法律机制论文范文

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公共文化服务体系则是指为了满足社会公众的文化需求，由政府作为主要力量所举办的非营利性的公共文化服务的制度和系统的总和。由此可见，公共文化服务体系在内容上需要包含几个要素：可行的政策和制度建构；公共文化基础设施的建设；丰富多彩的公共文化产品；经验丰富的梯队专业人才；足够的资金支持。随着“公共文化服务”的发展变化，现在公共文化服务体系在功能和属性上也表现出自身的特点。一是共享性，所有提供的公共文化产品及其相关基础设施必须为每一个公众共同享有，能够获得同等的服务；二是基础性，即公共文化产品仅仅是满足公众对于文化需求的最低要求，如果需要更高层次的文化需求，公众只能向市场文化进行消费；三是公益性，政府所提供的公共文化产品均不以赢利为目的；四是便捷性，即公共文化服务产品在时间和空间上要能够为公众所易于获得。

二、公共文化服务体系存在的问题

在我国，正式提出“公共文化服务体系”建设时间并不长，学术界和实务界对于如何更好地建设公共文化服务也都处在不断地摸索之中，因此在建设过程中不免存在着许多问题。

（一）公共文化服务法律法规不健全

当前我国关于公共文化服务方面并没有专门的统一立法，只是在相关法律中有一些关于公共文化服务的条款，或者是位阶较低的法规、规章中有相关规定。前者比如《文物保护法》中规定政府有职责保护文物，并且提供设施进行展览以供公众欣赏；后者如文化部颁布实施的《乡镇综合文化站管理办法》、国务院颁布的《公共文化体育设施条例》等。应该说，《文物保护法》是我国目前文化领域效力层级最高的法律，但是该法的内容主要着重点在于对文物的保护，更多的涉及到行政机关的审批和监管，真正规定将文物作为公共文化服务产品供给公众的条文并不多，比较典型的就只有第40条第1款“：文物收藏单位应当充分发挥馆藏文物的作用，通过举办展览、科学研究等活动，加强对中华民族优秀的历史文化和革命传统的宣传教育。”随后的第2款则又是关于文物收藏单位举办展览应该如何报行政机关审批的规定，可见这样的规定，其着重点还是在于行政机关的监管，而非公共文化服务产品的提供。单纯依靠如此孤立的条文，而缺乏相关配套保障措施的法律规定是难以支持公共文化服务体系的建设。相反，位阶较低的《公共文化体育设施条例》、《乡镇综合文化站管理办法》的法规规章对于公共文化服务所需的各项要素规定较为完善，但是由于效力较低，覆盖范围有限，难以发挥足够的作用。因此，目前我国关于公共文化服务法律建设还是比较滞后，与当前我国正在积极发展公共文化产品无法相适应。尤其是，无论是法律，还是法规规章，规定内容的侧重点更多地是硬件设施的建设和保护，对于如何鼓励各方力量参与公共文化服务建设仍然处于法律空白地带。然而，能否激励各方力量共同参与公共文化服务建设对于该项工作的成效有着至关重要的作用。

（二）公共文化服务供给制度不完善

随着人们日益增长的文化需求，各级政府也都加大力度建设文化基础设施，努力为公众提供更为丰富的文化服务和产品。然而目前的供给现状却存在着两大问题：一是有效产品供给不足；二是产品供给不均衡。公共文化服务是否真正起到应有作用，是否能深入公众心中，其有效性是最为核心的衡量指标。换言之，政府在努力建设创造的公共文化产品能否契合公众的真实需求关系到公共文化服务体系建设的成败。然而，我国当前的公共文化产品在此方面却还有很多需要改进的地方。有学者曾对此进行问卷调查并且最终得出结论：农村各类文化资源整合利用不够，村文化活动室的总体利用率不超过30%。一方面，政府在努力积极投入资金建设相关文化设施；另一方面却是相关设施并没有真正让老百姓受益，或者没有契合百姓需求。虽然说公众的需求是多元而又富有个性的，众口难调，政府很难完全满足。但是政府还是应当多一些实际调查，尽量提供一些一般性的而且公众参与热情较高的文化产品。

（三）公共文化服务专业人才匮乏

结构合理的人才队伍是支撑公共文化服务事业发展的重要环节，我国文化产业人才队伍建设较为落后，无论是质量上还是数量上，都难以满足当前公共文化服务事业发展的需求。长期以来，我国都较为忽视文化产业专业人才的培养，尤其是高端复合型人才，比如既懂中国传统文化知识，又懂市场运作规律的文化资本运营人、文化产业经营管理人等。不仅如此，我国文化事业人才管理机制缺乏创新，导致队伍建设不合理等问题。在我国，文化服务单位一般都是事业单位，而受制于编制、待遇等因素，许多单位吸引不到需要的人才，甚至还造成了人才队伍的流失。另外，由于受到编制、经费的限制，有些传承传统文化的机构亟需建立可是却无法建立，比如戏曲研究机构等，这对于具有特色的文化产业以及特色人才的培养产生了很大的影响。

三、完善公共文化服务法律保障机制

物质水平的提高会不断催生人们对于文化消费的消费欲望。随着我国社会经济发展水平的不断提高，人们的物质生活水平得到很大的改善和提高，不管是在城市地区，还是在农村地区，民众的文化消费欲望正不断地被激发出来。因此，加快推进我国公共文化服务体系的建设已经迫在眉睫，而该体系有序推进并取得成效必须有赖于健全、合理的制度做支撑。

（一）制定《公共文化服务保障法》，完善文化法律法规建设

公共文化服务体系建设是一项系统性建设工程，在这个庞大的体系下又可以细分成图书馆、博物馆等相对独立的子系统。反观我国目前的立法现状更多的便是基于各个子体系进行单独规定，各自为战，彼此之间缺乏共享合作机制，致使资源无法得到充分整合利用。同时，当前这些法律法规效力层次普遍较低，不利于进行全国性的推广运用。因此，笔者认为应当制定一部全国性的法律———《公共文化服务保障法》，将公共文化提供服务的各个环节、各项制度统一纳入给予规范调整。制定统一的法律能够对各级政府建设公共文化服务给予更多的约束，尤其是在经费的投入以及资源的配置方面能够更加趋于合理。与，同时，必须要有奖励性规范相匹配的健全的监督评估机制。完善的公共文化服务评估机制能够有效地监督各主体积极实施履行职责，尤其是能够加强对服务型政府的监督，促进政府打造的公共文化产品能够更为有效地同公众的需求进行衔接。评估制度能否真正发挥功能很大程度取决于评估报告的效果，因此确立独立、公正的评估主体尤为关键。对此，笔者认为可以由高校或者科研机构来承担相关的评估事项，同时严禁政府或者其他团体进行不正当的干预。

（二）完善公共文化服务供给制度，提高服务质量

目前我国公共文化服务供给制度主要存在着有效供给不足和供给不均衡两大问题。出现有效供给不足情形很大一部分原因在于有些地方政府缺乏实证调研，只是一厢情愿地提供文化服务，没有切实考虑到当地民众的真正需求。而造成供给不平衡的原因主要在于地区经济水平的差异。据此，笔者认为应当要从以下两方面加以改进。首先是健全公共文化投入机制，优化财政支出的结构。政府财政部门严控“钱袋子”，对每项文化事业经费的支出应当做到物尽其用，项目要在充分调研论证的基础上实施，同时对于经费开支必须公开透明，接受公众的监督。例如，清理并整合重叠、交叉的补助项目；将长期固定的、年度间补助额度不变的项目列入中央财政对地方财政的体制性补助。其次要统筹协调地区、城乡差异，促进公共文化服务的均衡。在支持农村公共文化服务体系建设中，除了还应继续加大资金投入外，关键还要加强对已投入资金建造设施的评估和维护。

（三）引入市场竞争机制，通过合约予以设计与规范

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我国土地分为农用地、建设用地和未利用地。宪法规定:土地属于国家和集体所有;土地使用权可以依照法律规定转让。虽然我国法律体系上至宪法，下到地方法规都针对土地及土地管理进行了系统的规定，但在现阶段新型城镇化过程中已经显得滞后和力不从心，我国农村土地权益的现状不容乐观，具体表现在以下几个方面:

(一)农村集体土地所有权主体不明确

财产权要求主体明确，即便是共有，也要求要有明确的主体。主体不明确，直接导致法律关系模糊，权利责任不清，造成剪不断理还乱的混乱局面。比如“农村集体”这个概念，“农村集体”由谁来行使权利?是村委会还是本村农民整体?现实的做法是由村委会代表“农村集体”行使主体权利，但很少承担责任。这样的机制直接导致在城镇化进程中，本应作为农民的既得利益，却被乡、镇、村组织侵占。我国农村集体所有权主体的不明确，是立法上的缺失和法律解释的模糊是造成的。

(二)农村集体土地所有权权能不完整

土地权益作为物权的一种，享有绝对权力的主体只有国家和集体两种，而广大农民和市民只享有土地权益中的用益物权，而没有处分权。即用益物权人对土地依法享有占有、使用和收益的权利，比如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等等。集体土地所有权权能的不完整，直接导致集体土地流转机制不畅通。作为财产权的一种，没有处分权的物权直接导致财产性收入偏低，这也是城乡二元制体制带来的弊端。

(三)土地征收和补偿制度不完备

现行法律体系框架下，国家作为土地征收唯一权利人在土地征收过程中，征地权力过于集中，征地目的过于宽泛，征地程序不够严谨，征地范围过于宽松，征地监督缺乏机制，特别是征收补偿标准没有随着国民经济发展而适时调整，标准明显偏低，加之被征地农民的安置和社会保障工作不到位，导致社会矛盾累积甚至激化，增加了社会不稳定因素。特定个人为了社会的公共利益做出了牺牲，就应该给予他们公平合理的补偿。在我国，土地征收补偿仅仅按土地生产性收益对被征地农民进行经济补偿，是一种不完全补偿，明显有失公平，这是直接导致农民财产性收入偏低的主要原因之一。

(四)农村土地管理制度不严谨

我国人口众多而土地资源有限，农村土地中耕地面积已经不能再触及底线，城市建设用地越来越少，而地方各级政府出于对GDP的片面追求，屡屡超常规征用土地，甚至是耕地，造成土地流失严重。土地大部分被开发成房地产和工业园，造成GDP增长结构问题和“土地财政”依赖两个难题。而在新农村建设中，分散的宅基地管理与建设资源节约型社会相背道而驰，且农村宅基地房由于没有完全产权而不能自由转让，这也是直接导致农民财产性收入缺少渠道的主要原因之一。

(五)农村土地流转机制不配套

土地流转即土地使用权流转，是指农户在保留承租权的前提下将土地权益中的使用权转让给其他农民或经济组织，从中收取适当流转费用而实现土地财产性收入的一种契约。目前，我国农村青壮年大多外出务工，农村家庭有效劳动力减少，大量土地闲置甚至抛荒，加之闲置的未利用建设用地，造成土地利用率较低。针对上述问题，如何建立一套土地科学管理，合理使用的法律机制，解决土地权益调整相关问题，为农业发展注入新的动力，为新型城镇化进程扫清障碍已经迫在眉睫。

二、土地权益之法律调整原则

“有效益的增长、有质量的城镇化、有节奏的改革”预计将成为下一阶段中国经济的三条关键线索;则有望成为连接这三条线索的重要切入点。历史经验表明，有什么样的土地条件，就会有什么样的增长方式，也就相应有什么样的城镇化模式。［2］我们有理由相信，新型城镇化过程中，土地权益调整应由法律手段主导，运用法律手段调整土地权益关系需要确立基本原则。

(一)土地权益法定原则

土地权益应该由法律明文规定。我国立法中应规定与土地相关的各种所有权及其权益，特别是农村集体土地所有权及其权益。这是运用法律对土地权益进行调整的基础和首要原则。

(二)土地权益共享原则

该原则是指对土地权益收益的分配应当综合考虑国家、集体、个人等多方主体的利益，实现收益的普遍与合理分享，这也是法律公平公正价值的体现。在新型城镇化过程中，土地作为推动这一进程的重要因素，确立土地权益共同分享的原则意义重大。

三、土地权益之法律调整方法

土地权益法律关系是指市场主体之间对土地及土地权益的实现与分配在法律层面的各种关系之总和。现行调整土地权益的主要法律有《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《物权法》、《中华人民共和国刑法》以及散见于各种法律法规中的土地相关规定。从法律层面来讲，对于土地权益调整有民事、行政、经济、刑事等方法。

(一)土地权益之民法调整

民法调整人身关系和财产关系针对的是平等主体。土地权益本身是一种财产权，民法调整土地权益主要是通过确认财产权来保护土地权益主体的。但由于土地权益各主体地位的不对等，特别是个人土地权益的不完整性，导致民法调整土地权益能力有限。

(二)土地权益之行政法调整

行政法律关系围绕行政职权行使过程展开，行政自由裁量权的广泛存在容易侵犯行政相对人的权益和造成相同案件，不同裁量的不公平现象。而抽象行政行为要先经行政复议才可诉讼的制度设计，为行政相对人维护权益增加了难度。比如土地征收补偿标准，非经国家立法调整，其标准是不会轻易改变的。很明显，行政相对人在行政法律关系中处于弱势，而行政法调整土地权益只能是一种通过限制公权而保护私权的一种土地权益保护方法。

(三)土地权益之刑法调整

刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。刑法调整土地权益法律关系只针对土地相关犯罪行为，体现在打击土地相关犯罪上，从某种角度讲，刑事方法是一种事后惩戒的土地权益保护方法。

(四)土地权益之经济法调整

经济法强调国家宏观调控和市场机制相结合，注重经济权益的保护和经济利益的总体平衡。事实上，土地权益关系的核心就是收益权，即土地权利主体对土地产生的利益参与分配并受益的权利。由于土地是我国农民的基本生产资料和基本生活保障，且流转途径有限，加之农村社会保障功能的覆盖面不足，导致农民对土地的依赖度过高，已经严重影响到土地有序流转，进而影响新型城镇化进程。如何在土地流转和土地权益保护二者之间找到平衡点，也就是国家在协调土地流转过程中如何宏观调控以及制定好相关保障机制，为深化扫清障碍。综上所述，土地权益之法律调整是一个系统工程，要综合运用各种法律手段，各部门要尽职尽责，特别是土地执法部门，要管好土地，依法管地。在立法技术、执法过程和法律监督各环节创新机制，确保土地权益在法律层面的全面调整。

四、完善土地权益之法律调整相关措施

时至今日，距离农村家庭承包制改革已经30多年了，城乡差距正在逐渐拉大，为了让广大农民共享改革发展成果，使农民与城市居民权利平等，对城乡二元体制进行实质性的改革都是必需的。在十召开以后，首要的、具有关键性意义的体制改革无疑是城乡一体化的改革，其中包括城镇化的推行、土地确权、城乡社会保障一体化、户籍一元化等等改革与发展措施。这是关系到“以人为本”原则得以贯彻的大事，也是确保农民分享包括土地权益在内的改革红利的大事。

(一)完善土地确权，加强土地管理

调整土地权益，必须保护好农民的土地权益:首先在立法层面，要明确界定农民的土地财产权利归属，给权要给的完整，确权要确的及时。不完整的财产权在对抗第三方时终会显得苍白无力，不完整的财产权在享受权益时也会大打折扣。其次尽快完成土地承包经营权、宅基地使用权等权证证书制度，由国家正式进行确权，用制度的落实弥补法律的模糊，让农民亲自掌控属于自己的合法权益，防止第三方以任何形式侵占农民的合法土地权益。具体措施如下:1．借全国经济普查之机，搞清土地现状，为土地立法提供数据支撑;2．确认发放农村房屋房产证和宅基地使用权证，为农村房产流通扫清障碍，开通农民财产性收入主渠道。3．确认发放农村土地(承包地，自留地，林地，山地，滩地等)使用权证，为土地有序流转铺平道路。

(二)调控土地流转方向，实现土地有序流转

土地本身的特殊性决定了它在国民经济发展中的重要地位，调控土地在一二级市场的流转方向，遵循土地利用的社会利益本位，实现土地有序流转，其意义不言而喻。遵照契约精神，按照合同原则，鼓励农民有序流转土地权利，集中优势发展各类专业大户或农村专业合作社等多种形式的规模化经营，真正做到农地农用，有序流转。具体措施如下:1．优先向关系国计民生的农业生产专业大户提供用地，确保农地农用。2．倡导农产品深加工公司加农户的集约化生产模式，努力提高农业生产附加值，提高农民收入。3．国家有计划对农村专业大户和农村专业合作社提供资金支持和税费减免，甚至是财政补贴，调动农业生产积极性。

(三)遵循市场经济规律，确保土地合理使用

在当前我国经济发展方式转型与社会转型的关键时期，各种矛盾逐渐显现:国家与集体土地所有权与个人土地权益之间的矛盾;国家对土地宏观调控与地方财政对土地依赖之间的矛盾;土地资源有限与土地资源浪费之间的矛盾;城乡差距拉大与共享改革成果之间的矛盾。通过法律对土地权益的配置与调控，削弱政府对土地利用与收益的权力，赋予个人更多土地权益，优化产业结构，丰富经济发展模式，集约化用地，提高土地使用率，在符合国家土地宏观调控目标的基础上，合理使用土地，逐步缩小城乡差距，让农民享有土地带来的更多财产性收入和社会主义市场经济成果。具体措施如下:1．土地管理部门应注重宏观调控，重点控制用地方向，减少审批环节，间接提高用地效率。2．土地管理部门应注重事后监管，严厉打击圈地行为和不按审批用地性质用地行为，涉嫌犯罪的移交司法机关，让土地不法者产生敬畏，不敢违法用地。

(四)调整土地收益分配，切实做到权益共享

十报告提出，“提高农民在土地增值收益中的分配比例”。怎样提高农民的土地财产性收入，让农村土地权益最大化，是的重要内容。当上述措施都还不足以保障这一目标实现时，就只有运用税收这一宏观经济调节杠杆来调整土地权益分配。具体措施如下:1．针对现行土地管理制度将农民排斥在土地增值收益分配体系之外，那么在利益分配的最后环节可创设土地增值收益补偿税来保障农民土地权益。2．开征房产税，增强地方政府提供基本公共服务的能力，以此来反哺新型城镇化过程中的农民。

(五)完善农村社会养老保险制度，淡化土地养老模式

我国农村居民养老保障模式单一，随着城镇化进程的不断深入，家庭和土地的养老保障功能越来越弱。失地农民怎样养老?他们为国民经济发展付出了最宝贵的生产资料土地，理应由国家统筹纳入社会养老保障体制一并解决这一社会问题。农村土地流转机制要想加快，就必须通过各种途径宣传农村社会养老保险制度，引导农民积极参加新型农村社会养老保险。至2009年试行新型农村社会养老保险以来，截至2013年3月底，全国城乡居民参保人数达到4．86亿人，其中领取养老金的老年居民达到1．33亿人，有12个省整合新农保和城居保，制定实施统一的城乡居民养老保险制度，有13个省级和1572个县级行政区提高了基础养老金标准，全国月人均养老金水平78．6元，基金累计结余2504亿元，其中个人账户基金累计结余2200亿元。［3］就目前而言，规范农村养老保险金相关的运行机制，最大程度的保障老年农民的利益，是新型城镇化建设和保障社会和谐所必须做到的。具体措施如下:1．降低个人缴存比例，努力提高农村社会养老保险覆盖率。2．逐步统一城镇养老保险和农村养老保险，为经济二元制破冰探索可行途径。

五、结语

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【论文关键词】公司治理；会计目标；法律经济学；会计立法

一、引言

公司治理是指连接并规范所有者、支配者、决策者、执行者以及使用者相互关系的权、责、利关系合理匹配的制度安排。从本质上讲，公司治理结构是企业所有权安排的具体化，是有关公司控制权和剩余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排，这些安排决定了公司的目标、行为，决定了公司利益相关者中在公司治理关系中的地位。股东、经管阶层和其他利益相关者，对企业实际控制权的影响最终表现为对其利益实现程度的影响，而公司会计活动的结果，具有直接调节各利益相关主体利益的作用。因此，在公司治理中，会计目标的实现与公司治理目标具有内在的关联性。一方面，会计功能的发挥与控制目标的实现有赖于规范的公司治理结构;另一方面，由于会计信息在公司治理中具有反映、控制和监督的功能，会计行为可以在公司治理中发挥重要作用。在维护企业所有者和利益相关者的合法权益方面，会计法与公司治理的目标是一致的。中国企业股份制改造以来，法学界对会计法律制度的研究虽然已经取得一定的成果，但从公司治理的视角研究会计法律制度却明显滞后于我国公司治理的实践，已有的成果也局限于公司治理结构缺陷的角度研究公司的会计行为，这种研究方法由于规范分析方法的缺失，其研究会成果对公司治理与会计立法并无多大助益。本文在分析国外有关会计目标理论的基础上，会计目标模式与公司治理模式之间的互动与对应关系进行了归纳和评析，并对我国会计法律规范的完善进行了初步构想。

二、会计目标的价值基础与公司治理模式的选择

会计目标是公司治理模式选择的基础，也是从法律经济学视角研究会计法律规范的逻辑前提。在不同的社会经济环境和法律制度背景下，人们对于会计目标的价值基础就有不同的的认识。自上世纪60年代以来，两大法系国家关于会计目标价值基础的争论就一直没有停息，其中有代表性的观点主要体现在以下两派学说之中，即受托责任学派和决策有用学派。尽管两个学派的观点有一定的局限性，但其关于会计目标价值基础的理论观点，对两大法系国家公司治理模式的影响是深远的。

(一)受托责任学派与内部治理为主导的“德日治理模式”

受托责任学派形成于公司制盛行之时。该学派认为，由于社会资本所有权和经营权相分离，必然造就资本所有者与经营者之间的委托关系，在这种关系中，受托经营者应当对委托者尽忠诚、勤勉的义务，会计目标就是向资源的提供者报告资源受托管理的情况。此种理论观点称之为“受托责任观”。在德日为代表的大陆法系国家，主导会计目标价值的理论基础即是“受托责任观”。由资本市场的欠发达，德日企业的融资主要依赖于银行贷款，银行是主要的会计信息使用者，会计目标的定位必然要倾向于银行。在德日模式下，公司治理主要依靠内部控制机制对管理当局进行监控，会计的基本目标主要是反映经营者受托责任履行情况的信息。

(二)决策有用学派与外部治理为主导的“英美治理模式”

决策有用学派是在证券市场规模日益扩大化和规范化的历史背景下形成的。在该学派看来，会计目标就是向信息使用者提供有利于其决策的会计信息，因此认为会计信息是资源利用决策的基础。在英美为代表的普通法系国家，主导会计目标价值的理论基础即是“决策有用学观”。由于英美国家具有高度发达的资本市场，投资者必须通过资本市场以股票或其他证券买卖的方式来决定自己的投资方向，社会资源分配主要通过资本市场进行，其会计目标必然定位于决策有用观。在英美模式下，公司治理主要依靠外部控制机制对公司经理层进行监控，会计就以为公司经营者的经营者提供决策有用的信息为基本目标。

三、对会计目标与公司治理关系的法律经济学评价

(一)利益相关者共同治理公司的法律经济学价值

如上所述，受托责任学派把会计目标定位于为公司股东的投资决策需要，决策有用学派则把会计目标定位于公司经营者的经营决策需要，两者实际上都只是客观反映了现代公司的产权特点，而对其他利益主体的关注是不充分的。从法律经济学的角度来看，会计目标如果定位于单一的主体，则构成对效率价值与公平价值的双重拟制，从而在根本上动摇公司存在的社会经济基础。公司不仅仅是股东和经理层的事业，而且需要关注各利益相关者的权益。在市场经济体制中，这些利益相关者彼此之间的关系是一种平等交易的契约关系。在这组合约安排中，公司作为他们之间合约的连接点，将这些利益相关者紧密地联结在一起。因此，公司治理在承认和保护股东利益的同时，还要权衡和调节各种利益冲突。

“效率”指资源的有效使用与有效配置，“公平”是指获取收人或积累财产的机会公平。效率之所以重要，是因为在没有效率或效率低下，生产力就不可能发展，产品与劳务的供给就不可能充裕，公平也就失去了实现的物质保障。但一个公司为追求效率而不顾公平，它就因无法赢得包括利益相关者在内的广大投资者的信赖而维持公司的高效率。值得注意的是，在我国社会主义市场经济的初级阶段，国家是重要的利益相关者，会计目标的确定也要受制于现行的公法制度框架，满足国家宏观调控的需要。

因此，在进行价值选择时，我们不能效率与公平绝对化，而应该在肯定公司治理机制奉行效率优先价值取向的同时，也不能忽视兼顾公平的价值要求。

(二)我国公司治理结构的特征与会计目标定位的路径

1、我国公司治理结构的特征:一是资本市场不发达。企业的经营活动并不是完全以资本市场为导向，在较长的一段时间里，资本市场都不会在企业资本筹集上发挥主要作用，企业大量资本的取得，仍大都采用直接投资的方式，只有少部分资金从资本市场筹集。在我国市场和法律制度不完善的情况下，交易的不规范是普遍的存在的;二是股权高度集中。在资本市场完善的情况下，股东可以“用脚投票”来对公司的经营不善及时作出反映。然而，我国目前的证券市场还只是企业的融资渠道，通过资本市场对经营者实行外部约束的机制还没有形成;三是内部人控制严重。董事会本应在监督经营者方面起重要作用，但我国目前大多数上市公司的董事会存在着董事会地位模糊的现象，董事会在公司治理中发挥应有作用的机制缺乏必要的保障。

2、我国公司会计目标定位与路径选择

根据我国公司治理结构的特点和会计立法的现状，我国公司会计目标应该定位为:会计人员在依法享有会计权利的前提下，有效地履行义务，创造出既忠实于会计现象又对社会有着较高利用价值的会计信息。从长期看，“决策有用观”是会计目标的必然选择，但“决策有用观”是建立在完全有效的证券市场假设基础上的。而在中国当前的会计环境下，证券市场刚刚发展还很不完善，由于市场机制不完善，市场会计信息使用者对真实的会计信息需求严重不足，公司治理结构存在障碍，会计信息失真是当前我国会计市场存在的主要问题，因此应更强调会计信息的可靠性，即定位于“受托责任观”为主。随着中国会计环境的健全，资本市场发育成熟，并在社会经济中具有全面影响时，再逐步提高会计信息的相关性，再定位于“决策有用观”。

四、完善我国会计法律制度的基本构想

自改革开放以来，我国的会计制度改革取得了辉煌的成就，会计立法也取得了丰硕成果。然而，随着公司股份制改造和公司治理实践的逐步深人，会计立法的滞后与不足也逐渐显露出来。为规范公司治理，我国会计法律制度急需在以下几个方面进行完善。

(一)会计监管体系

会计监管模式可分为行业自律、政府主导以及政府监管与行业自律相结合三种模式。笔者认为，在我国目前的经济环境下，我国的会计监管体系应该包括会计监管立法体系和会计监管执法体系。会计监管的立法体系解决的是会计监管的法律建设问题，它是实现会计监管的手段和工具;会计监管的执法体系需要从会计监管活动中各要素之间的互动关系来体现，它主要包括会计监管主体、会计监管对象以及会计监管范围等问题。如上所述，这种“三位一体”的会计监管体系框架是由我国公司的会计目标与公司治理模式决定的。

(二)会计监管体制

由于我国现行会计法确立的是政府主导型监管模式，因而会计监管体制主要涉及到会计监管权的设定和分配。由于我国目前实行的是多头监管体制，会计法律规范之间冲突严重，极不利于公司会计目标的实现，有必要进行改革和完善。笔者认为，监管体制的改革和完善必须解决以下几个问题:明确会计主体的法律责任，建立诉讼机制，实行民事赔偿责任追究制度;统一会计立法，加强会计法律规范之间的协调性;明确监管主体之间的权责，建立责任追究机制等。

(三)法律责任制度

目前的法律对于会计、会计监管中的法律责任虽然已经有了许多规定，但是无论从立法上还是从实践上看，主要还存在以下问题:一是会计人员的民事责任缺位是立法上的一大缺陷;二是司法会计制度不适应改革的需要;三是有关监管者的法律责任规定不够明确。这些问题，应成为进一步完善我国会计立法的重要内容。

(四)会计国际化

按照国际会计规范的构成构建我国会计准则的结构框架。内容包括以下两个方面的内容:一是加快具体会计准则的制定、颁布和实施，尽早实现从行业会计制度向具体会计准则的转变;二是参照国际会计准则体系的构成，补充和完善我国会计准则的相关内容，如物价变动会计准则、施工合同会计准则、租赁会计准则、外币汇率变动影响会计准则、金融工具会计准则等等。值得注意的是，由于我国是社会主义国家，其基本经济制度决定了会计制度的制定应能体现会计主体利益与国家利益协调的要求。我国的市场经济是宏观调控下的市场经济，会计制度的制定不仅要满足会计主体核算与报告财务状况及经营业绩的需要，而且要满足国家宏观调控的需要。

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关键词：商事登记；不实登记；登记豁免

1商事登记法律制度的历史考察

何谓商事登记，目前各学者的表述有所差异，有的认为是一种法律行为，有的认为是商事管理制度，有的认为仅仅是一种活动，但这些表述却有异曲同工之妙，其差异也仅在于以不同的角度作为出发点。因此，我们可以说，商事登记是指商事筹办人或商人为设立、变更、终止商人资格，而依商法典或商事登记法及其他特别法的规定，向商事登记主管机关核准登记公告的法律行为。

商事登记法律制度可以追溯到古罗马时期。中古时代，意大利及地中海沿岸商事繁荣，形成了一定规模的行会组织，他们自己订立法律，保护自身的利益，商事登记规则便也逐步健全。若欲取得商人资格，除其身份取得商人行为的承认和接纳外，还必须把商人名称、营业牌照、商业经营人及学徒等事项登记于行会成员的清册中，事实上，这就是早期的商事登记制度。

我国的商事登记制度从其本质方面考察，早在汉代就存在。汉朝设市令长，主管市场事务，其职责之一就是掌管市籍。在南北朝和清初都有类似的规定，但这些规定仅仅是有名无实的，与西方商事登记制度的历史演进具有天壤之别。中国古代的商事登记制度根植于封建社会中占统治地位的自然经济基础之上，显然不同与西欧商事登记制度。可见古代中西方商事登记法律制度在原动力、社会功能和价值等方面均是不同的。

2商事登记法律制度的价值分析

任何一项法律制度的产生、发展都有一定的历史必然性，也具有一定的价值取向。法律必须具有一定的内在道德性，即法律必须符合一定的社会特定历史时期普遍的价值准则，并与人类社会最低限度的价值观念保持一致。商事登记法律制度亦然。

2.1效率价值

在法律上，效率被解释为通过对某些行为的规制，限制一些自由，从而获得更大的自由，使法律关系和法律行为流转快速化，以实现最大价值的目标追求。我们知道，营利性是商法的核心理念，商法的终极性价值是实现商主体的营利，进而实现整个社会的经济效益。对于商主体来说，只有在较短的交易周期内，实现交易次数的增多、交易成本的降低，即只有在交易迅捷的情况下，商主体才能实现自身的营利。

商事登记作为交易的前置程序，必然在制度设计上体现效率这一商法的价值。从社会整体角度来看，商事登记并没有增大商主体的交易成本。商事主体设定、出资履行、组织变更合并、增资减资以及解散等方面信息的登记和公告，是有助于相关交易主体便利地获取交易信息，从而大大降低交易主体获取信息的成本支出，也为商事主体迅速作出交易决策、降低交易风险创造了条件。各国的商事登记制度无不体现出效率这一价值取向。例如法国《关于商事及登记的法令》中规定：法院书记官在收到申请的5个工作日内应进行登记。这种具有确定性的时间标准无疑是有利于保护商事交易的效率。瑞士、比利时等国的形式审查主义，也完全符合商事效率原则。因此，商事登记法律制度通过公权力强制性的限制，有效防止在“自由竟争”中由于商人的逐利本性而可能引致的信息披露的缺失性与虚假性，从而不仅在局部上保证了市场秩序的稳定，也为整个社会商事交易效率的提高提供了基础保障。

2.2安全价值

安全是人类所需要的社会性状，当然也是法律所追求的一种价值。“商事交易，固贵敏捷，尤须注意安全，如果只图敏捷，而不求安全，则今日所为的交易，明日即可能发生问题，甚至于遭受意外的损害。”商事登记法律制度中的登记、公示、外观主义、严格责任主义等都是确认交易顺利、安全、可靠的基本原则之一。各国商事登记制度通常以强行法规范规定商事登记为一种要式法律行为，要求商事主体必须以书面的形式和法定的格式将商事经营的内容和事项登记注册，使交易相对人对商事主体的情况有所了解，提高交易的安全性。

效率与安全都是商事登记法律制度所追求的价值，但这两者常常发生矛盾，但正如前述，法律在反映社会生活的同时，还必须按照一定的理想模式来塑造社会生活，反映立法者、执法者及守法者期望追求的价值目标，当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时必须作出最终的选择。但从效率与安全这两个价值目标来说，在兼顾安全价值的前提下，安全因服从于效率，以实现商主体商事交易营利性的终极目标。

3商事登记法律制度若干问题的思考

3.1商事登记中主体资格与营业资格分合问题

关于商事主体资格和经营资格的分合问题，如今主要有两种立法例：“统一主义”和“分离主义”。前者是指商事主体资格的证明和营业能力的证明合二为一的立法模型，而后者是指将核准登记视为商主体取得主体资格的程序，而营业执照的签发作为取得营业资格的程序，同时建立两个相对独立的证明体系。我国《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》第3条均规定，“经登记主管机关审核，准予登记注册的，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格”。可见，营业执照的颁布被赋予了双重功能：即证明企业主体资格的取得和营业资格的取得。但这种做法在理论和实践中都是不可取的。

（1）按照现代商法理念，核准是登记机关依法对商事主体资格合法性予以确认的程序，营业登记是企业在获得商事主体资格后，要进入特定领域从事经营活动时必须向主管机关提出申请，获取营业上的许可的程序。对于商主体资格的取得问题，虽然各国对取得的标准不同，但都认为商主体必须经过登记才能具备主体资格，在取得主体资格之后尚不具备经营资格之前，商主体已经是合格的民事主体，而在取得了营业资格之后，商主体除了能够享受普通民事主体所能够享有的权利，还能够从事那些只有商主体才能够从事的活动。因此，如按我国的规定，商主体在核准登记之后，没有领取营业执照就将被视为没有取得民事主体资格，那么登记的意义将不复存在。

（2）企业被吊销营业执照时，由于主体资格依附于营业执照，主体资格也就随之消灭，那么处于清算阶段的企业就不能再认为是法人了，也就不能以企业财产对外承担责任，民事诉讼资格也相应地消灭，相对人也只能对企业的开办者或者股东提讼。按我国的相关规定理应做这一理解，但这却恰恰与我国实践做法相矛盾。

从本质上说，核准登记与注销登记都旨在解决某一私法组织的主体资格问题，属于私法范畴较为适宜。而营业执照在法律意义上是一种准入制度，是国家通过实施各种法律和规章制度对商市场开放程度的一种宏观的掌握和控制，体现出很强的公法性。因此，商事登记的立法指导思想应该从商事登记由统一主义走向分离主义。任何商事主体都具有营业资格和主体资格，有主体资格并不必然具备营业资格，丧失营业资格并不必然丧失主体资格。

3.2不实登记效力问题

不实登记是指商事登记中登记与事实不符的情况下登记事项是否具有对抗第三人的普遍效力。日本《商法典》第十四条规定：因故意或过失而登记不实事项者，不得以该事项的不实对抗善意第三人。德国《商法典》第十五条第三款规定：对应登记的事实已经进行不正确公告的，第三人可以对在其事务上应对此种事实进行登记的人援用已经公告的事实，但第三人明知不正确的，不在此限。从德日等国商法典可以看出，对于不实登记，原则上不实部分不能对第三人产生对抗效力，但对善意第三人也作了例外规定。事实上，这是商事交易外观主义的立法反映。依外观主义，一个法律行为一旦作出以后，为了交易的安全原则上不允许撤销。在商事登记中，商主体进行了商事登记并作了相应公告之后，对于登记和公告反映出来的事项和内容是否存在，相对方很难知晓，而往往仅根据公告内容作出选择。但正如前文所述，这里又涉及到商法对安全和效率价值的取舍问题。如果商法一味追求行为外观主义而不注重行为人的真实意思，就很有可能极大损害善意第三人的利益。因此，对第三人而言，各国都区分了善意和恶意，规定不实登记对善意第三人有利时，不作对第三人不利的解释，但恶意第三人并不能享有这一优待。

3.3商事登记豁免问题

何谓商事登记豁免，学界并没有严格的定义，主要是指对哪些主体，哪些行为要进行商事登记，这就涉及到对商事主体的确认标准。由于各国的历史传统、商业习惯等的不同，采取的标准也不相同，但行为标准和职业标准则时各国都承认的。所谓行为标准，也即营利标准，主要包括目的的营利性、行为的有偿性、受益和盈利的分配性三方面；所谓职业标准是指商事主体持续的或反复的从事营利，并以从事该行为为业，偶尔的经营行为，不是商法上的经营行为。因此，很多国家对必须履行登记的商人做了一些限定。日本《商法典》第八条规定：本法中有关商业登记、商号及商业账簿的规定，不适用于小商人。德国《商法典》也同样规定了一些豁免登记的对象，主要包括：任意商人（从事农业、林业及其从属业的经营者，以及小商人）以及自由登记商人（包括律师、会计师等）。我国台湾地区则对沿门沿街叫卖者、于市场外设摊营业者、农林、渔、牧业者、家庭手工业者、由主管机关所定的小规模营业者免于商事登记。

从我国目前的情况来看，国家工商行政管理总局2005年颁发的《个体工商户分层分类登记管理办法》第十六条指出：“工商行政管理机关依照国家有关政策法规对农村流动小商小贩免予工商登记，对农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产农副产品免予工商登记。”这样的规定在现阶段具有合理性。对流动小商小贩以及指定区域内销售自产农副产品的农民强制规定履行登记程序、同时进行实质审查，显然不符合实际。

参考文献

［1］张民安，龚赛红.商法总则［M］.广州：中山大学出版社，2004.

篇5

解决我台机房大厅环境问题，必须从降温、除尘、智能控制三个方面入手，才能予以彻底解决。同时要本着节约的原则，在保证有明显效果的前提下，力争达到节约资源、一次性投入少、运行费用低；系统具有自诊断告警功能，减少人员工作量；设计时要考虑系统冗余，制冷风量要有一定的余量，保证在极端情况下系统也能正常工作；同时要考虑系统改造后哪些地方容易出现问题，加强维护保养。故对机房做如下相应改造：机房大厅增设4台100kW大功率恒温恒湿冷冻水型机房精密空调，控制室内温湿度并加速室内空气循环达到30次/h。精密空调室外制冷主机采用高效率热交换的风冷模块机组，运行稳定可靠，整机制冷效率较高。在大厅内架设风管，将4台100kW大功率冷冻水型机房精密空调出风口并管并延伸至机房各个要道，多点定点矩阵化送风，避免局部热岛效应。建立分支风管与PSM设备已建立的冷却系统对接，利用现有的单点设备冷却系统风道辅助对设备进行降温以减少设备向室内空间逸散的热量。将甲机房大厅室内全年温度控制在30℃以下，适于设备正常运营环境及人员作业安全；同时将全年最高温度控制在30℃内，无需过度制冷，保证全年最大限度减少能耗。不与室外不可控气流交换，机房内洁净度在机组运行状态下每小时室内空气被完全过滤30遍，机房内将越运行越洁净（运维人员适度进出），同时减轻运维人员运维成本。

2系统设计的测算依据及说明

目前需改造的甲机房大厅面积525平方左右，机房内布4台TSW2500型500kW短波发射机，由于设备发热过大，故对每台发射机做单点降温处理。预计单台发射机外溢至室内空间中的热能约为50kW，共计4部，致使机房目前室温较高，全年冬季室内平均达到27摄氏度，夏季室内气温最高达40摄氏度，严重影响设备寿命、设备使用环境的安全可靠性并且夏季超出人员作业的可承受环境温度，估测降温需提供制冷量计算如下：

2.1对于制冷量需求的测算

单台设备热负荷*台数+环境热负荷*面积=需要的制冷量(kW)即：50kW*4+15m*35m*0.14kW/m2=273.5kW（备注：0.12—0.18kW/m2为机房环境热负荷的估算范围，由于我台机房空间较大，设备密度较小，单机功率过大，故按照热密度0.14kW/m2估值。）补充说明：机房层高6米，3米以上的空间气温对人员及设备影响较小，所以不需过多考虑对3米以上空间正常气温的处理。

2.2对于换气次数需求的测算

甲机房打厅内空气体积：35*15*6=3150m3，依照机房建设标准，机房内每小时换气应保证20-30次，即2-3分钟一次。故需求量为3150*20~30=63000~94500m3/h热负荷估算原则负荷特点现阶段设备的集成度越来越高，精密性也越来越高，使得机房的负荷特点更加显著地表现为：机房设备散热量的95%是湿热，热负荷大、湿负荷小、热湿比极大。单位体积发热量越来越大。在这种情况下，空气处理可近似作为一个等湿降温过程。在这种情况下的焓差小，要消除余热必然是大风量。此外，因为设备24小时不间断运行，所以需要空调系统一年四季不间断地运行。余热量大：机房内95%以上的热量来自设备；余湿量小：机房内潜热量来自人体出汗蒸发以及新风含湿量，由于人员较少且新风是经过热交换后进入机房，余湿量很小；循环风量大：需要较大的风量来解决机房内散热；焓差小：由于室内温湿度允许变化率较小，所以焓差小；热负荷大，冬季仍需制冷。机房专用空调正是依据上述特点研制开发而成的，显热比可达到90%以上，并可通过中央控制器调节温度及相对湿度，温度精度可控制在±1℃，相对湿度可控制在±5%，充分保障使用功能，并达到节能目的。

2.3系统设计与实现

2.3.1设备及风管布局图如图1增设4台100kW大功率恒温恒湿冷冻水型机房精密空调，控制室内温湿度并加速室内空气循环达到30次/h。精密空调室外制冷主机采用高效率热交换的风冷模块机组，运行稳定可靠，整机制冷效率较高。建立风管将4台100kW大功率冷冻水型机房精密空调出风口并管并延伸至机房各个要道，多点定点矩阵化送风，避免局部热岛效应。建立分支风管与PSM设备已建立的冷却系统对接，利用现有的单点设备冷却系统风道辅助对设备进行降温以减少设备向室内空间逸散的热量。2.3.2气流循环方式（保证送风回风风道畅通无遮挡）发热设备高度在2.5M内，热量逸散区域在落差3M空间内影响周边气温，精密空调送风风道从3M—3.5M高空将冷气流吹出，与下部热空气混合，由精密空调强力回风口风机抽回，每个过道形成局部气流循环，热量被不断带走经过精密空调处理成冷风继续优化室内温度。精密空调回风口带温湿度探头，如果回风口（即混合气流）测定温度达到所限定的温度标准，机组停止制冷，仅风机运作带动气流循环，极为节能。2.3.3动力与环境监控拓扑图机组标配:RS485接口及232接口，可以方便接入常规通用的监控系统中，也可直接选择BMS所使用的楼宇协议（如MODBUS等)，便于监管机房运行情况。名义工况：进/出水温度7℃/12℃参考工况：进/出水温度10℃/15℃参考工况：进/出水温度12℃/18℃G4标准空气过滤网声级测试在距机组1m开阔地带图3拓扑空间图2.3.4技术特点大风量、小焓差、高显热比专业设计。蒸发器采用亲水铝箔，高效内螺纹管设计，耐腐蚀、长寿命、高效率。电极式加湿器，避免干烧的危险，能快速产生纯净蒸汽，具有自动清洗功能，检修时不停机。智能除湿保证除湿速度快、精度高。风机选用后倾无壳式第三代高效EC风机以达到节能的要求。金属框架G4标准过滤器，过滤效率高达90%，确保机房洁净要求，可反复清洗降低运行成本。机组全正面维护设计，不受安装环境限制，维护更方便。高品质制冷配件确保机组在各种条件下稳定运行，寿命10年以上。智能控制器融合完善控制逻辑、实现多重保护。大屏幕4行*30列LCD液晶全中文图形显示，机组运行状态、温湿度曲线、报警记录等。提供500条历史告警记录。群组控制，实现备份、轮巡、层叠、避免竞争运行功能。远程监控，提供RS485、MODBUS、SUNRISE-PLUS、TCP/IP监控方式。2.3.5方案特点能完全满足降温需求及室内风循环换气需求。不与室外气流交换，机房内洁净度在机组运行状态下每小时室内空气完全过滤24遍，机房内将越运行越洁净，同时减轻运维人员换洗过滤网的工作量。机组可方便接入各种通用监控系统，便于运营管理。可随意设定机组温度，例如设定至30度，那么机组在30度以下将停止制冷，只有风机运转保持室内空气流通，高效节能。机组设计使用寿命15年，运行稳定性高，运维成本很低。对机房外观及内部主体构造没有任何改动。

3总结

篇6

当前，我国中职法律教学主要是以教师讲述课本上面的知识为主，教师常用的法律教学手法是教师按照课本上知识点进行灌输式讲解，然后让学生进行大量的练习。但是，这种中职法律教学方式并未达到启迪学生思维的效果，更不用说激发学生更深层次的思维活动了。导致这一现象的主要原因是法律教师并没有采用更加形象生动的方式进行教学，甚至会导致中职学生对法律的学习失去兴趣。因此，在中职法律教学过程中，必须要采用更加明确、形象、生动的教学方法。只有这样，才能在中职法律教学的过程中更好地提高学生的兴趣，进而提高教学的质量。当然，基于信息技术下的多样化教学手段对于改变现存的中职法律教学现状具有积极的推动作用。

2中职法律教学中存在的问题

2．1教师的主导作用并没有改变在当前的中职法律教学中，以教师为主导作用的教学方式并没有改变。即使在中职法律教学中会出现部分的引导，也由于过于形式化而未能结合中职学生的特点进行指导，也不能达到启发和鼓励学生的效果。这样的教学方式从根本上不利于中职法律教学中高新技术的实施。因此，在中职法律教学中一定要改变以教师为主导的教学方式，真正实现以学生为主。

2．2法律教学思维的肤浅性目前，我国中职法律教学的过程中，由于中职法律教学方式比较单一，造成了以下两个方面的后果：第一，中职学生在解决实际法律案例时，学生只会根据法律题目和问题思考案例，造成学生缺乏探索解决问题的能力；第二，中职学生缺乏足够的抽象思维能力，学生大多只会处理一些比较直观的法律问题，而对那些抽象的法律问题，学生往往不能抓住其本质。

2．3法律教学思维的差异性由于中职学生的法律基础不一样，进而就使得中职学生的法律思维存在一定的差异性，学生思维方式的特点也不同。因此，这样就使得学生对同一个法律案例的认识和理解不同，从而使得学生的法律思维不同。然而，中职学生在分析中职法律案例问题时，一般不注意法律思维的差异性问题，进而影响对法律案例的分析。

3信息技术在中职法律教学中应用的优势

3．1有利于提高学生学习法律的兴趣在传统的中职法律教学中，一般都是由教师进行单调的讲课，因而这种授课方法忽视了学生的感受，使得大部分学生对中职法律失去了兴趣。同时，这种授课方式的效率比较低。但是，随着信息技术的不断发展，并且人们逐渐认识到信息技术下中职法律教学的重要性，因而信息技术在中职法律教学中的应用越来越广泛，当然，信息技术在中职法律中的应用很好地解决了课堂效率低的问题。因此，信息技术的应用有利于提高学生学习法律的兴趣。

3．2有利于优化法律教学课堂随着信息技术不断应用到中职法律教学中，很好地激发了学生学习的兴趣，进而提高了中职法律教学的效率。合理地将信息技术应用到中职法律教学之中，有利于提高中职学生的主观能动性，从而促进学生能够主动地对中职法律知识进行探索，进一步带动中职法律的教学氛围。信息技术在中职法律教学中的应用还有助于提高学生的学习积极性，促使每个学生都能参与到中职法律教学过程中，这样不仅能优化中职法律教学的课堂，还能促进形成一个良好的教学环境。

3．3有效利用信息技术进行中职法律教学随着信息技术在中职法律教学中的不断应用，信息技术很好地实现了中职法律教学模式的改革和创新。对于传统的中职法律教学方式而言，由于教学设备的有限性。在中职法律教学的过程中很少能够应用到多媒体等高科技设备，教师只能到黑板上进行讲解，这样不仅浪费了大量的课堂时间，也不利于提高中职法律教学的效率。然而，多媒体技术的应用很好地解决了这方面的问题，由于多媒体是以课件的形式进行中职法律知识的讲解的，因而教师可以提前做好课件，这样就能够充分利用课堂教学的时间，进一步扩大课堂容量，提供更加丰富的教学资源。

4总结

篇7

案例一：上海家纺公司曾多次向美国物源公司售货，同时将物权单证通过上海某银行交与美国F银行按付款交单方式托收。F银行在未向物源公司收妥货款的情况下，将单证交给了物源公司。现物源公司宣告破产，家纺公司因此向美国联邦地区法院新墨西哥管区F银行，以挽回损失。美国地区法院首席法官审理认为，F银行在未收货款的情况下将物权凭证交给物源公司是一种总体上的疏忽行为，由于这一疏忽，造成了家纺公司的损失。F银行的抗辩试图将责任转至家纺公司坏的商业决策上。嗣后，家纺公司与F银行达成和解协议，F银行支付了相应款项。

案例二：上海W公司在1993年多次向美国L公司售货，同时指示上海O银行将全套物权单证转寄纽约C银行按付款交单方式托收。但C银行误将付款交单作承兑交单处理，致使L公司在未付款的情况下，从C银行取得了全套物权单证，L公司事后也没有向W公司付款。W公司因此向人民法院，要求O银行和C银行共同承担赔偿责任。法院审理后认为，认定本案的法律关系性质应结合托收的实现方式、当事人的意思表示和具体行为、《托收统一规则》的相关规定等内容。就本案事实，从整体上可判断各方当事人之间的关系为复关系。法院据此判决C银行向W公司偿付相应损失。

现行的《托收统一规则》是从1956年、1967年《商业单据托收统一规则》发展而来。原规则的定义部分规定“有关各方当事人是指委托银行进行托收的原主（即委托人），上述被委托的银行（即托收行），以及由托收行委托办理承兑或托收商业单据的行（即代收行）。”第十六条规定“银行为了实现委托人的指示利用另一家银行的服务时，其费用与风险应由委托人负担。”“银行可以自由利用其在付款或承兑国家内的行作为代收行。”“如委托人指定了代收行，托收行仍有权通过自己选择的向该指定的托收行递交商业单据。”1978年和1995年，国际商会又两次修订该规则，并改用现名。修订后的规则在其定义部分规定“托收行是指受委托人的委托，办理托收业务的银行。代收行是指除托收行以外，参与办理托收指示的任何银行。”第三条规定“为了执行委托人的指示，托收行可能利用下列银行作为代收行：1.委托人提名的代收行；如无这样的提名，2.由托收行或其他银行视情况而选择的付款或承兑所在国家的任何银行。”笔者认为，上述改动完全符合托收的本质属性，因为托收虽然需利用银行服务，但毕竟是一种以商业信用作担保的结算方式，托收行毫无必要在委托人已提名代收行的情况下另行强制委托人接受由托收行选择的代收行。另一方面，上述改动使代收行在托收中的定位更趋合理。原规则将代收行定义为接受托收行委托办理业务的行，这难免使人得出托收行是委托人的人、代收行又是托收行的人的结论。目前流行的关于托收法律关系的学理观点，也许正是基于这种认识。新规则对代收行的定义着重剔除了“接受托收行委托”的提法，改用“参与办理”的提法。这一改动与托收实务中代收行向受票人（买方）提示付款或提示承兑时并非以银行的名义而是以委托人名义的做法相吻合，从而排除了同一托收业务中有两个委托人、存在两个委托关系的可能。笔者的上述分析，也可以从民法原理的角度加以印证。在委托关系中，人接受委托人的委托后，必须以委托人的名义实施民事行为，其行为后果由委托人承担。若并非以委托人的名义而是以人自身的名义与第三人发生关系，则不是民法意义上的，而构成其他法律关系，譬如行纪关系以及英美法系中的间接。在这一关系中，人与第三人之间的合同不对委托人直接产生效力。显然这种法律后果与托收实务中委托人直接面临收款风险的状况不相一致。再者，从委托人利益的保护途径来考察，托收行接受委托人的委托并不必然地负有为委托人利益向代收行的义务，因此所谓委托人只能通过托收行向代收行的说法在实践中根本无法落实，从而导致失误操作的代收行极有可能游离于所应承担的过错责任之外。

通过上述分析，我们发现托收制度本身已发生了变化，这一变化也应促使法律界对托收法律关系的认识发生相应的变化。有一种观点认为：在同一托收业务中，有两个或两个以上的银行为委托人的利益服务，因此构成共同关系。其法理依据是符合两个以上人共同同时委托人处理同一（或同一类）事务这一法律特征。持这一观点者，把“同时”广义理解为某一期间，各人的行为可以有先后，但构成一个整体；如果其中一人或数人的过错给委托人造成损失，应由有过错的人承担责任。笔者认为，将委托人与托收行、代收行的关系认定为共同关系有失偏颇，因为权取得的前提条件是委托人与人之间订有委托合同，委托人直接授予全体人以权。托收业务中的委托人显然没有直接授予代收行以权，因此认定为共同缺少法理依据。

篇8

关键词：土地储备制度法律动因法律原则法律性质

一、土地储备制度产生与发展的法律动因之探源

（一）土地资源自身稀缺性与人类日益增长的经济需求之矛盾是催生土地储备法律规范的沃土

土地是人类得以生存与发展的物质载体，是“一切生产和一切存在的源泉。”[1]然而，作为一种自然资源，土地具有稀缺性。所谓稀缺性，是指土地因其位置的固定性、面积的有限性而不可再生，不能为人类所无限度的利用的一种自然属性。土地的稀缺性是相对于人类无限之需求而言的。依西方经济学观点，一种资源的稀缺性乃是源于其不可再生性，如土地、淡水、矿物、石油、天然气等；而人类由于自身的发展需要消耗大量的自然资源，并且这种消耗随着人口的增加、经济的发展而呈上升之势。以我国为例，自上个世纪70年代以来，我国人口以每年10％左右的速度增长，耕地则以每年2.%的速度递减。[2]这样，土地资源自身的稀缺性与人类日益增长的经济需求之间就存在不可避免的矛盾。为了缓解这种矛盾，客观上要求在土地上建立一种行之有效的秩序性规范-法律规范，一方面以之确定土地权利之归属和流转，另一方面，据以规制各种对土地资源进行破坏与浪费的非理，以期实现土地资源的最优化开发与利用。土地储备法律规范正是这种社会客观需要催生之必然结果。

（二）国家对土地资源的宏观调控是土地储备法律制度产生的制度动因

在市场经济条件下，每一个市场主体都是理性的“经济人”（亚当。斯密语），为实现其自身利益之最大化倾力而为。同样地，由于市场主体利益的非一致性，不同利益主体的行为难以形成对整个社会有益的规模经济效应，相反，通常情况下都会出现规模不经济甚至是无政府主义的不良后果。为了矫正私利主体的各种非理，国家（作为拥有至高无上权力之统治体）必须运用其认为可行的统治方法予以规制。在长期的实践当中，世界各国逐渐形成了一整套对经济进行宏观调控的制度。通过宏观调控手段如价格、利率、税收、财政转移支付等的调节，一方面使社会需求总量与供给总量趋于平衡，另一方面则使社会的供给与需求结构达到平衡，从而令资源配置趋于合理。土地储备制度产生极为重要的一个法律制度动因即是：顺应国家对土地资源进行宏观调控的需要，用制度的法律化规制土地市场，使土地资源发挥尽可能大的效用。

（三）土地价值的可估算性及市场主体的逐利性是土地储备法律制度诞生的现实动因

土地作为一种典型地不动产，总是固定在地球表面某一确定的经纬度上。与地理学上的土地概念不同，[3]法学上的土地是指能为人类所控制、利用并借以创造财富的陆地地表。随之科技的进步，现代人对土地的利用越来越走向集约化，土地的价值总体上处于上升趋势。相应的，人们对土地价值的评估和测算也日趋精密与完善。正是土地价值的这种可估算性及人们利用土地创造财富的逐利心理，推动着土地储备法律制度这一调整市场主体合理、有序利用土地的规范的产生。

二、土地储备制度应遵循的法律原则之彰显

（一）合法运作原则

合法运作原则是指土地储备制度地运作必须在实质上和形式上都符合法律法规地规定，不得在法律法规之外运行。当前，由于全国性统一的法律规范的缺位，各个实现土地储备制度的地方政府都是依照本地的地方性法规或地方规章运行；对于具体的制度及运作行为，尚有许多属于无章可循、无法可依的状态，如储备中心的法律地位及职权职责、纳入储备的土地范围、储备土地的出让方式等。因此，加快土地储备相关制度的立法，使其在法律规范范围内有序运作无疑意义重大。

（二）资源优化配置原则

土地储备法律制度的构建须符合资源优化配置原则。土地资源的优化配置原则是指土地资源在生产和再生产过程中各个环节上的合理、有效的流动和配备。我国的社会主义市场经济，就是要使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用。由于我国目前实行土地所有权公有制度，因此，现实可供自由配置的只能是土地他物权，即土地用益物权和担保物权。在土地用益物权方面，应当重点抓土地用途管制和权利的自由流转，使土地效用达到最大限度的发挥；在土地担保物权方面，则着眼于担保主体及相关第三人权利义务的界清，以切实发挥土地在债权担保中的作用。土地储备制度在资源的优化配置上应当采用拍卖出让形式，减少、消灭协议出让方式，使土地使用权出让真正走向市场化、规范化。

（三）可持续发展原则

可持续发展是在人类面临科技进步与生态环境恶化、贫富差距日益拉大这两大社会失衡的背景下而产生的一种新型的发展观，其核心思想在于要求人类以最高的智力水平和泛爱的责任感去准确处理人与自然、人与人之间的关系，并在作出每一个行为与抉择时，不仅要考虑本代人的利益平衡，而且要考虑到代际人的利益平衡，从而实现自然资源、人文资源在现在与将来的高效、持续发展。[4]土地储备制度应当遵循可持续发展原则，在土地的收购、储备与使用权移转过程中，应当充分考虑土地资源的长远规划与短期利用的矛盾，考虑基于土地的社会经济长远发展与资源消耗的协调，避免盲目放地等政府短期行为。

（四）土地使用权竞争性出让原则

土地储备中心收购土地之后，一方面需要进行土地的储备，以对土地资源和社会经济进行宏观调控；另一方面，须对其储备的土地进行使用权的有偿出让，以实现土地资源的价值。在土地使用权的出让过程中，应当坚持竞争性出让原则，严格控制非竞争性出让即协议出让的数量。市场是资源配置的调节器，在完全的市场经济下，各个主体通过竞争这一法则实现优胜劣汰。因此，让资源同有优势﹑有实力的投资者配置﹐是市场经济的要义﹐让最有实力的开发商得到最好土地的最公平的方法即是竞争。与拍卖、招标、挂牌等竞争性方式出让土地，较之协议出让既有实现土地资源优化配置与国有资产保值增值之效，又可减少暗箱操作，抑制腐败现象的产生。

（五）社会效益优先原则

社会效益优先原则是指在土地储备制度的整个运作流程及其价值取向上，当出现政府利益、个人利益与社会公共利益不一致的情形时，应当优先考虑社会效益。土地储备制度的运行应当遵循社会效益优先原则，这是其实现国家宏观调控职能和资源优化配置的前提，也是实现土地资源可持续性发展的保障。笔者认为，所谓的社会效益，是指符合整个社会、社区的民众的根本利益的、可增进其福利的一种权利与利益分配状态。社会效益追根到底是人权的利益化，或称利益化了的社会民众整体的生存权、发展权。其在本质上是民生问题。政府在进行土地收购时，应当在符合城市整体规划的前提下，不得侵犯被收购者及相关市场主体的合法权益；在获得土地收益之后，对盈余资金的投向应当有严格的用途管制，尽量往公共设施建设、社会保障、环境保护等涉及社会公益性的方面倾斜。

三、土地收购与储备法律性质之剖析

（一）行政行为说（强制论）

行政行为说认为，在土地储备、收购过程中，政府的行为属于行政法律行为，而被收购土地的一方当事人为行政相对人。行政行为说又可分为两种：其一，认为土地收购与储备行为于双方当事人而言是一种“权利和义务”关系，即土地收购是政府的权利，对被收购方讲是对国家的义务，收购是一种行政行为，收购价格不必遵循等价有偿的原则，只有这样才能确保政府建立和实施土地收购储备制度的宏观社会经济目标的实现。这不符合建立社会主义市场经济体制的要求；其二，认为属于国家对土地收购的“强制性买卖”关系，该学说承认土地收购双方存在“买卖关系”，但这种“买卖关系”是强制性的，表现在收购与否由政府决定，收购价格由地价评估机构按照市场价格进行评估，并由土地行政部门确认，而不由原土地使用者自由要价。“强制性买卖”关系有如下性质：①土地统一收购属于政府的特有权力；②土地统一收购权力是用于公共目的；③行使土地统一收购权力必须给予合理的补偿。

（二）民事行为说（自由论）

持民事行为说者认为，收购行为是市场经济条件下的“自由买卖关系”，即政府及其授权委托的土地收购机构与被收购单位或个人是平等的经济主体，是否收购及收购的价格均由双方在自愿、公平、有偿的基础上，根据市场状况自由协商决定。[5]依次观点，实施土地储备的政府或其授权机构就是一个纯粹的地产开发公司，它仅能实现其效益最大化的微观目标，而土地储备制度的宏观的社会、经济目标就无法实现。

（三）区分说

区分说是在对民事行为说与行政行为说进行研究、筛选的基础上，认为此二者皆有失偏颇，而主张应当视政府在收购时的不同身份来确定收购行为性质的一种折中观点。具体而言，该学说认为：

政府主体身份表现在国有土地上是双重的，它既是土地所有者代表，又是行政管理者。作为所有者代表，政府享有对土地的占有、使用、收益和处分的权利，其中，有偿出让国有土地使用权便是其行使所有权的重要表现形式。政府与国土使用权的受让人签订的土地使用权出让合同应当遵循平等、自愿、等价有偿的原则；作为行政管理者，政府享有对土地的财产权力，这种权力是与服从相对于，与强制划等号的。政府对土地资源的管理权源于宪法赋予的政府的经济管理权。政府行使经济管理权的前提和目的是社会公共利益，因此，政府在为公共利益的需要而进行单向收购时，具有强制性。

笔者认为，土地收购从本质上讲属经济法律行为。因为，首先，对土地的收购、储备体现了国家对地产市场的宏观调控，是国家借以干预社会经济的一种重要形式；其次，收购行为本身既是政府的经济职权，即政府有权依法对符合规定的土地进行收购，任何单位与个人都不得拒绝收购，同时，它又是政府的经济职责，即政府对符合收购条件的土地必须进行收购，并在一定条件下进行出让，收购行为是职权与职责的有机统一；再次，“强制”与“自由”仅仅是内在意志的外在表现形式，而非法律行为性质本身，上述三种观点都没有看到国家在土地储备制度当中的宏观调控与积极干预，因而都流于片面。*作者简介：王保信（1977—），男，广东揭阳人，西南政法大学2001级经济法专业硕士研究生，主要研究方向为房地产法。

[1]《马克思恩格斯全集》。北京：人民出版社，1986年版，第384页。

[2]钱铭。21世纪中国土地可持续发展利用展望。中国土地科学，2001年第1期。

[3]一般认为，地理学上的土地概念为“地球表面的陆地部分及其附属的内陆水域和滩涂等”，见孙宪忠。《论物权法》。法律出版社2001年10月版，318.

[4]李昌麒主编。经济法学。北京：中国政法大学出版社，1999年版，87.

[5]吴东仙、罗思荣。完善土地储备制度的法律思考。杭州商学院学报，2002：（5），32.

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WangBao-xin

篇9

随着我国改革开放的和人民生活水平的提高，人们越来越不满足于只是吃饱、穿暖，而是向更高的目标迈进，房子成了人们渴求的目标。房地产业的发展给我国市场法制建设增加了新的，我国有关主管部门制定了一系列关于房地产开发经营交易的规章制度，可以说我国房地产的法制正在逐步完善。但是许多人在投资购买商品房之前对市场了解不深，缺乏房地产知识，加之商品房销售管理办法跟进的不及时，结果在购房中引起一连串的法律，许多问题逐步暴露出来，如虚假广告、定金圈套、合同欺诈、一房多售、面积缩水、质量低劣、风险转移、物业管理等问题时有发生。上述问题会给购房者带来难以估量的经济损失，因此，本文结合我国有关法律法规进行和，并指出对策和建议，以完善我国的商品房预售制度。

关键词： 预售制度 商品房 对策

随着我国改革开放的发展和人民生活水平的提高，人们越来越不满足于只是吃饱、穿暖，而是向更高的目标迈进，房子自然成了人们渴求的目标。房地产业的发展给我国市场经济法制建设增加了新的内容，我国有关主管部门制定了一系列关于房地产开发经营交易的规章制度，可以说我国房地产的法制正在逐步完善。但是许多人在投资购买商品房之前对市场了解不深，缺乏房地产法律知识，加之商品房销售管理办法跟进的不及时，结果在购房中引起一连串的法律问题，许多问题逐步暴露出来，如虚假广告、定金圈套、合同欺诈、一房多售、面积缩水、质量低劣、风险转移、物业管理等问题时有发生。上述问题会给购房者带来难以估量的经济损失，因此，本文结合我国有关法律法规进行研究和分析，并指出对策和建议，以完善我国的商品房预售制度。

一、商品房预售制度对我国房地产市场发展的有利方面

1、1994年出台的《城市房地产管理法》在各地经验基础上，建立了预售许可制度，并对预售条件、监管作出了原则性规定。各主要城市商品房预售比例普遍在80%以上，部分城市甚至达90%以上。商品房预售许可制度的确立，是与我国房地产市场发展进程紧密联系的。长期以来，我国城镇住房总量不足，商品房供不应求，加快建设、增加住房供应是客观需要。商品房预售制加速了整个建设资金周转，提高了资金使用效率，降低了资金使用成本。根据测算，以预售方式进行销售的项目，比现售方式进行销售的项目的开发动态回收周期约缩短10个月。

2、我国资本市场发展滞后，目前除银行贷款外基本没有其他可供选择的融资方式，商品房预售实际上成为房地产开发融资的重要手段。据统计，目前开发资金来源中，约40%来源于预售获得的资金。我国房地产市场新建住宅量大，我国房地产市场一直以增量市场为主，房地产开发项目大多是成片、滚动开发，在资本市场不发育的情况下，完全靠开发自有资金，是无法实施项目滚动开发的。目前预售价格较现售约低10%-15%。而一些购房者在接受调查时也表示，预售商品房相对于现售商品房有价格优势，这也是预售制度为一部分消费者所接受的重要原因。

3、商品房预售制度是给成长中的房地产开发业予以扶持的一项政策，意在降低房地产行业的进入门槛，鼓励更多企业进入房地产，以便保证的住房制度改革得以成功。可以说，近几年来，正是得益于这一利好政策的支持，许多开发商从无到有迅速完成了资本原始积累，中国房地产市场也很快地得到繁荣。二、商品房预售对我国房地产市场发展的不利方面

1、预售合同的转让导致房价上涨，扰乱房地产市场秩序。

商品房预售合同是由房地产开发企业（预售方）与购房者（预购方）签订，由预购方先支付定金或预付款，预售方在合同约定时间内将建成的商品房所有权转移给预购方的书面协议。商品房预售合同的转让是指在商品房预售以后，预购人将其预购的未竣工交付的预售商品房另行转让的行为，俗称“炒楼花”。这种转让是商品房预购人将原预售合同的权利、义务转让给第三人，使第三人与预售人之间设立新的民事法律关系，而预售合同的内容不发生变化的转让形式。

近年来，随着房产市场的发展，一股“炒房风”日渐兴起，其中较为常见的是购房者将自己购买的预售商品房再转让，即我们通常所说的“炒楼花”，通过“一炒”、“二炒”，甚至“数炒”。某些商品房在竣工前可能就已经数易其主。

“炒楼花”可以使开发商更快的回笼资金、降低开发成本、减少投资风险，因此具有活跃市场的积极作用。但同时，由于具有很强的投机性，从而吸引了大批求利者进入市场，使得房价飞涨，极易形成“泡沫经济”，并且最直接的损害房屋实际消费者的利益。面对居高不下的房价，许多购房者只有望洋兴叹！

理性的看待“炒楼花”行为在经济上的积极、消极作用的同时，还应当关注其带来的法律风险，这一点对于房屋消费者（最终的购房者）更具有现实意义。消费者在购买“楼花”时面临以下两种风险

第一、《城市房地产管理法》第45条虽然规定“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”但至今国务院关于此问题的规定一直未出台，最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》对此问题也没有涉及。

第 二、即便承认楼花买卖的合法性，但单纯的楼花买卖也很难对房产开发商产生约束力。由于商品房尚未竣工，所以，楼花出卖者所出卖的并非真正的房屋所有权，其转手的只是商品房预售合同中请求房产商交付房屋的债权；另一方面，楼花出卖者在取得楼花时，往往只向开发商支付了部分房款，因此，在出卖楼花的同时必然将支付剩余房款的债务一并转让给房屋消费者。

根据我国《合同法》的规定，合同的债权债务一并转让给第三人的，应当经对方同意。也就是说买卖楼花必须经房产商同意，否则将对房产商不产生约束力！无形中消费者陷于被动地位，即使已向卖楼花者支付了部分房款，但是其购房者地位能否确立却仍掌握在房产开发商手中。随着近两年房产市场的发展，法院受理的相关纠纷案件日益增多，其中就出现了利用“炒楼花”的上述风险进行恶性炒作。为获取房价飞涨所带来的利益，作为炒房者的房产中介与开发商相互勾结，开发商拒绝承认楼花买卖对自己的约束力，导致消费者面临着已经支付房款而其购房者的地位却无法得到承认的尴尬境地，而另一方面炒房者再以更高的价格进行炒卖。

开发商通过“炒楼花”来制造出楼市的虚假紧缺，借机囤积居奇抬高价格；用房屋面积缩水、建筑设计变更、环境描述浮夸等行为来侵犯购房者的权益；更有甚者，把已抵押的房屋再预售，把已预售的房屋再抵押，或者进行房屋重复预售，最后“携款潜逃” 时有出现消费者交清购房款后却不能按期入住或者无法按时办理房产证，甚至买的是无法交付的“烂尾楼盘”的现象。

另外预售商品房再转让过程中的差价对转让人有巨大的诱惑力，刺激着他们的投机心理。在房地产市场不健全的情况下，带有投机性的"炒楼花"行为很可能导致房价上涨，扰乱房地产市场秩序，严重时还会产生"泡沫经济"，整个国民经济的发展。

2、预售资金的监管主体没有确定，消费者的利益将得不到保护。

我国《房地产管理法》第四十四条第三款规定“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”该法律条文笼统地规定了商品房预售资金的用途，但并没有明确规定商品房预售资金监管的主体、监管范围、监管权限、法律责任等。如果开发商将预售资金挪作他用，消费者的利益将得不到保护。因此，建立商品房预售资金的监管制度对于切实保护消费者利益和维护房地产市场秩序来说意义昭然。商品房预售资金的监管的关键是监管主体的确定问题。

商品房预售资金的监管的关键是监管主体的确定问题。在这里，两个因素必须考虑，一个是专业技术问题；一个是法律责任问题。从专业技术因素上讲，一方面预售资金的监管必须由具有具备建筑工程专业知识的机构进行，做到有效地防止发展商抽逃资金，以保证工程的顺利完成。另一方面，预售商品房具有一定的融资的性质，对融通的资金的监管应该有具有相应知识能力的商业机构参与。例如，2002年8月开始实施的重庆市《市城镇房地产交易管理条例》规定由工程监理机构和开设预售款用账户的商业银行联合对预售资金进行监管的新制度。这种做法是可以借鉴的。就监管主体而言，前者具有建筑工程专业上的权威性，能够对工程质量和工程进度进行准确的判断，避免发展商抽逃或挪用预售资金；后者是与商品房预售有直接联系的金融机构，具有金融专业知识。银行本来就通过商品房按揭贷款加入到开发商与购房者之间的房屋买卖关系，或者以其他贷款形式与开发商建立借贷合同关系。那么，银行和购房者一样非常关心着自己的资金的效率与安全，作为自身利益的最佳判断者，银行适宜作为商品房预售资金的监管主体。由以上两者主体共同监管商品房预售资金，能切实保证工程进度，保护购房者的合法权益。

篇10

[关键词]北极;国际法;北极条约;联合国海洋法公约

2007年8月2日,俄罗斯“和平1号”深海潜水器在4261米深的北冰洋底罗蒙诺索夫海岭插上俄罗斯国旗,此后,国际社会对北极的关注不断升温。其实,“冰冷”的北极成为世界各国的关注热点并非偶然。简言之,该地区资源、交通、军事等方面重要性的不断凸显和法律地位上若干不确定性的持续存在,使其早已成为有关国家明争暗斗的对象。进入新世纪以来,国际关系的种种迹象尤其表明,北极问题已经来到一个不同前途命运何去何从的抉择关口:它既可能随着有关国家争夺的加剧,成为国际冲突新的“火药桶”,也可能通过合理协调国家间利益,成为国际合作和造福人类的典范。

北极问题背后,既有错综复杂的政治和外交因素,也涉及很多鲜明和独特的国际法问题。长期以来,学界对于北极问题的讨论,主要是着眼于国际关系和双(多)边外交对该问题的缘起和影响加以分析,而对其中的主要国际法问题却涉猎不多,如:北极地区目前在国际法上处于何种地位?有关国家关于北极海域200海里以外大陆架的主张在国际法上是否具有合法性,对北极法律地位有何影响?等等。本文的目的,首先在于通过对上述问题的分析和回答,探索如何运用国际法妥善解决北极地位问题,即是否可能通过某种国际法机制的设计和适用,在国家间弥合分歧、促成合作。由此出发,本文还试图就国际法在国际秩序中的作用提出一些作者的思考。

一、北极地区地理概况及其法律地位

北极地区是指以北极点为中心、北极圈(北纬66°33′)以内的广阔地区,包括极区北冰洋、边缘陆地及岛屿、北极苔原带和泰加林带,总面积为2100万平方公里,约占地球总面积的1/25。北极地区的陆地面积近800万平方公里,有居民700多万。〔1〕

北极地区气候寒冷,环境恶劣。北冰洋冰盖面积占总面积的2/3左右,其余海面上分布有自东向西漂流的冰山和浮冰。不过,近年来,全球环境变化和气候变暖的趋势在北极也得到了明显的反映。根据300多名科学家组成的国际工作队对北极为期四年科学研究的结果,北极的气候正在迅速变暖,过去20多年中其速度差不多是世界上其他区域的两倍,出现了冰川和海冰大面积融化、永冻层解冻、雪季缩短的现象。据预测,北极的夏季海冰至少有一半会在本世纪末溶化,到2100年该区域的气温将上升4℃-7℃。〔2〕在此背景下,北极地区的经济、交通和战略意义正越来越多地为人们所认知。

首先,北极是地球上极少数未开发的自然资源“宝库”之一,蕴藏着丰富的石油、天然气、矿物和渔业资源。根据美国公布的一项官方估计,世界上尚未发现的石油和天然气储量1/4都在北极地区。〔3〕北冰洋沿岸地区及沿海岛屿还有储量可观的煤、铁、磷酸盐、泥炭和有色金属。而且,随着全球变暖、冰盖融化和科学技术的发展,北极自然资源的开发将变得现实可行,这对于有关国家(特别是北冰洋沿岸国家)无疑有着巨大的吸引力。

其次,北极还具有重要的交通意义。随着北冰洋海冰消融和航海技术的不断进步,美洲大陆西北部著名的“西北通道”(NorthwestPassage)和亚洲大陆东北部的“东北通道”(NortheastPassage)已被视为新的“大西洋—太平洋轴心航线”。“西北通道”位于加拿大北极群岛沿岸,穿越北冰洋而连接大西洋和太平洋,蜿蜒5000余公里。该通道可以使从英国伦敦到日本横滨的航行由14650海里缩短到不足8000海里,从横滨到荷兰鹿特丹的航程则从15640海里缩短到大约6610海里。〔4〕

此外,北极地区的军事和战略意义也十分显著。该地区非常适合配备了核弹头的潜艇隐蔽,因为北冰洋冰层可以有效地保护其不被飞机和卫星侦察设施发现,不停移动中的厚厚冰层还可以对声波进行干扰,从而破坏水下监控系统的跟踪,这些潜艇自身却可以在冰层下自由行动。〔5〕基于这些原因,加拿大和美国等国已在其北极领土建立了多个军事基地。

北极地区的边缘陆地分属亚洲、欧洲、北美三洲大陆北部。历史上,北冰洋沿岸国(美国、加拿大、冰岛、挪威、丹麦、瑞典、芬兰和俄罗斯八国)之间曾有过一系列领土争议,目前,这些领土(包含内水)划分问题大多已通过不同方式得到解决,但仍然遗留了一些棘手的待决问题。例如,加拿大和丹麦对两国之间的汉斯岛(HansIsland)长期存在争议。〔6〕此外,加拿大和美国对于西北通道的法律地位也一直存在争议。加拿大坚持认为,其北极群岛构成一个完整的“群岛水域”,包括西北通道在内的该水域全部属于加拿大内水。重视海上通行权的美国则认为西北通道是适用“过境通行”制度的国际海峡,不承认加拿大对北极群岛水域的。〔7〕

更为棘手的是北极地区2/3以上终年冰封的海域。由于其“非陆非海、亦陆亦海”的特点,人们对这些海域的法律属性和地位问题曾有过种种不同主张。加拿大和前苏联就曾先后于1909年和1926年依据“扇形原则”(sectorprinciple)提出了对北冰洋海域的要求。〔8〕不过,“扇形原则”在理论上和大多数国家的实践中都没有得到支持。越来越多的人认为,这些海域并不是陆地而是冰封海洋,而且冰随着海流移动,因而不适于占领;相反,一般国际法特别是1982年《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)有关海域划分和法律地位的规定可以适用。据此,北冰洋沿岸国家可以对以下几个区域主张或管辖权:(1)一国测算领海宽度的基线与该国陆地之间的水域构成该国的内水;(2)从测算领海宽度的基线起可以向外划定不超过12海里的领海;(3)从测算领海宽度的基线量起,沿海国可以划定不超过200海里的专属经济区;(4)一国陆地向海洋自然延伸部分构成该国大陆架。其中,内水和领海构成一国领土的组成部分,专属经济区和大陆架则不属于沿海国领土。〔9〕除上述区域外,北冰洋的主体部分应属于公海或“国际海底区域”,根据《公约》,前者实行公海自由原则,后者则作为“人类共同继承财产”由国际海底管理局负责管理和开发,它们都不能成为国家占有的对象。

因此,根据《联合国海洋法公约》的有关规定,北极地区(特别是终年冰封的北冰洋海域)既不属于“无主之地”,也不能说是处于法律真空。但该《公约》作为一份全球性的“海洋大”,没有也不可能从北极特殊的地理状况、历史和现实出发,对该地区法律地位和环境保护、科学考察、资源开发、军事化利用等方面的制度作出专门规定。在《联合国海洋法公约》之外,专门针对北极订立并且目前仍然生效的多边条约仅有两个:一个是为了解决北极斯瓦尔巴德群岛归属问题,而由有关国家在1920年签署的《斯瓦尔巴德群岛条约》(内容见下),另一个是1973年加拿大、丹麦、挪威、美国和前苏联签订的《保护北极熊协定》。显然,这两个条约涵盖的地理范围或事项范围十分有限。总之,北极法律地位和相关制度还存在很大的不确定性,这一状况与该地区战略重要性的上升形成了巨大反差,从而为有关国家在北极争夺加剧埋下了伏笔。还应看到,即使是《联合国海洋法公约》本身,其有关规定在北极地区的适用也可能存在不同程度的问题,以俄罗斯为代表的有关国家对200海里以外大陆架(以下简称“外大陆架”)的主张恰恰表明了这一点。

二、俄罗斯有关外大陆架主张的分析

为了准确理解俄罗斯的有关主张,首先需要对《公约》第76条(大陆架的定义)加以分析。该条共10款,是在1958年《大陆架公约》有关规定的基础上,经过1973—1982年联合国第三次海洋法会议的反复协商达成的,其主要规定可概括如下:

1.沿海国的大陆架包括其领海以外依其陆地领土的全部自然延伸,扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土,如果从测算领海宽度的基线量起到大陆边的外缘的距离不到200海里,则扩展到200海里的距离。

2.大陆边包括沿海国陆块没入水中的延伸部分,由陆架、陆坡和陆基的海床和底土构成,它不包括深洋洋底及其洋脊,也不包括其底土。(第3款)

3.在大陆边从测算领海宽度的基线量起超过200海里的任何情形下,沿海国应以下列两种方式之一,划定大陆边的外缘:(i)以最外各定点为准划定界线,每一定点上沉积岩厚度至少为从该点至大陆坡脚最短距离的1%;或(ii)以离大陆坡脚的距离不超过60海里的各定点为准划定界线。在没有相反证明的情形下,大陆坡脚应定为大陆坡坡底坡度变动最大之点。

4.按照上述方法划定的大陆架在海床上的外部界线各定点,不应超过从测算领海宽度的基线量起350海里,或不应超过连接2500米深度各点的2500米等深线100海里。

5.尽管如此,在海底洋脊上的大陆架外部界限不应超过从测算领海宽度的基线量起350海里。本款规定不适用于作为大陆边自然构成部分的海台、海隆、海峰、暗滩和坡尖等海底高地。

6.主张从测算领海宽度的基线量起200海里以外大陆架界限的沿海国,应将有关信息提交在公平地区代表制基础上成立的一个“大陆架界限委员会”(以下简称“委员会”),该委员会应就有关划定大陆架外部界限的事项向沿海国提出建议,沿海国在这些建议的基础上划定的大陆架界限应有确定性和拘束力。

上述异常复杂的条文规定,是《公约》谈判过程中不同国家利益妥协和折衷的结果。可以看出,《公约》对大陆架范围的确定是以“自然延伸”(naturalprolon2gation)为基础,同时为了兼顾宽大陆架国家和窄大陆架国家以及其他非沿海国的利益,采取了一个综合距离、深度和地质地貌特点的大陆架界限标准。〔10〕该标准一方面允许窄大陆架国家(不足200海里)将其大陆架扩展到200海里,另一方面允许宽大陆架国家划定超出200海里的大陆架,但后者要受到上述第76条第4款和第5款中所谓“爱尔兰公式”(IrishFormula)的双重限制。〔11〕

根据《公约》规定,提出外大陆架主张的国家应在成为《公约》缔约国最长10年内向委员会提交所需信息,但2001年5月《公约》缔约国大会决定,任何国家不应被要求在2009年之前提交信息。俄罗斯于1997年批准加入《公约》,也就是说,2009年是它可以提交所需信息的最迟时间。事实上,俄在2001年12月20日就提出了关于在北冰洋和太平洋划定外大陆架界限的申请,这也是委员会自1997年正式成立以来收到的第一份相关申请。〔12〕根据俄罗斯的主张,北冰洋底包括罗蒙诺索夫海岭和门捷列夫海岭在内一直到北极点的120万平方公里海域都属于俄罗斯西伯利亚领土的自然延伸。值得注意的是,大陆架是海底资源储量最为可观的部分,在北冰洋地区也是如此。根据预测,北冰洋地区蕴藏的石油资源大约有1300亿吨,主要都在大陆架;其中仅俄罗斯所申请的外大陆架范围内就蕴藏着约50亿吨的标准燃料碳氢化合物。〔13〕

俄罗斯的上述主张,实际上包含两个问题:首先,相关海底区域是否属于俄罗斯陆地领土的自然延伸?其次,假定前一问题的回答是肯定的,俄罗斯的主张是否符合《公约》第76条第4款、第5款的限制?这两个问题都需要以《公约》相关规定为基础,结合地质地貌等方面的科学依据作出回答。委员会在2002年6月曾以协商一致方式通过了对俄罗斯所主张大陆架界限的审查结论,要求俄罗斯补充进一步资料和信息,或建议其根据审查结果修订相关划界主张。〔14〕俄随后开展了多项科考活动(包括前述2007年8月进行的探测),并在罗蒙诺索夫海岭和门捷列夫海岭采取了土壤、水和生物的样本,以谋求为上述主张提供更有利的证据。不过,俄罗斯的主张势必面临很多难以解决的困难和争议。这一方面是因为《,公约》第76条所涉关于外大陆架范围的依据或参数很多不易确定或难以得到认可,如海床的轮廓、坡度可能随着时间的推移而改变;不少大陆架没有所需的海图;所涉及的2500米等深线技术上难以确定,并且会因海平面的改变而改变;大陆边外缘沉积岩厚度难以准确测定;等等。〔15〕而在自然条件恶劣的北极海域,要测定有关参数或提供《公约》要求的其他充分依据更是难上加难。截至2009年7月,委员会共收到51份关于在不同海域划定外大陆架的申请,在其中8份已由委员会进行审查并提出建议的申请中,还没有任何一项申请得到委员会的支持。〔16〕无论如何,相比有关内水、领海和专属经济区范围的规定《,公约》中关于大陆架(主要是涉及外大陆架部分)范围的规定更为复杂、也具有更大的不确定性。在俄罗斯以外的北极国家中,挪威(2006年)、冰岛(2009年)、丹麦(2009年)等都先后向委员会正式提出了划定北极海域外大陆架的申请,有的(包括加拿大、丹麦、挪威、美国等)早在2002年就对俄罗斯的申请提出了异议,认为“俄罗斯有关北极大陆架的主张存在重大缺陷”。〔17〕这似乎预示着,各北极国家在划定该地区外大陆架问题上很可能形成既无法割舍、也难以破解的困局。这不仅仅是对《公约》外大陆架体制提出的挑战,还有可能产生“多米诺骨牌”效应,使本已十分薄弱的北极现有法律制度进一步无序化。

三、构建北极国际法律制度的思考和展望

正如英国《金融时报》的一份评论所指出的那样,有关国家在北极地区展开的争夺,凸显了开发北极问题上的两股趋势:其中之一是北极正经历始料未及的快速变化,部分表现为冰盖以超乎人们预料的速度在溶化;而另一项则表现为大量危险的政治、法律和技术分歧尚存,威胁到地球上这块最脆弱却维持生命的地区的未来秩序。〔18〕

上述两股趋势的结果,使北极面临着一系列重要而现实的威胁。例如,该地区尚待解决的领土归属和划界问题、自然资源的开采和使用问题、生态环境的保护问题以及北极地区的军事化利用等等,都可能进一步引发有关国家间的纷争,加大在该地区爆发冲突的可能性,从而使北极乃至整个人类的美好未来蒙上阴影。

然而,在各国共同面临的挑战不断增多和相互依存关系日益加深的情况下,国家间“一荣俱荣、一损俱损”的格局也越来越明显,这就要求各国在北极地区开展有效合作,为国际和平、发展和国家间的共同繁荣作出应有贡献。这里,应当认识到:相关国际法制度的缺失或不健全,是北极所面临各种问题的重要原因;全面构建、完善北极法律制度,则是使北极成为“合作之极”、“共赢之极”的必由途径。

任何一种有效国际法制度的形成,既不可避免地需要从以往相关实践中获取经验,也必然要着眼于国际关系的发展并考虑所处理问题的特殊性。未来北极的制度构建,可资借鉴的模式主要有以下几种:

1、《南极条约》模式。1959年12月1日,美国等12个国家签订《南极条约》,规定了南极地区应专为和平目的使用、科学调查自由和国际合作、冻结对南极的领土要求等内容,并在此基础上形成了关于南极地区生物资源和矿物资源的保护、开发和管理等方面的所谓“南极条约体系”。〔19〕这一模式的吸引力在于,它为南极地区“量身定制”了关于其法律地位和相关法律制度的全面安排,而同属极地的北极地区所需要解决的主要问题也正在于此。

2、《斯瓦尔巴德群岛条约》模式。总面积62700平方公里的斯瓦尔巴德群岛位于北极巴伦支海和格陵兰海之间,是地球上有人居住的最北的地方之一。根据英国、美国、丹麦、挪威、瑞典等18个国家1920年在巴黎签订的《斯瓦尔巴德群岛条约》(1925年中国、前苏联等33个国家也成为缔约国),各缔约国承认挪威“具有充分和完全的”,该地区“永远不得为战争的目的所利用”,但各缔约国的公民可以自由进入,在遵守挪威法律的范围内从事正当的生产和商业活动。该条约使斯瓦尔巴德群岛成为北极地区第一个也是惟一一个非军事区。〔20〕

3、《联合国海洋法公约》模式。该《公约》对各种海域划分和各国在有关海域开展活动的法律制度作了较为全面和一般性的规定。在以海洋为主、呈“地中海”态势(周边陆地包围着中央的北冰洋海域)的北极,《公约》可以为这一地区法律秩序的构建提供重要基础。

也应该看到,以上几种模式对北极的适用各有其不足和局限性。例如,《南极条约》的制定主要针对的是以陆地为主的南极地区,而北极陆地划界问题已经基本解决,未决的主要是海域的划界和开发等问题,而且《南极条约》模式本身也是一个权宜性的过渡安排,并没有为最终解决南极法律地位问题提供确定答案。《斯瓦尔巴德群岛条约》无论是制定的历史背景还是所适用的领土范围都有较大的独特性。《联合国海洋法公约》所体现的国际海洋法一般规定也不足以解决北极地区的若干特殊问题,《公约》关于外大陆架的规定更是有可能成为北极争夺加剧的突破口。

总之,为北极地区确立一项全面而“合身”的法律制度虽然势在必行,却又十分不易。笔者认为,国际社会应着眼于各国的共同和根本利益,尽快在联合国主持下成立一个北极委员会,作为开展多边磋商的场所,在此基础上就缔结一份有效规范北极地区有关问题的《北极条约》进行谈判。限于篇幅,本文就该条约可能涉及的几个主要问题提出如下建议:

1、在承认北极国家有权根据《联合国海洋法公约》划定内水、领海、专属经济区和大陆架的前提下,冻结或者取消《公约》有关外大陆架划界规定在北极海域的适用。基于本文前一部分的分析和《南极条约》冻结各国对南极领土要求的先例,在目前任何国家都未能依据该条获得科学依据并产生既得利益的情况下,取消(或冻结)《海洋法公约》上述规定在北极海域的适用不仅可能,而且具有重要的现实意义。

2、确立各国管辖范围之外的北极海域(包括根据《海洋法公约》应属于公海、国际海底区域和外大陆架的部分)作为“人类共同继承财产”的法律地位;借鉴《南极条约》中的“协商国制度”,由各北极国家和符合一定条件(如在北极设有科考站)的其他国家组成《北极条约》协商国,共同制定在相关海域从事科考、环境保护、资源开发等活动的法律制度并监督其实施。其中,该海域的资源开发可以大体参照《海洋法公约》第十一部分为国际海底区域规定的“平行开发制度”进行。

3、冻结北极地区(包括北极陆地和北冰洋海域)的军事化使用,除各北极国家可以在条约规定的期限内(5—10年)维持现有的军事基地和已有规模的军事利用外,所有国家均不得在该地区进行新的军事化利用,并最终实现该地区的完全非军事化。

4、以《北极条约》为核心,根据实践的需要和未来的发展,就其中环境保护、资源开发、非军事化等某些具体问题领域进一步缔结相关的议定书,形成一个相互补充的“北极条约体系”。其中,鉴于北极地区近年来所受环境污染日益加重并有可能对该地区乃至全球环境产生严重后果,〔21〕有必要尽快拟定一份《北极条约环境保护议定书》,对北极地区的环境影响评估、动物和植物保护、废物和污染的预防及处理、执行机制等加以明确规定,并力争使该《议定书》与《北极条约》同时生效。

四、几点结论性认识

从政策分析的视角来看,国际法乃是国际社会成员为确认、厘清和实现其下述共同利益而作出权威决策的持续过程:维护最低限度的世界秩序(minimumworldorder),即,使未经授权的强制行动和暴力最小化,维护国际和平与安全;争取最佳的世界秩序(opti2mumworldorder),即促进人权、健康和环境保护、贸易与发展、社会正义等价值的形成和共享。追求最低限度和最优的世界秩序,都需要基于共同利益进行创造性的思考与行动,动员所有可能解决问题的技能和资源。超级秘书网

在全球资源争夺日益紧张的背景下,越来越多的国家开始将目光投向北极。尽管俄罗斯在北冰洋底插上国旗的行为实际上仅仅是一种象征性举措,因为无论根据《联合国海洋法公约》或者一般国际法,这一举动本身都不具有确定的法律意义;但是,对于这一举措可能导致的连锁反应和带来的问题,我们却不应等闲视之。它表明,气候变化、能源和资源争夺将成为国际关系中日益突出的一个主题并将深刻地改变世界。而在此背景下,如何更好地完善相关国际法制度、使之在国际秩序的建构中发挥建设性作用,已经成为各国需要共同面对的一个重大课题和挑战。