刑法哲学论文范文

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篇1

行政公务员是宪法赋予政府所拥有行政权的直接行使者，在整个权力或权利运作过程中，他们是双重或多重身份实体，并以其身份权为核心和逻辑起点被赋予其他各项相应的权利。这些权利是公务员以行政主体的名义行使行政权、执行公务的法律依据和保证，而只有相应的救济才能保证权利的实现。因此，权利与救济是一对动态的范式，是权利内在属性和机理的外现和要求。

Civilservantisthedirectexecutorofadministrativepowerownedbygovernmentaccordingtotheconstitutionallaw.Intheoperationsystemofallthepowersorrights,theyaredoubleortri-or-multi-qualificationentityandaregrantedothersrightsthatviewthequalificationrightasthecoreandlogicalstartingpoint.Theserightsarethelegalgroundsandsafeguard,andonlybyperformingappropriatereliefcanrightsberealized.So,rightandreliefisapairofstaticparadigm,thereflectionandrequirementofright’sinternalnatureandlaw.

【关键词】公务员；权力；权利；救济；身份权

civilservantpowerrightreliefqualificationright

自从有国家以来，便有了从事专门管理公共事务、行使行政权的人员。因而古今中外的历史上都有文官制度的记载，然而其意义和作用均与近代以来产生的公务员不尽相同，在我国就更晚。公务员在行政法上是一个特殊的主体。其不仅直接享有宪法规定的公民权利，而且还间接拥有行使行政权的权利。即他集“权利”和“权力”于一身（一体两权），既与国家立法、行政、司法机关发生关系，又与公民及其他主体发生关系。这一特殊性是其他行政法律关系主体所不能拥有的。因此，赋予其什么权利、怎样的救济，对其他的主体就会产生不同的作用和结果。可以说，其是一个“牵一发而动全身”的特殊主体。法国著名法学家孟德斯鸠曾言，“一个拥有权力的人必然会滥用权力，这是亘古不变的一条经验。”[自从有国家以来，便有了从事专门管理公共事务、行使行政权的人员。因而古今中外的历史上都有文官制度的记载，然而其意义和作用均与近代以来产生的公务员不尽相同，在我国就更晚。公务员在行政法上是一个特殊的主体。其不仅直接享有宪法规定的公民权利，而且还间接拥有行使行政权的权利。即他集“权利”和“权力”于一身（一体两权），既与国家立法、行政、司法机关发生关系，又与公民及其他主体发生关系。这一特殊性是其他行政法律关系主体所不能拥有的。因此，赋予其什么权利、怎样的救济，对其他的主体就会产生不同的作用和结果。可以说，其是一个“牵一发而动全身”的特殊主体。法国著名法学家孟德斯鸠曾言，“一个拥有权力的人必然会滥用权力，这是亘古不变的一条经验。”]那么，一个权利的主体会怎么样？

一、权利和权力的法哲学

权利和权力，一向都是法学和政治学的两个基本概念，也是社会和法律生活运转所围绕的轴心。权利是一种支配力量，即按照主体的意志去影响、支配和控制他人的意志和行为的能力。所以彼得·布劳说，“权利是个人和群体将意志强加于其他人的能力”。[所以彼得·布劳说，“权利是个人和群体将意志强加于其他人的能力”。]R·H·陶奈曾说：“权利可以比定义为一个人和一群人按照他所愿意的方式去改变其他人或群体的行为以及防止他自己的行为按照一种他所不愿意的方式被改变的能力。”[R·H·陶奈曾说：“权利可以比定义为一个人和一群人按照他所愿意的方式去改变其他人或群体的行为以及防止他自己的行为按照一种他所不愿意的方式被改变的能力。”]现代法哲学的研究同样表明：“权利在社会关系中代表着能动而易变的原则。在权利未受到控制时，可以把他比作自由流动、高涨的能量，而其结果往往具有破坏性。权利的行使，常常以无情和不可忍受的压制为标志；在权力统治不受制约的地方，他极易造成紧张、摩擦和突变。再者，再权力可以通行无阻的社会中，发展趋势往往是社会上的权势者压迫或剥夺弱者。”[现代法哲学的研究同样表明：“权利在社会关系中代表着能动而易变的原则。在权利未受到控制时，可以把他比作自由流动、高涨的能量，而其结果往往具有破坏性。权利的行使，常常以无情和不可忍受的压制为标志；在权力统治不受制约的地方，他极易造成紧张、摩擦和突变。再者，再权力可以通行无阻的社会中，发展趋势往往是社会上的权势者压迫或剥夺弱者。”]而权利则是人们为满足一定的需要，获求一定的利益而采取的一定行为的资格和可能性，或说是正当的利益和允许的行为（自由）。[而权利则是人们为满足一定的需要，获求一定的利益而采取的一定行为的资格和可能性，或说是正当的利益和允许的行为（自由）。]所以孙国华教授说，“权利是最能把法与现实生活联系起来的范畴，权利是在一定的社会生活条件下人们行为的可能性，是人的自主性、独立性的表现，是人们行为的自由，权利是国家创造规范的客观界限，是国家创造规范时进行分配的客体。法的真谛在于对权利的认可和保护。”[所以孙国华教授说，“权利是最能把法与现实生活联系起来的范畴，权利是在一定的社会生活条件下人们行为的可能性，是人的自主性、独立性的表现，是人们行为的自由，权利是国家创造规范的客观界限，是国家创造规范时进行分配的客体。法的真谛在于对权利的认可和保护。”]因此权利和权力的本质关系是：权利是权力的基础和来源，一切公共权力都是由权利转化和派生而来的。即权力是权利的衍生物，是集中化、公共化、强烈化了的权利。[因此权利和权力的本质关系是：权利是权力的基础和来源，一切公共权力都是由权利转化和派生而来的。即权力是权利的衍生物，是集中化、公共化、强烈化了的权利。]同时，权力是实现权利的手段，权利是权力存在的目的；没有权利作为目的，权利就失去存在的意义和价值。两者相互依存，是对立统一的关系。[同时，权力是实现权利的手段，权利是权力存在的目的；没有权利作为目的，权利就失去存在的意义和价值。两者相互依存，是对立统一的关系。]但是，两者更有显著的不同，这也就是其对立性的表现。首先，权利有所谓“剩余权利”，即法律上未规定为权利，而有未加禁止并且符合社会成员和社会公共利益的事，可以推定为权利主体有权利做，即“法不禁止即可为”。这实际上允许从应有权利推定出法律权利，称之为权利推定原则。而权力则不能，其具有普遍性、垄断性、强制性和扩张性的特点。若不对之加以严格限制，他就可以凭借其强大的力量滥施于社会，并以武力做后盾侵犯公民、法人及其他法律主体的合法权益。因此，法律必须对权力的行使加以严格限制、界定，规定其职能，确定权利行使的方式和范围。即权力必须依法行使，不存在“剩余权力”，不应允许“权力推定”。其次，权利行为不具有直接强制性。当权利受到侵害或损害时，权利主体只能向国家司法等相应机关请求救济，而不得自行向侵害人施以强制。相反，权力的强制性是国家机关直接行使的。而权利的强制性必须以国家强制力作中介，是间接的。最后权利与权力的主体及其行为性质不同。权力的主体是国家机关或授权组织；权利行为的性质是职权或授权行为，或成公共权力行为。其以社会公共利益为目的，不能。这种公共权利的行为具有直接强制性。权力行为的对象必须直接服从权利的施行者，否则便会受到权力行为者的干预。权利的主体一般是公民和法人，其行为的性质直接体现其利益，并以获利为目的。[但是，两者更有显著的不同，这也就是其对立性的表现。首先，权利有所谓“剩余权利”，即法律上未规定为权利，而有未加禁止并且符合社会成员和社会公共利益的事，可以推定为权利主体有权利做，即“法不禁止即可为”。这实际上允许从应有权利推定出法律权利，称之为权利推定原则。而权力则不能，其具有普遍性、垄断性、强制性和扩张性的特点。若不对之加以严格限制，他就可以凭借其强大的力量滥施于社会，并以武力做后盾侵犯公民、法人及其他法律主体的合法权益。因此，法律必须对权力的行使加以严格限制、界定，规定其职能，确定权利行使的方式和范围。即权力必须依法行使，不存在“剩余权力”，不应允许“权力推定”。其次，权利行为不具有直接强制性。当权利受到侵害或损害时，权利主体只能向国家司法等相应机关请求救济，而不得自行向侵害人施以强制。相反，权力的强制性是国家机关直接行使的。而权利的强制性必须以国家强制力作中介，是间接的。最后权利与权力的主体及其行为性质不同。权力的主体是国家机关或授权组织；权利行为的性质是职权或授权行为，或成公共权力行为。其以社会公共利益为目的，不能。这种公共权利的行为具有直接强制性。权力行为的对象必须直接服从权利的施行者，否则便会受到权力行为者的干预。权利的主体一般是公民和法人，其行为的性质直接体现其利益，并以获利为目的。]由此可见，权利尽管具有本源性，但相对权力的直接强制性，其间接的强制性决定了权利主体往往处于被保护的弱势地位，但是权利却是对权利主体进行保护或救济的前提、基础和依据，也是维护和主张自己权益的根据。因此权利主体享有怎样的权利、多少权利是权利主体法律地位和人格的外在表现。然而，另一方面权利亦会产生消极作用或具有负价值。权利主体往往也会在依权利主张、要求和保护自己的权利时，侵犯或损害他人的权利。是故，法律必须对权利的内容和范围作一定界定，并使权利推定原则合理推衍，以避免和防止权利主体依权利滥主张和保护其权利。而作为间接行使权力（行政权）、执行公务的公务员，其是“一体两权”的特殊主体，其权利就更凸现出法律理论和实践的价值。鉴于此，世界各国都对其公务员赋予不同的权利，并规定了不同的救济。

二、公务员权利的法律定位及价值

法律权利，是指法律关系的主体依法享有的某种权能或利益，它表现为权利享有者可自己作出一定的行为，也可以要求他人作出或不作出一定的行为。公务员的权利是作为行政法的部门法——《公务员法》中的作为公务员法律关系主体的公务员，依法所享有的权能或利益。它在公务员法中处于核心地位，是公务员法的灵魂。在整个公务员法中，不论“入口”、“出口”或“管理”都必须以权利为衡量之法律准则。在与立法、行政、司法机关的法律关系中，亦应以权利为依据；在与相对人（公民、法人或其他组织）的关系中，亦应以它为限度。所以，公务员的权利是公务员法的“核心”和“灵魂”。它是宪法赋予行政主体的行政权，由静态转化为动态的连接点。只有通过这一连接点，才能实现行政权的价值或作用，完成行政管理目标，实现“公权为私权”服务的目的。据此，公务员的权利是指公务员依法行使行政主体所拥有的行政权、行使职权、履行职责、执行国家公务过程中能作出或不作出一定行为，要求作出或不作出的权能或利益。

价值，简单地说，是客体对主体的满足和需求，是主体和客体的对立和统一。法律价值，是以法律为客体对主体的满足，它是以主体与客体的相互关系为基础和核心的，是人关于法的绝对超越指向。再次，客体是既定的（常量），主体却是个变量。对不同的主体，其价值不同。公务员权利的价值是以公务员作为客体对主体的满足和需求，是公务员权利对不同主体的绝对超越指向，体现的是公务员权利与不同主体间的对立统一关系。其内容应包括：它对公务员自身的价值，对主体、行政、司法机关的价值及对公民、法人或其他组织（相对人）的价值。

（1）对自身价值。权利的存在或有无，是公务员法律地位的标志，使其执行公务、保障自身权益、寻求法律救济的依据。反之，如果丧失权利，那么其执行公务就因主体的不合格而受阻；或公务活动不能运转及效益的最大化受损或受阻。因此，其价值表现为利益（人身或财产）和自由。（2）对立法、行政、司法主体的价值。权利是由立法主体设定和赋予的，其设定必须权衡各方主体，以最大限度发挥公务员的作用和价值。因此，公务员权利对立法主体的价值应是公平和秩序。通过权利的设定和赋予实现社会的公平和秩序，就是立法主体的最大满足。行政主体通过公务员的法律行为使行政权向外发生作用和效果，没有权利，公务员以行政主体的名义行使行政权的效率或效益，就得不到保障。这样行政权的价值也不能张扬和实现。所以公务员的权利，对行政主体的价值是效率或效益。如果公务员的权利受到侵害，请求保护的最终主体只能是司法主体，而其救济的依据只能是其权利。因此公务员权利对司法主体的价值是公正、正义。（3）对相对人而言，表现为依法抗辩、抵制、救济等。其以逆向的负价值借以实现正价值——保障人权。因此，对相对人的价值是人权。

综上所述，公务员的权利不是臆想的或凭空产生的，它源于法律实践中，是行政权运作的必然结果。只要有行政权存在，它必然就会介于行政主体与相对人之间，并与立法与司法主体发生关系，成为一个独立的实体，并随之产生一种特殊的法律关系和相应价值。如图：

（公平、秩序）立法主体权静行政权

（效率、效益）行政主体动公务员权利态相对人（人权）

（正义、公正）司法主体力态权利

可见，公务员的权利在整个行政法中处于核心地位，是行政权通过公务员与其它法律主体发生作用和价值的主体资格的法律根据，也是取得救济的法律依据。

三、公务员权利和救济的行政法理思辨

1、理念的转变要求政府行政理念的转变

基本人权或立宪精神是现代法治进入或者对抗特别权力关系的最基础的理论。在人权的理念下，现代的世界政治思潮最明显的特色是在于大幅度和广泛地保护公民的基本权利。限制“公权”，保护“私权”是世界的主流。而特别权力关系的理念已相对弱化，并呈显出新特点：第一，法律保留原则逐渐适用于特别行政关系。所谓法律保留是指当行政主体行使公权力时，如果涉及公民权利义务方面的事项，只有在法律明确授权的情况下才可进行。第二，司法最终原则逐渐适用特别权力关系。“‘有权利，必有救济’，凡权利受到侵害时应有法律救济之方法，此为权利之本质。……故实质意义的法治国家就是司法国家。任何法律上之争议，皆应由法院裁判。”[：第一，法律保留原则逐渐适用于特别行政关系。所谓法律保留是指当行政主体行使公权力时，如果涉及公民权利义务方面的事项，只有在法律明确授权的情况下才可进行。第二，司法最终原则逐渐适用特别权力关系。“‘有权利，必有救济’，凡权利受到侵害时应有法律救济之方法，此为权利之本质。……故实质意义的法治国家就是司法国家。任何法律上之争议，皆应由法院裁判。”]所以，司法最终解决原则是现代法治社会的一项基本原则。

理念的发展要求政府行政理念的转变。19世纪末20世纪初，由于科技进步和生产关系的调整导致社会经济迅猛发展，大量的社会问题和矛盾纷至踏来。随之，行政权力扩张，职能大大增加。在19世纪以前的警察国家里，国家行政不过是御敌治安以及确保与之相应的财政的消极行政。但是，进入20世纪以后，社会国家、福利国家、服务国家理念随之确定。相应，它的政府的功能不仅仅在于管理社会成员，更重要的是为社会成员服务。而作为从事行政的公务员也就有了新的理念和要求，即必须以“服务”为理念和要求。

2、公务员之检讨

（1）公务员与国家、政府

公务员是体制下国家行政权动态运作过程中的具体操作者。尽管其是以行政主体的名义行使行政权，且在法律规定的范围内并不承担相应的法律责任。但这并不影响其在整个行政权力或权利运作系统中的法律地位。纵观行政权力的运作框架体系，行政主体在其中所享有的仅只是静态的行政权，而且并不对相对人发生任何直接作用。可以说，其作用和价值仅是观念形态。而真正起作用并产生动态效果的是公务员。所以，公务员在行政权的运作中是积极富有活力的第一主体因素，其宛如人体中的血液一般。但是，它从何而来呢？因此，必须首先界定或定位其与国家或政府的关系问题。就此，有些学者认为是公务员与政府的关系。笔者，对此持异议。因为首先政府是国家权力之一的行政权的拥有者和间接行使者，是依法设定的。因此，它从属于国家，并不是国家的全部；其次，公务员，它既可以表现为集体概念，又可表现为个体概念。表现为集体，其是行政法律关系或公务员法律关系中的独立主体，是整个国家机器的构成部分之一；表现为个体，公务员首先是公民，然后才是公务员。公民是其第一身份，而公民是国家构成的重要因素之一。公民权是国家的政治生活及理念和体制的核心和灵魂。故此，公务员应首先与国家发生法律关系，属第一位，是上位的。然后才和政府发生法律关系，属第二位，是下位的，而且这种关系必须由法律规定。这一点，从世界各国的《公务员法》均由立法或代议机关制定可以明证。最后，这与人民、在民及保障人权的理念和宪法原则也是不相吻合的。公民依法成为国家的公务员是公民政治权利的实现，参政、议政、管理国家和社会公共事务是公民的基本权利。所以，应是公务员与国家的关系。[笔者，对此持异议。因为首先政府是国家权力之一的行政权的拥有者和间接行使者，是依法设定的。因此，它从属于国家，并不是国家的全部；其次，公务员，它既可以表现为集体概念，又可表现为个体概念。表现为集体，其是行政法律关系或公务员法律关系中的独立主体，是整个国家机器的构成部分之一；表现为个体，公务员首先是公民，然后才是公务员。公民是其第一身份，而公民是国家构成的重要因素之一。公民权是国家的政治生活及理念和体制的核心和灵魂。故此，公务员应首先与国家发生法律关系，属第一位，是上位的。然后才和政府发生法律关系，属第二位，是下位的，而且这种关系必须由法律规定。这一点，从世界各国的《公务员法》均由立法或代议机关制定可以明证。最后，这与人民、在民及保障人权的理念和宪法原则也是不相吻合的。公民依法成为国家的公务员是公民政治权利的实现，参政、议政、管理国家和社会公共事务是公民的基本权利。所以，应是公务员与国家的关系。]同时，学者们把政府与公务员的关系归纳为几种关系说：服务关系、主仆关系、关系、雇佣关系、委托关系、代表关系。这几种关系说尽管在各国都有体现，但都与现代民主政治和理念相悖。起根本原因是把公民与公务员绝对割裂开来，忽视了公民与公务员之间的关系，以及公民、公务员在国家政治生活中的不同地位。这样，在实践中公务员的法律地位的不到应有的保障，反而会使其形成一种“做一天和尚撞一天钟的思想和作风；在理论上，公务员法作为一个部门法及法律位阶的作用和价值也不能充分构建和展现。因此，不论在实践和理论上都是不足取的。所以，笔者认为，公务员与国家之间本身就是一种宪法关系。因为，公务员是公民的衍生物，是从公民中分化派生出的一个特殊主体。所以应当考虑将公务员作为一个特殊主体纳入宪法。关于公务员与国家关系的性质，理论上有三种学说，即国家单方行为说，国家与公务员的双方行为说，以及以公务员同意为条件的单方行为说。[同时，学者们把政府与公务员的关系归纳为几种关系说：服务关系、主仆关系、关系、雇佣关系、委托关系、代表关系。这几种关系说尽管在各国都有体现，但都与现代民主政治和理念相悖。起根本原因是把公民与公务员绝对割裂开来，忽视了公民与公务员之间的关系，以及公民、公务员在国家政治生活中的不同地位。这样，在实践中公务员的法律地位的不到应有的保障，反而会使其形成一种“做一天和尚撞一天钟的思想和作风；在理论上，公务员法作为一个部门法及法律位阶的作用和价值也不能充分构建和展现。因此，不论在实践和理论上都是不足取的。所以，笔者认为，公务员与国家之间本身就是一种宪法关系。因为，公务员是公民的衍生物，是从公民中分化派生出的一个特殊主体。所以应当考虑将公务员作为一个特殊主体纳入宪法。关于公务员与国家关系的性质，理论上有三种学说，即国家单方行为说，国家与公务员的双方行为说，以及以公务员同意为条件的单方行为说。]就此，笔者倾向于双方行为说。因为其决定于国家公民与公务员的关系。马克思认为，事物的性质是由事物的主要矛盾的主要方面决定的。这一朴素真理体现在这个问题上，就是必须充分透视国家和公务员的生成及与公民的渊源关系。首先，成为公务员是宪法赋予公民的政治权利的实现。权利可以放弃，公民完全可以根据自己的意愿做出决定。其次，国家是否授予某一公民具有公务员资格也不是无条件的，而是必须按照一定的条件和程序进行。因此，公务员与国家之间是一种双方行为、双向活动。

（2）公务员之检讨

公务员在本质上是法律关系（公务员法律关系）的主体。因此，它同其他法律关系的主体一样，应该具有共同的性质和特点。主体是法律关系的根本要素。没有主体、权利、义务便失去依附的实在载体。但是，什么是主体呢？通常人们把法律关系的主体解释为法律关系的参加者，即权利义务的享有和承担者，但随着哲学和包括法学存内的各门社会科学对主体、主体性的深入研究，这一概念更加科学和丰富。无论在哲学，还是在各门社会科学中，“主体”总是意味着某种自主性、自觉性、自为性、自律性，起着主导的、主动的地位。法律主体的这些特征和地位集中表现为，凡是法律关系的主体，都应具有能够依法享有权利和履行义务的法律资格，即权利和义务能力，简称“权利能力”。权利能力分为一般权利能力和特殊权力能力。一般权力能力指主体自出生（成立）到死亡（解散）时止都享有的权能和资格。特殊权利能力是指主体在特定条件下，具有的权能和资格，这种权利能力要受到年龄或者条件的限制。具有权利能力的人要独立地享有权利、行使权利、履行义务，还必须具有行为能力。可见，公务员不仅是主体，而且是特殊的主体，那么相应的，其应当具有特殊的权利能力和行为能力，即特殊的法律资格。

能否成为法律关系的主体，是否拥有这种特殊的法律资格，不是任意或随意的。因为关于什么人或组织可以成为法律关系主体以及何种法律关系的主体，是由一国的法律规定或确认的。而这种规定或确认是由该国的社会制度即由经济结构和政治结构决定的。因此，不是任何公民或者自然人都能成为公务员，必须由法律规定或确认达到一定的标准或符合条件的公民才能成为公务员，具有公务员特殊的权利能力和行为能力。此时，其才享有相应的权利。当然，由于各国的政治、经济、文化、历史传统等因素的影响，各国的公务员所具有的权利能力和行为能力是不同的。可见，公务员的法律主体资格，是其拥有权利的先决条件。也就是说，如果一个公民没有取得这一法律资格，其不可能享有或拥有这些权利。这一法律资格与其他法律关系主体相比较，它首先表现为一种身份即身份权。因此，我们称之为第一位的权利，它应是公务员权利的核心、灵魂和基石。显而易见，判断和识别公务员的唯一标准也就是这一身份权，如果丧失身份权，就不是公务员，相应也就不享有其他的作为公务员应享有的权利。

然而，在行政权的实际运作过程中，却也存在着一种特殊的现象。作为某一组织成员的公民，（如中国的授权或者委托组织，法国的公务法人等），他们实际并无公务员的法律资格，即不享有身份权，但他们却在以不同的名义行使着行政权（行使职权、履行职责）。也就是，他们并不是法律规定的公务员，但可以说是法律确认的，对他们的权利如何界定？各国至今没有明确的法律规定。为了便于研究和识别，我们将国家法律规定的，谓之国家行政公务员；将法律确认的，谓之准国家行政公务员。相应的，前者具有了法律资格，后者具有准法律资格。可见，任何一个公务员，其首先必须是一个公民，这是成为公务员的首要条件和基本要求，也是宪法和理念的必然要求。因此，对国家行政公务员而言，其具有双重身份；对于准国家行政公务员而言，其有三重身份或者多重身份。两重者享有两重权利，三重或多重者享有三重或多重权利，其关系应由各源于的不同法律来调整和规范。

3、公务员权利之解析

“权利”一词，中外法学家、学者各言其意、其道，各执一词，莫衷一是。我国著名法学家周永坤教授集百家之长，领悟其实质，将其定义为：是为社会或法律所承认和支持的自主行为和控制他人行为的能力，表现为权利人可以为一定行为或要求他人作为、不作为，其目的是保障一定的物质利益或者精神利益。从这一定义，我们不难看出，权利只是围绕着主体，为主体设定、行使并回馈反归于主体。因此，权利与主体具有不可分割性。如果分离，权利也就失去存在的价值和实体。公务员是行政法中的一个特殊主体，其具有多重身份或多重角色。其权利必然与其身份相称，相对位，并紧密围绕公务员这一主体。那么，何谓公务员的权利？对其概念的定义，不仅要反映和体现权利的共性，更重要，也是最重要的必须映射和突出公务员主体的特殊性。只有这样，才能凸现公务员权利的内在实质和灵魂。对此，国内外学者也有多种表述，但其基本含义是一致的。因此，围绕其共性并把握特殊性，我们作一概括：

公务员权利是指依据法律规定，具有特殊法律资格的公务员在以行政主体的名义行使行政权的过程中，所作出的为法律所规定的自主行为或控制他人行为的能力。其表现为公务主体可以为或要求他人作为、不作为并求得权益的正位。据此，公务员权利具有以下几层涵义：①主体性，是基石和起点。权利体系中，权利是公务员的，不是公务员就不得享有此权利，两者不可分离；②资格性，是核心和灵魂。只有具有公务员的身份或法律资格，才享有此权利；③准行政权性，是公务员的外在标志，其具有公示公信的作用和价值。只有具有这一外在标志，权利才能达到实体价值和形式价值的统一，权利才能得以实现。某种意义上说，它是动力；④权益性，是归宿、目的，也是出发点和落脚点。权利追求的最大效益或目标，就是实现权益的正位。否则，权利没有任何意义和价值；⑤法定性，是准绳和标尺。尽管我们不能说权利源于法律，但相对宪法可以说法律是公务员权利的次级渊源。衡量和识别一个公务员是否享有某项权利，必须以有无法律规定为准则。这五个方面是有机的一个整体系统，缺一不可，并相互联系和制约。公务员的每项权利都必须同时具备并透视出这五个要素或涵义。否则，将不成为其权利或曰权利不成立。

公务员权利的定义和生成，只是解决公务员权利是什么或在怎么样的条件下，才具有公务员权利的问题。一个简单而且常见的问题是，公务员的权利是哪里来的呢？或曰为什么？正如我们中国人所说的那样，“知其然，知其所以然。”这就是公务员权利的渊源问题。渊源，本指出处。法学常用之表述表现形式。在此，它应包括实质渊源和形式渊源。形式渊源是它的法律表现形式，包括宪法、法律、行政法规等；而实质渊源是什么呢？学界尚无论述。我们认为：公务员的权利是法律规定的。因此，应当先从法谈起。一国之中具有最高法律效力的当属宪法。是故，它是寻找答案的唯一法律依据。它的制定、实施和内容反映了一国的理念和指导思想。最根本的是，它要决定赞成什么、反对什么、保护什么、禁止什么。纵观现代世界各国的宪法，无不反映出在民和保障人权的基本理念，并且各国均把保护公民的基本权利置于宪法的首章。可见，宪法的起点和落点、目的和归宿都是公民的权利。正如马克思所言，宪法是人民权利的保障书。而公务员的权利是体制下行政法中政府行政权运作过程中的占优势的一方主体（公务员）所享有的，而且，称当这一主体的只能只是公民（人民）。在在民的国家，国家权力属于人民，国家机构的设定、设置和组建，行政权等国家权力都是人民意志的反映，即权力主体的行权也是人民的授权。因此，权力来源于权利，权力服务于权利，权力应以权利为界限，权力必须由权利制约。可见，权力与权利是渊与源的关系。权利是第一位的，权力是第二位的、派生的。权利是本源性的，权力源于权利。③既然这样，公务员首先是公民，其必然首先享有公民的权利，然后才享有公务员的权利。而且世界各国的宪法大多规定，公民是公务员的先决条件，并且各国宪法中又不同程度的规定着公民参与管理国家、社会事务、公共事务的政治权利。据此，也不难看出，公民的权利与公务员的权利，也是一种源与渊关系。但是公务员毕竟是一种特殊的法律身份，其权利源于公民权利，却又表现出本身的特性，两者之间表现出严格的界限性，即其所享有的权利要么是公民所不享有的，要么是优于公民的权利。当然，在一定条件下，其享有权利的要求和条件甚至高于或严于公民享有的权利。这是公务员这一特殊主体在公权力——行政权运作中的地位和作用所决定的。根据其特殊性，我们认为公务员的权利的特征表现为：1、身份性。2、派生性。3、集合性。4、优益性。5、限制性。6、准行政权性。7、不可转让性。

因此，我们认为，应以公务员的特殊身份性为基准，以公民权利作为参照系，根据公务员权利与公民权利的渊源关系，确定公务员权利的内容。这样，应包括：（一）作为公务员特殊身份的特有权利；（二）作为公务员从公民权利中衍生出的一般权利。其主要包括：1、身份权（法律资格权）；2、平等权；3、政治权利和自由；4、社会经济权利（劳动、休息、休假、培训、工资、津贴、福利、待遇、退休等等）；5、文化教育权；6、执行公务权；7、救济权；8、人身权。其有权利包括身份权、执行公务权、特别的社会经济权利；一般权利包括平等权、政治权利和自由、部分社会经济权利、文化教育权利、救济权、人身权。

4、公务员的权利与救济

“没有救济，就没有权利”。有权利就必须救济，否则权利难以实现和保障。权利与救济密不可分，是内容与形式、实体与程序的关系。然而，救济不同于救济权。救济是权利受到侵犯所采取的事后的补救措施、方式、方法和手段。它以救济权为核心和基础。如果没有救济权，它就失去了进行救济的法律依据。因此，救济权是一种实体性的权利，它在程序上可以表现为各种权利，如告知、抗辩、抵抗、申诉、控告等。对此，各国宪法及公务员法规定不一。有的明确规定了救济权，有的则以控告、申诉权明确规定。显然，不同的规定，对于权利保护的程度和范围是不同的。同时，由于公务员的多重身份（法律资格），其救济也表现出本身独有的特点。它与公民权利救济相比较，其法律调整的范围广、大于公民的调整范围。因此，我们认为其不仅有外部救济，而且应有内部救济。即公民权利的救济一般有宪法救济、行政救济、民事救济、刑事救济，而公务员权利的救济不仅限于此（一些国家没有），而且有内部救济（即行政系统内的申诉和控告）。一个关键而且致命的问题的是：什么情况下适用公民权利救济？什么情况下适用公务员的权利救济？两者有无竞合的情况？既然我们认为，不论公民或是公务员，都是一种法律资格（身份），那么正确合理地识别他们的身份就是这个问题解决的焦点。对于公务员由于本身身份的特殊性对其救济，应优于且严于公民的救济；其身份竞合，救济不应竞合。因为公民是一种相对永久性的身份，而公务员却是一个相对稳定性的身份。失去或丧失公务员资格，其只能获得公民权利救济；反之，以公务员身份救济。或者在法律关系中，以公民身份作为法律关系的主体，则以公民救济之；以公务员身份作为法律关系的主体，则以公务员救济之。这样，在对公务员救济时，必然对其身份作识别。只有是在公务员身份时，其权利的侵害才得到相应的救济。

综上所述，公务员是“一体两位”的逻辑范式。一体，既是权利主体，又是救济主体。前者享有以身份权为核心的权利内容；后者在不同的法律救济关系中，享有不同的救济，权利不同，救济不同，前者决定后者。两位，即权利——救济，也是一对逻辑范式。而这一外现和表征归根结底是由权利的属性和机理决定的，从而形成其自身独有的机制。因此，我国的公务员法的制定和构建，应既容纳和凸现权利和权力内部性之机理和机制，又应兼容和彰显其外部性之机理和机制，使其内部之良性互动和外部之良性互动平衡而又均衡，从而使帕雷托最优和纳什均衡并存。

【注释】

[1]（法）孟德斯鸠：《论法的精神》[M]上册，商务印书馆，1961年版，第154页（中译本）

[2]文正邦：《法治政府建构论：依法行政理论与实践研究》[M],北京：法律出版社，2001，12，第7页。

[3]彼得·布劳：《社会生活中的交换与权力》，[M],华夏出版社，1988年版，第137页。

[4]R·H·陶奈：《平等》[M],(伦敦)：艾伦和恩温出版公司1931年版，第229页。

[5]（美）博登海默，邓正来译：《法理学——法律哲学与法律方法》[M],（中译本），中国政法大学出版社1999年版，第360页。

[6]文正邦：《论权力与权利》[J],载《外国法学研究》（重庆）1996年，第1期。

[7]孙国华：《法的真谛在于对权利的保护》[J]，载《时代评论》1998年创刊号，第79页。

[8]同[2]，第18页。

[9]吕世伦、文正邦：《法哲学论》[M]，北京，中国人民大学出版社1999年版第322页。

[10]吕世伦、文正邦主编：《法哲学论》[M]，北京，中国人民大学出版社1999年版第324页。

[11]沈宗灵：《法学基础理论》[M]，北京大学出版社，1987年版，第412页、414页。

[12]卓泽渊：《法的价值总论》[M]，人民出版社，2001年9，第25---27页。

[13]董鑫：《我国公务员人事权利诉讼救济可行性探索》，[J]载《政法论丛》，2004年8月第4期。

[14]翁岳生：《法治国家之行政法和司法》，[M]月旦出版公司，1994年版，第392页。

[15]祁少明、周铁华：《论公务员与政府的法律关系》[J]，载《法律评论》2004年第126期。

[16]同[15]。

[17]张淑芳主编：《公务法教程》，[M]——北京：中国大学出版社，第44页。

[18]张文显：《法哲学范畴研究》[M]——北京：中国政法大学出版社，2001年7月版第100页。

[19]同[18]，102页。

篇2

论文关键词：自然环境，依赖性，发展

 

自然环境是和社会环境相对的一个概念，有着广义与狭义之分。狭义的自然环境是指与人所处的地理位置相联系的各种自然条件的总和，包括地理位置、气候、土壤、山脉、河流、植物、动物、矿藏等。广义的自然环境指除了人类社会之外的各种自然物质、能量、信息的因素所构成的一个整体系统。人总是生活在一定的自然环境之中，人的生活和发展与自然环境息息相联，都要受到自然环境的影响和制约，离开了自然环境，个人乃至整个类将失去生存和发展的根基，人也将不复存在。因此，自然环境对人的发展来说是一个基础、一个前提。

一、自然环境是人生理发展不可或缺的自然条件

人作为自然存在物，有其自然属性，人是自然界发展到一定历史阶段的产物，人源于自然。这一事实决定了人永远不能割断自身同自然之间的联系。人从自然中输入物质、能量和信息，经过加工、处理和转化来满足自身的需要，形成自己的体力和智力；同时人也向自然界输出物质和信息，影响和改变自然界。这个输入和输出关系，就是人和自然的实际联系。它说明人只是在与自然的相互联系中依靠自身的智慧和劳动，从自然界那里获得物质、能量和信息借以维持自身的生存和发展。承认人的肉体存在的客观性就必然承认维持这种存在、满足这种生物组织生理需要的合理性。因此，人有自然需要。自然需要简言之也就是维持人的生命存在的生物需要、生理需要。早在《1844年经济学哲学手稿》中马克思就提到，“在一定意义上，吃、喝、性行为等等，也是真正的人的机能；男女之间的关系，是人和人之间最自然的关系。”[1](P87)在《德意志意识形态》中马克思、恩格斯指出：“一切人类生存的第一个前提也就是一切历史的第一个前提哲学论文，这个前提就是人们为了能够创造历史，必须能够生活。但是为了生活，首先需要衣、食、住以及其他东西。”[2](P31)恩格斯在谈到马克思生前的伟大贡献时强调：“正像达尔文发现有机界的发展规律一样，马克思发现了人类历史的规律，即历来为繁茂复杂的意识形态所掩盖着的一个简单事实：人们必须首先吃、喝、住、穿，然后才能从事政治、科学、艺术、宗教等等。”[3](P574)

人的这些生理需要的满足最终需要通过物质资料生产的形式来满足杂志网。而自然环境是包括在物质资料生产其中的，是物质资料生产赖以发展的基础。作为物质资料生产赖以发展的基础，自然环境在其中发挥着怎样的作用呢？恩格斯曾指出“经济学家说劳动是一切财富的源泉。其实劳动和自然界一起才是一切财富的源泉，自然界为劳动提供材料，劳动把材料变成财富。”[4](P77)马克思则进一步指明劳动过程所具有的三个要素，即劳动本身、劳动对象和劳动资料。马克思这里所说的劳动对象，指的即是自然环境中的森林、土地、矿藏、河流等因素。在马克思看来，自然环境是作为生产力要素之一的劳动材料或劳动对象而进入人类社会的物质生产活动的。作为生产力的要素之一，自然环境首先对人类社会的物质生产活动产生直接的影响，并进而通过物质生产活动间接地影响人类社会生活的其他方面。正因为如此，马克思强调“任何历史记载都应当从这些自然基础，指人们的生理特征和人们所遇到的各种自然条件以及它们在历史进程中由于人们的活动而发生的变更出发。”[5](P220)

其实，人和自然之间具有原始的内在一致性，从人的生命存在看，人依靠自然界而生活；从肉体方面来说，人和动物一样，靠无机界生活；从人的生命活动看，人的生命活动以自然界为基石，人的生命活动的能力在某种意义上也是以自然界为第一资源，自然界不仅是人的直接的生活资料，而且是人的生命活动的材料、对象和工具。人类的劳动对象如土地、树木、矿石等，都是自然界提供。“没有自然界，没有感性的外部世界，工人什么也不能创造。”[1](P53)马克思继而写道：“自然界一方面在这样的意义上给劳动提供生活资料，即没有劳动加工的对象，劳动就不能存在，另一方面，也在更狭隘的意义上提供生活资料，即维持工人本身的肉体生存的手段。”[1](P36)自然环境是自然的有机整体，它为人生理的发展提供物质基础。因此，我们在谈论人的发展时不能漠视自然环境的作用，塑造良好的自然环境成了促进人全面发展的必备物质条件。

二、自然环境为人的精神文化发展提供重要保证

人的发展是现实的、具体的、全面的和动态的发展过程，是在一定的时间和空间中展开和完成的，这既是一个历史形成和发展的过程，又是一个在现实的自然环境中形成和发展的过程。良好的自然环境在人的精神文化的发展中发挥着十分巨大的价值功能，它是人类实践活动的产物，打上了人类实践活动的印记，是人类文明的凝聚和体现，反过来又为人的发展提供重要保证。

首先，自然环境满足人享受自然美的精神需求。爱美是人的本性哲学论文，按照美的原则和规律塑造人，是人的全面发展的重要内容。自然之美并不是人主动建构起来的，更不是自然中的事物触发人的审美“细胞”而产生的“幻觉”，自然之美是某种自然的存在，是大自然的一些属性，诸如它的颜色、味道、棱角、线条等，它们是直接地呈现自己。良好的自然环境为人提供了客观的审美对象，唤起了人们的审美情趣和美感，给人营造了美的氛围，以美的气息净化着人的心灵世界。

其次，自然环境还是科学活动的对象，作为人类生产活动对象的自然，同样存在于人类的科学活动之中。“从理论领域来说，植物、动物、空气、光等等，一方面作为自然科学的对象，一方面作为艺术的对象，都是人的意识的一部分，是人的精神的无机界，是人必须事先进行加工以便享用和消化的精神食粮。”[1](P56)克思把“科学活动”看作人类的一种活动，是“生产的一些特殊的方式”。科学活动的首要内容是认识自然，从“精神上掌握自然”，然后在生产活动过程中“驱使自然力”为人类服务。

最后，建构良好的自然环境还会引发人们在价值观念、生活方式、消费方式等一系列领域发生革命性的变革，有助于人形成文明、健康、科学的生活方式和消费方式，促进人的全面发展。良好的自然环境的建设会使人领略到大自然本身的美，人在审美活动中又会自觉意识到自然环境对于人的发展的意义，将维护自然美内化为自身的价值理念，从而对自然环境给以呵护，用美的原则塑造自然环境，使自然环境更美，使人与自然更加和谐。正是在这种人与自然、主体与客体、感性与理性和谐统一的自由自觉的审美活动中，人与自然环境始终保持着良性互动，两者在交互作用中都能得到全面的发展。在今天自然资源已经十分有限的情况下，工业化时代的奢侈浪费的生活方式，不仅超越了自然界的支付能力，造成生态平衡被破坏，而且也给人自身形成很大压力，打破了人自身发展的平衡状态，出现了不少难以治愈的“文明病”。人的全面发展并不意味着对物欲过分追求。人并不是庸俗的经济动物，不能为满足贪得无厌的物质欲望不惜掠夺自然资源，置自然资源枯竭和环境退化而不顾。作为具有理性的个体应该朝着既有利于自然发展，又有利于人的身心发展的目标努力，重视良好的自然环境的建构，促进人的全面发展。

三、保护自然环境，为人的发展营造条件

从某种意义上讲哲学论文，自然环境因素就是人发展的基础因素。这就好比个人的发展是粒种子，那么“环境”就是土壤。种子很重要，土壤更重要。没有好的土壤，再好的种子也是白搭。要想种子茁壮成长，就必须有块肥沃的土壤杂志网。这是一个显而易见的道理。我们要实现人的全面发展，首先也必须要打造这样一块肥沃的最适宜“种子”生长的“土壤”，这就要保护我们赖以生存的自然大环境。

近些年来，我们赖以生存的自然大环境出现了一系列的问题：空气污染严重、世界性水源危机、森林惨遭毁灭、物种不断减少、臭氧层变薄等等，表面是天灾，在这天灾的背后是人祸，特别是传统的粗放型经济发展方式和掠夺式的资源开发超过了自然环境合理的承载能力，使得空气、水、土地、生物等环境要素遭到严重的破环，生态系统维持生命的功能退化，资源支撑能力下降。所有这一切已经说明，人类的破坏行为正在将自然界驱赶到一种生态死亡的绝境中，同时也使自己陷入一种十分危险的境地。人与自然的对抗，不仅直接关系到整个类的发展，而且也关系到我们每一个人的身心健康，所以必须走出当前人与自然紧张的状态，保护我们赖以生存的自然大环境，努力实现人与自然的和谐共存。

（一）树立人与自然和谐相处的自然观

人与自然对抗，源于极端的人类中心主义，是将人与自然的对立绝对化和极端化的结果。人类的许多灾难最深层的原因就在于人与自然相互对抗的自然观。这种对抗既是社会发展和人类文明进步的结果，同时又是社会发展和人类文明进步程度不够的结果，因为这种人与自然对抗的自然观不是从来就有的，也不是永恒存在的，必将为人与自然和谐的生态自然观所代替。走出极端的人类中心主义，强化环境伦理意识，既承认自然工具价值，同时又要承认其内在的价值，这既是当今人类减少种种灾难的基本途径，又是人全面发展的必然之路。

（二）改变传统的经济发展观

要从根本上使人与自然的关系从冲突走向和谐，必须放弃传统的经济发展观，积极发展经济，努力实现经济生态化。所谓经济生态化是指人类经济活动日趋符合生态规律要求，日益实现在生态上合理的过程，其本质和核心内容是：使基于劳动过程引发的人与自然之间物质代谢及其产物，逐步比较均衡、和谐，顺畅与平稳地融入自然生态系统自身的物质代谢之中的过程。因此，只有发展生态经济，才能彻底克服人与自然的尖锐对抗状态，实现人与自然的和谐发展，为人更好的发展提供基础条件。

（三）树立科学文明的消费观

尽管非典、禽流感等继续威胁着人类，然而野生动物的口腹之欲仍未杜绝。因此，倡导文明饮食文化哲学论文，树立科学健康的消费观，有利于人与自然的和谐，有利于个人发展，同时也利于子孙后代。

（四）加强环境立法，增强环境执法力度

协调人与自然之间的关系，保护自然大环境，除了依靠经济手段，建立新的可持续经济发展模式发展生态经济，树立新的可持续消费观，倡导绿色消费等等，还必须借助于法制手段，建立和健全环境法制机制，使自然环境的保护有法可依、有法必依。

（五）加强生态教育，提高人们的生态意识

人们在对工业文明的反思中，认识到要对工业文明中人与自然的关系进行拨乱反正，把人与自然的尖锐对抗转变为人与自然的和谐统一，还必须实施和推行教育改革，发展生态教育事业，提高人们的生态意识和环境意识，这才是保护自然环境的根本长远之计。生态化教育是和构建未来生态文明相一致的新型教育体系，它可以分为学校生态教育和公众生态教育。对于学校而言，要以生态文明观为指导，致力于解决教育过程中人类与自为自然之间的时代性矛盾，从而致力于培养具有生态文明素质的新人。对于公众教育而言，要致力于提高公众的绿色意识和参与生态环保的自觉性，积极参与解决人类与自然之间产生的生态危机，从而推动生态文明的形成和发展。

参考文献：

[1]马克思．1844年经济学哲学手稿[M]．北京：人民出版社，2000．

[2]马克思恩格斯全集（第3卷）[M]．北京：人民出版社，1979．

[3]马克思恩格斯选集（第3卷）[M]．北京：人民出版社，1995．

[4]马克思恩格斯选集（第1卷）[M]．北京：人民出版社，1995．

[5]马克思恩格斯全集（第46卷）[M]．北京：人民出版社，1979．

篇3

【内容提要】与司法刑法学相对应的是立法刑法学，不应否认立法刑法学的必要性。基础刑法学是立法刑法学与司法刑法学的基础科学，但基础刑法学并非刑法哲学，也不是学科大杂烩。在核心刑法学之外，还有边缘刑法学。刑法哲学是关于刑法的哲学，也是关于刑法学的哲学，将刑法哲学与刑法学相分离具有重要意义。

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。

一、司法刑法学的理论与方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。

应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。⑶

司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。从司法上理解和界定，意味着：

第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。

第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性。

这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则：

其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。

其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。

其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。

在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。

二、关于立法刑法学与基础刑法学

在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。

科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。[9]

当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。

如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。

三、关于核心刑法学与边缘刑法学

由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。

近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]

有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。

由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面：

第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。

刑法学的国土法学化流弊十分顽固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。

学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。

第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。

笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。

四、刑法哲学的理论与方法

根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]

科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。

刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]

刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法，首先是认识过程，需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的？比如，犯罪成立理论是一个定罪推理模型，建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等，都是刑法认识论关注的问题。同时，刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。

篇4

论文关键词 刑法教科书 习惯性思维模式 研究方法

每个部门法都有各自的研究方法，这种方法是该部门长期发展过程中形成的习惯性思维。刑法学的研究方法是什么是一个值得思考的问题。要想从宏观上认识刑法学的研究方法最有效的途径就是研究刑法学的教科书。部门法的教科书是部门法的说明书，其叙述模式虽不能解决某一具体问题，但是通过对教科书的体系研究，我们可以更清晰发现刑法学的研究思路。部门法的研究方法是一个学科发展至今形成的习惯性进路，这种习惯性的思维已经渗入到该部门法规范与理论的方方面面，通过对刑法学教科书尤其是对其体例的研究可以从宏观上认识刑法学的习惯性思维模式，把握其研究方法。

一、刑法学教科书在刑法学研究方法中的地位

从学说发展史的角度上看，刑法学曾形成了刑事自然法学派和刑事实证法学派，两派学者都编撰了各自的刑法学教科书。刑事自然法学派具有代表性的教科书是费尔巴哈初版于1801年的《德国刑法教科书》，而刑事实证法学派具有代表性的教科书是李斯特初版于1881年的《德国刑法教科书》。进入二十世纪，成文法系各国刑法的发展各有特点，其中苏联刑法以及日本刑法对我国刑法发展影响较大。苏联直到1938年才出版了由全苏法律科学研究所集体编写的《刑法总论》教科书，不同于传统的成文法系刑法理论，苏联刑法学无论是在犯罪论、刑罚论或者罪名的设置上都有自己的特色。日本刑法学受传统成文法系刑法影响较深，基本继承了德国刑法的理论构架，但在一些理论问题上又有新的突破。中国的刑法学早先多受苏联刑法学理论影响，近年来很多学者开始转向对德日刑法理论的研究。这种分歧也反映在刑法教科书的编撰上，其中具有代表性的两本教科书分别是由高铭暄、马克昌老师主编的《刑法学》以及张明楷老师编撰的《刑法学》。两本教材在理论选择上各有倾向，体例内容上有较大差异。

本文选择德国费尔巴哈的第14版《德国刑法教科书》、李斯特的第26版《德国刑法教科书》、日本大塚仁的第3版《刑法概说》、中国法律出版社82年版的《刑法学》、高铭暄、马克昌主编的第5版《刑法学》、张明楷编撰的第4版《刑法学》共六本刑法学教科书作为本文的研究对象。

二、刑法学教科书体例编排的特点分析

虽然六本刑法教科书的内容差异较大，出书时间先后相差200多年，且跨越三个国家，但其仍存在很大程度的一致性，这种一致性就是刑法学发展至今形成的共同的习惯性思维方式。

（一）遵循由总论加分论的结构布置

本文所提到的总论是指分论以外所有的论述。六本教科书都有总论和分论两部分的区分，这种区分不仅仅基于对本国法律进行更详细阐释的需要，另一方面也是刑法学发展到一定阶段的必然结果。事实上，并不是所有刑法典都清晰的划分了总论与分论两部分，虽然在中国第一部比较系统的成文法典《法经》中就有了类似于现代刑法典中的总则的“具律”一章，但在西方，即便是成文于16世纪对德国刑法影响巨大的《卡洛林那法典》也没有总则与分则的划分，甚至都没有章节的划分。不过，刑事法律的发展必然意味着总论的出现，而刑法学理论的发展则将大大充实总论的内容。从另一个角度上讲，总论的发达与否是衡量刑法学成熟的标准，丰富的刑法总论意味着刑法哲学的成熟，表明学者对于刑法有了更为深入的认识。

（二）总论由概论、犯罪论、刑罚论三部分组成

费尔巴哈的德国刑法教科书中将总论分为“概论、刑法的最高原则”、“总论中派生的法律原则”两部分，其中在第二部分中又分章论述了“关于犯罪的本质”、“刑法的特征及刑法适用”以及“刑罚本质及种类”。李斯特将总论的内容分为“绪论”“总论”两编，在绪论中介绍了刑法本质、功能，在总论中介绍了犯罪与刑罚。大塚仁直接将总论分为“绪论”、“犯罪论”、“刑罚论”三部分。82年版刑法学分为“概论”、“犯罪总论”、“刑罚总论”三部分。高教版刑法学三者统筹与总论之中。张明楷老师将总论分为刑法论、犯罪论、刑事责任论。虽然六本教科书中概论、犯罪论、刑罚论三部分的组合不同，名称各异，但其总论部分都有三部分的内容。概论部分除了谈及刑法的一些适用范围、渊源、历史等内容主要论述的是刑法的性质、价值、目的、原则，而犯罪论则都围绕着犯罪的构成展开，刑罚论则全部按照刑罚制度及刑罚适用分别论述。

（三）各部分联系紧密

六本教科书在观点、立场甚至指导思想都不相同，但无论是结构还是排列布局都非常一致，均采用了总论加分论的结构，以及总论中概论、犯罪论、刑罚论的排列顺序。其原因就在于刑法学是一门逻辑清晰的学科，如同一环紧扣一环的流水线，虽然不同工厂具体细节各异，但整体的生产模式是固定的。这个“固定的生产模式”由总论加分论两个层次组成，总论由概论、犯罪论、刑罚论的三部分构成。总论是分论建构的基础；概论奠定了整个刑法的价值基础，是刑法学的理论原点；在概论基础上产生了犯罪论与刑罚论，犯罪论解决何为犯罪的问题，而刑罚论解决如何处罚的问题。

三、刑法学教科书所反映的刑法学研究方法

科学的研究方法可以分为思辨的方法和实证的方法两大类。作为社会科学的分支，刑法学的研究方法也可以分为思辨和实证两种，所谓思辨方法是指运用逻辑推导而进行纯理论，纯概念的思考。主要运用于人文社科领域。所谓实证方法是指根据经验或者观察的来事实采用归纳的方法得出结论的一种研究范式，主要的实证方法有调查、观察、文献分析、个案分析等。实证性研究方法主要运用于自然科学领域，是实证主义在认识论中的体现。结合刑法教科书的一般性特征，刑法学的研究方法可具体分为以下三类。

（一）思辨性研究方法在刑法教科书中体现

刑法学的思辨性研究方法按照出发点不同可以分为价值思辨与理论思辨两种具体的研究方法。价值思辨研究方法是指以价值论为起点对刑法进行指导的一种研究方法，理论思辨是指以已经成熟的某种理论或学说为起点，通过逻辑推演的方式，构建一套完善的体系的方法。以费尔巴哈的教科书为例，该书第一编第一部分是“概论，刑罚的最高原则”，在这一部分中提到心理强制理论和刑法的最高原则。第二部分是“总论中派生的法律原则”，该部分则探讨了犯罪、刑罚以及相互关系。从标题上看，在费尔巴哈的逻辑中，第一部分派生出第二部分，换言之，第一部分是第二部分的逻辑起点。从内容上讲，无论是犯罪的必要条件或者是刑罚的分类都要受制于刑法概论中的原则，而这几个原则又都来源于古典哲学的学说。以李斯特的《刑法教科书》以及大塚仁的《刑法概论》为例，书中基于刑罚与保安处罚性质不同的认识，在刑罚论中单列了保安处分一章，从而形成了刑罚二元论的结构，而我国的刑法教科书基于刑罚与保安处分性质相同的认识，没有将保安处分单列出来，这种结构的差异就是理论性思辨方法的起点不同所致。

（二）实证性研究方法在刑法教科书中的体现

刑法是应用性很强的学科，几乎所有犯罪论、刑罚论的理论学说都建立在对大量案件的分析归纳的基础上，换言之，正是通过对刑法分论的归纳才最终形成了刑法总论的体系。在刑法教科书中经常采用的实证方法是文献分析、调查、实验的方法。以刑罚论为例，为了详细介绍本国的刑罚制度，刑法教科书需要分析该国现行的全部刑事法律，从中找出有关的规范，并归纳整合为一个完整的刑罚体系。高教版《刑法学》在刑罚的裁量情节一节中将量刑情节分为三部分，综合考察刑法典及所有司法解释规定将各种情节分门别类，从而形成了一个完整的量刑情节体系。再如，大塚仁在《刑法概说》刑罚论一章中论及死刑时，引用二战后日本执行死刑人数及罪名统计数据证明日本近年来减少了死刑适用的事实。

（三）思辨与实证相结合的研究方法在刑法教科书中的体现

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关键词：金融诈骗；刑法；非法占有

一、金融诈骗案件并不一定只是经济纠纷

在现实中，金融诈骗案件大多数作为经济纠纷来处理。一般而言，受害人或受害单位向法院的经济庭实施金融诈骗的人，法院最后虽然判决被告人败诉，但此时被告人早已挥霍或转移走了诈骗的财物。结果不仅使受害人无法追回经济损失，反而耗费了漫长的诉讼时间以及昂贵的诉讼费用和律师费用等。

实际上，很多金融诈骗的案件，并不仅仅是一种单纯的经济纠纷，而可能已经触犯了刑法关于金融诈骗罪的规定。将金融诈骗的犯罪行为按照经济纠纷来处理，不仅使犯罪分子轻易地逍遥法外，有损刑法的权威，而且还让犯罪分子充分利用经济制裁手段的滞后性和缓和性的弱点，从容地游离于刑法与经济法的空隙之间，保留住了诈骗的果实。相反，如果用刑法来处理金融诈骗案件，不仅使犯罪行为“罪有应得”，而且会减少受害人或受害单位的诉讼成本，提高司法效率。

司法部门之所以将现实中发生的大量的金融诈骗案件简单地界定为经济纠纷，毕业论文主要原因有两个：第一，受传统刑法理论的影响，认为“对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法”。所以，对于金融诈骗首先应该考虑运用经济法的手段来处理。第二，没有从法益侵害和具体构成要件符合性的角度对金融诈骗的性质进行具体的分析，其结果不仅模糊了刑法作为公法的意义，而且也使刑法保护法益的目的流于口头。

金融诈骗是否只应该以经济的手段来防范和调控呢？笔者认为这是一个观念上的误区。民法经济法等私法维护的是私法的秩序，而刑法维护的是公法秩序。私法与公法共同组成和维护着整个法律秩序。刑法的性质决定了刑法有自身调控的范围和根据，刑罚有着与经济制裁不同的目的与任务，两者在功能上常常具有不可替换性。如果认为只有当经济制裁等手段不足以抗制某种行为时才运用刑罚手段，实际上是否定了刑法在法律体系中的独立地位。事实上，当某种行为对法秩序和法益的危害程度接近社会一般的犯罪与刑罚观念的时候，该行为就有了成为犯罪以及受刑罚处罚的理由。至于如何恢复被侵害的法益与法秩序，民事制裁手段并不排斥刑罚。用刑罚来处理经济犯罪案件，犯罪嫌疑人基于对刑罚的恐惧，受害人或受害单位往往也容易挽回经济损失。

刑法总是将对法秩序和法益的危害程度接近社会一般的犯罪与刑罚观念的行为规定为犯罪，并以构成要件来描述这种不法的类型。换句话说，当某种行为符合刑法规定的具体的构成要件的时候，我们就可以说该行为的社会危害性已经达到了应受刑罚处罚的程度，应该根据刑法来调整。因此，对于金融诈骗行为的处理，应该看金融诈骗是否符合刑法规定的构成要件。

二、金融诈骗罪必须“以非法占有为目的”作为其主观要件

强调加强对金融诈骗行为的刑法防范和调控，并不是说凡是金融纠纷都应该一律以刑法来处理。刑罚手段关系到人的自由、权利甚至生命，所以要严格控制刑法的适用。只有当金融诈骗行为符合刑法规定的金融诈骗罪的构成要件时，才可以动用刑法这一社会调控手段，否则，就有可能违反罪刑法定原则和侵犯人的基本权利。根据刑法对金融诈骗罪的规定，金融诈骗罪的成立必须“以非法占有为目的”作为其主观要件，这也是司法实践在认定金融诈骗罪时最感棘手的一个问题。

由于对金融诈骗犯罪所侵害的法益存在着理解上的根本分歧，硕士论文刑法理论界和司法实践部门对金融诈骗罪中“以非法占有为目的”的内涵的看法也存在相当大的差异。

笔者认为，金融诈骗罪中“以非法占有为目的”，是指行为人意图排除财物的所有人（包括非法所有人）、将他人的财物作为自己的所有物而取得事实上的支配权的意思；而且金融诈骗罪中所有的作为主观要素的“非法占有为目的”，其内涵都是相同的。理由是：第一，金融诈骗犯罪归根到底是对财产法益的侵害。其本质的特征就是永久性地非法剥夺他人对财物的权利，自己以财物所有人的身份取而代之。只有将“意图排除财物所有人（包括非法所有人）、将他人的财物作为自己的所有物而取得事实上的支配权的意思”作为“非法占有为目的”的中心意思，才符合取得型财产犯罪（相对于毁坏型的财产犯罪而言）的本来面目。第二，笔者之所以不认为行为人非法占有的目的是排除“权利人”行使权利，也没有将金融诈骗罪的法益表述为财物的所有权，是因为在金融诈骗罪中，可能存在基于不法原因或者非法债务而仍然构成犯罪的情形。例如，甲受贿了人民币100万元，乙以非法占有的目的以集资为名将甲受贿来的100万元骗走。假如乙同时以相同的手段从不特定的多数人处非法集资，乙的行为构成集资诈骗罪。在该案例中，虽然甲并不是这100万元的权利人，相应地乙的行为也没有侵犯甲对这100万元的所有权。但是即使受害人并不是财物的权利人，并不拥有对财物的所有权，但这并不妨碍行为人非法取得意图的形成和实现，其行为仍然对正常的金融秩序和他人财产造成侵害。因此，非法占有的目的只是永久性地排除财物所有人，包括非法所有人对财物占有、处分、收益的事实。第三，排他性只是非法占有意图的一个特性，并非是非法占有意图的本质或全部内容。因为占有的实质是对财物的支配或控制，行为人剥夺或排除他人对财物的占有乃至所有权，并不意味着他支配、控制了财物。例如，将所有人的财物直接砸毁，以及将别人鱼塘中的鱼放走的行为，虽然排除了所有者对财物的所有权，却不能说行为人具有非法占有他人财物的目的。

三、“以非法占有为目的”的认定

如果说“以非法占有为目的”在理论上尚且存在模糊之处，在实践中认定行为人是否具有非法占有为目的就显得尤为复杂，在金融诈骗罪中更是如此。“以非法占有为目的”毕竟形成和存在于行为人的内心世界，不可能像“事实”一样容易被人们掌握或者客观化；而且，是否具有非法占有的目的是一些重罪与轻罪（如集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪）、罪与非罪（如盗窃罪与盗用行为）的分水岭。犯罪嫌疑人为了尽可能地逃避法律的制裁，总是会避重就轻不承认自己具有非法占有的目的。因此，在认定行为人是否具有“非法占有的目的”时，应该十分谨慎和严肃。要判断行为人是否具有非法占有的目的，必须以事实主义为基本立场，对客观情况作实质性、综合性的考量，通过推理回溯至行为人的主观心理。当判断的目光往返流转于事实与行为人主观心理之间时，刑法对“以非法占有为目的”所描述的核心内涵就是其中必不可少的媒介。

在将案件归属于“以非法占有为目的”这一不法类型的时候，判断者需要对表现出来的与案件有关的各种客观情状作各种不同种类的判断。医学论文从方法论上而言，包括判断者个人的感知、正常的程序或逻辑推理、对目的的考量、一般的经验法则的藉助等等。判断者要以“非法占有为目的”的核心内涵为基础，透过各种肤浅的表象以抓住事实的本质。

针对司法实践部门对“以非法占有为目的”在认定上的困惑，最高人民法院曾在1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中通过列举几种典型的欺诈行为以塑造非法占有目的的不法类型：1．非法获取资金后逃跑的；2．肆意挥霍资金的；3．使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；4．具有其他欺诈行为，拒不返还资金或者致使资金无法返还的。应该指出的是，上述列举并不是“以非法占有为目的”的全部现实。司法解释的运行是带有规范属性而非纯粹描述属性的。这种司法解释更为重要的意义在于该解释为纷繁复杂的案件事实提供了可供比较的不法类型。在司法实践中，法官还是应该立足于事实主义的基本立场和“以非法占有为目的”的核心内涵，根据其实质对现实发生的案件进行类型化的思维，逐步形成案件事实，然后才可能将其归摄于法条之下。在这个应然与实然相对应的过程中，法官善良的感知和一般的社会经验法则在规范与事实的不断往返流转中起着不可忽视的作用。

参考文献

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[2]储槐植,梁根林．贪污罪论要[J]中国法学.1998，(4).

[3]薛瑞麟.金融犯罪研究[M].北京:中国政法大学出版社,2000．

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序

奉献给读者的这部《法哲学论》，绝非出自一时的心血来潮。毋宁说，它是我们适应现代法律科学、尤其是理论法学发展的迫切需要，经过长期的思考和探究而积累起来的成果。本书被列为"国家人文科学研究基金项目"。

当下，世界正处于20世纪和21世纪的交接时期。回顾已经过去的百年来的历程可以清晰地看到，如同其他科学一样，法学是沿着两个相辅相成的方向进展的：一是各学科之间相互渗透的强化。如法学与社会学的结合产生法社会学，法学与经济学的结合产生法经济学（经济学法学）；而法学与哲学结合的尝试，则是更为久远的事实了。二是科学部门的分化越来越细致。如古已有之的法理论（理论法学），除了法哲学和法社会学之外，还解析出法学学、法史学等等。至于部门法学（应用法学），这种渗透与分化则更为显著。如民法学与行政法学的结合产生经济法学，刑法学分化出犯罪学、刑罚学、狱政学等，并且已经获得学界广泛的认同。法学的这种演变不是偶然现象，它同现时社会的疾速前进的步伐以及由此而导致的社会状况的复杂化的实际需要相一致，因而具有一定的规律性。面对这种科学发展之大势，我们深感到法哲学的建设确实是落伍了。对于法哲学而言，既没有完成法学与哲学的密切结合和相互渗透，更没有使之从理论法学中真正分化出来而形成一门相对独立的学科。实际情况是，法哲学要么流于一种令人敬而远之的空洞的术语，要么同实证法律科学的法理学甚至法社会学混为一谈。察其根本原因，在于没有认清法哲学的特定研究对象，即法学的世界观和方法论。而恰恰这个特定对象，决定着法哲学在整个法学体系，包括理论法学体系中处于理论基础的重要地位。我们之所以打算写一本较为系统的法哲学的书，就是基于法律科学发展的必然趋势和对于法哲学的重要性的严肃认真的思考。

对于我们来说，撰写一部法哲学的专著是难度极大的。为此，我们不能不进行长期的理论准备和一点一滴积累创作的经验和成果。在我本人方面，探讨经典作家法哲学观点的著作有《马克思恩格斯法律思想史》（与李光灿老前辈合编，法律出版社 1991年出版），《列宁法律思想史》（即将由法律出版社出版）等；探讨西方法哲学观点的著作有《西方政治法律思想史（修订版）》两卷本（与谷春德教授合著，辽宁人民出版社1986、1987年出版），《西方法律思潮源流论》（纵向的学派研究，中国人民公安大学出版社1993年出版），《当代西方理论法学研究》（横向的课题研究，中国人民大学出版社1997年出版），《黑格尔法律思想研究》（中国人民公安大学出版1989年出版）；探讨中国法哲学观点的著作有《现论法学原理》（与公丕祥教授合编，安徽大学出版社1996年出版），《中国和西方法律思想比较研究》（收入《架起法系之间的桥梁》，苏州大学出版社1995年出版）。我第一次有勇气公开发表自己关于法哲学整体性看法的论文是《法哲学体系论纲》（载《中外法学》 1992年第4期）。此外，还发表了一批其他相关的学术论文。本书的另一位主编即西南政法大学的文正邦教授，对于法哲学的探讨是颇受学界瞩目的。据我所悉，自改革开放以来，他在报纸杂志上撰写的、直接阐发法哲学的论文不下数十篇。在他编著的书和主编的《外国法学研究》期刊上，也广泛地涉及法哲学问题。我从他那里受益匪浅。再者，读者从《法哲学论》的作者名单中可以知道，我先后带培的博士研究生们对该书的贡献也很值得称道。本着师生互学、教学相长的精神，我与他们彼此之间就法哲学的基本原理进行了多年的锲而不舍和反复的切磋，其中所形成的部分见解亦凝集于书中。这使我感到十分欣慰。

从《法哲学论》写作提纲的拟定到清样的校对，王振东副教授都耗费了许多精力。

中国人民大学出版社的熊成乾编审、张玉梅副编审，不仅在编书技术上给予我们精心和周到的帮助，而且又同我们一起就书中某些理论表述进行了有益的、启发性的商讨。我们向他们表示深切的谢意。

虽然《法哲学论》的付梓使我们受到一定的鼓励，但我们绝不把它当作什么重要的成就，更不敢妄称其中构筑了什么法哲学的理论体系，顶多只能说是我们在探索法哲学奥秘过程中的一个初步的记录。我们深知自己才疏学浅，法哲学研究的征途还有很远的路要走。有鉴于此，我们坦率地承认，书中的不成熟之处、欠当之处乃至错误之处，很可能比比皆是。我们恳切地希望学界同仁和广大读者无保留地提出批评。

吕世伦

1999年 2月于中国人民大学

引 言

马克思曾经指出，理论只要彻底，就能掌握群众。而所谓彻底，就是触及事物的根本。恩格斯也说过，哲学是时代精神的精华，一个民族如果缺少理论思维（即哲理思维），既不可能站在时代的前列，也不可能跃居文明的顶峰。开展法哲学的研究，有助于我们坚持法学理论的彻底性和科学性，有助于培养和提升法律工作者的理论思维。因为法哲学是关于法学世界观及其方法论的理论体系，是人类关于法的理论思维的结晶。它赋予我们以深邃的目光和高瞻远瞩的视野去探究法的根蒂和普遍性，体悟和追寻其中所蕴含的时代精神。开展法哲学研究，还可以使我们的法学理论和法律实践经验得以用法学唯物论和法学辩证法的科学体系武装起来，为法律工作者学习、掌握和运用辩证唯物主义和历史唯物主义的世界观和方法论铺路搭桥，开辟广阔天地，避免犯唯心主义和形而上学的错误，有效地提高我们的思维能力和工作能力。显然，这些对于我国法学理论和法制建设的深化、发展和走向现代化，无疑具有深远的意义。

许多复杂的法理问题，若深入探究下去往往就是哲学问题；法律实践的指导原则和所遇到的疑难问题，归根到底也涉及到世界观和方法论的问题；各个部门法学理论的进一步深化和发展、突破和创新，亦都有赖于相关的法哲学方法和理论之功力。因此，为了开创我国法学理论研究和法制建设的新局面，跃上新台阶，法哲学的研究和发展被提到了突出的地位。特别是值此世纪之交和即将跨入21世纪之际，要建设社会主义法治国家，要在建立和健全社会主义市场经济体制的基础上促进社会公正、安全、文明、健康地发展和全面进步，更需要强化和高扬法学的科学理性力量和功能，以正确规划和顺利实施我国法制发展战略，总结和吸取人类法律文明发展的宝贵经验和智慧，实现法制现代化和法学现代化，为建设中国特色的社会主义现代法治和法学而努力，这些都离不开法哲学的研究和发展。

然而，法哲学的内容和体系博大精深，开展法哲学的研究所涉及的问题和领域不仅极其深广，而且是异常复杂的。既不能图朝夕之功，求立竿见影之效，也不能企望有坦途和捷径，更不会有既定的方式和固定的模式以供达到绝对真理的体系。它乃是一个不断地学习、借鉴、探索、创造的过程。

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论文关键词 意志 行为 主观能动性

在心理学中，意志是指人自觉地确定目的并支配其行动以实现预定目的的心理过程。人在反映现实世界的时候，不仅对现实世界有依据其主观思维的认识，而且还会对它们形成一定的情感体验，并且在自我认识和情感的支配下有意识地去改造客观世界。这种最终表现为行动的，积极要求改变现实世界的心理过程就构成了心理活动的一个重要方面——意志过程。 意志与行为有着不可忽视的密切关联：意志引导行为。这种引导又体现在两个方面：发动与制止。发动就是推动人去从事达到预定目的的所必需的行动；制止就是阻止不符合预定目的的行动。 由此可见，如果没有一定的意志因素，行为也就失去了根本的心理支持，那么这一行为就不成为我们刑法学上所谈论的行为，因此也不会导致对此行为的刑事非难。

一、意志因素与罪过

依照刑法学传统，罪过通常是指行为人对自己的行为将引起的危害社会的结果所持的一种故意或过失的心理态度。它以故意和过失为内容，所以我们分别讨论一下意志因素在故意与过失两种心理状态中的地位。

1.根据我国《刑法》第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。由此我们可以看出，我国刑法中规定的故意心理的意志因素具有两方面特征：希望和放任，其表现为意志对行为的发动作用，在犯罪故意中具有决定性的意义。如果一个人仅有对自己行为的危害结果的认识而没有形成犯罪的意志，不希望或放任这种危害结果的发生，便不可能自觉的确定行为的方向、步骤、方法，导致此种行为的事实。德国刑法学家克莱因指出：“决意实施法律禁止的行为，或者决意不履行法律命令的行为，就表明积极的恶的意志，就是故意”， 可见故意心理是在“积极的恶的意志”的推动下而转化为现实中刑事非难的罪过心理的，它在犯罪的实施过程中具有决定的、主导的作用，是联系犯罪意图和犯罪行为的桥梁纽带。总之，意志因素是在认识的基础上，将人的心理外化到客观世界的决定性因素，因此，意志是故意成立不可缺少的因素。

2.过失心理状态下是否存在意志因素是一个相对复杂的问题，在刑法理论上一直争论不休。我国《刑法》第15条第1款对过失犯罪作了规定，即“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪”，由这一规定可以看出我国刑法上规定的过失有两种：（1）疏忽大意的过失；（2）过于自信的过失。

大多数学者将疏忽大意看作是这一过失心理的意志因素，但是笔者认为，意志的存在是以认识为前提和基础的，在疏忽大意的过失中，其认识因素是应当预见而没有预见，也就是说行为人对于其行为的危害结果是没有认识的，既然没有认识有何来的意志呢？那么这是不是意味着疏忽大意的过失心理中既无意识又无意志呢？这显然与过失犯罪应承担刑事责任相矛盾。对此陈兴良教授认为过失犯罪心理过程是有意志参加与意识和无意识交错活动的过程，在司法实践中除个别冲动行为外，找不到完全没有意志的过失犯罪。 因此笔者认为，疏忽大意并不是这种过失心理的意志因素，而是行为人的一种潜意识的表现，这种潜意识导致了行为人的认识能力低于社会认可的正常标准，从而做出了与一般人的意志内容相反的决定，在这种决定（实际上也就是意志因素）的引导下实施了危害社会的犯罪行为。

与疏忽大意的过失相同，笔者认为“轻信”同样不是过于自信的过失心理的意志因素，它只是导致行为做出错误判断的一种潜意识，在这种潜意识的指引下，行为人做出了与防止这一可能发生的危害结果的决意相悖的选择，从中我们可以看出意志因素在这里也是不可忽视的，它间接地在整个的过失犯罪的过程中发挥着作用，并最终成为行为人承担刑事责任的决定性因素。

基于此笔者认为虽然在过失犯罪中意识与意志因素的表现没有故意犯罪表现得那么明显，但是其在过失犯罪中的存在与作用的发挥是不可否认。

二、意志因素与刑事责任

要了解意志因素与刑事责任的关系，首先要明确有关意志自由的问题。

关于意志自由自古以来便是众说纷纭，归纳其基本观点主要有：（1）不可知论。这种观点认为人的认识不可能廓清意志自由的问题，意志自由的存在与否已经超越了人类的认识能力。（2）怀疑论。这种观点认为对于意志自由的问题，即使能够知道它，那也是既不能否定也不能肯定的。（3）非决定论，也称绝对意志自由论。即认为意志是自由的，不受其他外在因素的影响和支配，自由是意志的本性。从叔本华到尼采，从萨特到黑格尔都是这一派观点的有力支持者。如叔本华尖锐地指出：意志是指非理性的不能遏止的盲目冲动，这种冲动是绝对自由的。 黑格尔更是坚持：意志的本性便是自由，意志不自由，就不能称其为意志。 （4）决定论，也称意志必至论。这种观点认为意志不是自由的，意志是由质素、环境等各种因素决定的，意志自由与自然科学的一般规律两不相容，人的意志、性格、信念乃至人类的一切现象都处在必然性的因果链条之中。从笛卡尔到霍布斯，从霍尔巴赫到狄德罗都是这派学说的典型代表。霍尔巴赫告诫我们：“人从生到死，没有哪一瞬间是自由的”，“人的任何举止都是不自由的；不难理解，甚至根据神学家们的概念，人的自由意志也是一种纯粹的幻想。凡是有认为自由的人，只不过是一只把自己设想为宇宙支配者的苍蝇，虽然苍蝇本身事实上完全服从于宇宙的规律，不过自己并知道。” （5）相对意志自由论。这种观点认为人的意志一方面是被素质、环境等因素决定的，但另一方面它又不是完全被动和毫无生气的，它具有自己的能动性和创造性。人的意志不仅是被决定的，同时也是决定的，是不断更新的自由。从理论脉络出发，相对意志自由论可以看作是对决定论与非决定论的折衷和调和，它一方面摆脱了决定论的固有缺陷，跳出了机械因果决定链条的理论樊篱，另一方面又吸纳了非决定论的理论养分，得到了道义伦理的有力支撑，可以说相对意志自由理论发展到今日，已经成为这一哲学领域最为有力的学说。

笔者比较赞同相对意志自由论的观点，并且把它作为研究意志因素与刑事责任关系的理论根据。

关于刑事责任的理论依据，刑事古典学派与刑事近代学派有着不同的认识。

刑事古典学派根源于理性哲学，崇尚个人主义观念。基于这种哲学指导思想，其学者主张：犯罪是人的理性的产物，人是有着自由意志的抽象“理性人”，具有椅子自由的人在能够选择不犯罪的情况下实施了犯罪，因而应当承担道义上的责任。也就是说达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人的行为都是有意识自由支配的。人可以根据自己的主观意志自由地选择为善或者为恶，为适法或为不法，选择是否实施犯罪行为是行为人自由选择的结果，基于此行为人理应承担责任。这种观点在当时的历史时代具有一定的积极意义，但是它把人的一切活动都归于意志自由，违背了自然和社会的客观规律，脱离了一定的社会物质条件，这种意志自由实际上是不存在的，其观点最终走入了唯心主义的误区。

而刑事近代学派在探讨刑事责任依据的时候受到了机械决定论和宿命论的误导，抹煞了人的意志自由，否定了人的主观能动性。

认为人只应对其自觉地、有意识、有意志的活动负责。从心理方面看，犯罪这种有意识有意志的自觉活动的一个重要特点是：行为人意识到实施行动的自由，它可以自由地选择决定自己的行动。这种选择决定的自由是与其对自己的意向和行动负责的自我认识密切相关的。同时马克主义也承认意志的这种自由是相对的，它受到来自客观物质条件方面的种种制约，可见也认为意志自由是相对存在的。

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内容提要: 刑法教义学是以制定法和判例为基础的学问，其研究方法的核心是对刑法的解释和体系化。刑法教义学是观察和分析各种犯罪论体系的重要维度。大陆法系的犯罪阶层体系是一种教义学体系，是对刑法总则的解释和体系化；苏俄的犯罪构成体系则背离了刑法教义学传统，因而衍生出诸多问题。我国应当强化以实在法规范为对象的教义学研究，逐步清除苏俄犯罪构成体系的不当影响。

一、问题的由来

犯罪论体系是刑法学的基础性问题。如何看待我国现行犯罪论体系的优劣利弊以及如何针对其存在问题进行相应的改革和完善，是近些年来我国刑法学界聚讼纷纭的热点话题。且不说以此为书名的专著或论文集已出版了10部左右，以犯罪论体系为专题研讨对象的国际、国内会议也已举办了好多次①，单就笔者在“中国期刊全文数据库”中以“犯罪论体系”、“犯罪构成”或者“犯罪成立体系”等语词为篇名进行搜索的结果来看，相关论文达数百篇之多，既有对大陆法系、英美法系、苏俄等国家犯罪论体系的国别研究或比较研究，更有对我国犯罪论体系的历史考察、现状描述、优势论证或弊病剖析、完善建议或重构设想。

根据笔者对相关文献的初步梳理，尽管我国目前关于犯罪论体系的研究热情很高，研究总量很大，但仍存在不少的问题。比如，学者对我国现行犯罪论体系提出的完善或重构设想，常常是建立在对域外各种犯罪论体系产生、发展的背景缺乏深入考察或者是对我国现行犯罪论体系之弊病缺乏准确认知的基础上，对完善或者重构后的犯罪论体系的目的缺乏应有的考量，相关建议自然也就难以被真正派上用场。

比较研究发现，大陆法系犯罪论体系与我国犯罪构成的主要区别之一是：前者与司法实践紧密结合在一起，后者则相反。在德国，犯罪论体系的内容可以成为“法律渊源”，成为法律裁判的依据。正如美国刑法学家乔治·弗莱彻所指出的，欧洲人和亚洲人，尤其是那些受德国法影响的国家的人，认为“理论”或者对法律原则的学术概括能够与制定法、判例法一起为人们提供法律渊源。在这些体系中，理论上的评论不是一种次要的而是一种主要的法律渊源。[1]P3究其原因，主要是由于这些受德国法影响的国家基本上遵循了所谓的“法律教义学”传统，法官可以按照犯罪论体系进行具体的司法判断，德国法院关于“超法规的紧急避难”的案件裁判即其适例。而与德国犯罪论体系同源的苏俄和我国犯罪构成体系②在实践中却呈现出截然不同的适用境况，并引发了学界越来越多的批评和质疑。

那么，究竟是何种缘由导致这两种犯罪论体系的分野？苏俄和我国的犯罪构成体系到底走上了一条如何不同于大陆法系犯罪论体系的发展之路？后者最大的影响因素何在？又当如何改进？这些问题颇有进一步深入探究的必要。鉴此，本文拟从刑法教义学的视角展开研究，并就教于同仁。

二、刑法教义学与犯罪论体系的一般考察

（一）法教义学与刑法教义学

法律教义学(Rechtsdognmatik)亦称法律信条学，是大陆法系法学理论中的重要术语。在大陆法系，一般意义上的法学指的就是法律教义学。法律教义学一词源于希腊语中的“Dogma”，Dogma这个概念首先在哲学中使用，然后在（基督的）神学中使用。Dogma是“基本确信”、“信仰规则”的意思，它不是通过理性的证明，而是通过权威的宣言和源自信仰的接受来排除怀疑。[2]P136-13在基督教的教义学中，圣经是绝对的权威且无需证明，教徒在解释和理解圣经的时候，完全不会怀疑圣经的权威。与此相应，法律教义学将制定法放在神圣的地位上加以阐释。以实在法规范为研究客体是法律教义学与法哲学等学科区分的重要标志之一。按照考夫曼的说法，法哲学是“法学家问，哲学家答”，讨论的核心问题是“正确之法”；而法教义学仅仅是对制定法的注释性表达，而不担负评判制定法善恶的任务。③

根据Peczenik的观点，法律教义包括对制定法文本含义的描述以及判例等等，法律教义学研究方法的核心是对有效法的解释(interpretation)与体系化(systematization)。[3]P1法律教义学虽然不质疑制定法本身的权威性，但其功能也不局限在对制定法的单纯释义。德国学者诺伊曼认为，法律教义学的出现有赖于欧陆法学的两个基本特征：一个是法律与道德的分离，有效的法仅基于其来源而不是其内容被视同为有效的法；另一个是法官仅仅依据制定法作出判决。由于法律必然是一般地表达出来，因而，连法律也不能自己解决待决的个案。尽管如此，如果法官应遵守受法律规则的约束，那也必须为法官提供法律以外的其他具体的法律规则。法律教义学的任务是准备这种法律规则。[4]P15一些学者甚至将法律教义视为法律渊源之一。[5]随着教义学的不断发展，其在约束裁判者与对制定法的批判与修正方面发挥了重大作用。

欧陆法教义学的形成与发展伴随着体系化的进程。信条学必须将浩如烟海且杂乱无章的法律材料进行整理并使之体系化，因为只有将其体系化之后，才能了解法律制度内部的评价体系，才便于讲授与学习，才能让人们在总体上把握具体规范之间的联系，才能使具体规范之间的联系、顺序和依赖关系一目了然。[2]P140由此，体系化成为教义学本身的功能之一。奥地利社会法学家埃利希就认为，欧陆共同法学采用的最后一种建构材料是systematic（体系理论）。体系的出现，一开始并不是为了司法实践的需要而仅仅是为了著述与阅读的方便。法学家撰写法学书籍，“非得有某种有序的安排不可”，这种安排“是为了便利快捷地定位”。[6]P743法教义学的发展最终也采用了这种发端于古罗马的教科书的体系化方案，主要原因在于，作为法律教义学基础的法律本身便存在一种结构、体系，因此法律教义学欲将其完善地表达出来就必须也着眼于某种内在的逻辑体系。体系化的任务就是将所有已经获得的理论知识，以整体的方式表现出来，而且将这个整体中的各部分用逻辑关系联系起来。不过，时至今日，体系化的功能远不仅仅是为了著述与教学的方便，当今法学理论尤其是刑法理论研究者之所以乐此不疲地对体系问题进行着反思与重构，是因为体系化有着更为广泛的意义，主要表现在：一是法律教义本身具有重要的实践意义，法律教义为将来特定领域的案件之解决设定解决方案；[5]二是法律教义所依赖的教义学体系对于新理论的产生与发展具有一定的影响，即在通过法律教义学探求新出现案件的解决方式时，遵循不同的体系形式可能会得出不同的结论。

（二）刑法教义学与犯罪论体系

刑法教义学是基于已经存在的刑事制定法而发展起来的一门学问。对法定规则的系统化和对学术、司法判决所发现的知识进行系统化的科学，就是刑法教义学。[7]正如刑法理论发展进程所显示的，体系化业已成为刑法教义学的核心内容之一。法学理论的发展和完善需要体系化，一个完善的体系不但可以使既存的教义学理论恰当地表达出来，而且还能使教义学本身得到进一步的发展，犯罪论体系因而成为刑法教义学体系中的主要内容。按照德国学者罗克辛的说法，犯罪论体系作为一种形式，其所承载的实体内容是犯罪行为的理论，也被称为一般犯罪理论，该体系是在对分则的具体行为构成加以抽象的基础上，包含了刑事惩罚的行为的一般条件。[8]P118

作为刑法教义学的内容之一，犯罪论体系的产生和发展与刑法总则密切相关。日本刑法学者西田典之认为，犯罪论正是以刑法总则的规定为基础，探讨犯罪成立的一般要件。[9]另一日本学者松宫孝明也指出，犯罪论体系是为了制作和完善刑法总则而存在的。如果刑法中不存在总则的话，挑选出犯罪的一般构造，并对其进行深入分析，就没有意义。[10]美国学者乔治·弗莱彻持有类似的观点。他认为，在过去的一百多年里，西方的法律理论追求一直是培育出刑法的总则。“这种对总则的寻索，有诸多值得称道之处。如果说，在杀人和袭击案件中都存在自卫，那么，就应当概括出自卫的总体轮廓，而不是在每一案件中自说白话。”[11]P287按照法律教义学的理论，法律教义是运用概念、原则等对法律结构的描述（被称为外部体系），以及为前述法律结构的具体部分发展出可资司法适用的观点（被称为内部体系）。[3]P3德国学者据此认为，犯罪论体系是刑法总论的教义学体系，也就是运用具体的概念和原则将刑法总论体系化，并且在这个体系之内对刑法总论中林林总总的问题阐明立场，为刑事司法运作提供可以采用的法官规则。

在刑法典中进行总则和分则的划分是基于技术性的考虑，因为刑法不仅要将值得处罚的行为方式加以阐明，对于犯罪成立的一般性的条件也要加以规定。以杀人罪的规定为例，一个行为要构成杀人罪必须满足如下的条件：行为人以及行为符合刑法的时间、空间以及对人效力的规定、行为是有刑事责任能力者实施的、行为符合了刑法关于杀人罪的规定、行为人不是正当防卫或者紧急避险、行为人不具有不可期待性等免责条件。这些条件中的绝大多数是可以对所有犯罪类型重复适用的，因此立法者将可以重复适用的部分作为总则性内容加以规定。如果不对这些条件加以区分，刑法典的规模将会变得异常庞大。犯罪论体系就是以犯罪成立条件为基础，探讨犯罪成立的一般要件。在上述关于杀人罪的构成条件中，除了符合刑法分则的规定这一项之外，其余全部属于刑法总则的范畴。在解决具体案件时，必须将总则的一般性规定与分则的具体规定结合起来，而关于如何将分则的构成要件与总则的一般要件进行综合应用的问题就交由体系论加以解决。大陆法系的犯罪阶层论体系正是将上述犯罪成立条件加以体系化的产物。

三、塔甘采夫体系与贝林格体系：两大犯罪论体系的形成

塔甘采夫和贝林格分别是苏俄犯罪构成体系和大陆法系的犯罪阶层体系的开创者，学者因而习惯上多将苏俄犯罪构成体系和大陆法系犯罪阶层体系分别称为塔甘采夫体系④和贝林格体系。

（一）教义学体系的践行——贝林格体系之形成

大陆法系由构成要件该当性、违法性、罪责三要件组成的犯罪论体系是以罪刑法定原则为前提和契机提出的，其形成得益于罪刑法定主义的提出和可罚性阻却事由的分化。罪刑法定主义要求法无明文规定不为罪，所以某种行为是否构成犯罪必须有成文法的基础，因而以刑法分则为基础的构成要件该当性得以成为犯罪成立的首要条件。换言之，构成要件该当性从构成犯罪的众多条件中被首先分离出来。正当防卫、紧急避险、无刑事责任能力等其他犯罪成立条件在刑法总则中多以阻却犯罪成立事由的形式出现，因此被总括为可罚性阻却事由。德国1909年的刑法预备草案便采用了这种犯罪成立的积极条件和可罚性阻却事由相区分的二阶段体系。不法和罪责的区分在这个时期还没有被立法者认识到。[9]将违法性和罪责进行区分是近代犯罪论体系形成的关键一步。Küper便认为，违法性与罪责的区分，是刑法法理上最大的成就，而也不可能再走回头路。[12]P95

上述体系化的进程隐含着两条或显或隐的线索：一条是体系构建的物质材料之形成；另一条则是体系的功能与价值之填充。体系的建构首先必须存在其具体的构成因子，具体而言就是法律概念与冲突的裁断。所谓冲突的裁断，按照黑克的观点，指的是在规范之寻找上必须借助利益的探讨评价生活的情状和法律规定。[13]P431具体到犯罪阶层体系来讲，其构成材料就是总则中需要解决的各种规范问题，如违法性认识、罪过、违法阻却事由等问题以及与这些问题相关的法律概念。有了这些构成材料，三阶层犯罪论体系才得以发展成今天的模样。此外，犯罪阶层体系的形成也不能缺少另一条线索——价值与功能的导入。单纯物质材料的堆积并不意味着体系的形成。正如学者所指出的，取向于目的，设定所期功能，将知识或事务根据其存在上之关系、作用组织起来的方法便是体系化。[13]P458据此，倘若没有人权保障、罪责原则等价值原则的导入，犯罪阶层体系也不会形成。西田典之教授就认为，犯罪阶层体系是从刑法的功能出发，确定刑法的基本原则，然后进行具体化而形成的。具体而言，人权保护的刑法功能要求必须遵守罪刑法定原则，从而衍生出构成要件该当性阶层；刑法的法益保护功能要求犯罪的成立必须具有法益侵害，从而衍生出以法益侵害为核心的违法性阶层；从责任主义等价值原则则衍生出罪责的阶层。[9]

在此发展进程中，推构解释(juristic construction)发挥了重要的作用。正如埃利希所指出的，“体系性的一般化与法学的推构解释存在很密切的联系”。“推构解释的显著特征在于，仅在某种法律关系中出现的特定的事实或特定的法律效果作为一个整体被挑选出来，并作为另外一种法律关系建构的建筑材料。”[6]P744-745比如，作为正当防卫行为的法律效果，阻却违法性完全可以适用于紧急避难的情形，于是，正当防卫和紧急避难就可以顺理成章地被置于“违法性”概念之下。按照这种思维方式，刑法总则规定的关于犯罪成立的一般条件就被划分为若干部分从而形成某种体系。

（二）教义学体系的背离——塔甘采夫体系之形成

前苏联犯罪构成体系与大陆法系的犯罪阶层体系具有同源性，都源于费尔巴哈的构成要件概念。俄国刑法学家塔甘采夫将费尔巴哈的构成要件概念引入俄国刑法学，并将其作为刑法理论中的重要概念，得到了其后的前苏联学者的继承与改造，最终发展成前苏联乃至当代俄罗斯刑法中的犯罪构成体系。

不过，区别于大陆法系的犯罪阶层体系，前苏联犯罪构成体系基本上背离了教义学的传统，走上了另一条发展道路。具体而言，塔甘采夫完全继承了费尔巴哈的构成要件概念，将构成要件理解为构成事实而不是制定法上的类型，进而按照犯罪行为事实的具体结构将犯罪划分为四个部分即犯罪的客体要件、犯罪的客观方面要件、犯罪的主体要件和犯罪的主观方面要件。这也是前苏联刑法学者建构犯罪构成体系的基本思路。

在体系构建的方法论上，以塔甘采夫体系为源头的前苏联犯罪构成体系与费尔巴哈和意大利古典学派的理论体系一脉相承。意大利古典学派“从犯罪是一个‘理性的实体’的前提出发”，认为犯罪由两种本体性因素构成。他们称这些因素为“力”，包括犯罪的“物理力”和“精神力”。[14]P128即预先构想出一个统一、抽象的犯罪实体，而后对之进行肢解。德国刑法学家费尔巴哈所研创的构成要件理论在因袭这种观念的基础上，将构成要件定义为：特定行为的特征的整体，或者包含在特定种类的违法行为的法定概念中的事实，叫做犯罪的构成要件。[15]P13从而将构成要件仅仅解释成犯罪实体性因素，而不是刑法分则规定的规范要素。据此形成的犯罪论体系，其物质基础自然是“事实现象”，因为只有将犯罪预先构想成为一个事实存在，才能肢解成四个部分。

在看到上述联系的同时，必须注意，前苏联乃至当代俄罗斯刑法中的犯罪构成体系与费尔巴哈、塔甘采夫的犯罪论体系之间也存在本质的区别。虽然费尔巴哈将构成要件定义为“法定概念中的事实”，但就其语境来讲，此处“法定概念”之表述，指的应该是犯罪的形式概念。费尔巴哈参与制定的1813年《巴伐利亚刑法典》第27条便明确规定，当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时，就认为是犯罪。[15]P13其中所说的“某罪概念”实际上指的是刑法分则对具体个罪的法定概念的表述，这些法定概念规定的全部要件就是构成要件，依附于刑事立法。塔甘采夫体系也是如此。塔甘采夫曾经指出，在分析犯罪构成的时候，我们关注的只是犯罪的法律属性，而在界定其概念的时候，我们必须注意其社会和国家意义。[15]P250概言之，费尔巴哈和塔甘采夫的犯罪论体系都是着眼于犯罪的形式概念与法律属性。

与之不同，前苏联学者却从犯罪的实质概念出发，将犯罪构成完全实质化，认为立法者制定的当然不是构成，而是比较充分地描述犯罪构成要件的刑法规范，这些要件本身是不以人的意志为转移而客观存在着的，他们实际上是该具体犯罪所固有的，而立法者的任务是查明并在法律中最准确和最深刻地规定这些要件。[15]P270在他们看来，犯罪先于刑法，犯罪论体系的物质基础是作为社会现象的犯罪行为，这便与费尔巴哈、塔甘采夫的观点出现了本质性分歧，因为费尔巴哈和塔甘采夫均认为，刑法先于犯罪，相应地，犯罪论体系的基础只能是刑法的规定。而之所以出现这种认识上的差异，主要是因为前苏联刑法学形成之时，尚未完全从法律虚无主义的迷蒙中清醒过来，以至于学者们将源于费尔巴哈的犯罪构成理论作了上述不合时宜的修改。

如前所述，刑法教义学的核心是对刑事制定法和有效判例的体系化，犯罪论体系是为了制作和完善刑法总则而存在的。前苏联刑法学者对费尔巴哈理论的上述修改使得其犯罪构成体系没有构筑于制定法的基础之上，犯罪构成体系中基本上不存在规范的要素，从而背离了刑法教义学的传统。

四、两大犯罪论体系的分野

由上可见，大陆法系的犯罪阶层体系和苏俄的犯罪构成体系尽管同宗同源，但由于其对待教义学的不同态度，因而在体系构建方面存在着重大分野。

（一）体系构建的理论背景

大陆法系的犯罪阶层体系是伴随着刑法教义学发展起来的，或者说，建立在具有强烈实践品格的教义学背景之下。苏俄犯罪构成体系则不然，其赖以形成的刑法理论背景与大陆法系国家迥然不同。俄罗斯刑法学者库兹涅佐娃等主编的刑法总论教科书认为，刑法学的对象包括：(1)对刑事法律进行释义，换句话说，就是对刑事法律做理论上的解释；(2)对立法和执法实践提出建议；(3)研究刑法的历史；(4)对本国刑法和外国刑法进行比较分析；(5)研究刑法社会学；(6)研究国际刑法。刑法学中的方法包括：法律方法，刑事统计方法，社会学方法，体系方法，比较方法，历史比较方法等。[16]P5-8由此可见，苏俄学者眼中的刑法学基本上没有分化，不论是研究对象还是研究方法都混沌一片，其外延远远大于大陆法系学者所谓的刑法教义学。在大陆法系，刑法教义学仅仅承担上述第一项任务，其它则由刑法哲学、刑事政策学等学科承担。

换句话说，大陆法系的犯罪阶层体系仅仅是刑法教义学层面的问题，学者在建构犯罪阶层体系时必须站在司法者的立场上。但在苏俄，由于立法刑法学与司法刑法学不分、刑法教义学与刑法哲学等学科不分，犯罪论体系研究者的立场被迫在司法与立法之间不断转换：一方面，苏俄刑法学者将犯罪构成视为犯罪实质概念的具体化，这种看法明显来自于立法者的立场，因为犯罪的实质概念是脱离刑事制定法而独立存在的，它并不属于司法刑法学而是刑法哲学或者刑事政策学的内容；另一方面，苏俄刑法学者又承认，犯罪构成是为定罪服务的，因而也具有实践的品格，而且为迎合罪刑法定原则的要求也主张只有刑法分则规定的犯罪行为的构成部分才能称之为犯罪构成，于是又站在了司法立场上。由此，深陷于司法者立场与立法者立场之间的矛盾纠葛中。而司法者一旦“客串”了立法者的角色，就自然会与罪刑法定原则产生抵牾。

（二）体系构建的基础

大陆法系犯罪阶层体系的构建以刑法为基础。德国刑法学者罗克辛认为，德国刑法是一种有体系的刑法，主要以判例为依据，也就是根据过去已经作出判决的真正案件来与其他法律制度加以区别的。犯罪原理就是在一种所谓的刑法体系中总结出来的[7]。据此，犯罪原理不是研究作为一种社会事实的犯罪现象而是从刑法体系（真正的案件）的运作中总结出来，犯罪阶层体系也是从刑事立法和判例中总结并建构起来的。德国刑法学者耶塞克更直截了当地说到：“一般犯罪论必须从法律中推导或至少与法律相一致。”[17]P243德国的犯罪阶层体系虽然也发源于费尔巴哈的构成要件理论，但构成要件的概念在贝林格手中发生了变化。在贝林格之前，人们大多把犯罪定义为“具有违法性和有责性的使用刑罚威胁的行为”。在那里，符合行为构成性被包含在“使用刑罚威胁”之中，贝林格认为，这样的表述是“含糊不清的”。[8]P181并进而将本体性因素转换成了刑法分则中的具体规定。质言之，在贝林格看来，构成要件不是反映犯罪事实结构的本体性因素，而是刑法分则的概念性或者类型性规定。

与之不同，对于犯罪论体系，前苏联学者所采用的构建方法是：从实质的犯罪概念出发，抽象出一个犯罪实体，然后将其按照四个要素进行肢解，因此其犯罪构成体系的构建基础是犯罪行为（事实），而不是刑法规范。

犯罪构成的性质曾经是前苏联刑法学讨论的焦点问题之一。正如学者所指出的，本世纪前半期，俄国刑法认为犯罪构成是构成犯罪的要素及其要件的体系（总和）；50年代，理论上开始将过去理解的犯罪构成“一分为二”：一是现实的现象，是犯罪的核心、犯罪的结构；二是立法模式或科学抽象。特拉伊宁认为，犯罪既是客观实际，又是犯罪的法律定性，所以他被指责出尔反尔。皮翁特科夫斯基也指出，法学家既把犯罪构成概念用来表示要件的总和，这些要件说明一定的犯罪符合刑事法律，又用来表示符合这些要件的具体行为。[16]P175-176这种一分为二的思维模式使得苏俄刑法学陷入了矛盾境地。一方面，苏俄刑法学无法不将现实的现象作为犯罪的核心，因为犯罪构成体系本身就是以犯罪的现实形态为基础的；另一方面，苏俄刑法学也无法舍弃刑法的规定，因为舍弃刑法规定意味着再次回归到法律虚无主义，那将意味着历史的倒退。所以，当代俄罗斯刑法学家在将犯罪构成视为客观危害社会的行为的事实构成的同时，认为在现实中只有立法者在刑法规范的处理中描述它的要件之后，它才成为犯罪构成。犯罪构成和犯罪本身同时既是事实现象又是法律范畴[16]P177。

与苏俄相似，我国刑法学者也普遍认为，犯罪构成既是概念又是事实现象，且赋予其的哲学基础，将这种理解视为法律观的必然结论。因为马克思认为，法律是事物的本质的真正表达者，因此，事物的法的本质不应该迁就法律，恰恰相反，法律应该去适应事物的法的本质。[18]P139笔者认为，这种理解是存在问题的。马克思从社会物质生产方式决定上层建筑的原理出发，认为法律系统必然受到经济基础的影响，这是在历史的视野中考察法与社会现实的关系，无疑是正确的，但其并非在任何语境中都具有普适的正确性。在司法过程中，这种观念就必须受到法治原则的限制。因为在成文法国家，法治原则要求司法者依靠法律文本进行司法实践，而僵硬的法律文本与多变的社会现实之间必然会发生冲突。当二者冲突时，司法者显然不可能于每个案件中都去纠正法律文本出现的问题，很多问题只能留待立法者解决。因此，以实体行为（事实现象）为构建基础的苏俄犯罪构成体系与我国犯罪构成体系都是无法兼顾刑法规定的。

（三）体系构建的价值与功能

如上所述，大陆法系犯罪阶层体系进化的一条主线就是刑法价值与原则的导入。在犯罪阶层体系中，刑法价值与原则的作用非常之大，堪称体系的灵魂。德国之所以发展出以构成要件为核心的犯罪阶层体系，就在于罪刑法定原则与人权保障的价值选择。举例而言，在犯罪阶层体系的内在结构中，“构成要件该当性”之所以一直被置于“违法性”和“罪责”的前面，就是为了彰显刑事制定法的决定性作用，实现无法无罪的目的；又比如，在违法性阶层和罪责阶层的判断过程中，都采用消极出罪的方式进行，即实际上不是在进行积极的违法性／有责性判断，而是在考察是否存在违法性／责任阻却事由，这无疑也体现了刑事司法对审慎原则的遵循和对被告人人权的保障。

苏俄犯罪构成体系则无论就起源还是发展而言，都没有显示出刑法价值与原则的作用。究其原因，主要在于，苏俄犯罪构成体系一方面形成于与刑事社会学派和法律虚无主义的斗争之中，刑事制定法的地位并不高，或者说，重视刑事制定法的罪刑法定原则等刑法原则在苏俄刑法学中难以得到实质性的贯彻；另一方面，前苏联学者由于在刑法学研究中不科学地套用理论，致使其理论研究与现实的司法实践相脱节。

结语

通过上述考察与分析可以发现，前苏联与我国的犯罪构成体系与大陆法系传统的教义学体系存在较大的差异。相较于大陆法系的教义学体系，前苏联与我国犯罪构成体系的最大弊端就是与具体的司法实践脱节，或者说缺少精致的方法论。按照德国学者的观点，体系化为科学化所必需的“方法”，此所以“方法上”(methodisch)与体系上(systematisch)常被使用为同义语。[13]P431大陆法系犯罪阶层体系的提出，实际上是将犯罪成立的法律条件按照一定的目的进行安排，从而约束体系的使用者以使定罪结果具有可预测性。正是在此认识基础上，犯罪阶层体系之构成要素——构成要件该当性、违法性、有责性——的判断是三重层层递进的评价活动，都是基于司法者立场对行为事实的评价。但前苏联与我国的犯罪构成体系却没有显示出这种方法论的意蕴，犯罪构成的四个要素仅仅是从四个方面解说犯罪的实体概念，而不是展示定罪过程中的法律适用。

由于历史的原因，我国刑法学受到了前苏联的巨大影响，刑法学研究缺少规范气息，大量政治性、社会性的内容充斥其中。与此相关，缺乏严格意义上的刑法教义学，这不仅是我国当下犯罪论体系及其问题产生的主要致因，而且构成了未来犯罪论体系改革的深层障碍。

由此，强化刑法教义学的研究，对中国刑法学的发展来讲或许是无可回避的。也只有在此基础上才能更进一步，寻找到改革我国犯罪论体系的科学路径。

注释:

①如2003年、2005年在济南两次举办的“犯罪理论体系国际研讨会”，2006年在深圳举办的“第三届全国中青年刑法学者专题研讨会暨‘犯罪论体系’高级论坛”，2007年在北京举办的“全球化时代的刑法理论新体系”国际研讨会等。

②我国犯罪构成体系受到前苏联犯罪构成体系的巨大影响，后者的前身则是由俄国学者塔甘采夫从德国引入的。

③法律教义学与法哲学的最主要区别就在于：法律教义学为自己树立了一个权威，即制定法，因此不对制定法的好坏做过多的批判，相反，法哲学试图找到一种“至善”的法，因而其研究的范围并不拘泥于现行的制定法。关于两者具体的区别，参见［德］阿图尔·考夫曼：《法哲学、法律理论和法律教义学》，郑永流译，载《外国法译评》，2000年第3期。

④需要指出的是，虽然塔甘采夫体系与后继的前苏联犯罪构成体系形式上较为相似，但二者在构建方法与哲学基础上并不完全相同，甚至可以说大相径庭。其主要原因在于，塔甘采夫的犯罪构成体系以形式的犯罪概念为基础，前苏联学者则从实质的犯罪概念出发进行犯罪论体系的建构。对此，后文有详论。

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[16]［俄］库兹涅佐娃，佳日科娃.俄罗斯刑法总论[M].黄道秀译.北京：中国法制出版社，2002.

篇9

本文首先从犯罪构成要件理论入手，分析虐童行为犯罪构成要件的符合性，对虐童行为入刑进行简要分析。由于日常使用三阶层理论分析某一行为是否构成犯罪时，其判断目的是该行为是否需要刑法评价，也就是行为人的行为是否需要受到刑罚。而本文运用犯罪构成三阶层理论的主要目的是为了分析虐童行为应受刑法评价并应受刑罚的合理性，所以下文将三阶层顺序予以倒置，以便逻辑上的通顺。

（一）虐童行为有责性分析。

有责性是指能够就违法事实对行为人进行非难，①也就是说只有当某一行为人的行为应当受到谴责，其才应该承担刑法上的非难。行为在刑法上的有责性即是三阶层理论中判断行为是否构成犯罪的核心要件，判断某一行为的有责性，标准便是刑法实施范围内的多数居民可接受的观点。在康德的哲学中，将每个人都看作是独立的道德个体，每个个体都能够在各自的人生实践中理性地指导自己。如果某一行为被多数居民都认为是应当受到谴责的，应当承担刑法上的非难，那么这种行为也就是非正义的。在虐童事件发生后，大多数公众表现出道德上的难以容忍和对其行为纳入刑法的迫切愿望，这体现出的正是虐童行为所本应承担的基于人类良知的非难，也就是虐童行为在刑法上的有责性依据。

（二）虐童行为违法性分析。

法益侵害说认为违法性的实质就是对法益的侵害或者威胁。②而法益则是法律所保护的利益，其包括个人利益与社会的共同利益。在虐童事件中，行为者对儿童实施的各种虐待行为，明显侵犯了儿童的身心利益，这种侵犯不仅仅是对儿童本身利益的严重侵犯，还是对社会公德与良知的严重挑衅，虐童行为符合法益侵害说中实质的违法性的标准。其次，即使虐童行为未达到我国现行《刑法》中对于故意伤害罪的入罪标准，将这种行为纳入刑法，也并不会破坏现行《刑法》的体系。儿童的身心都处于快速发展阶段，任何伤害都会造成严重的后果。根据儿童的自身特点，社会本应给予特别的关注与保护。仅依据成人的伤害标准来判断虐童行为是否构成犯罪，不符合“对儿童应给予特别保护”的立法主旨。虐童行为的实施主体，往往都是学校老师或家长，其特殊身份负有对儿童的照看义务和教育权利，对本应负有更高的道德义务的教育者应该提出更严的行为约束。在现代法律面前，儿童也是独立的权利主体，绝非任何人的附庸，对其权利的侵害没有任何法律上的正当性。所以，虐童行为完全符合实质的违法性要件。

（三）虐童行为构成要件分析。

根据上文对虐童行为的有责性和违法性分析，可以得出结论：虐童行为已经符合实质违法性的标准。由于我国《刑法》将罪刑法定作为基本原则之一，刑法中未明确规定的行为不作为犯罪，那么将虐童行为纳入《刑法》的调整范围就需要解决形式违法性问题。在现有《刑法》体系中将有关虐童行为与相关罪名相衔接，在避免刑法罪名体系不断扩张之势头的同时，有效地解决我国对于虐童行为缺乏相应规定的问题。对于虐童行为的责任主体而言，不仅指教师等社会人员，儿童的家长亲属同样也可作为虐童行为的构成主体，这样可最大限度地实现对儿童权益的保护。

二、虐童行为不宜设立独立罪名之分析

罪名的概括性主要是指对万千同类犯罪行为的共同根本特征或主要特征进行概括的过程，从形式上而言，罪名是某一犯罪的名称，从实质上而言，罪名是对某一犯罪所反映的根本特点和特征的抽象概括。根据罪名的概括性原理，刑法中设立的罪名，也就是要将某一犯罪行为中最本质的特征加以总结，从而使其区别于其他犯罪类型。在刑法中设立某一罪名，也要根据罪名的特点而进行，不能随意为之。

（一）设立罪名的依据。

有学者认为罪名，就是罪状的概括，也有学者认为罪名是对犯罪本质的概括。刑法中设立罪名，首要区分罪名、罪状和犯罪的关系。罪状是“立法者在刑法分则性罪刑式条文中对具体犯罪构成要件和升降法定刑档次条件的类型化表述”,①是刑法分则条文的重要内容。由于我国刑法中并没有对罪名进行完整规定，在实务中，就需要在分则条文规定的罪状中总结各个条文的罪名，也可以说，我国刑法中罪名也就是对罪状的概括。但这并不能说罪名就是对罪状的概括，因为罪状并非反映犯罪的本质。如果我们仅从分则规定的罪状入手概括罪名，由于法律条文的滞后性，则有可能使应受处罚的犯罪行为逃避法律的制裁。

通说认为，犯罪是对法律所保护的法益的侵害。刑法上的罪名便是对犯罪本质的概括，其不仅限于刑法分则条文描述的罪状，还包括犯罪学上所认为的实质的犯罪行为。以犯罪作为罪名的概括对象，笔者认为更有利于对罪名的理解和应用，从犯罪本质入手确定何种行为属于刑法上的当罚行为。[论\文\网 LunWenData\Com]

（二）刑法罪名的高度概括性。

1.罪名概括性的优势。设立罪名的根本标准是罪名实质的不同，即犯罪构成的不同，特别是犯罪客体的不同和犯罪行为的不同，但犯罪构成也是一个在概括性程度上有差异的概念，根据不同程度的标准可以产生不同概括性程度的罪名，即犯罪构成的不同决定罪名的不同。社会关系复杂多变，犯罪手法也变化无穷，将犯罪的本质特征概括后设立的罪名，“因其高度概括性而具有较大的可塑性、包容性、涵盖性和适应性。”②刑法中设立任何一个独立的罪名都应有其涵盖性，防止刑法体系不断的扩张。

2.罪名设置过细的问题。如果随着社会行为的复杂多变，立法、司法机关随意在刑法中增设罪名，不但容易破坏刑法的原有体系，还易造成现有刑法罪名的适用混乱。罪名本应是对犯罪本质的抽象概括，随意增设罪名，不如都直接设立足够多的罪名再辅以法定刑配合就够了，这显然不合刑法的体系适用。我国现行《刑法》中有关罪和宿幼女罪的规定，便可作为刑法罪名过细，容易出现适用问题的印证。张明楷教授的论文中详细论述了宿幼女罪与奸幼女型罪的关系，并提出了法律适用方案，但在实务中所造成的混乱也不可无视。③笔者认为，若依据罪名的概括性原则，在立法时仅设立罪一罪，而将宿幼女、奸幼女等行为均作为罪状，在量刑时统一加以考虑，则可避免在罪名适用上的困惑。

3.增设虐童罪与刑法罪名概括性的冲突。根据以上对罪名的设立和概括性分析，可以得出在刑法中设立罪名，绝不能仅仅依据社会中出现的新的犯罪，而在《刑法》中没有找到相应的罪名就贸然设立某一新罪。在虐童事件曝光后，将“虐童罪”入刑的呼声很高，但作为法律人绝不能将公众对虐童者和虐童行为的愤怒和非理性激情，转嫁到对所学专业的思考之中，“司法理性的最大魅力就在于能够在汹涌的民意面前保持严谨的推理和清醒的逻辑”.①如果设立“虐童罪”,虐童行为只是犯罪的外在表现形式，并非某一犯罪的本质，虐童行为其实质也就是对儿童身体和心灵的故意伤害，所以笔者认为就犯罪本质而言，虐童行为可以构成《刑法》中所规定的故意伤害罪、虐待罪、侮辱罪、猥亵罪等罪名，不能依据其对象的特殊性就在《刑法》条文中增设这一罪名。贸然增设“虐童罪”这一罪名，是对罪名概括性的破坏，且容易造成如《刑法》中类似“宿幼女罪与罪”这样在适用罪名上的容易产生适用困难的问题。

三、虐童行为依刑法处罚可能性之分析

虐童行为并不具备特殊的犯罪构成，仅仅是犯罪行为指向对象是儿童，但是虐童行为本身是可以依据刑法中既有罪名进行处罚的，不需要设立单独的“虐童罪”.

（一）虐童行为依照故意伤害罪处罚的情形。

1.故意伤害罪是指一般主体故意非法损害他人身体的行为，其侵犯的法益是他人拥有对身体健康和器官功能的完整性，其责任主体为一般主体，达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人均可构成故意伤害罪。客观方面的表现主要有：损害他人身体的行为；这种损害行为是基于违法进行；损害行为已造成他人人身的损害。损害行为不仅仅是积极的作为，同时也应包括消极的不作为造成的他人的身体损害。损害结果在刑法上一般要求造成轻伤以上后果，且无合法事由。主观方面，则要求行为人是故意，即积极追求或放任这一损害结果的发生，对于损害结果的程度则以客观造成的损害为标准。

从现实发生的虐童行为来看，行为主体一般为监护人或委托监护人，本应负有对儿童照看看护的义务，却实施侵犯儿童权益的行为。在客观方面，行为人是以作为或不作为方式造成儿童身体、心理的实际损害，与故意伤害罪的区别则仅在于，许多虐童行为并未达到刑法上的轻伤标准。主观上也是积极追求和放任这种损害结果的发生。通过以上对虐童行为与故意伤害罪的比较可以发现，两罪之间有着许多相似之处。

2.虐童行为的特点。虽然虐童行为与故意伤害行为有许多相似之处，但由于行为侵犯对象的特殊性，虐童行为也应有其特点。首先，受害人处于极端弱势地位。从现实中的虐童案例中不难发现，虐童者多是幼儿教师，儿童送入幼儿园或学校，教师则是其委托监护人，负有监管职责。施害者与受害者之间有着特殊的管理与被管理关系，由于受虐儿童多年纪幼小缺乏必要的识别和反抗能力，更易受到伤害行为的损害。其次，施害人身份特殊。幼儿教师或是监护人本应负有法律上对儿童的照看职责，道德上也该有更高的行为约束，基于这种特殊的身份和对儿童的绝对保护，则在法律上应负有更多的义务。再次，虐童行为对儿童影响深远。现代心理学研究表明，成年人在受到伤害后，常常造成应激性心理障碍，在身心发育期的儿童，受到虐待行为时，更易造成严重的身体和心理的双重伤害，即使身体创伤很小且可以迅速痊愈，心理创伤也很难消失，可能伴随一生，造成今后的极端行为。最后，虐童行为的社会危害性极大。如今社会，家庭中的儿童是一个家庭甚至是几个家庭的希望，应该给予格外的关注。虐童行为往往伤害的不只是儿童本身，更是整个家庭的幸福安宁。多发的虐童事件，极易造成社会群体对幼儿教师的群体性偏见，加剧社会矛盾，引发报复性案件。

3.虐童行为与故意伤害罪的重合与分离。论文格式虐童行为与故意伤害罪在犯罪构成要件上具有相似性。因此我们可以得出虐童行为与故意伤害罪所侵犯的法益，均包含人身利益与人格权益。从犯罪的本质而言，在同一类犯罪中有重合，根据罪名的概括性理论，这样的行为应属于同一罪名，不用在《刑法》中再增设具体罪名，部分虐童行为依据故意伤害罪可以处理。一般要求增设虐童罪的观点，即认为，“倘若刑法分则总共规定了500个具体犯罪，人们便希望划出500个方格，每个方格里装一个犯罪，从而使每个犯罪与其他犯罪之间都有明确具体的界限”.①然而大部分犯罪并非对立关系，而是包容或者中立的关系，虐童行为与故意伤害罪就属于这种包容关系。根据虐童行为的特点，它是一般型故意伤害罪的特例，与一般故意伤害罪的区别仅是具体罪状的不同。

两罪即是包容关系，那么两罪就必然存在着重合的部分，根据现行《刑法》的规定，凡构成轻伤以上后果的违法伤害行为均构成故意伤害罪，那么以“是否以伤害为目的，达到轻伤以上”为标准，将其作为虐童行为与故意伤害罪重合与分离的界限。对于重合部分，由于虐童行为的特点，基于刑法的一般预防目的，在量刑时又区别于一般的故意伤害行为。可借鉴宿幼女罪与罪的刑罚模式，根据《刑法》规定，一般故意伤害行为刑罚处以3年以下有期徒刑，将虐童行为看作为一般故意伤害行为的加重情节，起刑点定为3年，也就是说存在虐童行为，达到轻伤以上标准，则构成“虐童型”故意伤害罪，最低刑期为3年。出于伤害目的，但未造成轻伤以上后果，符合以下条件之一：第一，对三名以上儿童实行虐待，或者对同一名儿童进行三次以上虐待；第二，经过医学专家鉴定，对一名儿童的虐待造成了心理障碍；第三，对儿童使用残忍的手段伤害的。虽未达到轻伤以上标准，但由于情节恶劣，基于对儿童弱势群体的保护，从重处罚，以“虐童型”故意伤害罪定罪，处以3年以下刑罚或社区教育、禁止从事幼师职业等。

以上属于虐童行为与故意伤害罪的重合部分，在所列情节之外，如仅对一名儿童实施虐待，也未达到轻伤以上标准的虐童行为，按现行《刑法》中故意伤害罪并不属于刑法的调整范围，虐童行为与故意伤害罪出现了分离。偶然的轻微虐童行为无严重后果，属于刑法中情节显著轻微，不认为是犯罪的情况。而且在我国传统意识中，家长管教意识明显，家庭中的长辈对儿童的惩戒常常认为是合理的，是长辈对儿童的关爱。我们发现仅依靠故意伤害罪并不能完全涵盖虐童行为在刑法上可能的处罚，因此就需要根据虐童行为的特点，寻找其在刑法上的其他处罚依据。

（二）虐童行为可以依照“虐待罪”处罚的情形。

1.虐待罪适用范围的扩大。《刑法》第260条规定的虐待罪：是指对共同生活的家庭成员以打骂、捆绑、冻饿、限制自由、凌辱人格、不给治病或者强迫作过度劳动等方法，从肉体上和精神上进行摧残迫害，情节恶劣的行为。虐待罪的主体是指“家庭成员”,非家庭成员间的虐待行为则不能成为本罪的构成主体。美国法理学家博登海默在论述法的概念形成时也指出：“不管我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力，现实中始终会有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形”,②根据这一观点认为这里所说的“家庭成员”应采用具有共同生活关系的广义解释，如儿童在幼儿园中同幼师的关系，在特定的时间空间条件下，幼儿教师与真正的家庭成员具有相似性。第一，双方非常熟悉，有类似于家庭成员的信任的关系纽带。第二，幼师对于幼童具有类似于其监护人的“紧密的保护关系”.第三，幼师对于幼童有类似于监护人的一定范围内的管理和惩戒权。第四，幼师对于幼童有类似于监护人的体力上和身份上的优势。第五，由于幼师具有身份上的优势，幼童一般存在畏惧心理，不敢告诉他人。因而，我们可以将这种与儿童在特定时空条件下，有密切关系的主体称作是一种“拟制的家庭成员”关系。这样在法律适用上解决了虐童行为无法适用虐待罪的问题。

2.虐童行为中虐待罪适用的具体情况。虐待罪与故意伤害罪的区别主要是主观故意的不同，虐待罪主观上是出于造成被虐待人身体和心灵的痛苦，其范围应大于故意伤害罪，它包括身体和心理两个方面。主观上仅基于给被害人造成痛苦，客观上虐童行为没有造成儿童轻伤以上后果，这种情况下由于造成了儿童身体和心理的痛苦，并可能导致儿童的心理问题，则宜以虐待罪处罚虐童行为。造成“损害性后果”可认为是虐待行为的结果加重情节；若是在虐待过程中，主观犯意发生改变，由虐待改变为伤害，则采取虐待罪与故意伤害罪数罪并罚；若是在虐待过程中由于失手过重或是突发意外，导致儿童轻伤以上后果，其结果已经超出虐待罪的主观故意，并且不同于故意伤害罪的主观故意，我们认为这种情况下属于虐待罪与过失犯罪的法条竞合（由于侵犯对象的特殊性，前文已经论述，则不能仅根据成人的过失致重伤以上标准，来确定虐童行为导致的过失犯罪的标准），参照过失致人重伤罪和过失致人死亡罪的刑罚，以虐待罪定罪。

（三）虐童行为可以依照侮辱罪处罚的情形。

1.儿童名誉权保护的基础。在虐童行为中，除明显的伤害和虐待行为之外，往往伴随着对儿童的责骂、侮辱。如幼师对儿童实施带有明显人身侮辱性的言语或鼓励其他儿童对其实施的侮辱行为，这种行为虽在身体上并未对儿童造成伤害，但对于心理的伤害和人格的践踏不能不说对于年幼的儿童来说也是一种虐待行为。前文在虐待儿童行为的特点中已经提到，儿童因年幼时受到虐待而产生心理问题，对其以后的生活也会造成巨大的伤害。在我国刑法中，明确规定有侮辱罪，《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”高铭暄、马克昌等学者认为：“本罪的客体为公民的人格尊严和名誉权”.①张明楷、周光权等学者认为：“本罪的法益是他人的名誉”.②根据以上学者的观点，我们认为对于侮辱罪侵犯的就是他人的名誉和人格尊严。对于名誉，有外部名誉、内部的名誉和主观的名誉或称为名誉情感，外部名誉主要是指社会对人的评价，内部名誉是指真正的独立于社会的人的价值，主观的名誉则是主体基于认识对自身价值的肯定。由于幼儿缺乏自身的认识，一般认为幼儿等无民事行为能力者没有名誉情感，但这并不能说幼儿的名誉不受刑法所保护，侮辱罪所保护的是主要指社会对个人的评价，即外部名誉和人自身的价值即内部名誉，所以说儿童的名誉权仍是刑法所保护的对象。

2.侮辱罪在虐待儿童行为中的认定。在幼师等行为人虐待儿童的行为中，若没有伤害或虐待的主观故意和客观行为，仅是出于言语或侮辱性的行为对儿童进行精神上的虐待，笔者认为对于这种行为应以刑法上的侮辱罪定罪处罚。当然在判定侮辱罪时，也应符合刑法条文上“公然”这一要件，对于“公然”要件，笔者认为这是对行为本身发生时的要求，即构成侮辱罪，要求行为人是在公众场合对儿童进行了侮辱行为，而并非结果的“公然性”.对于这种公然性的要求，作为认定侮辱罪的条件，也证明了本罪保护的是一种外部的名誉和内部人格尊严的统一。同时，在虐童行为的侮辱罪认定中，这种公然性要件也更为符合实际和客观的合理性。这种规定区别了一般家庭家长和教师对儿童的说服管教，而不至于将家长或教师因一时的冲动而在私人空间中出于恨铁不成钢对儿童进行责骂的行为也纳入刑法调整之中。我国刑法中，侮辱罪属于亲告罪，而儿童出于畏惧和维权意识的缺乏，很难控诉他人对其造成的伤害，基于维护儿童权利，预防虐童行为发生的目的，我们可以借鉴美国法律在保护儿童权利制度设计中的强制报告制度。也就是将与儿童有密切接触的人员纳入负有强制报告义务之中，如医生、教师、社会咨询服务人员等，在遇到可能的虐待儿童行为时，有主动报告公安机关介入的职责。

从以上根据虐童行为的具体情况依据相关罪名的处罚的分析来看，看似简单的虐童行为，不同的主观和客观要件的组合，都会产生不同的处罚结果。在司法实践中，除本文以上所举的以故意伤害罪、虐待罪和侮辱罪定罪处罚的虐童案件，依据虐童行为主观和客观的不同，还可能构成其他犯罪。比如，若是出于填补精神空虚而耍威风、取乐，在公共场合殴打、辱骂儿童，破坏公共秩序的，则可能构成寻衅滋事罪；若是出于性目的而对儿童实施待则可能构成猥亵儿童罪或罪等。所以虐待儿童行为构成刑法上的何种罪名，应依据具体个案而具体分析，而采取在《刑法》中增设“虐童罪”一罪，并非必然选择。

四、结语

针对近期频发的虐童事件，社会舆论普遍认为应该在我国《刑法》中增设“虐童罪”这一罪名。但是，如果一出现任何新的犯罪行为无法在《刑法》条文中找到对应的罪名时，就增设罪名以解决这一问题，必然会导致刑法体系的不断扩张并且破坏刑法的体系和结构，造成大量条文竞合的现象出现，最终导致实践中适用罪名的困扰。根据罪名概括性原理，任何一个罪名都是对犯罪本质的概括，以此为基础，本文通过对虐童行为与刑法相关罪名的比较分析认为：在不同条件下，虐童行为可以适用刑法规定的既有罪名进行处罚，不必在刑法中新增“虐童罪”.

篇10

法学中的危险概念存在种种错误缘于哲学上对危险概念缺乏科学认识。以哲学上的可能性概念为指导，法学中的危险概念实质是一个关于实害可能性的概念，可能性在哲学上的形态及其特征必然反映到法学的危险概念之中。因此，具体危险具有客观性、因果性、现实性、向实害转化的现实可能性、转化条件的充分性、规范性的基本特征；抽象危险具有客观性、形式性、潜在性、拟制性、证伪性与转化条件的不充分性、规范性的基本特征。

关键词：危险；具体危险；抽象危险；可能性

中图分类号：D912.1文献标识码：A

文章编号：1008-7168（2017）02-0089-07

危险概念是法学中的重要概念。危险是实际损害（以下简称“实害”）的可能性。哲学上，法学中的危险概念是一个关于“可能性”的概念，哲学上的可能性概念对认识法学中的危险概念具有重要的指导意义。法学中的危险概念存在种种错误的J识，这是与不能自觉从哲学上认清可能性概念的内涵以及不能实现二者科学转化紧密联系的，因而对法学中的危险概念作一个哲学上的阐释与建构就显得尤为必要。

一、 可能性概念――现实可能性与抽象可能性

（一）可能性概念的哲学论述

金炳华认为：“现实可能性是指在现实中有充分根据和必要条件，因而在目前就有可能转化为现实的可能性。德国黑格尔在探讨可能性和现实的辩证关系时，提出了形式的或抽象的可能性与现实的可能性的区别。认为现实的可能性具有内容，它在自身中包含着成为现实的各种根据和条件，‘这种可能，作为实在的现实的自在之有，本身是实在的可能，首先是赋予内容的可能’。唯物辩证法认为，现实的可能性，是由事物内部的主要内容、本质、发展规律所决定的一种可能性。当为实现可能性所必需的各种条件的总和全部具备时，现实的可能性即转化为现实。”

[1]（p.270） “抽象可能性是在现实中缺乏充分根据和必要条件的可能性。最早由德国黑格尔提出。他把可能性区分为抽象可能性和现实可能性，认为可能性的最初的表现形式，是形式的可能性或抽象的可能性。这种可能性是撇开事物的关系和内容，用抽象的形式去设想的可能性。20世纪20年代初，苏联哲学界吸取了黑格尔的这个思想，把抽象可能性和现实可能性这一说法写进了辩证唯物主义的教科书。后来中国的一些哲学著作也采用这一提法，认为抽象可能性指缺乏具体根据，但反映事物个别方面或个别联系所规定的一种可能。它通常同客观规律是不矛盾的。它和那种毫无根据、违反客观规律的不可能性不同。不可能性是在现实中全然找不到根据的东西。抽象可能性却在现实中有着某种根据。它可以在一定条件下转变成为有具体和充分根据的可能性，并且还可以在一定条件下变成现实。但是，由于抽象可能性不反映事物的本质联系和本质倾向，因此它变为现实所需要的条件往往难以预计，它隐藏着不可能性，可以转化为不可能性。”[1]（p.269）

李淮春认为：“抽象的可能性也叫形式的可能性，它包括两种情况：一种是形式上似乎不违背逻辑，却违背了事物本身的客观规律的抽象可能性，这种可能性在现实中没有充分的根据，实际上等于不可能；一种是不违背事物本身的客观规律，但在当时尚不具备由可能向现实转化的必要条件的可能性，这种抽象的可能性一旦具备了向现实转化的必要条件，就会转变为现实的可能性。”[2]（p.65）

（二）可能性概念的哲学内涵

哲学上，可能性概念存在两种结构――纵向结构与横向结构。纵向结构说明可能性如何从不可能性发展为现实，通过条件关系的不断增加与改变，不可能性发展为抽象可能性，抽象可能性发展为现实可能性，现实可能性发展为现实，呈现出关于可能性概念的纵向动态变化的过程，纵向结构呈现的动态发展趋势是“不可能性―抽象可能性―现实可能性―现实”，纵向结构对应的条件是“无条件―不充分的条件―充分的条件―充要的条件”（参见图1）。

横向结构说明可能性概念存在的基本类型，主要分为抽象可能性与现实可能性。另外，处于首末端的不可能性与现实也可以纳入与可能性概念相关的类型。可能性概念的横向结构是类型的、静态的。抽象可能性表明了事物成立的限度，是事物的形式，达不到抽象可能性，则事物不能成立，抽象可能性虽然不是事物的内容，但抽象可能性向前发展，则事物在自身的逻辑内不断发展为现实，抽象可能性有转化为现实的潜在性，因此，抽象可能性具有形式性与潜在性。抽象可能性具有形式上的条件，这些形式上的条件是客观存在的，这决定了抽象可能性具有一定的客观性与因果性。同时，抽象可能性表现为向现实转化的目的性与转化条件的不充分性，是向现实转化，且具有目的指向性、非现实、抽象、不充分、偶然性的特点。判断抽象可能性是否成立，要判断其向现实转化的目的性、转化条件的不充分性的基本特性（参见图2）。

现实可能性表明了事物的内容与实质，已经不是事物的简单形式与潜在性的条件，它不仅具有客观性与因果性，而且具有现实性。同时，现实可能性具备了向现实转化的充分条件，转化具有现实、充分、紧迫的特点，判断现实可能性是否成立要判断其向现实转化的目的性与转化的充分性的基本特性（参见图3）。

值得一提的是，由于抽象可能性条件不充分，其是否能够向现实转化并不能够确定，其目的指向性具有的客观条件并不牢固，因而存在一些情形，目的指向性比较模糊，难以确定，这时往往要借助推定法则来确定目的指向性，即当达到事先设定的条件，即推定具有目的指向性，进而认为抽象可能性成立，除非能够证明是向不可能性的这一反方向转化。这样，通过推定与反证的规则设计，抽象可能性作为事物成立的限度趋于科学合理，这一对构成证成与证伪关系的规则具体描述了事物成立的限度是在何种条件与何种范围内发生的。从抽象可能性成立的条件与范围上讲，首先，要满足预先设定的条件，达到证成；其次，要反证不能够成立，即证伪失败，在这种情况下，抽象可能性合符逻辑地成立；若证伪成功，则抽象可能性不能成立，事物因此在此限度内不能成立；若无法证伪，则不能找到对抗理由来取消预先已经证成的部分，因而出于对预先已证成的自我肯定，则在推定的基础上主张抽象可能性的成立，这就更为复杂地深入到抽象可能性的存在条件与存在范围，即告知我们，事物的成立的条件与限度设定在哪儿（参见图4）。

二、具体危险――实害的现实可能性

危险概念是与实害概念相对的，危险是实害的可能性。所谓实害就是实际损害，是对保护法益的实际损害。对于实际损害，相对而言比较好把握，但对于什么是实害的可能性，则难以把握，关键是牵涉如何界定可能性概念。实际上，理论界与实务界在如何界定危险概念时，尚不能自觉地将其转化为关于可能性这一问题，更不能找到界定可能性概念的合适路径。因此，自觉利用哲学上对可能性概念的界定，发挥哲学的指导作用，在方法论上，无疑有利于找到诠释法学中的危险这一概念的合理路径。哲学上，可能性分类为现实可能性与抽象可能性，二者各有范围与特点。法学中的危险也分为具体危险与抽象危险，二者同样各有范围与特点。从二者的关联上，哲学上的现实可能性与具体危险相对应，哲学上的抽象可能性与抽象危险相对应，这些概念在哲学上的特点必然反映在相应的法学概念之中。

具体危险是实际损害的现实可能性，要揭示具体危险，关键要将哲学上的现实可能性概念“转换”成法学的语境。总之，具体危险具有客观性、因果性、现实性、向实害转化的现实可能性、转化条件的充分性、规范性六大基本特征。

（一）具体危险具有客观性、因果性

客观性与因果性是具体危险的必要特征。具体危险的客观性、因果性就是指具体危险行为①对保护客体造成的危险状态是客观发生、实际存在的，危险行为与具体危险结果之间具有自然的因果关系，具体危险的客观性与因果性是相互联系的。具体危险的客观性与因果性为具体危险行为侵害法益的性质奠定了实质的基础，保证了具体危险行为指向利益实体。具体危险的客观性与因果性是具体危险的基础性特征，在此意义上，具体危险首先是客观的危险。对于这一点有的学者认识并不清楚，偏离这一点，会导致违反法益侵害原则与实质的罪刑法定原则。如有学者认为，“在具体危险犯的场合，首先要求行为人针对行为客体实施了‘制造法所不容许的风险’或曰‘法律上重要的风险’（Rechtlich Relevantes Risiko）的行为。在风险社会，行为的风险性是否具有法律上的重要意义，成为判定行为是否是构成要件行为的标准”[3]（p.169）。毋庸置疑，具体危险需要法规范对危险进行分配，但是这种分配的基础是客观的危险，也就是说，具体危险的客观性与因果性是具体危险的基础性质，法律是对客观危险进行了分配，没有客观危险，就谈不上所谓法律上重要的风险，否则，单纯以法律来确定危险是否存在，将可能导致把现实中并不具有危险的情形视为刑法中禁止的危险，偏离法益保护原则，使规范与法益保护相脱节，

陷入纯粹的行为无价值一元论之中，须知，纯粹的一元行为无价值论几乎被抛弃，近来的二元行为无价值论也是以结果无价值为基础的。

（二）具体危险具有现实性、向实害转化的现实可能性及转化条件的充分性

现实性是具体危险的首要特征。现实性是具体危险与抽象危险相区别的特殊性质。现实性与客观性不是同一概念，现实性具有客观性，但客观性不一定具有现实性。现实性是因为事物的内在条件是充分的，符合事物的本质，因而体现出事物的现实内容。与现实性相对的是潜在性（抽象性），潜在性是因为事物的内在条件不充分，只具备事物的某些条件，它反映事物的形式，而不是事物的本质，事物的内容没有呈现出来，因而体现为事物的形式特征。但是，无论是现实性还是潜在性，都是以客观条件为基础的，都具有客观性，其不同于毫无条件的主观观念，因为二者都具有事物发展的条件，只不过因为条件的充分性程度的差异而体现为现实性与潜在性的差异而已。具体危险的现实性实质上反映了具体危险向实害转化条件的充分性，体现了其与抽象危险在性质上的差异。具体危险现实性具有重要的意义，它说明具体危险行为必须与保护客体发生内在的联系，也就是说，具体危险行为要现实地威胁到具体的利益实体。诸如，对于公共具体危险行为则要威胁到保护法益公共安全指向的不特定多数人的具体的人身或者财产法益，即与这种不特定的人身或者财产法益具体、内在地相联系。对于威胁个人法益的具体危险行为，则要具体地威胁到个人法益指向的具体利益实体。

实害的现实可能性与转化条件的充分性是具体危险的逻辑特征。具有结果属性的危险，不仅在于其对法益造成的危险客观状态，更在于这一危险状态转化为实际损害的可能性及其大小。也就是说，危险结果不仅在于其危险状态的客观性，而且在于其具有转化为实害的可能性，这一可能性的大小诚然是由危险结果的内在条件决定的，具有客观性，但可能性终究带有一定的推测性与假设性的概念，这样危险结果的确定也不可避免地带有一定程度的主观性，在此意义上，具体危险结果是修正的客观危险说，即是以客观的危险为基础，同时以主观的认识为因素确定的危险。自然，具体危险也是如此。日本学者山口厚认为：“在危险犯场合，刑法所言防止的危险是一种结果事态，并通过防止危险来防止行为对法益的侵害。在这个意义上说，危险与法益侵害一样，都是刑法所要防止的一种结果，对于这种结果必须从事后的立场进行判断。作为判断基础或资料的事实，不应当包括行为人的主观内容，因为处罚未遂犯是以行为造成对法益侵害的具体危险为根据的，而不是处罚行为人的性与行为的无价值性，而且将行为人的主观内容作为基A进行判断的话，必然导致扩大未遂处罚范围。”[4]（p.264）实际上，山口厚提出了（具体）危险首先是客观的危险，不是行为人认识的主观的危险，危险的客观性是（具体）危险的基础性质。

但是，山口厚意识到如果以行为时的客观事实为基础，事后判断行为的具体危险，那么，所有的未遂犯都将变成不能犯，为了避免这种局面，他提出了修正客观的危险说。山口厚认为，在判断有无具体的危险时，“首先，应立足于事后的立场，如果没有发生法益侵害结果的话，就以此为前提。其次，代之以现实存在的事实，考虑大体上存在什么事实的话，法益侵害――根据科学的因果法则――会发生。问题在于这种现实并不存在的（假定的）事实被认为具有何种程度的存在可能性。即应通过考虑根据科学的因果法则使法益侵害会发生的事实――虽然是现实并不存在的事实――被认为具有何种程度存在可能性来判断具体危险。从这个意义上说，应当将现实存在的事实置换为假定的事实，通过观察假定事实的存在可能性来具体判断有无具体的危险，而且只能这样进行判断”[4]（p.265）。其言下之意，即具体危险的判断必须参照实际损害，主观上要假定实际损害发生的事实与条件，进而与已经发生的客观危险状态对照，从而判断这一客观危险状态在多大可能性上转化为实际损害，通过这种可能性

及其大小的判定来判定具体危险的有无。可见，山口厚主张的具体的危险实际上是客观危险转化为实际损害的可能性，是客观与主观的调和，即可能性的判定必须辅助实际损害发生的主观假定来判定，在此意义上，具体危险是以客观的危险状态为基础，辅助主观的实际损害事实为方法来确定的危险。笔者认为，这种观点基本上是正确的，但对具体危险的定性定量分析还缺乏严密的系统性。笔者认为，从定量上分析，在具体危险中，客观的危险状态已经包含了向实害转化的充分条件，只是缺乏一些偶然因素的作用而未转化为实际损害，所以辅助的主观假设的内容实际上不过是假设这些偶然因素的发生而已。如上例中，对被害人打开炸药装置的假设、对被害人的家人打开炸药装置的假设都是对偶然因素的假设，这种偶然因素的发生具有可替代性与一定的不确定性。

（三）具体危险的规范性

规范性是具体危险的重要特征。具体危险的规范性是指具有实害的现实可能性的客观危险需要通过价值规范评价之后才能认为是刑法中的具体危险，即价值规范对具有实害的现实可能性的客观危险的再次分配，分解为刑法禁止的危险与刑法允许的危险。这一点在方法上与抽象危险是一致的。日本学者曾根威彦认为：“未遂犯中的危险判断，是以法益侵害法益的事实可能性为基础的价值评价。危险的判断基础是纯粹的、物理的事实，在此意义上说，不能采取以行为时行为人或一般人认识到的事实作为判断基础的具体危险说。但另一方面，既然危险概念本来含有某种价值的要素，危险性的判断自身就不得不带有价值的、评价的性质。在此意义上，将危险判断视为纯粹基于科学法则的物理判断是不适当的。”[4]（p.272）笔者认为，如果从客观危险与实害假设的比较之中得出具体危险是实害的现实可能性，其是以客观危险为基础、主观危险为辅助这样客观与主观的调和的话，那么，对这一“实害的现实可能性”进行进一步的价值规范评价则是法益为基础、规范为辅助这样的法益与规范之间的调和，实质为客体与主体之间的调和。即从法益保护的立场，危险是否威胁了利益实体，进而从主体遵循的普遍价值规范来看，威胁了利益实体的危险是否是规范所不容许，否则，缺乏其一，都不能成为刑法中的具体危险。

综上所述，从客观的危险到具体危险经历了二次修正，第一次通过主观危险的辅助假设，修正为实害的现实可能性；第二次通过价值规范的评价，修正为“法规范所不容许的的危险”。通过这两次修正，客观危险递进为具体危险。可以简单地勾勒出其递进发展的脉络：客观危险实害的现实可能性法规范所不容许的危险具体危险。客观性与因果性是具体危险的必要特征，现实性是其首要特征，实害的现实可能性与转化条件的充分性是其逻辑特征，规范性是其重要特征。结合具体危险的其他特征，可以描绘出具体危险判断的流程结构图（参见图5）。

三、抽象危险――实害的抽象可能性

抽象危险是实际损害的抽象可能性。抽象可能性是事物的形式，不是事物的内容与本质，它有自身的特点与存在范围。如前文所述，抽象可能性具有客观性、形式性、潜在性、拟制性、证伪性、向现实转化的条件不充分性。抽象危险的实质是抽象危险行为对保护法益造成实害的抽象可能性。法学中的抽象危险也具有客观性、因果性、形式性、潜在性、拟制性、证伪性、向实害转化的抽象可能性与条件的不充分性、规范性几大基本特点。

（一）抽象危险的客观性、因果性

客观性、因果性是抽象危险的必要特征。抽象危险的客观性与因果性主要是从存在论的角度物理观察的结果，这就要排除并没有产生客观危险的行为于刑法之外，从而维护刑法的客观主义立场。抽象危险的客观性是抽象危险由于自身的条件决定其与保护法益发生了客观的联系，对保护法益发生了客观的危险。而抽象危险的因果性是危害行为与抽象危险结果之间存在自然的因果关系。抽象危险的客观性与因果性说明抽象危险是客观的危险，而不是观念中的危险，即抽象危险的基础并非完全是一般人的危险感与安全感觉，单纯凭借一般人对某些行为举止的安全感觉来判断是否有抽象危险存在是不可靠的，抽象危险必须借助具体、客观的判断。例如，深夜独自在空旷无人的沙漠公路上超速行驶的行为由于其客观上不可能对他人生命财产造成损害的可能性，因而这种行为尽管违反了规范，却因其不具有危险的客观性与向实害转化的可能性而不应当认为是犯罪。也就是说，法处罚抽象危险行为至少要考虑这种行为在客观上确实产生了危险，这一客观性是由抽象危险自身包含的向实害转化的客观条件决定的，尽管这些条件是不充分、形式的条件。

（二）抽象危险的形式性、潜在性、拟制性、证伪性、实害的抽象可能性、转化条件的不充分性

形式性与潜在性是抽象危险的首要特征。一方面，抽象危险向实害转化的抽象可能性是由于抽象危险向实害转化的条件不充分性决定的。在抽象危险行为中，由于具备了一些向实害转化的形式上的条件，因此，其具有向实害转化的潜在可能性，但是，由于其具备的条件还不充分，因此，其不具有转化的现实性，只具有转化的潜在性。另一方面，实害的抽象可能性是抽象危险的逻辑特征。抽象危险具有向实害转化的可能性说明了抽象危险行为的法律意义，它可能对保护客体造成实际损害，或者通过转化为具体危险对保护客体可能造成实际损害，这是法φ庵中形进行规制的特殊原因。例如，我国现行刑法267条规定，携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪②，即按照抢劫罪定罪处罚。这一款是以行为人没有出示凶器而被害人没有察觉为要件的，如果行为人出示了凶器而被被害人察觉，则直接适用刑法第263条，其中的法理在于：携带凶器抢夺的行为在没有出示凶器而被害人没有察觉之时，其是抽象危险行为，即这种行为对保护法益人身安全具有抽象危险，虽然行为人没有出示凶器，但行为人随时都可以出示凶器，即对保护法益人身安全构成实际损害的潜在可能性。为了防止这种实际损害的发生，刑法对这种威胁人身安全的抽象危险行为法律拟制为抢劫罪。也就是说，携带凶器而未出示并未被被害人发现察觉的行为产生对人身安全法益的抽象危险是其按照抢劫罪处罚的可罚性根据，但毕竟这种抽象危险行为造成的抽象危险向损害人身安全法益转化的条件并不充分，这种类型的抢夺行为有时候根本不可能对被害人的人身安全法益造成实际损害的可能性，这样立法规定按照抢劫罪来处罚，即是排除了转化的不可能性。与实际情况相比较，刑事立法利用了法律拟制技术，而按照威胁人身安全法益的抢劫罪定罪处罚。而当行为人出示凶器之时，客观上已经对被害人的人身安全造成了具体危险，而不是抽象危险，此时就可以直接适用263条以抢劫罪论处。

拟制性与证伪性是抽象危险的显著特征。抽象危险虽然是客观的危险，但由于其是向实际损害转化的抽象可能性，条件并不充分，这样，对于这种抽象危险行为究竟是否处罚以及按何种犯罪处罚，刑法分则必须具体而明确地予以规定，其由于保护法益的重要性等因素而可能存在法律拟制的空间，即通过立法排除了这种转化不存在不可能性，而假设了这一客观危险向实害转化的必然性条件。有学者认为，抽象危险是法律拟制的危险[5]（p.83），“伪证罪、违反限速罪、毁坏名誉罪等都是这种情况，一般认为，在抽象危险犯中，发生危险只是立法上的理由、动机而已，而不像具体危险犯中一样，要求具有现实的危险。换句话说，在实施了所定的行为场合，就拟制具有危险”[5]（p.83）。实际上，准确地说，法律拟制的是抽象危险向实害转化的必然性条件，抽象危险并不是纯粹的立法拟制的危险，拟制的危险与危险的拟制性是两个不同的概念，抽象危险是客观危险与拟制的危险性的结合，抽象危险具有拟制性，但不完全是拟制的危险，而是以客观危险为必要的拟制。没有客观危险，单凭危险的拟制性，抽象危险是不成立的，这是法益侵害原则得出的必然结论。也正因为抽象危险必须结合客观危险来考察危险的拟制性，因此，允许反证的存在，即危险的拟制性与法益原则相矛盾时，即客观上行为并没有威胁法益之时，不能仅根据危险的拟制性而处罚行为。上述伪证罪、限速驾驶罪、毁坏名誉罪，在行为不可能对保护法益造成损害时，则不能仅凭借行为的构成要件的该当性而认为是犯罪。

（三）抽象危险的规范性

规范性是抽象危险的重要特征。法并不一般地规制任何产生抽象危险的行为，有些对保护法益产生抽象危险的行为是被规范允许的。在此意义上，法中的抽象危险行为是规范禁止的危险行为，换言之，抽象危险也分为规范禁止的危险与规范允许的危险，法中的抽象危险是保护客体与规范二者之间关系调和的产物。例如，城市道路中的交通行为一般具有危险性，对刑法保护的法益人身安全与财产安全构成威胁，但是，刑法并不一般地禁止这些行为，它只是禁止那些违反了道路交通法规的行为，如果行为人遵守了道路交通法规，即便对保护法益产生了危险，也是法所允许的，只能视为偶然事件，或作为不可抗力处理。有学者提出了“被允许的危险”理论，他们认为：“所谓被允许的危险，是指虽然保护着侵害人的生命、身体、财产等法益的危险的行为，但是为了维持现代化的社会生活，要在一定范围内允许它即视它为不违法的行为……例如，飞机飞行时……在这个被允许的范围内所进行的行为就不是违法的，即使发生了事故，只要能看成是所谓的不可抗力，就不产生刑法上的责任。”[6]（p.121）也就是说，在规制危险行为之中，法并非一般地保护法益，而是通过规范对法益进行了分配，保护法益原则与禁止规范相联系起来，才能判断出法要保护的利益范围与不法实质，法益与规范之间达成了一种妥协。

综上所述，抽象危险是实际损害的抽象可能性。抽象危险具有客观性、形式性、潜在性、拟制性、证伪性与转化条件的不充分性、规范性的特征，其中，客观性是其必要特征，形式性与潜在性是其首要特征，拟制性与证伪性是其显著特征，转化条件的不充分性是其逻辑特征，规范性是其重要特征。根据抽象危险的特征，可以确定抽象危险的判断流程图（参见图6）。

注释：

①以结果为标准考察，法学中的行为分为具体危险行为、抽象危险行为与实害行为。

②参见《中华人民共和国刑法》第二百六十七条。

参考文献：

[1]金炳华.哲学大辞典[M].上海：上海辞书出版社，2003.

[2]李淮春.哲学全书[M].北京：中国人民大学出版社，1996.

[3]郝艳兵.风险刑法：以危险犯为中心的展开[D].北京：中国人民大学学位论文， 2011.

[4]张明楷.未遂犯论[M].[中]法律出版社，[日]成文堂， 1997.