权力的反省。基于国家财政分配职能的实现，公民的财产权形式得到了拓展。该种拓展直接表现为法律上的创造，是国家与个人之间因为国家与个人利益规则之重建而表现出了国家对个体权利的让与，这种让与是基于对个体生存和自由等的尊重，很多情况下表现为对人权之基本价值的最低限度的维护，这也是宪法“最低道德标准”的践行，也因此而拓展了公民财产的范畴。

“新财产权”上升到公民基本权利或者说是人权的角度所反映当然是国家和个人之间的关系，而不再以个体之间的财产关系维护为角度。人权本身就是一项不断发展的权利体系，人权突破个人范围发展为集体人权，从传统政治领域向经济、文化领域的延展，都充分说明这个问题。

三、新财产权在中国的当代问题及其正当规则

新财产权有狭义和广义的认知，狭义的认知认为，新财产权需要具备私使用性”、“自己给付”和“生存保障”三要素的方可以纳入宪法财产权保障范围。

（一）保障的进步与新财产权的“私使用性”

“一个建立在共同同意基础之上的自由政府可以而且经常必须使用强力以迫使公民们遵守法律。事实上，它必须比任何一个公民或一群公民都要强大有力。政治自由并不意味着免于控制的自由。它意味着自我控制。”22新财产权的成长让其具备了财产权的属性，与每个公民个人的生存变得息息相关。美国1970年的“福利听证案正式触发了新财产权上的“正当程序革命”。

在程序革命的背景下，“对公民至关重要的社会福利，不能再被视为可以随时取消的馈赠，而是基于财产的个人权利。”对公民个人而言，新财产权具有了政治意义上的人身专属性，从而也取得了对公权力的对抗意蕴，在中国亦是如此。新财产权的出现改变了财产权的发生而形成的个人与政府的关系发生。公权力对新财产权的尊重，体现出的是对公民个人生存的保障之尊重，个人尊严之尊重，形成了承载财富意义，却又超乎财富意义的的权利内涵。宪法视角下的财产权更多的超越了财产本身所蕴含的财富意义，而具有了和基本权利同质的内涵。

（二）国家与个人的关系和新财产权的“自己给付”

从洛克的“先占”和“劳动所得”，到黑格尔的“财产就是自由”，到卢梭的“公意”论，都是在论述财产权的正当性，也即财产或者说是财产权得到社会的认可。卢梭的社会契约精神的论述虽然本意在意论证财产权本身存在的正当性，但是，在论证创造财产权的正当性时，提及财产权的目的是创造“共同利益”获得“公共幸福”，本身就表达出财产权上的一定的限制，“需要有约定和法律把权利义务结合在一起，并使正义能符合于它的目的”。

内在限制论认为：不存在权利本身和权利限制的二元划分，权利本身就蕴含权利限制，权利限制就是权利内容的一部分，权利限制从根本上说，就是为了权利的现实而存在。外在限制论认为公民的私有财产权是一项先于国家而存在的固有事物，国家可以基于社会公共福利等原则对财产权施加限制。权利本身可以无限制存在，限制和权利并无必然的联系。26基于新财产权与传统财产权生成的制度基础的差异，也基于国家福利主义在“成就懒人”诘问下的尴尬和法的绩效价值的考量，新财产权的先于给付是新财产权所应该具有的内涵，也是新财产权所应该具有的正当性标识。

（三）中国国职能的发展与新财产权对公民的“生存保障”

近代自然法思想认为财产权是一项“神圣不可侵犯的权利”，洛克将生命、自由和财产看做一个人与生俱来的权利，他认为：“人们联合成为国家和置身于政府管理之下的重大和主要的目的，是保护他们的财产。‘者’的权力绝不容许扩张到公众福利的需要之外，而是必须保障每个人的财产。”

我国宪法也有公民财产权之规范，但是到人权保障之高度尚有思考之余地，在公民基本权利体系中对公民财产权之彰显，实属非常有必要。换言之，我国宪法已默示确立了私有财产权的人权性质和明示确立了私有财产权为公民基本权利的性质。从这种意义上来说，私有财产权实现了其应有性质的回归。对人权的尊重也是我国宪法首要的价值选择，作为人权组成的公民财产权制度更具意义是指财产权制度具有人权意义。

（四）新财产权的宪法保障及其限制的正当性

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中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）03-005-02

一、导言

现代公认的大陆法系财产权理论是由法国的波蒂埃和德国的萨维尼等学者奠定的、以物权和债权的分立、所有权和他物权的分离为基础构造出的体系。由于几乎所有的大陆法系民法制度都可以追溯到古罗马法，因此有激进的学说认为：物权和债权、所有权和他物权的权利体系是由欧洲中世纪的前期注释法学派将罗马法的专业提供论文写作和写作服务,欢迎您的光临lunwen.   1KEJI AN.  C OM诉权体系置换过来的 ，事实上，尽管罗马法时期业已存在“对人之诉”、“对物之诉”和补充性的“混合诉讼”，但这仅是从程序角度进行的简单区分，罗马法并未区分物权和债权，甚至也未抽象概括出“物权”概念，当然也就无法区分所有权和他物权了（proprietas即指所有权，该名词产生于帝国晚期）。基于此，本文将分为：再访罗马法上物之制度、现行大陆法系二元权利结构面临的质疑和挑战以及罗马法上物之制度予该问题的启示三个部分进行探讨。

二、再访罗马法上物之制度

（一）罗马法中物指最广义的物，它包括有体物和无体物，债权属于无体物

罗马法以“物”为基础、以所有权为核心构造了财产法体系，物法在罗马法中处于极其重要的地位，若以现代民法制度的眼光看，罗马法的物法不仅包括物权法，还包括债权法、继承法等，可见古罗马人所指之“物”，概念是相当宽泛的，大不同于现代大陆法系民法典中所指之“物”。按照周木丹在《罗马法》原论中所提到：罗马法上之物指“除自由人外而存在于自然界的一切东西，不管是对人有用的，无用的，甚至是有害的，均属于广义的物”。从现有的罗马法学家关于“物”的分类表述的资料来看，物可分为“有体物”与“无体物”，而无体物中甚至包括了权利本身。盖尤斯认为，“有体物是能触摸到的物，如土地、奴隶、衣服、金、银及数不胜数的其他物；无体物是不能触摸到的物，如继承权、用益权及以任何形式设定的债权等权利，被称为役权的城市和乡村土地上的权利也属于无体物。”由于罗马法体系分为人法、物法和诉讼法三部分，债法实际上依附于物法，债权并无其独立性，无法取得与物权平等的地位。这一点在《优斯体尼亚努斯学说汇编》中也得到证实 。

可见，在古罗马的法律中，物的内涵和范围相当广泛，债权没有从物权中独立出来，也不存在区分自物权和他物权的逻辑基础。

（二）罗马法时期关于“对人之诉”和“对物之诉”的分类并不代表已形成近代大陆法系所指的物权与债权的二元分野。

罗马法对后世影响之大为当世所公认，甚至不少学者认为：罗马法在诉讼程序上划分的“对物之诉”（actioinrem）与“对人之诉”（actioinpersonam）也为区分物权与债权提供了基本材料及基本思路。在11-13世纪，欧洲前期注释法学派代表正是将对物之诉和对人之诉进行转换方才提出了“物权”（jusinre）的概念，建立了初步的物权学说 。

事实上，“当此之时，人们充其量已经创造出物权、债权的名称，或者至多对它们有一些零星、肤浅的认识” ，专业提供论文写作和写作服务,欢迎您的光临lunwen.   1KEJI AN.  C OM罗马法的智慧主要体现在其实践理性上，之所以区分“对物之诉”和“对人之诉”，并不代表其要严格区分债权和物权，更不代表其要以抽象的权利观念概括、总结、构建财产权体系，而只是从操作层面使用法律程序对当事人的实际利益进行反映和保护的一种手段。在罗马法时期债权是依附于物权存在的，并不能将其视为现今大陆法系民法的物债二元权利结构。

三、现行大陆法系物、债二元权利结构所面临的质疑和挑战

物权的概念、物权与债权的分立、所有权与他物权的区别均来自于德国的潘德克顿法学。德国人长于思辨，德国法学家更是擅长严谨精细的抽象逻辑思维，在这方面，集潘德克顿法学于大成的《德国民法典》确定了作为大陆法系财产权系统基础的物权和债权的二元权利体系，并在世界范围内产生了极大的影响，对于该理论的成就理应进行高度的肯定与赞赏，但是，随着社会生活的发展，历史已经进入上对上述理论产生质疑和再思考的阶段。

（一）物、债无法穷尽现实中所有的财产权类别，且物权和债权之分也日趋模糊

物权与债权的二元权利体系是一种没有在实证中得到过严格验证的学理性、封闭性的区分，随着社会生活的不断发展，一方面新的财产权客体不断涌现（即出现了物权、债权二元体系之外的“中间现象”），如股权、信托财产权、租赁权物权化、特许经营权等等，另一方面物权和债权之间的分别也日趋模糊，第三人侵害债权理论、租赁权物权化、债权的预告登记制度和优先权制度（如建筑物承包人优先权、职工工资和劳动保障费用优先受偿权等）的出现都意味着“物权概念的柔软化”和“债权的物权化”。

（二）关于“物权法定”和“物权自由”的争议

《物权法草案》（第六次审议稿）第五条原本规定：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权。”但正式公布的《物权法》第五条已将后半段删去，改为“物权的种类和内容，由法律规定”，这表明我国目前遵行的原则为物权法定主义。之所以会有这样的变化，是因为我国现代意义上得物权法制度从来不发达、不完善，若在物权法制初建时不严格坚守物权法定主义，结果将造成我国大陆法民法体系的结构，对国家和民族将有百害而无一益 。

结合我国国情，我国现阶段采取这一立场是正确的，但是物权法定主义的局限性毕竟是有目共睹的，主要表现在：物权法定原则在使财产归属关系得以稳定的同时，也使物权成为一个相对封闭的体系，“非请莫入”，某些权利即使具备物权的基本权能，但由于法律不承认其为物权，则其始终不能具备物权的全部效力 。换言之，这种由体系本身的僵化性缺陷已不能满足飞速发展的社会经济生活。

可见，物权法定主义中固含的“类型强制”和“类型固定”已经不能跟上社会不断涌现的新型物权，同时立法落后于现实生活，更不利于相关纠纷的及时解决和社会经济生活的发展。因此，如何克服物权法定主义的局限，也成为我国学界热衷探讨的问题。

四、罗马法上物之制度予上述问题的启示

虽然罗马法的影响世所公认，甚至在民法界“言必称罗马”，但事实上，罗马法学并不打算永垂不朽或充当自然理性，只不过为特定时间的人所创作，它从来没有把尽善尽美当做它的目的 。罗马法虽然没有像后世的潘德克顿法学发展到高度理论抽象的阶段，没有概括出法律关系的普遍原则，也没有形成独立的理论体系专业提供论文写作和写作服务,欢迎您的光临lunwen.   1KEJI AN.  C OM，但它从实践出发，构建的私法体系，却体现出高度的智慧和现实功能。古罗马人最关心的不是权利，而是作为法律保护手段的诉权是否存在 。因此既然选择从罗马法的视角进行思考，就要尽可能的跳脱出现有的民事财产法二元体系，主要观点归纳如下：

（一）将无形物视为物之客体，以此来构建未来财产法体系

以德国潘德克顿法学创立的物权、债权二元分立结构其实是与其将物局限于有体物，并进一步严格区分物权与债权，按照“物即财产”的传统认识，必然将无体物排除在“财产”范围之外，这显然是不合乎社会现实的。为了突破这一悖论，有民法理论认为：只要是可以进行管理的“无体物”，在可管理的范围内，也可称为物权的客体 。

事实上，古罗马人所称的“物”本身就是最广意义上的物，并且在此“物”的理解上始终伴随着财产的含义。目前我国民法学界也日益承认，物的客体不应只限于有体物，我国《物权法》第二条“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”的规定虽略嫌保守，但已为将来新型物权的出现预留出空间，而早先由学者起草的《中国物权法草案建议稿》第10条第2款就规定“能够为人力控制并具有价值的特定空间视为物。”这些都表明我国未来立法和司法实践的趋向是将物的范围进行扩大。

（二）对物权法定主义进行扩大解释

罗马法中物法的运行并不有赖于物权的法定，虽然在目前，由于我国国情所限，坚持物权法定主义是必要的，但为克服其局限性，仍可对物权法定主义做扩大解释。

江平教授曾说过：“《物权法》不可能把全国各种形式的物权通通都写进去。社会生活这么复杂，还有一些不是很典型的物权……还有一句话，当事人不得创设任何一种物权，甚至有人说这种创设是无效的，我不这样认为。物权法定主义是比较宽松的法定主义，并不意味着法律没有规定的当事人就一定不设置，也不意味着设置无效。” 这就为我们提供了一个基本思路，即通过对物权法定主义中的“法”进行界定来避免该原则适用上的僵化。从法的渊源上讲，物权法定主义中的“法”不仅应包括物权法，效力层次较低的行政法规和司法解释，还应包括习惯法，当然，如何解释物权法定主义所言的“法”，学界还在争议和讨论之中。在我国民法典尚未制定时，我们大可通过考察单行法的实施效果，同时不断研究如何对传统大陆法系财产权体系进行调整，再以立法配合、补充，形成真正适合我国财产权现实发展的理论体系。

注释：

[日]佐贺徹哉.关于物权和债权的区别的考察.法学论丛.98卷5号.

曾庆敏.法学大辞典.上海：上海辞书出版社.1998.999.

尹田.物权与债权的区分价值：批判与思考.中国民商法律网.

梁慧星，陈华彬.物权法.法律出版社.2003.17.71.

尹田.物权法定原则批判之思考——兼论物权法上的私法自治.北京大学法学院.

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论文摘要：环境权是人作为人所应该享有的一种舒适生存的 自然 环境的基本人权，将环境权纳入宪法的保护范围实为必要，理由为:将环境权纳入宪法保护是人权 发展 的本质要求;将环境权纳入宪法保护是宪法权利义务发展的客观要求;将环境权纳入宪法保护是 经济 全球化和人权保护国际化的客观要求.

环境权是一项在20世纪60年代才为世人所关注的权利。对于环境权的定义，目前尚无统一的观点。但定义基本有两种方式。一种方式是借用传统的权利概念即生命权对环境权进行定义，并对其内涵界定在一个较小的范围内。另一种方式则认为环境权是一种独立的人权，但还是用传统的权利对其内涵进行较宽泛的解释，如认为包括参与权、知情权等。笔者认为，定义过宽或过窄都不利于环境权的保护。1972年联合国《人类环境宣言》第1条规定:人类有权利在一种能够过尊严和福利的生活的环境中享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利。

    笔者认为，目前理论界之所以对该问题还存在争议，是由于环境权属于一项新为世人所关注的人权，它的出现给传统的法学理论尤其是传统的宪法理论提出了一些难题，使一些宪法权利义务需要重新设定，于是遇到了一些传统观点的抵触。但我们不能因为环境权在理论上尚存在缺陷而否定其作为一项宪法权利保护的必要性。

    一、将环境权纳入宪法保护是人权发展的本质要求

    关于人权的一些基本问题，人们还存在较大分歧。如人权的效力来源，是来自社会契约、习惯还是直觉?如关于人权的性质，人权是法定的权利、道德的权利、神定的权利还是其他?虽然在这些基本问题上尚存在争论，但在下列问题上还是达成了共识:人权具有自然性和社会性;人权具有应然性和实然性;人权具有平等性和共同性;人权具有国内性和国际性;人权具有 历史 性和时代性等等。如果将环境权和上述的人权的各项基本属性相比，不难发现环境权同时具备上述人权所有的基本属性。

    有学者以环境权在时间上出现较短为由，否定环境权作为基本人权的属性。理由是环境权“在20世纪70年代之前，我们不仅找不到环境权这个基本词汇，而且绝少看到哪怕是疑似的概念、观点或事物。”笔者认为这个理由难以成立。从人权的本质属性来看，人权具有历史性和时代性，在今天世界上所有国家所公认的每一项基本人权，几乎都经历过产生、逐渐为人所关注到每个人都认可的时间过程。如财产权。

    环境权是人作为人而舒适生存所拥有的和谐健康的自然环境条件，该项权利自人的出生就已经客观存在。关注是一种主观认识活动，而存在则是一种客观状态，不能以主观上尚未认识来否定客观存在。否则易犯唯心主义的错误。生命权是一种最低层次的基本人权。而环境权与生命权相比，是一种更为高级的基本人权。

二、将环境权纳入宪法保护是宪法权利义务发展的客观要求

    将环境权纳入宪法保护后，环境权的权利义务主体便都得以明朗。权利主体就是一国所有的公民。国家或社会组织在某些特定情况下也是权利主体。但对环境权的存在持质疑态度的学者认为环境权由于在享有主体上集体和个体不明，难以划分而干脆以此作为否定环境权存在的一个理由。笔者认为这种质疑理由是难以成立的。对于权利主体，存在个体与集体，抽象主体与具体主体等复合情况是极为普遍的。例如财产权，既有个体的财产权又有集体的财产权，既有具体主体的财产权，又有抽象主体的财产权，如国家财产权。

    对于环境权的义务主体，和其他基本权利一样，与其权利主体是重合的。如果用一句话来表述，就是每个权利主体都享有舒适生活的环境权，但亦负有不破坏环境即不侵害他人环境权的义务。这与传统的权利义务理论是完全吻合的。

   三、将环境权纳入宪法保护是 经济 全球化和人权保护国际化的客观要求

    环境权相对于其他基本权利而言有其特点，其中之一就体现在客体的区别上。环境权的客体是地球。而所有国家国土都在地球上相互接壤，一国环境的严重破坏最终必会累及其他国家，这样就决定了环境权比其它人权更具国际性。所以环境权在国际上也得到越来越多国家的认可。例如，1972年6月联合国人类环境会议，通过《人类环境宣言》，其中加以明确确认:“人类有权在一种能够过尊严和福利的生活环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并且负有保证和改善这一代和世世代代的环境的庄严责任。”“按照联合国和国际法原则，各国有按照自己的环境政策开发资源的主权，并有责任保证在各自管辖或控制之内的行动，不致损害其他国家的环境或本国管辖范围以外地区的环境。”这样，环境权在国际上得到了首次承认.1973年在维也纳召开的欧洲环境部长会议上制定的《欧洲 自然 资源人权草案》，将环境权作为一项新的人权加以肯定，同时还认为应将其作为《世界人权宣言》的补充。1982年召开的《内罗毕宣言》和《里约宣言》等也反复重申了上述《人类环境宣言》关于环境权的观点。就我国而言，我国作为国际 政治 经济上的一个重要大国，主动向国际靠拢不但是我们为自身提供更大更好的国际平台所必须的，而且也是我国在国际上建立良好的国际形象的客观要求. 

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    论文关键词 婚姻家庭 财产权 维权

    婚姻家庭关系统一了夫妻双方的财产与身份关系,而财产关系又是促进婚姻家庭持续发展的根本。夫妻财产关系的主要内容则是双方都享有财产的权益与复旦的义务。而在时代的发展进程中,人身关系正随着财产关系的加强而被弱化,人民生活在不断丰富的同时,其财产的来源和性质也在悄然发生变化,尤其是市场经济契约自由化、人人树立本位思想,对婚姻家庭的发展产生了巨大的影响,导致婚姻家庭在财产关系方面面临着诸多新问题和新考验,进而影响到夫妻对财产权的行使。

    一、现行《婚姻法》视角下财产权维权难点

    (一)夫妻关系存续期期间的知识产权收益问题我国婚姻法中明确规定,婚姻关系存续期间所得的“知识产权的收益”归夫妻共同所有。司法解释中又将知识产权的收益进一步明确为婚姻关系存续期间,实际取得已明确可以取得的财产性收益。但是,这些都只强调了知识产权的收益所得时间,而忽略了其取得时间。因此有可能出现不公平的现象:一方婚前取得的知识产权,婚后获得收益则归夫妻共同所有;或是一方婚后创作取得的知识产权,在离婚前尚未取得或未明确可能取得收益,离婚后取得的收益却又只归一方所有。显而易见,前者对取得知识产权的一方不利;后者则对取得知识产权的配偶方不公。

    (二)一方无偿受赠、继承的财产的归属现行婚姻法明确规定继承或赠予财产为夫妻共同所有。这种规定有失妥当。理由有二:

    其一,把通过法定继承的财产视为夫妻共同财产,与《继承法》“保护公民私有财产的继承权”的原则相违背。以致把个人权利变为事实上的共同权利。如《继承法》规定,法定继承人限于被继承人的配偶和其直系血亲以及最近的旁系血亲。作为被继承人的姻亲,只有对被继承人尽了主要赡养义务的儿媳和女婿,才能成为第一顺序法定继承人。其条件相当严格。如果确定继承财产为夫妻共同所有,等于法定继承人的配偶无条件的继承财产。这与《继承法》的立法精神是矛盾的。

    其二,任何遗嘱和赠与,其财产承受人都明确的,即财产承受人为原财产人指定的,并且遗嘱和赠与都是单方、无偿的法律行为,体现了原财产所有人处理财产的自由权利。如把应有个人承受的财产变为夫妻共有,有悖于遗赠人的意志,不符合保护公平合法财产所有权的原则。

    (三)夫妻分居期间财产享有权利的问题我国现行《婚姻法》未对夫妻分居期间的婚姻当事人各方所得财产的所有权作出规定,但根据《婚姻法》第9条的立法精神,夫妻分居期间各方所得归夫妻共有。对此,我国许多学者有不同意见。其理由如下:

    其一,在理论上难以立足。一些长期分居的夫妻在分居期间或离婚诉讼期间,尽管形式上还保持着夫妻关系,其实质上已经中断。他们以自己的合法收入,购置一些财产,并对其占有、使用、管理、收益和处分。在与他人经济交往中,也以个人名义进行。客观上形成两个独立的经济单位。此时,他们之间仅存的是一种纯身份关系。在此情况下,将分居所得,纳入夫妻共同财产范围,由夫妻共同行使财产权。是有悖于民法物权的取得原理。

    其二,有悖于公平合理原则。夫妻关系人身关系和财产关系的统一,在夫妻关系中,权利的享有和义务的承担是对等的。分居期间双方互不履行义务,如将分居前的权利认定为夫妻共有,有权利与义务相统一相违背。

    (四)农村已婚女性离婚时土地权益的保护土地权益主要指农村宅基地及房屋所有权、土地承包经营、草场牧地。根据现行立法规定这些土地权益存在使用权与所有权的冲突是问题产生的主要原因,而草场权利侵害大部分来自家庭内部,使问题更难解决。目前的诉讼程序无法对已婚女性土地权益进行适当的救济,尤其是判决的不能执行。通过对农村妇女土地承包权的解决现状进行的实证研究表明:80%的领导协调不了,起诉后50%不受理,在受理后有50%被驳回,而50%的胜诉判决却一起都执行不了。根据这些数据,建议在民事诉讼法的修改中要专门为强制执行立法,便于以后的执行。

    二、对我国现行的夫妻财产制度完善的几点构思与设想

    由于我国市场经济在不断的发展和完善,因而立法的重心应从传统的注重身份关系转移到财产关系和夫妻财产权的重心上来,这是由于在当前的新时期背景下,夫妻财产权能否及时有效的形式对我国市场经济的可持续发展有着决定性的影响,甚至对婚姻家庭的和睦和稳定有着重大影响。因而为有效地维护婚姻家庭,就应对社会主义的市场经济进行有效的调节,尽快完善有关夫妻财产权方面的立法,加快对我国法律的完善,为婚姻家庭的财产维权提供更多科学规范的依据。基于此,笔者以下就我国现行的夫妻财产制度完善提出以下几点构思与设想。

    (一)以取得的所有权作为标准,确保知识产权可期待利益得以有效的明确在知识产权可期待利益的属性问题方面,在司法解释二明确规定,只要夫妻双方的婚姻关系存续,那么实际已取得或者对于取得的知识产权的财产收益已明确取得,那么这部分的财产收益就归属夫妻双方共同所有。但在夫妻的混匀关系存续期间内没有取得的实际性的知识产权期待利益却缺乏明确的规定。真对此,笔者提出以下几点建议:一是夫妻双方在婚前明确取得的知识产权的所有权以及婚后实际得到的财产性收益,应归属于个人的婚前财产;二是夫妻双方在婚姻关系存续期间所取得的明确性的知识产权所有权,不论其财产性的收益是否处于夫妻双方的婚姻存续期间,这段收益应归属放弃双方共同所有;三是若夫妻双方解除了婚姻关系,且对所取得的知识产权的财产性所有权已经被明确的情况下所取得的实际财产效益,那么此收益则归属于个人财产。

    (二)完善夫妻财产相关制度1.明确婚前个人财产孳息归属夫妻个人所有就夫妻婚前的个人财产孳息归属性来看,不能将其根据婚前与特有财产进行划分,这就需要结合孳息的特点针对性的划分,若属于天然孳息,只要是具有原物所有权、使用权和租赁权的法人,则具有孳息收取的权利,一般为共同财产,若属于法定孳息,其权利应归属原物的所有人,换言之,债权人获得离去、出租人获得租金,例如最为常见的利息和股权分红均属于夫妻的个人财产,但如果是婚前的个人财产在婚后通过生产经营等活动取得的增加部分,则与婚姻法中从事生产经营的收益的规定相符,属于夫妻双方共同的财产。因而必须在婚姻家庭立法过程中对婚前个人财产的孳息归属应明确的规定出来。

    2.进一步完善和健全夫妻共同财产制在认真财产是否归属于夫妻共同财产时,应将夫妻关系存在的形式作为标准的基础上,还应将夫妻双方是否有效履行权利与义务作为标准,当夫妻某方在权利义务方面履行不当或不履行,导致夫妻关系状态不正常时,应把其一方或双方所得的认证是夫妻的沟通财产,则是理论根据缺乏的表现,同时也不符合公平合理与权利义务一致性的根本原则,尤其是实际过程中纠纷也难以得到有效的解决。因此,我国在夫妻共同财产制完善过程中,应参考和借鉴西方发达国家成功做法,以达到进一步完善的目的。

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关键词：发明权　基础权利　制度构建　知识产权

中图分类号：D923.4　文献标识码：A　文章编号：1007-3973(2010)012－183-02

发明是指应用自然规律解决技术领域有问题而提出的创新性方案及其成果。不断地进行发明创造有利于提升一个国家的综合实力，并推动着人类社会向前发展。现阶段，我国发明创造的法治实践存在许多问题，难以为发明人提供最优的法律环境。

1　我国发明基础权利制度现状

1.1　我国发明相关法律制度有待完善

当前，我国保护和激励发明的法律制度主要是专利制度和科技成果奖励制度。专利制度通过赋予发明人或其他权利主体以专有的财产性权利，来实现对发明利益。的有力保护。而我国《科学技术进步法》、《国家科学技术奖励条例》等则对国家科技奖励做了比较规范和明确的阐述，对于促进发明的产生与成果的应用起到了重要作用。然而，仅仅依靠这两项制度，无法涵盖各类亟待法律保护的发明及相关权益。专利制度保护的客体必须具备新颖性、创造性和实用性，并满足其他条件：而科技奖励制度中的发明则要求是一种重大的科学技术新成就。除此之外的其它发明，我国法律难以提供保护。

此外，我国《民法通则》第97条规定发明人有权“申请领取荣誉证书奖金或其它奖励”，第118条规定发明权受到侵害时的救济措施。此处“发明权”是对第97条所述权利的概括，是狭义的发明权。纵观整部法律，既未对什么是“发明权”加以说明，也未规定发明人对发明拥有民事意义上的实质权利。

与《民法通则》呼应，《民事案件案由规定》将发明权纠纷列举在“知识产权权属、侵权纠纷”中，承认了发明权的知识产权属性。然而在当前的制度模式下，保护形式单一，缺少确权途径。尽管专利制度和科技奖励制度附带确权作用，但成效甚微。“发明权纠纷”作为我国民事诉讼的案由，提起的是请求之诉，而非确认之诉，通过民事诉讼确权也行不通。

1.2　实践中发明人权利得不到保障

实践中，由于相关权利的缺失，发明人的人身财产权益受到比较严重的侵犯。

目前，我国的法律制度来赋予发明人最基本的表明其身份的权利，发明人的人身权益宋受到足够的尊重。实务中，利用权力或金钱剥夺发明人资格的事情屡见不鲜；技术移转过程中，发明人的人身权常常受到侵犯乃至剥夺；在论文或申请中引用发明人发明时，引用人往往不注意表明发明人的身份，将发明人与发明剥离开。这些事实充分说明保护发明人人身权益的迫切性。

同时，发明人的财产权益也得不到有效的保护。发明人付出创造性劳动所做出的发明，若不宜进行专利保护，又未达到国家科技奖励的要求，且无法作为商业秘密获得经济效益，那么发明人对该发明所享有的权利殆尽，难以取得与所付出的创造性劳动相适应的财产权益，从而消磨了发明人发明的热情。甚至发明人在利用自己的发明时，还可能侵犯到他人的合法权利，承担法律责任。

2　发明基础权利制度构建之意义

2.1　发明基础权利制度的必要性

无论是专利制度还是科技奖励制度，其权利来源的正当性值得质疑。以专利申请权为例，专利申请权的来源归根到底是发明。然而，发明这一事实何以衍生权利?怎样的发明才能享有专利申请权(区别于获得专利权)?这些问题都是现有法律末解决的。

纵观知识产权几大制度，不难发现：著作权自作者创作完成之日起自动取得；驰名商标不须注册即可得到保护：只有发明创造，要么申请专利取得专有权，要么作为商业秘密进行保护，至于科技奖励申请权，已超出民事权利范畴。发明人对发明的权利不应由行政权的介入而产生，而是基于特定的事实或行为，行政权只起到确认作用。

随着人们知识产权意识的增强，有关发明权的争议也日渐增多，为了妥善解决这一问题，有必要整合现有法律资源，构建发明基础权利制度。发明基础权利是基于发明人完成发明创造而产生的权利，是源于发明的一切权利(如专利权、科技奖励申请权等)的权利基础。由于我国现有法律将发明权限定在依法获得的精神权利和物质奖励的范围内，故本文以发明基础权利一词指代这项权利，而不使用发明权的说法。

2.2　发明基础权利制度的正当性

罗马时期已确认的“一个人通过自己的劳动和努力所创造的东西属于他自己”的观念为知识产权的正当性提供了理论基础。既然一般劳动产生的劳动产品可以被劳动者正当地占有、取得所有权，那么当发明人发明了以前不存在的东西时，他对其发明创造同样有权主张权利。尽管发明必然要涉及到公共知识，但就具体的发明来说，仍是立足于个人创造性劳动的基础之上。故无论法律是否规定发明权，发明人对其发明均应享有权利。

从人格理论及以人格为基础的财产权理论看，发明创造来自脑力劳动的过程，而脑力劳动和个人的人格性是紧密联系的。创造者主张财产权以使其他人通过该财产来识别他。通过知识产权中人格权的赋予，发明显示了发明人自身的方面；通过知识产权中财产权的赋予，人格与财产的联系则通过以发明作为媒介的发明人的意志表达而显示出来。基于此，发明基础权利既应包括发明人的财产权，又应包括其人身权。

总之，通过确认发明人对发明所享有的法律利益，能够促使发明人更积极地进行发明创造并投入公共领域，从而推动社会进步。

2.3　发明基础权利制度的可行性

关于发明基础权利的规定，各国做法不一，但普遍承认发明人对发明享有权利。1967年签订的《成立世界知识产权组织公约》规定的知识产权包括“关于人类在一切领域的发明的权利”。

值得关注的是，越南于2005年通过统一的《知识产权法》，分为六编，工业产权独立设编，工业产权的内容包括人身权和财产权。其中发明的创造者享有署名权这一人身权。工业产权的所有人享有的财产权利包括使用或允许他人使用工业财产的权利、禁止他人使用工业财产的权利和转让工业财产的权利等。其工业产权编下属的各章就不是以商标权、专利权、商业秘密权等具体权利为主题，而是分别以工业产权的保护要求、工业产权的建立、工业产权所有人和权利范围及其限制、工业产权的转让、工业产权的为主题，然后在各主题之下对各具体权利的相关内容进行展开。整个法典就浑然一体，各部分关系紧密、缺一不可。尽管越南是市场经济道路上的后来者，其知识产权立法却属于先行者，反映了当前国际知识产权立法的发展水平。意大利、我国澳门等国家和地区也

采取了类似的先总后分的立法例，较好地顾及了法律体系的协调性与完整性，为我国发明基础权利制度的构建提供一种思路。

3　我国发明基础权利制度的构建设想

构建我国发明基础权利制度，可以适当扩张现有民法体系中发明权的概念，使之转变为涵盖一切发明权利的广义发明权，并在此基础上对我国现有法律资源加以整合，使具体性规定与原则性规定更好地进行衔接。

3.1　权利主体

发明基础权利的主体可分为原始主体和继受主体。

原始主体即发明人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。由于发明创造必须也只能由具体的自然人完成，因此发明权的原始主体应当是自然人。这一点与《民法通则》仅规定公民(而不包括法人、其他组织)对自己的发明享有权利不谋而合。继受主体包括发明人以外的自然人、法人和其他组织。发明基础权利中的财产权利可以通过各种形式进行流转。这就为解决职务发明权利归属问题提供一个较好的思路，即职务发明中的人身权利由发明人所有，财产权利则可通过合同约定或法律规定由单位所有。

值得注意的是，由于发明是事实行为，与行为能力无关，故无民事行为能力人和限制民事行为能力人能够享有发明基础权利，至于具体如何行使则适用《民法通则》等相关规定。

3.2　权利客体

发明基础权利的客体是发明。结合《专利法》、《国家科学技术奖励条例》等有关“发明”的界定，笔者认为，发明是指人类在利用自然、改造自然的过程中所创造出的具有积极意义并表现为技术形式的新的智力成果。作为基础权利的发明至少应当符合如下要求：(1)运用自然规律；(2)属于产品、工艺、系统、技术方案等；(3)具有一定的新颖性和创造性：(4)产生积极的经济效益或社会效益。

3.3　权利的取得

发明是民事意义上的事实行为，发明基础权利自发明完成之日起自动取得。自动取得权利的缺点是权利表彰的缺失，可以借鉴版权登记制度，引入发明登记制度，由发明人自愿进行权利登记。该登记可作为发明权属纠纷的初步证据。

两个或两个以上发明人作出同样的发明，发明基础权利应归谁所有?由于发明基础权利的取得不以公开为前提，因此一般情况下应采用先发明原则，因为新颖性和创造性是发明的应有之义。但实践中往往难以判断哪一方先完成发明，这种情况下，如果均无充分证据证明自己先完成发明，则可推定几个发明人对发明分别独立享有发明基础权利，但其权利的行使受到一定限制。因为发明是一个长期曲折的过程。发明人往往对发明的过程进行保密，而发明所要解决的问题有限，撞车现象不可避免。承认了这一事实，这样的制度安排更符合归属正义。

3.4　权利的内容

发明基础权利包括人身权利和财产权利两方面内容。

人身权利是指与发明人人身不可分离、不可转让，并且不能直接带来物质利益的权利。包括但不限于：(1)表明身份的权利。发明人的表明身份权是发明人获得其他权利的基础。他人在引用发明人的发明时，不管是在论文中还是在专利申请中，都应当注明发明人的姓名以及发明成果的名称。同时，在上述提到的两个以上发明人分别作出相同发明的情况下，表明身份时应列出所有已知的发明人，并注明分别发明的情况。(2)公开的权利，即发明人有权决定在何时何地以何种方式将发明公之于众。这在涉及以商业秘密形式或通过申请专利保护发明时显得尤为重要。(3)申请奖励和荣誉的权利。获得奖励不仅有利于发明人身份的确认，更给予发明人精神上的满足感，对发明人起到了重要的激励作用。发明基础权利中的人身权利只能由发明人享有，其保护不受时间限制。

财产权利是指所有能够给发明人带来直接物质利益的权利。发明基础权利作为权利基础，表现为开放性的权利体系，更多体现在具体的制度设计上，如专利申请、商业秘密保护、技术转让等方面。发明基础权利只为其提供了一个权利源。该财产权利能够许可、转让，时限因具体制度的不同而异。

3.5　权利的救济

作为民事权利的一种，当发明人的权利受到侵犯时，发明人可以采用自力救济的方式，必要时，也可以寻求公力救济。有关国家机关、法院或仲裁机构可以通过确认发明人身份、从发明人中除去侵权人姓名等方式为发明人恢复人身权利，并要求侵权人停止侵害、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等，必要时可以考虑适用精神损害赔偿。

参考文献：

[1]冯晓青，知识产权法哲学[M]，中国人民公安大学出版社,2003

[2]彭玉勇，论我国发明人权利保护的完善[J]，电子知识产权，2008年第8期

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论文摘要：农民的土地私有财产权是模糊残缺的，农民的土地私订财产保护足脆弱的。要完善农比的土地私有财产权，加强对农民的土地私有财产的保护，就婴改革l地的Ⅲ让方式，明确农[屯的上地私有财产权利，完善对土地私有财产的征收、征用和补偿制度，建立司法日『查制度以及提高农民的权利意识。

新修订的宪法第13条增加了对合法的私有财产保护的条款，但这一条款不会自动落实到8亿农民的身上。8亿农民的重要的合法私有财产—“土地私有财产权”还是残缺模糊的，农民的土地还没有得到有效的保障。农民的“土地私有财产”问题是“三农”问题的核心，是农村的市场化和现代化的关键，也是影响整个中国的市场化和现代化进程的非常重要的因素。必须妥善解决农民的土地私有财产的保护问题。

一、农民的土地私有财产权—模糊残缺的私有产权

按照现行的法律规定，农民的土地私有财产权就是农民的土地使用权。土地使用权是指全民所有制单位、集体所有制单位、其他组织或个人依照法律规定，对国家所有的或集体所有的土地、森林、草原进行占有、使用、收益的权利。纵观现行土地使用权制度，可以按使用目的的不同划分为以下几类:城镇国有土地使用权，国有耕地、林地、草原的使用权，承包使用权，宅基地使用权等U1。所以，作为农民的土地私有财产权的土地使用权主要包括承包经营权和宅基地使用权。

承包经营权是指农民对农民集体所有和国家所有的依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地的承包经营权。2003年月1日生效配拟中华人民共和国农村土地承包法))，赋予了农民长期而有保障的土地承包经营权力。该法案第一次从法律上界定了农民在长达30-70年的承包期内，拥有承包土地的使用权、经营权、收益权、收益处置权和使用权的转让权或流转权等。依照该法，农民实质上已经拥有了对承包土地的私有财产权。

宅基地使用权是使用权人占有、使用集体所有的土地，在该土地上建造住房及其他附着物的权利。宅基地使用权实际上也是一种私有财产权。宅基地使用权人享有对宅基地的占有与使用权、出租权、实施附属行为权、取得地上建筑物或其他附着物的征用补偿权，同时也实际上享有宅基地使用权的转让权、抵押权。因为虽然法律禁止宅基地使用权的单独转让、抵押，但是并没有禁止或限制随宅基地上建造的房屋及其他建筑物所有权的转移而产生的宅基地使用权转让或抵押等。申请农村宅基地使用权，需要特殊身份，但是依合法方式转让宅基地使用权，法律并未明确规定受让人的身份条件。通过买卖、交换、赠与、继承等方式转让宅基地上的房屋或其他建筑物的所有权，也将不可分割地一并转让宅基地使用权。因此，农民的土地使用权是一种清楚完整的私有财产权，体现了农民是土地的真正主人的立法意图。然而在现实中，这种私有财产权却是模糊残缺的，农民对土地私有财产没有取得真正的处分权。

首先，基础权利的模糊。土地使用权的基础是土地所有权，土地使用权是从所有权派生出来的权利，土地所有权是非常模糊的。首先，权属不具体。现行的农村土地所有制结构是在196?年实行的“三级所有、队为基础”制度上确定的。“三级”即“乡(镇)、村、组”。从法律上看界线十分清楚。但具体到每一块土地，所有制形式和所有权归属则比较模糊，具体属于哪个集体所有，是乡(镇)是村还是组?不明确。同时乡(镇)、村、组是行政单元，并不都是经济学概念上的“经济集体”，也不是法律概念上的“经济法人”。其次，主体不明确。目前无论是乡(镇)、是村、还是组，对土地所有权的产权均无具体的土地产权证书予以界定和确认，无产权证就无土地产权的法律依据，这样在一个乡(镇)范围内，其土地所有权可以说成是乡(镇)所有，也可以是村、组所有，法律界定不清晰，随意性大。第三，权能不清楚。在赋予了农民的土地使用权的具体的权能之后，集体所有权的权能有哪些?由谁实现?怎样实现?都是一片空白。第四，农民作为土地的真正所有者。他们作为具体个体的所有者权利如何得到保证?怎样实现农民对乡(镇)、村、组等集体“所有代表”的监督?这些也缺乏制度规定。最后，集体所有权与土地使用权的关系也不清楚。表面看来集体所有权与土地使用权可以并行不悖，实则关系并不清楚。一是因为集体所有权的模糊，二是当两种权利发生冲突时，也没有相关的处理依据。

其次、公益征用权的模糊。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。这是土地私有财产权在实际运行中常常遭遇到的公权，这种权利同样模糊。其一，何谓“公共利益”，确认者、确认标准、确认程序等目前都不明。其二，“依照法律规定”，这里的法律是指哪些?是不是任何法律法规都可以?指向同样不明。其三，征收或征用以及相应的补偿，除了土地管理法第四十七条对土地征用的补偿费、安置补助费的规定比较明确，有具体的计算标准外，其余的都缺乏具体的程序和标准。

土地所有权的模糊，使得农民没有真正掌握土地，结果是“基层政权及乡(镇)、村干部掌握了绝大部分的土地处置权—农民失去了土地所有者的权利。农民与土地的关系仅只有法律意义上的承租关系。}(2]作为私有财产权的土地使用权就成了残缺的私有产权。而公益征用权的模糊，使得农民的“土地私有财产权”也成了模糊的私有产权。这些是造成农民的“土地私有财产”不能得到有效的保护的根本原因。

农民的土地私有财产—脆弱的私二产财有农民的“土地私有财产权”是模糊残缺的财产权。一些人就利用这种模糊与残缺，“合理合法”地侵犯农民的土地私有财产权和侵占农民的“土地私有财产”。

(一)农民土地被大量侵占，土地私有财产权成空中楼阁

土地所有权模糊、权属不清。土地实际的处分权落在了基层干部即县、乡、村干部的手上。于是，这些基层干部就常常以“合理合法”的“、集体所有“的名义，随意处分土地，随意侵犯农民的土地所有权。·生于斯，长于斯”的农民不能真正获得所有者权利，也不懂得珍惜这些权利，更没有能力去与强势集团抗争来保护土地所有者权利。于是，在““集体所有，，的名义下，包括县、乡、村在内的地方政府在上地问题上，事实上形成了‘、利益共同体”，形成了一种默契。其结果是，实施了几年的“.严厉的土地保护政策”，丝毫未能遏制住滥占土地的势头。相反，就在国土资源部发出《关于进一步采取措施落实严格保护耕地制度》的通知后，东部几个城市还加大了土地出让的步伐。以至于《农村土地承包法》在一些地方成为一纸空文，三次由“‘开发区”热引发的’.圈地热”，圈走了220多万hm，土地t=}]。而在一些传统农区，由于集体经济薄弱，村干部工资常常不能按时发放。为了筹措经费，“卖地”成为首选的筹资方式(4]。据统计，7年来全国有近6700多万公顷耕地被征用，有4000多万农民成为“务农无地、上班无岗、低保无份”的“三无农民”川。农民失去了土地，“皮之不存，毛将焉附”，农民的“土地私有财产权”也成了空中阁楼。

(二)农民的承包经营权受侵犯

尽管农民有《农村土地承包法》，但实际上掌握了土地所有权的乡(镇)、村、组干部的强势集团也有“集体所有”、“发包方”的强大武器。因此，强势集团就借“集体所有”之名干涉农民的自主经营权，无偿收回或非法转让、出租农民承包的土地，违背农民意愿强行进行土地流转等，也借“集体所有”之名随意调整土地承包期。国家规定土地的承包使用期在延长15年的基础上再延长30年不变。而在现实生活中，农民的土地承包期不断地被调整。“三年一小调，五年一大调”。频繁的调整，使土地经营周期人为缩短，不利于对土地保护，不利于农民投资和经营，却有利于强势集团利用土地、以权寻租，从中渔利。因为承包期越短，对所有者越有利。有资料显示，通过“圈地热”的土地转移用途产生的级差收益有3万亿元之巨。这些本来应当与农民共享的“级差收益“，由于现行法律语焉不详，而成为强势集团的“囊中之物一囚。值得注意的是，侵犯农民土地承包权益的案件，随着经济形势的起伏而呈现出周期性变化的规律。于是，农民单访或群体上访案件居高不下，成为时下影响社会稳定与发展的重大难题。

(三)农民的宅基地使用权连及房屋等私产也易受侵害

我国宪法规定了保护私有财产和征用补偿的基本原则，但是国家立法机关至今尚未制定关于农村征用补偿的专门法律，以调整征用补偿法律关系。土地管理法第四十七条涉及征用补偿问题，对土地征用的补偿费、安置补助费的规定比较明确，有具体的计算标准。但对宅基地使用权连及以房屋为主的农民私有财产权则采取忽略或放任态度，甚至根本就没有独立的宅基地及房屋概念，它们仅被包含在“附着物”之中，根本没有作出具体补偿标准。在现行处理农民这些私产中除了极为少量的法律涉及此问题外，主要是参照由国土资源部、建设部、各级地方政府部门的行政规章及文件来干预和处分在征用过程中涉及的农民私产。由于制定征用补偿标准的权力层层下放，各自为政，导致补偿标准高低无据，随意性极大。而且各级政府在征用补偿法律关系中，集规则制定者、参与者、裁判员与处罚机关等多种身份于一身。农民的公平受偿权利至少从法律及程序上就受到不当限制。由于缺乏法律对农民私产的征用补偿法律关系的界定和规制，有的地方由镇政府与村组签订《土地征用协议书》，协议中不仅处分了农民的土地承包使用权、宅基地使用权，而且“打包”顺带处分了农民的房屋、树木、青苗等私产[6]。

有恒产者有恒心。农民的土地私有财产是农民主要的恒产，但这种“私产”却还如此脆弱，还远没有成为“恒产”，这对农村、农业、农民的发展及至中国的现代化发展都是不利的。

三、完善农民的土地私有财产权，加强对农民的土地私有财产的保护

(1)改革土地出让方式，推行依法行政，保护土地私有财产权的根本—土地。实践业已证明，由行政审批制度决定的土地出让方式，难于达到“严格保护耕地”的目的。因为，地方政府有追求GDP的冲动，为达目的会千方百计游说、“攻关‘’审批机关，其手法可以说是五花八门;而掌握着土地生杀大权的行政审批部门，则借机实现其寻租行为。强势组织共同防范的‘对象”是拥有土地““残缺产权”的农民，蒙骗的对象则是中央政府。现代经济学家用、‘寻租理论‘’证明‘“政权有自动扩大权力来妨碍产权的可能“。“当特权存在时，有特权的人总是想方设法来维护特权并寻求更多的特权，没有特权的人或受到特权所害的人总是想办法来消除不利于自己的特权，并寻求有利于自己的特权，由此带来了权力的博弈·.(1。这段有关、‘现代产权制度”的话语，成功地揭开了在‘·土地产权”主体混沌不清的情况下，地方政府与农民就土地问题的争议为何愈演愈烈，而滥占耕地、侵害农民的土地财产权的行为几乎无法遏制的谜底。

(2)明确农民的“土地私有财产权利”。要进一步明确农民的土地私有财产权利，须制定具体的制度。具体的制度可以从两方面考虑:第一是明确所有权的角度;第二是强化土地使用权的角度。明确所有权，是这项制度建设工作的重点。明确所有权，就是清晰化所有权，要将集体所有权的各项内容都用立法加以明确规定;明确所有权，不是强化所有权，而是淡化所有权，要特别强调不能以“集体‘、少数服从多数”等名义，侵犯个体合法的土地使用等私有财产权。有专家建议取消土地的集体所有制，实行土地私有制，但“实证的数据并不支持我国目前从根本上改变土地政策或实行土地私有化。作为农业大国，我国农村目前基本上没有社会保障体系，土地的公有制可以保证每位农民都有一份土地，外出打工的农民一旦没有了工作，还有一份土地可以养活自己，不至于完全失去依靠，这对社会的稳定和经济发展都非常重要。;}sl而且，实行土地私有制还将面临政治意识形态等障碍。所以，目前我国还不宜实行土地私有制。强化土地使用权，则重在贯彻现有的《农村土地承包法》等法律，加强土地的确权工作，确认农民的土地产权的主体地位。

(3)完善对土地私有财产的征收、征用和补偿制度。首先，要明确规定征用补偿的基本原则。基本原则有两个:第一，政府行为必须受到法律严格限制的原则。对农民的土地私有财产进行征用，是行政法律关系，性质上是公权对私权的干预限制，最基本的原则是政府行为必须受到严格的法律限制，非法律明文规定的授权事项不可为，包括权力的范围和行使权力的方式。农民的私有财产应当只接受法定的公共利益的限制。第二，公平合理的补偿原则。征用后的一补偿”关系是民事法律关系。政府负有公平合理补偿农民财产损失的职责和义务;农民有权要求政府给予公平合理的补偿。补偿标准和金额的确定应遵循平等合理、弥补实际损害的基本原则，不能以行政手段限制和剥夺农民的财产主体地位及求偿权。

其次、明确界定公共利益的具体事项。公共利益是政府在公权限制私权过程中的行为边界，也是公民接受限制的行为边界。法律要以例举或排除的方法对公共利益作出严格具体界定，防止假公共利益之名，播越法律，进行商业开发等违法行为。

再次，规定严格的法律程序。政府对农民上地私有财产的征收必须借助严格的法律程序完成。具体包括:第一，征用程序。如:财产评估程序、补偿标准公示程序、听证程序、强制拆迁程序。第二，救济程序。如:行政裁决程序、仲裁程序、诉讼程序。这些程序都必须明确而完善，特别要避免地方政府同时充当决策者、规则制定者、征用方及纠纷的最后裁决者的多种角色。

最后，制定统一的补偿计算标准及安置原则。除了土地管理法第四十七条外，对其他土地私有财产的征用补偿也应确定计算标准。在此基础上，由各地按照规定的计算方法确定具体的补偿金额。通过制定补偿计算标准，既能防止征用方克扣、压低征用补偿费用，损害农民利益;也能防止被征方漫天要价、谎报和扩大面积，非法获利，加重国家用地负担的事情发生。

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    论文摘要：伴随着新制度 经济 学 的兴起，从环境资源的产权的角度出发也已经成为研究和分析环境问题的新方法。通过对环境产权的性质分析可以看出，作为 公共 物品的环境在一定条件下具有强烈的外部性，环境产权也就具有了排他性和竞争性。我国自然资源产权存在的诸多问题都与产权制度安排或制度缺失有关。

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作为一种新的经济分析范式，新制度经济学摆脱了新古典经济学忽视制度的弊端，继承了制度学派的传统，把制度作为经济分析的内生变量，在宏观和微观层面对经济行为进行了深入地研究，从而开辟了一条新的经济分析道路。伴随着新制度经济学的兴起，从环境资源的产权的角度出发也已经成为研究和分析环境问题的新方法。环境产权制度主要包括自然资源产权制度和排污权交易制度。

一、环境产权理论的经济学基础

产权是新制度经济学中的核心概念。它反映了产权主体对客体的权利，包括财产的所有权、占有权、使用权、支配权和收益权等。德姆塞茨认为，产权是能够帮助一个人形成他与其他人进行交易时的合理预期，并引导人们实现将外部性内在化的 社会 工具。罗伯特•考特和托马斯•尤伦从 法律 的角度，认为“产权是一组权利，这些权利描述一个人对其所有的资源可以做些什么，不可以做些什么；他可以占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产的范围。”［1］也就是说，产权既是一种权利，又是一种自由。产权界定的实质是财产权利的配置, 不同的产权界定方式不仅影响经济活动的效率，而且影响财产分配的公平。产权得到明确界定的意义在于，至少使能够给他人带来利益的人能得到受益者的认可和回报，使损害他人利益的人给予受害者一定的补偿。因此，科斯在《社会 成本 问题》一文中，强调了权利的界定和权利的安排在经济交易中的重要性，并认为即便存在完全竞争的 市场 ，也只有在对产权有明确的界定后，才能发挥作用。因此，“权利的界定是市场交易的基本前提”，只要产权不明确，外部害就不可避免，只有在明确界定产权的基础上，利用市场机制，才能有效地消除外部性。

产权理论另外一个重要的方面就是产权交易。人们进行产权交易的原因就在于不同主体对同一物品的经济价值会有不同的评价，即它可以给不同的主体带来不同的收益。科斯认为，在零交易成本的环境中，产权交易在清晰的产权界定的基础上可以实现资源利用的最优。当然，现实中的交易不可能没有成本。因此，不同的产权的结构设计可以带来不同的效率，而作为权利最基本的反映形式，法律的重要性得以凸显。

二、环境产权的性质

人们一般倾向于环境产权是典型的公有产权，所以环境产权应该表现出非排他性。但是从现实生活中，我们不难发现环境产权并非是完全的非排他产权。例如，清新的空气，在乡村和城郊是完全非排他、非竞争的，任何人都可以 免费 享用，阻止其他人享有没有必要，也是不可能的，并且增加一个人的享用也不会影响其他人的效用；但在拥挤的城市，随处呼吸到清新的空气就不是人人都可以免费享受得到的，特别是在大气污染较为严重的大都市，只有居住在生态环境较好、 人口 密度较低的社区才能自由呼吸到清新的空气，因此，清新空气在大规模人群中具有了排他性和竞争性。简言之，环境作为一种自然——人工复合生态系统，必须受到自然法则的约束。一旦超过环境容量，环境的排他性则明显表现出来。因此，我们可以说环境产权的排他性源于稀缺，一旦清洁的空气、洁净的水源、安全健康的生存条件成为稀缺，环境资源就会表现出强烈的排他性,环境产权的排他性和竞争性也由此产生。

三、产权理论对环境问题的解决范围

作为新制度经济学的经典之作的《社会成本问题》对产权的研究就是从环境问题入手的。文章通过对许多环境问题的案例展开经济学分析，最后得出了学界非常熟悉的科斯定理。产权理论是用经济学方法研究外部效应问题制度根源的一条重要思路，而环境问题正是经济活动外部不经济性的具体体现，因此，环境问题是产权理论研究的起点和重要的应用领域，而产权理论又为分析导致环境破坏的权利安排过程提供了理论基础。但由于对科斯定理在理解上的不同，导致了理论界对环境资源产权的许多不同观点。市场理性学者对科斯定理的实用性深信不疑，他们认为所有的资源与环境问题,都可以通过产权途径去解决，其代表人物有安德森、利尔、史密斯和古帕塔等。安德森和利尔合著的《从相克到相生——经济与环保的共生策略》一书是市场理性学者的代表作。该书的基本思想是环境是一种资产，围绕环境资源是可以建立界定完善的产权制度的。环境资源的所有者可以通过自由市场机制来确保经济与环境的共生。因此自由市场机制是替代环境 管理 中“专家战略”与“政府控制战略”的有效途径。

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有的学者对产权制度完全解决 环境 问题表示怀疑，主要原因就在于有些环境资源的产权是难以界定的。环境产权的界定不同于一般物品的产权界定。环境产权是一种十分特殊的财产权利，其与一般财产权是有严格区分的。一般财产权利强调财产所有权人对财产的所有、使用、处分及收益权，集中反映财产主体的权利；而环境产权则既强调权利主体对环境资源的权利，同时还必须强调权利主体对环境资源的 管理 责任。其原因是：

1.环境资源存在着严重的外部性问题，而一般财产不存在外部性问题。 环境污染一旦形成，公众就会遭受损害。因此，环境资源的权利主体可以放弃对环境资源的利用权利，但不能推卸管理环境资源的责任。

2.环境资源是一种十分珍贵的自然财富，它具有不可再生性和不可逆转性。 环境污染之后形成的某些物种的灭绝，人类无法使其再生,每一种物种的灭绝都意味着人类失去了一笔宝贵财富。

3.对环境资源的破坏或保护不仅对整个 社会 的 经济 实现可持续发展产生重大影响，而且对于整个人类的生存环境、人类健康及其生活质量的保障都具有极端重要的意义。从长远来看，任何一个国家以牺牲环境为代价换取经济增长都是得不偿失的。我们可以失去发展机会，但却不能失去我们赖以生存的环境。

四、我国环境产权制度中存在的主要问题及解决方向——以自然资源产权为例

1.自然资源产权主体虚置

现行 宪法 规定“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有”，即全民所有；由 法律 规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地除外并进一步对基础性自然资源—土地的国家所有和集体所有范围作了明确界定。但名义上的集体所有在实践中逐渐为国家所有吸收。国家所有看似产权清晰，实则不然。在资源的管理和利用上，中央和地方政府的关系是委托—，所有者与经营者职能发生了分离。但是，这种公有制基础上的委托—关系与私有制基础上的委托—关系是根本不同的，前者缺乏明确人格化的所有者，自然资源及其收益从理论上讲属于全体人民或有关集体，但它们却没有支配、转让等产权所有者所应有的任何权利。 产权界定即产权关系的不明晰。

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    ——以日本房屋租赁法上的“正当事由制度”为例

    一、 引 言

    近年来以北京上海为代表的大都市房价高速增长,住宅价格上涨幅度远远超过居民可支配收入上涨幅度,使住宅保障的问题成为最重要的政治和社会问题。住宅一般被认为与其他的商品一样是由市场机制供给的物品,但即使在先进的资本主义国家,完全由市场机制决定住宅供给的情况也不存在。住宅作为人类生活的基本条件之一,是个人享有政治权利乃至职业选择等基本自由的前提,因此住宅的享有不仅仅是不受国家侵犯的财产权利,更包含要求国家干涉住宅市场或提供居住保障的社会权层面。

    中央政府意识到住宅市场化的弊端,从而在面对中低收入居民住宅保障缺失的情况下,早于2005年5月,就由建设部、财政部等七部委联合发文《关于做好稳定住房价格工作的意见》,提出通过规划控制改善住房供应的结构,增加中低价位普通商品住房和经济适用住房建设用地供应量,通过运用税收等经济手段调节房地产市场等措施来保障普通居民的住宅消费可承受能力。各个地方政府也针对地方具体情况,开始采取以上政策手段,介入土地住宅供应市场。 [1]然而2007年上半年至今,包括上海、深圳在内各大城市又出现了住房价格飞速上涨的现象,远远超出了普通居民收入可承受的程度。

    可见,着眼于政策手段选择的角度,现有的措施并不能有效地解决居民住房保障的问题,并且在以财政支出为基础提供补助金或建造公共住宅的政策手段往往存在供应缓慢,财政压力大、住宅管理成本高的问题,因此广为各国采用的控制租金或限制出租人的解约自由等政策成本较低的优势选择就有必要纳入政策选择的视野。而在公法学上,控制租金、限制出租人解约自由也早有其坚实的理论基础,即早已被先进立宪主义国家所接受的财产权的公共福利制约理论。因此本文就试图以日本住宅政策中限制出租人解约自由的“正当事由制度”为例,阐述私人的居住保障与立法对解约自由限制的关系,并进一步指出该制度所对应的财产权限制理论的正当性。

    二、正当事由制度的展开

    (一)二战期间房屋租赁法的改正

    日本房屋租赁法上的正当事由制度最早是作为二战期间地租房租统制令的配套措施而出现的。因为地租房租统制令的实施 [2]可能导致房屋出租人以租金利润过低而频繁解约,致使出租房屋供给量明显减少,必须辅之于对出租人解约权进行限制的制度,以保障承租人的居住权益和社会的稳定。

    1941年房屋租赁法的修改被提上日程。 [3]改正主要对出租人的解约自由进行了一定程度的限制,即增加了除非出租人具有“正当事由”,否则不得随意提出解约的规定。(房屋租赁法第一条之二)这一修正,反映了当时战时体制下住宅困难的情况,即没有正当的理由,不能要求土地、房屋的承租人交付土地或房屋,保护租赁土地或房屋的承租人,主要是放眼于当时谋求治安安定的目的。为了保证应招参战的承租人家人居住的持续。

    其实早在改正前,就有判例以民法上“权利滥用”和“信义则”为由,确认了对出租人解约权的限制(大判昭16,3,18,民集20,306)根据当时判例的内容,实际上已经有对住宅难问题以及承租人生计的考虑。而在帝国议会贵族院对改正案的审议中,“正当事由”被理解为具有以下的情况:房东自己使用的必要、承租者经催告仍不支付租金、承租人未得到出租人同意擅自改变土地的原状、承租人未得到出租人的同意擅自改变、损毁建筑物的原状、承租人未得到出租人的同意擅自转借建筑物或让渡租赁权、出租人接受破产宣告时。1944年大审院(过去的最高裁判所)判例指出:“判断是否有正当理由时,除了比较考虑房东和房客双方的利害得失之外,对公众利益及社会上其他各方面情况也需酌情考虑之后方才可以作决定的判决。” [4]

    而修正案立法者对于“正当事由”的解释,相当广泛和富于弹性,真正对于解约限制只是出于资本的超额利润以及对国家整体战时秩序、利益的考虑。对于承租人的保护只是排除房东前近代的利润,维持低租金、低物价政策所带来的附随的利益,就像渡边洋三所指出的“是大目的的反射的效果”,承租人的生活状况,并不制约解约自由。 [5]

    (二)二战后正当事由解释的变迁

    二战后,房屋租赁法的条文并没有发生变动, [6]但战后丰富的社会变化,却在判例理论和解释学上给了房屋租赁法特别是正当事由制度许多新的内容。

    首先是刚刚战败时,严峻的战灾问题以及政府将当时的住宅问题主要推卸给民间解决,众多的租赁纠纷为判例理论的形成提供了源泉。由于战争摧毁了大量的住宅,加之从军队复员、从国外撤退回国的人使住宅需求骤增,面临着未曾有过的住房短缺的紧张局面。恰是此时,1941年经过修改而增加了正当事由制度的土地房屋租赁法发挥了极大的作用。当时的法院在判断房东拒绝更新契约、提出解除契约是否具备有正当理由时,不仅仅依据房东自己使用的必要性,同时对承租人的情况也进行比较衡量,确立了极为重要的“利益比较原则”。即:在判断出租人是否具备有拒绝更新或提出解约的正当理由时,对出租人和承租人双方的必要性及其他情况进行比较、衡量之后再作决定。 [7]

    对于正当事由的判断,就像使用天平,需要对要素之间的轻重进行归纳分析、比较,来得出结论,其中法官根据各个事实,进行主观的利益衡量过程占据重要的作用,因此很难通过判例归纳出统一的判断基准。 [8]由于利益衡量原则要求考虑出租人、承租人双方的情况以及其他各种情况,作为一般条款的正当事由制度的调整利害关系的性格变得强烈起来。这种倾向,在其后的50年代后期到60年代初,由于提供腾退费(立退料) [9],成为补充正当事由的判例理论得到确立,正当事由的判断中金钱这一极为柔软的因素被考虑,使得正当事由制度的调整利害关系的性格得到了极大的强化。 [10]

    因此在解释论上,利益衡量的过程(正当事由判断的基准),就要根据正当事由制度的目的、制度趣旨等进行判断。从历史的角度来看,二战刚结束时,日本处于绝对的住宅困难时期,围绕正当事由的争议多数是争议生存的绝对条件的,那时可以说正当事由制度的机能是保障经济弱者作为基本生存条件的居住和营业的场所。但是到了1950年代后绝对的住宅困难有所缓和的时期,争议生存绝对条件的纷争减少,多数以居住、营业的条件或者开发利益等的经济利益为争议的焦点。

    笔者认为正当事由尽管使用比较衡量的方法,具有纠纷解决、以及实现国家住宅分配的机能,但是仔细分析判例中对正当事由的判断的考虑和轻重比较,租赁双方基本的居住需要和生存需要特别是承租人的居住、生存需要都是最重要的考虑因素。

    三、学说的争论

    通过立法的考虑和法院判断时利益衡量因素的总结,学者们对于“正当事由”制度有以下不同性质的论断。对于“正当事由”的立法趣旨也存在各种对立的观点。

    1、渡边洋三在其1950年发表的“关于房东的解约申入权”论文中提出房屋租赁法第一条之二正当事由规定的立法趣旨是在于促进支持房东具有的半封建的权力的半封建的房屋租赁关系的解体,而其在1958年的“市民法和社会法”论文中对上述观点有所修正,二战中房屋租赁法的修改,尽管包含保护承租人的契机,但实际根本上是对战时独占资本的保护,本质上是法西斯法。但战后房屋租赁法的保护,则应属于由劳动者运动和生存权理念所支撑的社会法的构造。 [11]

    2、而铃木禄弥则是社会性立法性质的坚定主张者。他在其1959年出版的《居住权论》的着作中明确提出明治30年代后的日本的房屋租赁关系本质上还是建立在市民法原理之上的,因此正当事由制度的规定根本上是对作为市民法的这一房屋租赁民事法律的社会性立法的修改,为了保障所有国民过上像人一样的生活。 [12]他主张法院对于正当事由的判断本质上应该以出租人的牺牲保障承租人居住的利益角度出发做出比较妥当,应作为国家的社会法的判断。不过他同时指出实务上,法院主要采取的是作为住宅分配政策的判断方式。 [13]

    3、从正当事由制度本身客观所具有的机能的角度出发,在讨论定期房屋租赁权 [14]立法过程中,吉田克已提出正当事由制度具有4项机能:抑制不正当的租金上扬、对住宅这一资产利用进行分配、对开发利益进行分配、保障住宅所处位置的利益的机能。后两项机能主要是在日本城市开发的展开和80年末不动产泡沫的形成过程中,正当事由制度与腾退费制度相结合,客观上达到了以上的效果。并且他认为对正当事由制度性质的判断要从住宅整体的状况入手,并指出日本的公共住宅、社会住宅政策不足,因此正当事由制度可以说承担着住宅社会保障功能的负担。 [15]

    因此仔细加以分析,可以发现尽管学者们对于战时立法改正插入的“正当事由”规定在立法时的宗旨以及战时“正当事由”制度起到的作用存在社会性立法和近代化立法的不同观点,并且对于正当事由制度在战后存在的理由(政策上的考虑)抱有数种因素并存的观点,但战后“正当事由”制度从承租人的生存权考虑,具有社会性立法的性质这一点,还是受到多数学者的认可。从而,从这一性质出发,房屋租赁法上对出租人所有权的社会性限制,一定程度地实现了承租人的居住利益,因此私法上出租人的租赁契约解除权或更新拒绝权限制与宪法上的出租人财产权限制共同构成了承租人居住利益保障的法的结构。

    一般房屋出租人与房屋承租人的债权债务关系是受对等当事人之间的市民法的原理所规律和保护,但是对于居住用建筑物,很多国家都有特别的规定,保护承租人,从而对市民法原理进行修正。因此对于居住用建筑物的承租权的保护,是对其居住利益的保护,或者说具有生存保护的意义在内吧。