民事合同范文

导语：如何才能写好一篇民事合同，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

民事合同

篇1

民事诉讼合同范文1委托人(下称甲方)：

受托人(下称乙方)：

甲方因与___________________________纠纷一案，委托乙方律师诉讼，经双方协商，订立以下条款，以资共同遵守：

第一条乙方接受甲方的委托，指派_______________________律师为甲方所涉纠纷案

第二条甲方委托乙方的权限为：

1.甲方委托乙方为第一审的诉讼人

乙方权限：代为调查、取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求和调解、和解，提出反诉;

2.甲方委托乙方为第二审的诉讼人

乙方权限：代为提起上诉、调查取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求和调解、和解;

3.甲方委托乙方申请执行程序的人

乙方权限：代为向法院提起执行程序及相关工作，代为收转被执行标的;

甲方委托乙方上述____________项工作。

第三条双方协商同意律师费及交纳办法如下：

1.如一次性付清，甲方应在本协议签署之______日内，向乙方支付全额费人民币

2.如分期支付，甲方应在本协议签订之_______日内，向乙方支付第一笔费人民币_________元，其余费于________之前缴足，共计人民币_______元;

3.风险条款，甲方应在本协议签署之________日内，向乙方支付费人民币_______元，如_________________甲方向乙方加付人民币__________元;

4.其他特别规定：

第四条乙方指派律师受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作时，除非另有特别约定，办案律师的交通、食宿等差旅费由甲方依据票据实报实销。

第五条乙方律师须依法维护甲方合法权益，按时出庭，并严格遵守律师职业道德，对其执行事务中所知悉的甲方的商业秘密以及个人隐私应当保密。如有违反，乙方依法承担赔偿责任。

第六条如乙方承办律师不按规定程序认真负责地从事事务，与对方当事人或其人恶意串通，损害甲方权益的，甲方有权单方解除委托合同，要求乙方如数退还或拒付费，并可依法要求乙方承担相应的法律责任。

第七条甲方须真实地向乙方律师叙述案情，提供有关案件的证据及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如发现甲方弄虚作假，隐瞒事实，有权中止，依约所收费用不予退还，由此产生的后果由甲方承担。

第八条如乙方无故终止履行合同，费全部退还甲方;如甲方无故终止，费不予退还。

第九条本合同有效期，自签订之日起至本案办理终结止(判决、调解、案外和解及撤销诉讼)。

第十条甲方如依本合同第三条之约定交纳费的，乙方有权单方面终止其工作并解除本合同，已收费用不再退还。如乙方在甲方未交纳全部费的情况下已经履行了全部工作，甲方应及时交纳本合同第三条所确定的费，并按未及时缴纳部分的费的________%支付违约金。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(签字)：_________　法定代表人(签字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

民事诉讼合同范文2委托人(下称甲方)

受委托人(下称乙方)

甲方(原告)因与交通事故一案，委托乙方律师诉讼，经双方协议，订立以下条款，以资共同遵守。

一、乙方接受甲方的委托，指派李律师为甲方诉讼人。

二、甲方委托乙方权限：

甲方委托乙方为第一审的诉讼人

乙方权限：代为调查、取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求和调解、和解，提出反诉;

甲方委托乙方为第二审的诉讼人

乙方权限：代为提起上诉、调查取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更;放弃、承认诉讼请求和调解、和解;

甲方委托乙方执行程序的人

乙方权限：代为向法院提起执行程序及相关工作，代为收转被执行标的;

甲方委托乙方上述项工作。

三、双方协商同意律师费及交纳办法如下：

1.如一次性付清，甲方应在本协议签署之一日内，向乙方支付全额费人民币元;

2.如分期支付，甲方应在本合同签订之日内，向乙方支付第一笔费人民币元，其余费于之前缴足，共计人民币元;

3.风险条款，甲方应在本合同签署之日内，向乙方支付费人民币元，如甲方向乙方加付人民币元;

4.其他特别规定：。

四、乙方指派律师受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作时，除非另有特别约定，办案律师的交通、食宿等差旅费由甲方依据票据实报实销。

五、乙方律师须认真负责保护甲方合法权益，按时出庭，并严格遵守律师职业道德，为甲方的文件资料、商业秘密以及个人隐私保守秘密。如违反，而给甲方造成损失的，乙方将承担相应赔偿责任。

六、如乙方承办律师不按规定程序认真负责地从事事务，与对方当事人或其人恶意串通，损害甲方权益的，甲方有权单方解除委托协议，要求乙方如数退还或拒付费，并可依法要求乙方承担相应的法律责任。

七、甲方须真实地向律师叙述案情，提供有关案件的证据及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如发现甲方弄虚作假，隐瞒事实，有权中止，依约所收费用不予退还，由此产生的后果由甲方承担。

八、如乙方无故终止履行合同，费全部退还甲方;如甲方无故终止，费不退回。

九、本合同有效期限应自签订之日起至本案办理终结止(判决、调解、案外和解及撤销诉讼)。

十、甲方未如约交纳费的，乙方有权单方面终止其工作和本协议，已收费用不再退还。如乙方在甲方未交纳全部费的情况下已经履行了全部工作，则乙方除有权要求甲方如数缴清费外，还可要求甲方支付未缴清款每日百分之一的违约金。

十一、本协议如须补充、变更或提前终止，双方应协商一致后决定。

十二、因委托或相关事宜产生纠纷时，双方应尽量协商解决，协商不成时，任何一方有权向人民法院起诉。

十三、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(签字)：_________　法定代表人(签字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

民事诉讼合同范文3委托方： (以下简称“甲方”)

方： (以下简称“乙方”)

甲方委托乙方律师担任一案审诉讼人。经甲乙双方协商一致订立下列委托协议条款共同遵守：

一、乙方接受甲方的委托并根据甲方要求，指派律师作为甲方诉讼人(下称“律师”)到人民法院参加诉讼，律师在甲方授权范围内履行职责而产生的一切法律和经济后果由委托人承担。如律师有合理的原因不能参加诉讼，乙方可另行指派律师参加诉讼，甲方应依照本协议另行签署委托书以便乙方指派律师履行义务。

二、律师遵循勤勉尽责原则认真地维护甲方的合法权益，律师除履行义务外未经甲方同意不得擅自向第三方披露案情，并按照法院规定的时间到庭履行职责。

三、甲方须真实地向律师陈述案件事实和提供相关证据和资料。甲方最迟须在开庭前5天将律师要求的证据和资料交齐，以便律师有充分的时间准备开庭，否则由此引发的责任由甲方自行承担。乙方在履行职责过程中如发现甲方有捏造事实、弄虚作假或不能按时提供相应重要证据、资料或坚持显然违法的要求时，有权终止，依约所收费用不予退还，如乙方所收费用不足以抵偿律师实际完成工作所应收取的律师费和其它办理案件过程中实际发生费用的，乙方有权要求甲方据实结算。

四、甲方有义务亲自向相关审理机构出示证据和资料原件，甲方不得将证据和资料原件等交给律师，甲方确实认为律师持有甲方证据原件和资料是履行职责之必须前提，则须与律师办理书面交还手续，否则因证据和资料等原件缺失造成的一切法律和经济责任由甲方承担。

五、甲方因客观原因不能按照律师要求提供证据和资料，须在律师要求提供证据和资料的最迟期限届满前书面通知律师，以便律师申请延期举证或作出继续或终止的决定以减少甲方损失。如甲方自行调查和收集证据有困难，在合理的期限内可委托律师调查和收集证据，但甲方须另行与乙方签订委托证据调查手续并另行支付相应律师费和实际发生的调查费用。

六、如乙方无故停止履行职责，所收律师费应全部退还甲方;如甲方无故要求中止或撤销委托，乙方所收费用不予退还，如乙方所收费用不足以抵偿律师实际完成工作所应收取的律师费和其它办理案件过程中实际发生费用的，乙方有权要求甲方据实结算。在律师以书面方式催促甲方在规定的时间内依照本协议履行约定义务而甲方怠于履行时，除甲方有法定不可抗力原因外，乙方有权中止或终止履行义务，由此造成的一切法律和经济后果由甲方承担。

七、甲方授予乙方的权限为：调查证据、陈述案情、进行辩论、作出和解承诺以及代为上诉代为签收法律文书(以甲方的授权委托书内容为准)。

八、甲方在签署本协议时已从律师处知悉涉及本案的中国现行法律关于民事诉讼时效、审判期限、答辩期、举证期限、判决及裁定上诉期、再审或申诉以及强制执行申请期限等详细规定。因此，除乙方在本案过程中会再次口头提醒甲方外，甲方有义务在上述期限届满前以书面形式告知律师甲方对上述诉讼权力的处分方案，否则由此产生的一切法律和经济后果由甲方承担。对于超出甲方委托授权范围的甲方诉讼权力处分方案，乙方有权拒绝履行。

九、甲方已完全知悉乙方现行律师收费办法，并确认本案律师费收取标准属政府指导价格范围，双方确认本案的争议标的为人民币万元,在此前提下经双方协商一致，甲方在本协议签订后5个工作日内向乙方支付全部律师费，即按照上述收费标准向乙方支付律师费万元人民币，本案判决、调解、案外和解、甲方单方终止诉讼等均视为律师履行了行为。在乙方未收到甲方支付的上述全部律师费时，律师有权中止履行行为，因此产生的经济和法律后果由甲方自行承担。

乙方户名：北京市中银(南京)律师事务所

开户银行：中国银行南京市萨家湾支行

银行帐号：5

十、甲方确认在乙方结果未出现前，如因甲方原因单方中止、终止撤销诉讼案件或因甲方或甲方原因导致乙方单方中止、终止本委托协议，均视为乙方完全履行了职责并为甲方争取了全部诉求或抗辩权益，甲方无权向乙方要回已支付的律师费。如因乙方原因单方中止、终止本委托协议，乙方除实际发生的费用与甲方据实结算外，应向甲方退回全部甲方已缴纳的律师费。

十一、律师办理甲方委托事项，如有发生下列工作费用，则应由甲方承担：

1、相关诉讼、仲裁、行政、司法、鉴定、公证等部门收取的法定费用;

2、乙方为办理甲方此案而发生的调查取证等有关费用(乙方提供相应发票);

3、征得甲方同意后支出的其他费用(如进行专家论证等)。

十二、本协议除支付结算条款外有效期至本案本审终结(判决、调解、案外和解、终止或撤销诉讼)时止。本案如涉及二审、申诉、再审、发回重审、执行等甲方须另行与乙方签订协议并交纳费用。

十三、本协议由甲乙双方及律师盖章、签字后生效，本协议一式二份，双方各执一份为凭。本协议履行过程中发生的一切纠纷由甲乙双方协商解决，如协商不成，双方一致确认由南京仲裁委员会按现行中华人民共和国法律仲裁裁决，双方严格履行仲裁裁决。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

篇2

关键词：水权转让合同；民事合同；行政合同

法理学认为，某一法律行为的性质取决于该法律行为调整的物所反映的社会关系的内容和性质，以及该社会关系在法律制度中的规范形式。从法律关系的内容来看，一般主要可以分为刑事、民事、行政、经济、劳动、诉讼等法律关系。它们分别由不同性质的法律规范调整并反映不同的社会关系。那么水权转让合同到底是民事合同还是行政合同呢？

1 民事合同与行政合同的区别

行政合同是指行政主体之间或行政主体与相对人之间为实现国家和社会公共利益，双方意思表示一致而达成的旨在产生、变更或消灭行政法律关系的协议。民事合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

民事合同与行政合同相比较，具有以下几项特征：

首先，民事合同的主体双方主体地位平等，而在行政合同中。一方通常是从事行政管理、执行公务的行政主体，另一方则是行政管理相对人，行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权。

其次，民事合同是为了实现主体私法上的权利和义务，而行政合同则是为了公共利益而执行公务，具有公益性。行政合同是为了履行公法上的权利和义务而签订的。这种公益性决定其内容必须符合法律、法规的规定，双方都没有完全的自由处分权。民事合同则不然，只要民事合同不违反法律、行政法规的强制规定，就应合法有效。

第三，民事合同中，双方主体地位平等，而在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权，双方地位不对等。

第四，民事合同主要受民法调整，遵循民法中自愿、平等、等价有偿和诚实信用等民法原则，而行政合同则受特殊法律规范调整，其内容除少部分受民商法调整外，总体上是受行政法调整的，行政合同的纠纷通常也是通过行政法的救济途径解决。

由此可见，行政合同与民事合同在基本性质上迥异甚至截然相反。

2水权转让合同的性质分析

通过上文分析，笔者认为，水权转让合同反映的是一种民事法律关系，水权转让合同宜确定为民事合同，理由如下：

2.1从合同主体方面来看，水权转让合同具有民事性

根据一般法理，我们再判断法律行为的性质时，通常是看此法律行为的主体是符合民事法律行为还是行政法律行为，这即是判断法律行为性质的主体标准。在通常情况下，不同主体所实施行为的性质差别显而易见，所以主体标准成了判断法律行为性质的主要基础性标准。水权转让合同的当事人是平等的民事主体，当事人在不违背第三人利益的前提下，可以基于独立的意思，协商并签订合同，完成转让行为。因此，从主体上来看，水权转让合同具有民事性。

2.2从合同目的方面来看，水权转让合同具有民事性

水权转让合同主体具有各自独立的利益，其行为即使不全是也主要是为了实现自己的利益。从让与人方面看，水权人出让水权，获得经济利益；从受让人方面看，受让人支付水价，获得水权，也是为了私利目的。水权转让合同虽然涉及到了水行政机关的管理监督，但这种管制只是一般性的行政事务管理并无调控经济和社会的目的，它的存在不影响水权转让合同的民事性。转贴于

2.3从水权转让的原则上来看，水权转让合同具有民事性

水权转让应当遵循平等、自愿、有偿的原则，由但是人在法律规定的范围内签订合同。水权转让的原则体现了水权转让合同是以意思表示为构成要素的行为，具有民事性。

2.4从合同的形式和内容方面来看，水权转让合同具有民事性

从形式方面看，因我国现行法对水权转让合同尚未直接规定。故在目前只好遵循解释论的规则，根据水权转让合同类似于有体物的买卖的属性，准用《合同法》关于买卖合同的规定解决水权转让合同案件19。从内容方面看，水权转让合同的内容主要是指订立合同双方当事人，标的物，用水期限，水价，违约责任等。在这其中，当事人的地位平等，一方是水权让与人，另一方是水权受让人，标的物是水资源，让与人行使权利不是来源于法律规定，而是来源于合同。因此，从合同的形式和内容上看，水权转让合同具有民事性。

但客观地说，对合同进行限制并没有从根本上否认合同自由原则，合同自由虽已不处于绝对支配地位，但其仍是各国现代合同立法的基本原则，对合同自由的限制也并没有导致合同自由原则的消亡。相反，对合同自由的限制非但不是取消当事人合同领域的合同自由，而是使当事人在现代市场经济条件下有条件为自己创设真正的自由。因此，为适应现代条件对传统的合同自由原则所作的这些限制，实质是对传统合同自由原则的新发展。

水权转让合同中，对当事人私人意志的限制并不当然排斥当事人之间彼此自由合意的实现，并未否认合同的民事性质和当事人意志的正当合法性，水权转让合同行为仍是民事行为。

参考文献

篇3

关键词合同法律关系;行政法律关系;平等主体;合意

中图分类号:G647 文献标识码:B 文章编号:1671-489X(2010)18-0024-02

Trying Analysis on Civil Contract Relations between Colleges and Students//Fu Xiaomei

Abstract The legal relation between colleges and students is not single, it should be a complicated object including the administrative legal relations and the civil legal relations. The administrative legal relations between colleges and students should be adjusted by the administrative law, the civil legal relations between colleges and students should be adjusted by the civil law. The overall realization about the legal relations between colleges and students is benefit to realize the idea of “managing the school according to law”.

Key words the contract legal relations; the administrative legal relations; the equal main body; consistent

Author’s address Weifang University of Science and Technology, Weifang, Shandong, China 262700

英国学者帕金曾经说过:“大学对一切都进行研究,就是不研究他们自己。”此话虽有些偏颇,但还是指出高校在“大学自治”的理念下在某些方面还存在法律盲区。在我国,关于高校的定位问题,立法界和实务界比较一致,都将其定位于事业单位,是国家依法设立的公益组织,是政府下设的具有行政权力的机构,即行使国家教育权的机构。在高校与学生的关系上,往往被看做“内部行政关系”,是一种管理与被管理、教育与被教育的关系。为了使学生向着符合社会要求的方向发展,学校的中心工作是对学生进行有效的行政组织和管理,以保证教育活动的顺利进行。但是,随着商品经济的发展、合同理念的普及,在高校与学生的关系中,除了普遍认可的行政关系之外,还存在另一种关系――民事合同法律关系。多年以来形成的行政管理习惯,使我国许多高校往往忽略了高校与学生之间的民事合同法律关系。这种状况不利于现今经济大潮形势下高校自身的发展。为了适应市场经济环境、高校自身发展的要求,笔者认为有必要探讨一下高校与学生之间的民事合同法律关系。

所谓民事合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。民事合同法律关系是指民事合同法律规范所调整的平等主体的自然人、法人、其他组织之间的民事权利义务关系。

1 高校与学生之间的民事合同法律关系表现在高校教育的各个方面

首先,从教育的社会定位和基本属性来看,当前在世界范围内,将教育作为一种产业、商品、服务的观点已深入人心,并已进入立法层面。我国免费教育制度的放弃,学生开始缴费上学的实行,表明教育已具有“商品”的属性。学生缴费上学,实则就是接受“教育服务”,这不能不说明教育消费已成趋势,而这种“教育服务”的有偿提供与接受正是基于合同联系起来的。

其次,从学生上学的目的来说,旨在实现其受教育权,而不是追求“被管教”。学校与学生以教育权利与教育义务为内容形成合同关系,学生“被管教”仅仅是其实现自身受教育权的“副产品”。

再次,从高校与学生关系形成的过程来看,从招生到报考、从录取到注册,这是一个形成“合意”的过程,这一过程充分体现了高校与学生的意思自治性。

2 高校与学生合同关系的法律特征

由于高校与学生的合同关系,较之其他合同存在很大差异,以至于人们往往忽视了这种合同关系的存在,或不认为是一种合同关系。这就需要认真理清高校与学生之间的各种合同关系。

2.1 合同形成过程环节较多

一般商务合同从表意到合意,经过要约和承诺即可完成,中间环节较少,每一个阶段操作规范。而高校与学生的合同(这里仅就入学合同而言)订立的中间环节较多,周期较长,其中有些环节还有政府的介入(如招生专业、条件、人数、提档分数线的确定、调整)。学校的表意行为通常由公布招生信息、招生录取(签发录取通知书)、注册三部分组成;学生的表意行为则由报考行为和报到注册两部分组成。可见,双方达成合意的过程为:学校公布招生信息――考生报考――学校招生录取――被录取新生报到注册。至此,学校与学生的合同关系依法成立,产生法律效力。

2.2 合同形式表现不一

高校与学生在诸多方面形成合意,建立起合同关系后,并未以合同文本的形式表现出来,或者说以合同文本的形式表现出来的合同关系较少。目前,所能见到的文本如《全国高校本专科毕业生就业协议书》,其他更多的合同关系则以合同、格式合同居多,如学校单方面下一个文件,出一个通知,学生照办,就建立起了合同关系。比如入学合同就是学校给被录取的考生签发录取通知书,学生来校报到注册,合同关系就建立起来。再比如学校给学生发一个住宿通知,规定住宿条件、收费标准,学生缴费住宿,合同关系就形成了。

2.3 合同期限长短各异

高校与学生的合同期限,因合同内容、学制等的不同而各异,有的长达整个学生在校期间(包括浮动学制),有的甚至到学生毕业离校后还有一定期限(如毕业生档案保管),有的在某一事项完成后即告终止(如每学年的教材合同)。

2.4 合同内容多受制于法律法规

高校与学生合同关系的内容,双方在约定时在很大程度上受制于国家的法律法规、规章以及国家政策,如招生计划、学费标准、学制规定、专业核心课程设置等。但随着高校办学自的不断扩大,学生选择权也不断增多,双方意思自治的领域就会越来越大。

3 高校与学生之间的法律关系不是单一的,而是既有行政法律关系又有民事合同关系的复杂体

篇4

1、合同无效。2、返还财产。3、赔偿损失。

【法律依据】

《合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

篇5

（2008）固民初字第92号

原告固安县永丰新型建材有限公司。

法定代表人：陈勇，职务：经理。

委托人：杨庆茹，公司业务员。

被告江苏省金荣建筑安装劳务有限公司。

法定代表人：王锁荣，职务：经理。

原告固安县永丰新型建材有限公司（以下简称固安永丰公司）诉被告江苏省金荣建筑安装劳务有限公司（以下简称江苏金荣公司）一般买卖合同纠纷一案，本院于2007年12月3 日立案受理。依法由审判员胡庆忠适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托人杨庆茹到庭参加了诉讼；被告江苏金荣公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。

被告江苏金荣公司在法定期间内未答辩。

以上事实有原、被告签订的产品销售合同、被告签收的提货单及原告的陈述等证据在案证实。

本院认为，原、被告所签订的产品销售合同合法有效。原、被告双方均应严格按合同约定履行自己的义务。但被告未按合同约定履行自己的义务，应按合同约定承担付清砂砖款和向守约方支付滞纳金的违约责任。对原告要求被告支付交通费、误工费的诉讼请求，因原告未提供证据证实，本院对该部分诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百三十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十四条第一、三款之规定，判决如下：

二、驳回原告固安县永丰新型建材有限公司的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本。上诉于河北省廊坊市中级人民法院。

审判员胡庆忠

二00八年一月十四日

书记员陈海滨

篇6

（2008）甘民初字第2540号

身份证号：622301197304300355.

被告：张掖市永安房地产开发有限责任公司。

法定代表人：范红金，该公司董事长。

委托人：宋良高，甘州区北街街道法律服务所法律工作者。

被告：张掖市宏源建筑工程有限责任公司。

法定代表人：权金彪，该公司总经理。

委托人：高尚贵，该公司会计。

委托人：施仪，甘肃瑞雪律师事务所律师。

原告张科洲与被告张掖市永安房地产开发有限责任公司（以下简称永安房产公司）、张掖市宏源建筑工程有限责任公司（以下简称宏源建筑公司）、张有军房屋买卖合同纠纷一案，本院于2008年4 月16日立案受理。依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张科洲的委托人孔永堂、被告永安房产公司的委托人宋良高、被告宏源建筑公司委托人高尚贵、被告张有军及其委托人郑春萍、施仪均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

证明上述事实的证据有：原告提供的住房预售合同、收款收据、移交清单、设计说明、交房单、（2006）张中民终字第299 号民事判决书；被告张掖市永安房产公司提供的土地使用证、福鹏综合楼结算书；被告张有军提供的图纸会审纪要、结算书、还款协议、建设局文件（以上证据均为复印件）以及100 原、被告在法庭上的当庭陈述在案佐证，足以证明本案的事实。

本院认为：对于原告诉讼要求办理国有土地使用证的问题，根据《城市房屋权属登记管理办法》第三条的规定：“本办法所称房屋权利人，是指依法享有房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权、房地产他项权利的法人、其他组织和自然人。”第六条规定：“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。”由此可以看出，房屋所有人申请办理并享有房屋所有权证，据此办理该房屋占用范围内的土地使用证是房屋所有人的权利。另根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。现房屋的所有权证已办理，表明房屋的所有权和土地使用权归属

已明确。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十九条规定：国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。因被告永安房产公司系该楼的开发商，办理土地使用证系开发商的义务，在庭审中被告永安房产公司也同意给原告办理土地使用证，现应由原告、三被告共同到相关部门办理土地使用证即可。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十九条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决如下：

案件受理费190 元，由被告张有军承担。被告张掖市永安房地产开发有限责任公司、张掖市宏源建筑工程有限责任公司负连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。

审判长张为光

审判员刘艳

审判员王勇

二00八年十一月十二日

书记员何丽萍

注：本判决书生效后，当事人必须履行，一方逾期不履行的，对方当事人可于本判决书规定的履行期间最后一日起，在法定期间内，向本院提出执行申请。逾期不提出申请的，视为自动放弃权利。

附：[ 本案所适用的法律法规、司法解释]

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

《中华人民共和国城市房地产管理法》

第五十九条国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

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首先，简要地概述《民法通则》的历史功绩，其功绩主要有：确定了正确的调整对象；确定了科学的民事基本原则；涵盖了民商事法律的主要内容；采用民商法合一的立法体例符合我国的国情；全面地规定了公民、法人享有的各种民商事权利。

《民法通则》的主要缺陷有：第一、《民法通则》的有些规定带有旧的计划经济体制的烙印，与市场经济体制格格不入，完全应该废止；第二、《民法通则》的不少内容已被后来的民商事单行法予以修改或废除，《民法通则》的相应条文徒具形式，失去了法律意义，应予修改或废除；第三、《民法通则》作为民事基本法的许多规定过于原则，简单也不够科学，不具有操作性，这既使民事主体的民事活动不能很好地依法进行，也给民事审判实践的法律适用带来了困难；第四、《民法通则》作为民事基本法存在不少的立法空白和漏洞，这使得许多问题不能依法予以解决；也使得许多损害国家和人民利益的行为不能依法予以追究；第五、《民法通则》采用民商法合一立法体例，作为商事基本法，对商事内容规定得原则、简单，也存在立法空白和漏洞；第六、《民法通则》作为国际民商事基本法对国际民商事内容规定得原则、简单，也存在立法空白和漏洞；第七、《民法通则》作为民商事基本法过于落后，很难统率大量先进的民商事单行法。

从《民法通则》的种种缺陷我们可以清楚地看到《民法通则》应予修改，制定出一部优秀的民法典。

《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）于一九八六年四月通过，自一九八七年元月一日起施行至今已有近二十年了，如果对《民法通则》进行客观、事实求是地评价，那就是：既有功绩，也有缺陷。从当时制定时的实际情况来看，其功绩是主要的，其缺陷是次要的；而从目前的现实情况来看，其缺陷表现得相当突出。《民法通则》缺陷的存在既有先天性的，也有后天性的，也就是说：有些问题在制定时就已存在了，有些问题是在颁布、实施之后随着社会的发展变化而暴露出来的，笔者作为一个普普通通的法律爱好者，在长期的学习、研究《民法通则》的过程中，深深地感到：《民法通则》在整个法律体系中处于极为重要的地位，与人民的生活息息相关，对社会经济的发展也有很大的影响。同时，笔者也深深地感到：《民法通则》制定得很仓促，制定时就存在着不少缺陷。随着社会的不断向前发展，《民法通则》的缺陷表现得越来越突出，已很难适应社会的需要，很有修改的必要，本文试图通过对《民法通则》缺陷的探讨这一角度来剖析修改《民法通则》，制定民法典的必要性。

一、简要概述《民法通则》的历史功绩

在分析《民法通则》的缺陷之前，我们首先来简要地分析一下《民法通则》的历史功绩，《民法通则》诞生于结束后不久，改革开放刚刚开始、经济体制处于转型时期、社会主义现代化法制建设刚刚起步这样一个特殊的历史时期，它的颁布、实施标志着我国民商事活动与国家的政治活动不分、私法公法不分的法律制定、法律意识开始改变，在中国社会主义现代化法律建设的进程中，《民法通则》的颁布实施具有里程碑式的意义，它是其它任何一部法律都不能取代的，在民商事领域，它毫无疑问地处于基本法地位，统率着众多的民商事单行法律，是民商事领域立法、执法、司法的基石，它既肯定了前一个阶段改革开放的成果，也为以后进一步的改革开放提供了法律依据，《民法通则》的历史功绩主要表现在以下几个方面：

1、《民法通则》正确确立了民法的调整对象，确立了民法的私法性质，《民法通则》第二条规定：民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系，这一规定在现在看来算不上什么，显得极为普通、平常，但在当时却极为先进，极具前瞻性。有着极为重要极为深远的意义。因为围绕民法调整对象的问题，在民法学派和经济法学派曾经经历了一场长期的、复杂的、尖锐的学术思想之争，民法学派主张；按民法的传统理论来确定民法的调整对象，法人之间的财产关系与公民之间的财产关系是一样的，都统一由民法来调整；而经济法学派则主张；人身关系由民法调整，在财产领域，民法仅仅只能调整公民消费性财产关系，法人之间的生产经营性财产关系则由经济法来调整1。这就是影响较大的《经济合同法》调整法人之间合同关系的立法依据，《民法通则》调整对象的规定以基本法的形式肯定了民法的私法性质，确立横向的财产流转关系统一由民法调整，这纠正了横向的财产流转关系由民法和经济法调整这一错误理论，从而也纠正了《经济合同法》不科学的调整对象这一实际做法，也为统一的、科学的《合同法》提供了立法依据。

2、《民法通则》确立了民法的基本原则，既遵循了传统的民法理论，也符合我国社会主义经济发展的基本要求，为我国民商事立法、司法以及保护公民、法人的合法权益提供了重要指导思想，《民法通则》第三条至第七条，确立了平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，遵守法律和政策原则，尊重社会公德，不得损害社会公共利益、破坏国家经济计划、扰乱社会经济秩序原则，毫无疑问，这些基本原则与民法的调整对象一样，不仅在制定的当时是很先进的，极具前瞻性，就是在我国经济体制已转换成市场经济的今天。大部分原则也仍然是科学的、先进的。

3、《民法通则》基本上涵盖了民商事法律的主要内容，《民法通则》关于民事基本原则、民事主体、民事法律行为和、民事权利、民事责任、涉外民事关系的法律适用这几大部分的内容，虽然有些原则、简单、笼统，总共也只有一百五十六个条文，但因采用了与通则相适应的体系结构却极具包含性，基本上涵盖了民事法律关系的主要内容。

4、《民法通则》根据我国的国情采用了民商法合一的体例，这一体例符合我国民商法理论研究薄弱、立法经验不足、经济体制处于转型时期、商事立法刚刚起步这一实际情况，这一体例经过近二十年的实践检验完全应该予以充分肯定，理论界对这一体例也给予了高度评价，即便将来修改了《民法通则》，制定一部民法典，我国将会仍然采用民商法合一的立法体例。

5、《民法通则》全面地规定了公民、法人依法享有的各种民事权利，是一部民事权利的大，被我国知名专家、学者梁慧星教授赞誉为“中国的民事权利宣言书：2我国是一个有二千多年封建社会的国家，封建统治者“重农抑商”、裸地强制掠夺地方财富的“土贡①”制以及政府垄断经营、压制民营经济发展的“禁榷②”制是一种基本经济制度，人民的民事权利无从谈起，《民法通则》一章三十五个条文规定了所有权、债权、知识产权、人身权等基本权利，紧接着又用一章三十六个条文来规定民事责任，对它宣告的财产权和人身权一一规定了法律保护措施，这样，民事权利部分的内容就有二章七十多个条文，这占了《民法通则》的一半篇幅，也就是说，民事权利是《民法通则》极为重要的组成部分，这就以立法的形式确定了人民享有的各种民事权利，从而唤醒了中国人民压抑了数千年的民事权利意识，据统计，我国各级人民法院一九八六年受理民事案件仅有九十八万多件，到二OO三年即增加到四百五十多万件，平均每年增长了百分之二十多，另外，还出现了许多新型的民事案件如：精神损害、网络侵权等案件。

二、《民法通则》的缺陷主要有

以上从五个方面简要地归纳了《民法通则》的功绩，其功绩完全应该予以肯定，但我们在看到成绩的同时也不得不清醒地认识到，由于种种原因，《民法通则》也存在着这样那样的缺陷，王汉斌先生在《关于（民法通则）草案的说明》中指出：“……由于民法牵涉范围很广泛、很复杂、经济体制改革刚刚开始，我们还缺乏经验，制定完整的民法典的条件还不成熟，只好先将那些急需的，比较成熟的部分，制定成单行法，……但是，民事活动的一些共同性问题如公民和法人的法律地位、民事法律行为、民事、民事权利、民事责任、时效等还缺乏法律规定，……现在已有可能对民事活动中的一些共同性的问题作出法律规定，但是，仍有一些问题还看得不很清楚，考虑到《民法通则》还不是民法典，草案对比较成熟或比较有把握的问题作出规定，一些不成熟、把握不大的问题，可以暂不规定。”④王汉斌先生的这段话表明，《民法通则》是在制定民法典的历史条件还不成熟，将民事法律化整为零的情况下制定的，这就注定了它作为过渡性立法存在着种种缺陷，十多年过去了我国的改革开放深入发展，经济体制也由有计划的商品经济转换成社会主义市场经济，整个社会发生了翻天覆地的变化，此时再审视《民法通则》，其种种缺陷就显得尤为突出，《民法通则》缺陷主要表现在以下几个方面：

1、《民法通则》的部分内容带有旧的计划经济体制的烙印

《民法通则》是在计划经济体制下制定的，不可避免地要受计划经济体制的影响，《民法通则》中带有旧的计划经济体制烙印的内容与市场经济体制格格不入，已经明显过时，完全应该予以废止。

例如：《民法通则》的第一章基本原则的规定中，第七条明确规定：“民事活动不得破坏国家经济计划，扰乱经济秩序”，在当时的经济体制下，一方面淡化了这一原则，没有用专门条文来规定，也没有放在靠前的显要位置，而是放在了基本原则的最后位置，但另一方面还是作为一项基本原则来规定，很明显，在计划经济体制下这一原则确有存在的必要，但在市场经济已经建立十多年情况下，这一原则就显得与市场经济体制格格不入，另外，与不得违反国家经济计划这一原则相适应，第五十八条规定无效民事行为时，规定违反国家指令性计划的经济合同是一种无效民事行为，现在这一规定也与市场经济不相符，应予废止。

2、《民法通则》的不少内容已被后来的民商事单行法予以修改或废除。

《民法通则》颁布后制定、修改了一大批民商事单行法，这些民商事单行法对《民法通则》的部分内容进行修改或废除，《民法通则》中的相应内容已失去了法律意义徒具法律形式，完全应该予以修改或废除。

例如：《民法通则》第二条规定调整的主体仅限于公民、法人，而不包括其他组织，而后来的《合同法》、《民事诉讼法》则包括了其他组织，在市场经济条件下，其他组织例如：没有取得法人资格的乡镇企业、中外合作企业、外资企业、独资企业等也是非常重要的经济主体，作为民事基本法应该将“其他组织”包括在民事主体之中，又如：《民法通则》第八十条规定，土地不得买卖、出租、抵押或以其他形式非法转让，一九八八年《宪法》修正案已删除了“出租”，并且明确规定土地的使用权可以依照法律的规定转让，而《担保法》第三十四条也规定“依法有权处分的国有土地使用权可以抵押”，这样《民法通则》的这一规定就失去了意义，再如：《民法通则》第九十一条规定合同债权、债务可以转让，但同时又规定“不得牟利”，“不得牟利”的规定与市场经济的主体利益最大化不相符，因此被《合同法》所取消，相应地《民法通则》的这一规定也应废止。

3、《民法通则》的不少内容过于原则，简单也不够科学，不具有操作性。与民事基本法的地位不相称，这既使民事主体的许多民事活动不能很好地依法进行，许多民事问题不能很好地依法予以解决。也给民事审判实践中的法律适用带来了困难，《民法通则》总共只有一百五十六条，毫无疑问，它是世界上最简短的民事基本法，以成文法为主的大陆法系的代表法法国、德国、日本三国的民法典的条文均远远多于我国《民法通则》条文，法国民法典有二千二百八十三条，德国民法典有二千三百八十五条，即使较短的日本民法典也有一千零四十四条。5《民法通则》条文过少，必然要过于原则、简单，缺乏操作性，因此，其实施仅仅只有一年，最高人民法院不得不以执行意见的方式补充规定了二百条，并且这二百条也不可能从根本上解决这一缺陷。

例如：《民法通则》第二十九条笼统地规定了个体工商户农村承包经营户的债务承担范围，但却忽略了公民既有个人财产，又有夫妻共有财产，还有家庭共有财产，这一复杂情况，最高人民法院用了三个条文以司法解释的方式予以明确。又如：第二十条要求“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”，但是对企业法人超越核准登记的经营范围实施的民事行为的效力问题没有作出明确具体规定；对这种行为以前往往认定为无效，但与市场经济有明显冲突，最高人民法院以《合同法》解释的方式区别情况予以认定。再如：第六十六条规定了无权，但是却忽略了对善意相对人权利的保护。《合同法》予以补充从而赋予了善意相对人催告权、撤销权。

4、《民法通则》存在不少立法空白和漏洞。

《民法通则》存在不少的立法空白和漏洞，这使得民事主体民事活动不能依法办事，许多问题不能依法予以解决，也使得许多损害国家和他人利益的行为不能依法予以追究，使法律的公正性受到了质疑。过于原则、简单的规定可以通过司法解释的方式予以补充完善，但对于立法空白和漏洞，司法解释就无能为力了，因为依最高审判机关的职权，它只能根据已有法律原则、简单的规定作出明确、具体的解释，无权对法律没有规定的问题作出规定。

例如：《民法通则》没有对法人的投资者转移财产，恶意逃债损害债权人利益的行为作出规定，这样就增加了交易的风险，损害了债权人的利益，又如：《民法通则》也没有对法定代表人损害法人利益、造成法人损失的行为承担民事责任作出规定，《民法通则》应该作出明确规定，以此来弥补法人所受到的经济损失。另外，也没有对法人、个体工商户等商事主体的雇佣人员承担忠实义务、竞业禁止义务、保密义务，这就使得雇佣人员在多处兼职，泄露商业秘密、损害雇主利益行为不能得到法律的应有处罚，再有，传统民法理论的许多重要制度《民法通则》也没有作出规定，如先占制、取得时效制、善意取得制，这方面的缺陷使我国的民法与国外的民法相比显得更为落后，差距也更大。

5、《民法通则》作为商事基本法的缺陷

《民法通则》采用了民法和商法合一的立法体例，我国商法理论界的学者们也大多认为，采用民商法合一的立法体例是科学的，符合我国的实际情况6，既然如此，《民法通则》也应是商事领域的基本法，商事法律方面的内容也应占“半壁江山”，至少也应规定得比较具体、详尽，但是，我们也能清楚地看到，商事方面的内容仅仅只有不足二十个条文，与民事方面的内容相比，商事方面的内容规定得很原则，很简单，很笼统，立法空白和漏洞也很突出，与商事基本法的地位也极不相称，很难起到统率商事单行法的作用。

例如《民法通则》规定了个体工商户、农村承包经营户，个人合伙以及企业法人这些商事主体的规定，一方面表明了我国采用了民商法合一的立法体例，但另一方面又过于简单、原则，仅仅只有十多个条文，不便于操作、执行，因此不得不采用《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《个体工商户管理条例》等单行法律、行政法规及司法解释的方式予以补充完善。又如：中外合资企业、中外合作企业、外资企业这些市场经济条件下对外开放方面极为重要的商事主体在《民法通则》第四十一条虽然涉及到了，但仅仅只占一款，只赋予了其合法的地位，其它并没规定具体内容，甚至连最简单的原则性内容也没有规定，这样，作为商事基本法的《民法通则》在促进对外开放方面几乎没起什么作用。另外，商事方面的大量重要内容在《民法通则》上根本没有涉及，形成了大量的商事基本立法空白的漏洞，这主要表现在：作为最重要的商事主体——公司在商事基本法的《民法通则》中根本没有涉及，而证券、保险、海事海商这些商事方面的重要内容也没涉及到，由于作为商事基本法的《民法通则》在这些方面处于立法空白，因此就更谈不上对商事单行法如《公司法》、《证券法》、《保险法》、《海商法》的统率作用。

6、《民法通则》作为国际民商事基本法的缺陷。

《民法通则》第八章规定了“涉外民事关系的法律适用”问题，这是我国国际民商事法律的具体规定，是国际私法的重要组成部分，我国国际私法学理论界的学者们大多也认为《民法通则》在国际民商事领域内处于基本法的地位7，但是，我们也能清楚地看到，该章的规定简单、原则，仅仅只有九个条文，另外，大部分国际民商事领域的重要制度均没有涉及到，立法的空白、漏洞极为严重，这既不利于占世界人口四分之一，总人口为十三亿多人的我国人民的对外交往，也不利于我国经济的对外开放，与加入WTO之后我国作为贸易大国的国情也明显不符，与国际民商事领域基本法地位也不相称。

例如：涉外民事法律关系的部分内容虽有规定，但规定得极为简单、原则，不具有操作性，这样最高人民法院不得不对其规定几乎是一条一条地作出司法解释，这些方面的内容主要有：涉外民事法律关系的调整对象，涉外法律关系中自然人的民事行为能力，涉外侵权行为的法律适用、不动产的法律适用，《民法通则》的规定只有借助于最高人民法院的司法解释才具有操作性，才能予以实施。又如：许多国际民商事领域的重要制度《民法通则》基本上没有涉及，为了弥补这方面的不足，最高人民法院根据审判实际的需要作出了司法解释，这些司法解释主要有：国籍的积极冲突和消极冲突，住所的积极冲突和消极冲突，外国法人的国籍，外国法人营业所的积极冲突和消极冲突，外国法的查明、涉外监护，无人继承的外国人财产的处理等，无疑，这些司法解释一定程度上弥补了《民法通则》不足，使现实生活中的此类问题能得以圆满解决，但是，仍有相当一部分的内容最高人民法院的司法解释也没有涉及到，这些问题主要有：识别③、自然人居所、反致④、法律规避无效后的处理、涉外、涉外取得时效、区际法律冲突等，由于缺乏相应规定，现实生活中遇到此类问题或者无法解决，或者很难解决，既不利于涉外民事主体的活动，也给司法界留下了难题，严重地影响了我国国家和人民的利益。

7、《民法通则》作为民商事基本法过于落后，很难统率大量先进的民商事单行法。不可否认的是：现在的《民法通则》是很落后的，而同样不可否认的是：现在我国的大部分民商事单行法经过修改，甚至是反复修改，是很先进的，《民法通则》作为民商事领域的基本法的落后性与单行民商事法律的先进性形成鲜明的对比，极不协调，这与民商事法律体系的基础地位也极不相称，如果说前几种缺陷是《民法通则》的内在的、纵向缺陷，而这一方面则是《民法通则》的外在的、横向缺陷。

例如：《民法通则》颁布、实施前颁布了少量的民商事单行法，主要有：《经济合同法》、《专利法》、《婚姻法》等，《民法通则》颁布实施后又颁布实施许多重要的民商事单行法；诸如：《著作权法》、《海商法》、《合同法》等，近年来，尤其是我国加入WTO之后，我国既制定了一些新的单行民商事法律，也对原来的部分民商事单行法进行了修改、补充、完善，有的已进行了多次修改、补充、完善，这一大批民商事单行法既吸收了国外非常先进的民商事法律理论，也符合我国的国情；既立足于现实，也着眼于未来；既有专家的理论支撑，也有普通群众的心声；既巩固了我国改革开放的成果，也与WTO的规则相符；既有科学的法律内涵，也有完备的立法技术，对这一大批民商事单行法，从总体上来说，我们完全应该予以高度评价，其先进性完全应该予以充分肯定，在这里我们应该特别值得一提的是地位仅次于《民法通则》作为市场经济法律体系极为重要的组成部分的统一的《合同法》，在《合同法》颁布之前，合同领域由《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》三部各自独立的法律调整，不统一、不协调、不科学、不严谨，可以说是非常落后的，但是修订后的统一的《合同法》却极为先进，吸收了世界上最优秀的合同理论成果、要约、承诺、代位权、撤销权、缔约过失责任⑤、先履行抗辩权、不安抗辩权⑥、预期违约等许多重要的先进合同制度均被《合同法》所采纳、吸收，《合同法》实现了跨跃式的修订，从世界上最落后的合同法修改成了世界上最优秀的合同法，现在，我们可以自豪地说：我国《合同法》是世界上最优秀的合同法之一，与世界上优秀的合同法相比，我国的《合同法》毫不逊色，另外，《公司法》、《专利法》、《证券法》、《婚姻法》……等等均极为优秀和先进，但是，与单行民商事法律的先进性形成鲜明对比的是，作国民商事基本法的《民法通则》却显得极为落后，与其民商事基本法的地位极不相称，很难起到民商事法律体系的统率作用，这不能不说也是《民法通则》的一种明显缺陷。

三、综述《民法通则》存在种种缺陷，应予修改，制定民法典

以上从七个方面简要地论述了《民法通则》存在的缺陷，《民法通则》的制定是一种临时应急措施，限于当时的种种限制，《民法通则》制定时就存在这样那样的缺陷，近二十年来，社会各个方面均发生了巨大的变化，《民法通则》又暴露出了许多新的缺陷，并且越来越突出，可以这样说，《民法通则》很难适应市场经济发展的需要，已经完成了其特殊的历史使命，从《民法通则》中的种种缺陷，我们可以清楚地看到修改《民法通则》已非常迫切，但是，我们也应该意识到，修改《民法通则》，制定民法典要在条件成熟的情况下进行，否则，从某种程度上说“恶法”，比无法的危害会更大。为了制定一部优秀的民法典，全社会尤其是立法、司法、法律理论界的专家们都应共同努力，应加强对西方发达国家尤其是大陆法系的代表国家法、德、日民法典、民法理论的研究，同时应结合我国的实际情况；尤其是社会主义市场经济的特殊情况进行研究、论证，将《民法通则》的种种缺陷予以修改，删除掉那些与市场经济不符内容，结合我国的具体情况，补充、完善国外科学的、先进的民事法律制度，共同为制定一部完善的、科学的、先进的与社会主义现代化建设相适应的有中国特色的优秀民法典而努力奋斗！注释：

①“土贡”指封建社会各个地方无偿地将地方最具特色的优质产品无偿地敬献给朝廷的一种制度。

②“禁榷”是指在封建社会盐、铁、酒、茶等销量大、盈利多与人民生活关系密切的产品由封建政府专卖经营、禁止私人经营的一种制度。

③“识别”是指在适用冲突规范时，依照某一法律对有关事实或问题进行定性、归类，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。

④“反致”是指对某一案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而外国法的冲突规范却指定应适用法院地法，结果该法院使用了本国法。

⑤“缔约过失责任”是指当事人在订立合同过程中违背诚实信用原则，给对方造成损失，应当承担的损害赔偿责任。

⑥“不安抗辩权”是指先履行债务的当事人，在有确切证据证明对方可能丧失履行债务能力的情况下享有中止履行合同的一种权利。

参考文献资料：

1、李昌麒《经济法学》中国政法大学出版社 1998年3月第67页。

2、梁慧星《民法总论》法律出版社 1996年6月第7页。

3、最高人民法院《最高人民法院公报》 2004年第6期第18页。

4、王利明《中华人民共和国民法通则及立法资料迭编》中国法制出版社 1987年3月第5页。

5、李功国《民法学》兰州大学出版社 1999年6月第28页。

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内容提要: 排污权交易合同制度是排污权交易制度体系中的核心问题。排污权交易合同属于民事合同,但又不同于普通民事合同,应将其定性为一种新型的民事合同即环境民事合同。排污权交易合同除在意思自治原则和合同相对性原则上有所突破外,在合同主体、合同客体、合同履行等方面也与其他民事合同有所区别。我国应在《环境保护法》创设排污权交易制度的基础上,完善我国《合同法》的规定,增加环境民事合同的相关规定。同时,改革排污许可证制度,使之与排污权交易合同制度相衔接。

排污权交易制度是运用市场机制进行环境保护的制度设计之一。这一制度改变了传统以政府配置环境容量资源为主的管制型环境管理模式,以市场作为配置资源的主要手段,在促进排污企业自觉保护环境方面体现了一定的制度优势,得到了许多国家的认可。排污权交易行为的完成需要交易双方通过签订和履行合同的方式实现,因之排污权交易合同就成为排污权交易制度体系中的核心问题。环境法学界从公法角度对排污权交易制度构建给予了较多关注,但从私法角度研究排污权交易合同制度的成果并不多见。本文试图从民法角度研究排污权交易合同的性质及法律关系,为我国排污权交易合同法律制度的构建提供一些思路。

一、排污权交易制度框架下的排污权交易合同

1968 年,加拿大经济学家约翰·戴尔斯首次提出了“排污权”的概念,其主要思想是: 如果允许企业在一定限度内合法排放污染物,并建立一个可进行交易的市场,企业就会发现,只要它们有效地减少了污染,它们就能同那些排放污染较多的企业进行交易从而获得收益。基于这一原理建立的排污权交易是一种有效地减少污染的经济激励措施。[1]目前,排污权交易制度在美国等国已取得了很大成功,在我国尚处于试点阶段。在学界,我国学者对排污权的性质、制度原理、制度构造等进行了广泛的研究。普遍认为,排污权的客体是环境容量资源; 排污权交易的实质就在于污染物的排放是对环境容量资源的使用; 排污权交易制度是运用市场机制治理环境污染的制度,政府在核定区域内污染物排放总量后,依据总量控制目标将排污指标合理分配给企业,企业可以将节省的富余排污指标投入市场进行交易。概而言之,这一制度实质上是对环境容量资源再分配的一种方式,是运用私法手段达到环境保护目的的制度设计。

作为环境容量所有者的政府,确定一定的环境基准并按照一定的原则进行环境容量分配,即排污权的初始分配,是排污权交易的基础和上游制度。对于排污权所有者来说,排污权的初始分配实际上是获得排污权交易资格的行为。只有取得初始的环境容量,排污权的初始分配交易才能得以进行。因此,排污权交易的一个必要前提是排污权的初始分配。目前,大多数国家,包括我国大部分地区均采用排污权无偿初始分配制度。这主要是考虑到无偿分配可以减轻企业负担,降低推行排污权交易制度的阻力。但是,从法理上讲,无偿分配实际上是排污企业无偿取得环境容量资源,是传统的“环境资源无价值”观念的体现,在实践中往往会产生恶意囤积排污指标、不利于企业自觉削减排污量等一系列问题,不利于健康有序的排污权交易市场的形成。因此,理论界普遍认为,实施有偿的排污权初始分配更为合理。事实上,我国部分地方已经开始了排污权有偿初始分配的实践。但是,有偿初始分配采取何种方式进行仍然值得我们探讨。

政府的监管是排污权交易制度的一个重要特点,排污权交易制度的建立需要政府的监督和相关配套措施的完善。首先,排污交易制度的一个前提是排污总量上限的界定,政府需要在在严格执行该上限的前提下,考虑当地环境质量情况和环境容量大小,确定该地区允许排放各类污染物的总量上限。排放总量上限确定以后,还需将其分配到各个排污单位。政府在这个过程中起关键作用,需要决定采取何种初始分配方式。其次,排污权交易双方在签订交易合同后,需报请政府环保部门审查确认,若符合要求,环保部门予以批准,并办理排污权变更手续,变更交易双方的排污权分配; 若不符合要求,则不予批准。再次,政府应当对排污交易合同的履行以及交易地区的环境效益进行监督,对于不法行为及时制止和惩罚,保障交易的合法进行。

排污权交易制度的具体落实,需要排污权交易合同的订立和履行,因此排污权交易合同制度是排污权交易制度的核心制度。排污权交易合同兼具公法、私法性质,不同于一般传统合同,是一种新型合同,该合同的成立、生效、合同关系的主体、客体、内容以及合同双方当事人的权利义务等都有其特殊性。另外,排污权交易合同除遵循合同法的基本原则外,还必须符合公法上的一些具体要求,比如,不得引起区域环境质量恶化等原则。

二、排污权交易合同的法律性质

排污权交易合同属于民事合同还是行政合同,在理论界有争议。我国《合同法》第 2 条规定,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间订立的民事权利义务关系的协议。同时规定,婚姻、收养、继承等涉及身份关系的协议适用其他法律的规定。可见,我国《合同法》中所指的合同是狭义的合同,即民事合同,而不包含行政合同、劳动合同等。我们认为,排污权交易合同应该属于民事合同,即属于我国《合同法》调整的范畴。第一,从合同主体看,排污权交易合同双方法律地位平等,符合我国《合同法》中“平等主体”的要求。第二,从合同订立过程和内容看,排污权交易合同双方对于交易对象、数量、价格等事项可以平等地进行协商,平等地享有交易合同中规定的权利,平等地承担合同义务,任何一方都不得将自己的意志强加给对方。第三,从订立合同的目的看,排污权交易合同是合同主体在法律规定的范围内实现各自利益的一种手段,与其他民事合同的订立目的并无不同。

从合同法的角度分析,排污权交易合同虽然具有合同的一般特征,但与普通的民事合同尚存在不同,最典型的一点是当事人意思自治原则和合同相对性原则在该类合同中会受到一定的限制,我国现行的《合同法》显然不能完全满足签订排污权交易合同的需要,而目前我国关于排污权交易合同的规定仅出现在一些地方性法规中,未统一进行立法确认,这样的立法现状难以有效地指导排污权交易合同的实践。因此,研究排污权交易合同制度的法律性质,对于完善我国排污权交易制度、拓展我国的合同制度具有重要的理论意义。

( 一) 排污权交易合同不同于普通民事合同

排污权交易合同不同于普通民事合同,首先体现在当事人的意思不能完全自治。排污权交易合同的订立要受国家意志、环境公共利益等条件的限制,这主要是由于其合同标的特殊性决定的。国家基于保护环境的目的,通过环境总量控制和排污权的初始分配等行政手段,使环境容量使用权由公有资源变为用益物权,从而产生排污权交易合同的标的,即多余排污权。从排污权本身特点看,其生态环境价值远远大于其财产价值,因此,作为用益物权的排污权必然受到公共利益的限制。排污权交易合同标的产生原因决定了国家必然对该类合同的签订和实施实行必要的干预。排污权交易合同的生效必须经环保部门批准,合同经过批准后才能发生法律效力。

排污权交易合同不同于普通民事合同之处还体现在对于合同相对性原则的突破。第一,排污权交易合同在签订后需要经过国家环保部门的审核,只有通过审核,合同才发生效力。第二,排污权交易合同的双方当事人除了遵守彼此约定的权利义务外,还需要对合同以外的第三人负有一定义务,即合同的履行不得损害第三人的环境权益,否则第三人有权向合同当事人主张其权利。

排污权交易合同除在意思自治原则和合同相对性原则上有所突破以外,排污权交易合同在合同主体、合同客体、合同履行等方面也与其他民事合同有所区别。第一,排污权交易合同的主体除符合民事主体的一般特征外,还需满足其他要件。例如,买方需保证排污权的取得是通过初始分配等合法途径,其污染物的排放符合国家或地方的排放标准,并有富余排污权; 合同双方属于排放同类污染物的企业等。第二,排污权交易合同的客体是富余排污权,属于无体物,不同于一般民事客体的有形性。第三,排污权交易合同的履行要受到国家和其他公民的监督。

( 二) 排污权交易合同属于民事合同的理论依据

民事合同在合同自由主义兴盛的时期,受政治、经济、哲学等的影响,合同形式主义占据统治地位,契约的全部意义在于其正式性和外部性,合同的地位和作用到了一个神圣不可怀疑的地步。19世纪中期,合同制度在由近代走向现代的过程中发生了一系列的变化,作为近代民法三大原则之一的契约自由原则受到了严重挑战,契约不再自由,契约越来越受限制,甚至有学者称其要“死亡”。对合同进行一定限制是当今社会中民法的必然发展趋势。合同不再仅仅是当事人的共同意志,在一定程度上它也反映了国家所代表的社会普遍意志,因此,合同逐渐成了一种法律形式。

合同法功能的上述变化为环境法以及其他部门法借鉴合同这种法律形式提供了可能性,也为排污权交易合同作为民事合同的一种提供了理论依据。因此,在合同法功能发生变化的今天,虽然排污权交易合同对于当事人意思自治原则和合同相对性原则都有所突破,但这并不影响其民事合同的法律性质。

( 三) 排污权交易合同是一种新型民事合同

综合以上两点,我们可以将排污权交易合同纳入民事合同的范畴,但考虑其与一般民事合同的不同,应将其定性为一种新型的民事合同,即环境民事合同。所谓环境民事合同,是指虽然合同满足主体地位平等、契约自由的条件,但受到国家意志、公众环境利益等诸多干预因素,当事人意思自治受到了限制,合同必须符合环境法的相关规定。

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一、民间合会的含义及种类

“合会”(ROSCA)，意为“轮转储蓄与信贷协会”。它是协会内部成员的一种共同储蓄活动，也是成员之间的一种轮番提供信贷的活动。按此，这是一种成员之间的民间借贷，是成员之间的资金互助，同时涉及了储蓄服务和信贷服务。

“合会”这种民间信用形式不大为人所知，但它在民间已有相当长的历史，具有广泛的群众基础，是一种不可忽视的民间金融活动。随着经济发展，会的地域范围由偏远乡村逐渐向相邻的城镇蔓延，甚至随移民漂洋过海。会的参与者由以农民为主发展为包括个体户、工人、干部，既有城镇普通居民，也有机关单位工作人员，甚至金融部门的职员。会的功能也发生转变，在改革开放前主要是消费性质，而改革开放后，大批农民转入商品经济大潮之中，创业的农民首先借助于“会”来筹措第一笔创业资金，并在生产规模扩大后因所需流动资金增加而通过“会”的方式予以解决。会的形式也更加多样化，由互质的呈会发展出盈利性质的标会，甚至衍生出完全欺骗性的抬会。

（一）呈会。“呈会”是一种传统的在亲情、乡情等血缘、地缘关系基础上带有合作、互质的民间金融形式，这种古老的活动至今仍活跃于广大地区，尤其是江浙闽粤一带。温州市志民俗卷“呈会”条目如此介绍：“急需钱用，借贷无门，乃请亲邻戚友呈会。会钱多少视邀会者即兴会人需要而定。通常有十个会脚（会众）。头会人要宴请会脚，称吃会酒。第二会起，每月定期摇会一次，以骰子点数最多者得会。已经得会者，每月将会钱交给头会人，称为拔会。呈会月例五厘至一分，亦有不计息，故迷信者常祈求神灵保佑其尽早收会”。用金融界术语描述，呈会活动中先得会者如借债分期还本付息，后得会者如储蓄零存整用。

（二）标会。随着经济活动和市场观念的深入，互质的“呈会”逐渐向盈利性质的“标会”发展。与呈会不同之处在于，标会的得会顺序是通过利率竞标产生，谁出的利率高，谁先得会金，而每期利率高低又与会脚的资金需求状况密切相关。

标会可分为家户间标会和投机性标会两种，表面操作类似，实则大相径庭。前者主要是朋友间相互帮助的一种形式，在帮助的前提下，适当考虑利益补偿；后者则完全是一种投机取巧的手段。由以下几点可具体看出：首先，前者的参加者主要是为满足消费或投资需要；而后者的参加者则完全出于低投资高盈利的动机。其次，前者周期通常为三或六个月；后者周期则不到半个月，有时甚至仅仅间隔三天。再次，前者利率虽然高于银行利率，但它是资金供求情况的合理反映；而后者利率又大大高于前者利率，且是人为抬高以作诱饵吸引更多资金入会。第四，前者人数有限，一般为十个，且会员之间大多是要好可靠的朋友，基本上不存在信息不对称问题；而后者规模容易失控，会员之间不甚了解，信息封闭，资金被非法占有情况时有发生。最后，前者风险较小，即使发生倒会，也是因会主经营不善、亏损造成，入会的朋友大都会给予谅解，这就是他们所说的“朋友情谊”，因此不会引发非常严重的后果；相比之下，后者风险很大，每次倒会都会引发不可收拾的地区性经济混乱甚至社会动荡。

（三）抬会。除此之外，还有过一种极具欺骗性和危害性的“抬会”，其模式大为不同：它的躯体是“金字塔”状的立体几何图形，矗立在金融的领地里。最顶尖的人被称为会主，下面有众多的中会主、小会主，会脚在最底层，人数最多。钱从会脚处爬到小会主、中会主处，最后升上塔尖，聚集在大会主手中。发放时，则由上而下，层层盘剥，落入会脚处。起初，因为要求“得会”的会员数量较少，自上而下不会发生支付危机，“会金字塔”不会马上倒塌。但从长期看，一方面，由于绝大部分资金是在塔内周转，无法实现增值，而大小职业会首的自然挥霍更是使之减少；另一方面，塔基向上的利息要求却在不断增加，如此发展下去必然导致自上而下的支付困难。开始时还可以通过大会首间的互相调剂暂时缓解，但当“会”在一定区域内达到极限时，支付危机再也无法解决，最终将导致“炸会”。一旦炸会，后果不堪设想。如1986年温州乐清的抬会事件，至今令人谈之色变。这场民间抬会参加人数达30万人之多，会款发生额达8亿人民币，其灾难性的直接后果是：63人自杀，200余人潜逃，近千人被非法关押、拷打、摧残，数万家庭负债累累倾家荡产。

二、民间合会的运作机制

以标会这种最常见的形式为例。标会遵循着一套简单规则：一个自然人作为会头，出于某种目的组织起有限数量的人员(会脚)。每人每期拿出一定数额的会钱，每期通过投标由一个人得到全部当期会钱。在所有成员以轮转方式各获得一次集中在一起的会钱之后，即告终结。用K表示每次投标的本金，M表示会脚的人数。在标会成立时，所有的会脚首先向会头支付K作为参会的条件。会头由此获得总额为M×K的无息资金贷款。与此同时，会脚进行首次投标。愿意投标的会脚根据自身的资金需求状况和投标策略提出各自资金的借款利率。这种利率是通过获得这笔资金的意愿折扣来表示。假设其中某个会脚M1，愿意提供的折扣最大为P1,则他将获得其他会脚按照P1的折扣提供给他的资金,即（M－1）×（K－P1)。己中标的会脚称为“死会脚”，他不能再参与投标。从第一次投标直至最后一次投标前(不包括最后一次)他每次必须支付K来偿还这笔贷款。其他尚未中标的会脚称为“活会脚”，有权参与以后的投标。以此类推，在第i个月，有i－1个人已经成为“死会脚”，由剩余的M－i＋1个“活会脚”进行竞标。愿意提供的最大折扣为Pi，中标者为Mi，获得的资金为(i－1)×K＋(M－i)×(K－Pi)。在最后一个月，只有一个人没有获得过资金。他获得的资金为M×K，由会头支付。从标会运行机制可以看出，标会形成的利率是一个纯市场化的利率，它是由参与主体通过拍卖竞争所达到的一个均衡，因而能够及时有效地反映市场资金当时的供求状况。当参与主体对资金的需求比较大时，所愿意提供的折扣水平就比较大，此时的贷款利率也就比较高；当市场主体对资金的需求不足，大部分参与者都是资金的盈余者时，参与者所愿意提供的折扣就比较小，市场利率就比较低。当然，由于标会的参与主体数量少，容易受到一些突发事件的影响，因而利率容易波动。

三、民间合会的特点

对各种“会”的特点进行分析后，可以看出，投机性标会和抬会是两种不良形式，它们的不合理性和高风险性都构成了政府对其打击取缔的理由。然而，目前普遍存在的是家户间的标会，其特点如下：

1、入会者之间关系密切，相互间知根知底，有很强的道德约束，保证这种原始的无担保信用关系能够保持。相对于正规金融，这种民间信用调查信息不对称程度要小得多。

2、通过“会”获取资金与向国有银行或信用社贷款不同：一是不需抵押或经济担保；二是无须复杂手续；三是具有很强的互质。

3、以“会”进行的融资往往带有风险投资或风险贷款性质，类似于共同创业投资基金。站在投资人或经理人身后的会脚们相当于评审决策委员会，拥有对资金的用途进行评议的权力。得款者不能仅向出资人简单说明将资金用于生意上的周转，而且要详细介绍生意计划。会中人要对他的计划和能力进行认真的讨论、评估，如认为原计划太过冒险，可提出改进或拒绝支付。此类民间金融形式蕴含着一种民间资本理性选择经理人和产业的内容。

4、“会”的单笔规模受自身活动方式的限制。一是民间金融活动的非机构化，资金来源受限。在每个会中，经济实力最小的人往往构成“会”的规模的制约边界。二是分散放贷规避风险的本能在起作用，“会”这种民间放贷形式缺乏法律保障，靠面子维持信用。某人的面子值多少钱往往有个影子价格存在，因此，会的单笔规模有种自控机制在发挥作用。

由此可见，呈会和家户间的标会具有一定的合理性，事实证明，它们对城乡经济的繁荣和人民生活水平的改善起着不可否认的积极作用，应该允许其保留或往更好的方向发展。

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民间个人借款合同范文1甲方(出借人)：

身份证号码：

乙方(借款人)：

身份证号码：

为了明确责任，恪守信用，在双方自愿、协商情况下特

签订本合同以资共同信守。

一、借款金额(大写)：

二、借款用途：借款人因需要，急需一笔资金。

三、借款利率：______，按年收息，利随本清。

四、借款期限：借款时间自___年___月___日起至___年___月___ 日止。

五、还款日期和方式：____________________________

六、违约责任：

借款方应按合同规定的时间还款。如借款方不按期偿还借款，出借方有权限期追回借款，并按合同规定____%计算加收逾期利息。

七、争议解决方式：协商解决，协商不成，可以向甲方所在的人民法院起诉。

八、其他：

1、未经双方同意，任何一方当事人不得擅自变更或解除合同。如一方当事人要求变更或解除合同，应在__日内通知另一方当事人，并达成书面协议。本合同变更或解除后，借款方占用的借款和应付的利息仍应按本合同的规定偿付。

2、合同的附件：借据，收据。

3、合同经各方签字后生效，借款本息全部清偿后自动失效。本合同正本一式二份，借款方、出借方各执一份。合同文本具有同等法律效力。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(签字)：_________　法定代表人(签字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

民间个人借款合同范文2甲方(借款人) (身份证号) 乙方(贷款人) (身份证号)

甲乙双方就借款事宜，在平等自愿协商一致的基础上达成

协议，以资双方共同遵守。乙方贷给甲方人民币(大写) 于年月日前交付甲方。

借款利息：

借款期限：

还款日期：年月日还款方式：现金/ 支付。违约责任

1.借款方的违约责任

(1)借款方不按合同规定的用途使用借款，贷款方有权收回部分或全部贷款，对违约使用的部分，按银行规定的利率加收罚息。

(2)借款方如逾期不还借款，贷款方有权追回借款，并从到款日起付日息1%。

(3)借款方使用借款造成损失浪费或利用借款合同进行违法活动的，贷款方应追回贷款本息，有关单位对直接责任人应追究行政和经济责任，情节严重的，由司法机关追究刑事责任。

2.贷款方违约责任

(1)贷款方未按期提供贷款，应按违约数额和延期天数，付给借款方违约金，违约金数额的计算与加收借款方的罚息计算相同。

(2)利用借款合同进行违法活动的，追究行政和经济责任，情节严重的由司法机关追究刑事责任，争议解决方式，双方协商解决，解决不成，提交人民法院。

本合同自生效，本合同一式两份，双方各执一份，合同文本具有同等的法律效力。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(签字)：_________　法定代表人(签字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

民间个人借款合同范文3甲方(出借款人)： (身份证号： )

乙方(借款人): (身份证号： )

甲乙双方及连带责任保证人在公平自愿平等的基础上达成如下协议：

一、甲方愿出借给乙方人民币一万元整(10000.00)，借款期12个月，自 20xx 年 1 月20 日至20xx 年 1 月20日，于订立本合同之时，由甲方付给乙方，乙方保证不用借款从事违法活动。

二、每月利息率18%，乙方应每三个月付清利息一次，不得拖欠。乙保证按期归还借款，如不能按期归还借款，乙方承担甲方追讨该借款的差旅费律师费诉讼费等

三、本合同的债权，甲方可以自由转让他人，乙方不得异议。乙方偿还借款的顺序先利息后本金。

四、乙方应连带责任保证人一名，确保本合同的履行。连带责任保证人愿与乙方负连带返还本金利息和追讨该借款的差旅费律师费诉讼费等责任，并抛弃先诉抗辩权。

五、甲乙双方及连带责任保证人在本合同上签字及表示充分表示理解和同意本合同的所有条款。

六、本合同履行中发生争议，各方协商解决，协商不成交由乙方所在地人民法院仲裁。

七、本合同自当事人签字后即刻起生效。本合同一式两份，双方各执一份。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

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