诉讼法修改论文范文

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放眼全球的法律实践，不难看出司法改革乃是各国法制变革运动中的核心内容，司法改革成为21世纪各国法制建设的普遍性话语，也是表现于上层建筑层面的重中之重。司法改革之所以在世纪之交成为包括发达国家和发展中国家在内的普适性课题，其缘由是错综复杂的，各国所表现出来的改革势头和方向以及由此所出现的难易程度也是不尽一致的。但在此过程中，有一点是各国所相同的或者是不谋而合的，这就是它们都在不同程度上摒弃了本国中心主义的思想，甚至不惜与传统的法律思维发生根本性的分道扬镳，而谦和地审视表现于异域中的法制建设经验，以法律移植或法制借鉴为思维的中介，力图全面地了解他国法制特质和优势，并由此缕析其可汲取之处，为本国的立法和司法所用，从而较大幅度地改善本国的法治环境和司法实践，提升本国法治的现代化水准，强化其适用价值和前瞻意义。在此过程中，一个很难避开的法制改革内容，便是对本国民事诉讼法进行与时俱进的修订和完善；民事诉讼法的修改和完善成为各国司法改革战役中的主战场之一，其司法改革的效果如何，主要在包括民事诉讼法在内的诉讼法制中映现出来，民事诉讼法成为各国司法改革是否获得预期效果的晴雨表。

撇开清末变法时期产生而未及生效的民事诉讼法以及民国时期的短暂的民事诉讼法不论，我国法典意义上的民事诉讼法是在改革开放后的1982年问世的，在此之前，我国并没有真正意义上的民事诉讼法，法院审判所依循的程序乃是司法解释性质的规则汇编，且“”中司法机关不复存在。1982年出台的民事诉讼法深受前苏联立法的影响，其只能存活于高度集权的计划经济条件下；随着我国市场经济体制的不断发育成熟和定型，该部以“试行法”名义出现的民事诉讼法便不得不改弦更张，以当事人诉讼权利的提升和充实为主旨而进行了修订。1991年修订后的现行民事诉讼法于是出台，尽管该法在弱化法官职权、提升当事人诉权方面做出了诸多努力，并增加了若干适应纠纷解决所需求的程序制度，但总体上说，该法的修订是有局限性的，未能触动固有的立法构架，强势职权主义的诉讼体制未能从根本上改观。然而市场经济的发展是不依人们的意志为转移的，当然也不依民事诉讼法的滞后性为转移，民事司法的实践逻辑自然为自身的合理运行开辟道路，从1992年开始，最高法院以司法解释的形式频频推出新举措、新程序和新制度，掀起了民事审判方式改革的层层浪潮。立法依然故我，民事诉讼法的文本没有改变，但是作为民事诉讼法作用对象的实践性程序，却与文本上所设定的程序产生了距离，这种距离越来越大，以致人们惊呼，民事诉讼法被抽空了。民事诉讼法确实成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具伦理色彩的技术性规范，如期日的计算、送达的方式等等。

然而，在现代法治的理念普照下，“无法司法”的状态究非长远之计，“二元司法”在实践中遭遇到的冲突也并非鲜见，司法的公信力和权威性由此受到极大影响，民事诉讼法的再次修改已经到了非尽快进行不可的地步了。

我国民事诉讼法的修改已成为一项紧迫的立法任务，然而这仅仅是问题的一方面。问题的另一方面乃是，此次修改民事诉讼法绝非一件轻而易举之事，而是一项极其艰难的系统的法制建设工程。其缘故在于，此次民事诉讼法的修改面临着诸多新型的挑战，如全球化的挑战、社会化的挑战、民主化的挑战、科技化的挑战等等；需要解决好诸多矛盾关系，如民事诉讼法的法律移植和本土化的关系问题、适应市场经济的需要和维护我国政治体制的关系问题、民事诉讼法的自身完善和系统化的纠纷解决机制构建的关系问题、不平衡的区域发展水平与统一司法之间的关系、地方保护利益的排除与司法的地方化需求之间的关系等等问题，都是需从全局平衡、妥善处理的难题。这些问题不处理妥当，欲修改制定出一部具有中国特色的现代化的民事诉讼法是难乎其难的。在这其中，用以指导民事诉讼法修改的理念最为关键。

民事诉讼法的理念是民事诉讼法内容的最高抽象，民事诉讼法修改若小而言之，则固有的理念未必发生变化；然而若大而言之，局部的修改累积到一定程度，则必致理念的整体变迁。我们可以说，较之1982年试行民事诉讼法而言，1991年修改而成的民事诉讼法在理念上则基本一致，虽稍有变动（如增加当事人的诉讼权利、限缩法官的职权领域），但根本的理念并未发生变化，尤其是作为塑构民事诉讼新体制的理念体系，并未发生变动。正是在此意义上，方有学者认为，我国现行民事诉讼法依然是传统民事诉讼法的延伸或沿袭，而没有根本性的突破。我们这次讨论的民事诉讼法修改，主要的或者说是首要的变化，乃是集中在赖以指导民事诉讼法修改、贯彻于民事诉讼法全部领域的精神层面的变化，也就是民事诉讼法的理念的变化。民事诉讼法的崭新理念的体系化出现，确证了民事诉讼法修改的急迫性和必要性，同时也蕴含了民事诉讼修改所可能展开过来的全部新型内涵，民事诉讼法修改后所出现的全部新型内容，均可以在逻辑上回溯至民事诉讼法的新理念预设。

笔者认为，指导我国民事诉讼修改的理念范畴主要有这样几个：第一，程序的本位主义理念；第二，程序的主体自治理念；第三，程序的契约化理念；第四，程序的协同主义理念。

一、程序本位主义理念

程序本位主义是一个新型概念，它是在法律本位论的讨论中，并受它的启发，同时受西方程序正义论的影响，而逐步形成并广为使用的。顾名思义，程序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观，认为诉讼程序具有不依赖于实体法的独立价值，如人格、尊严、公正、效益等等，而将真实、正确适用法律等价值视为外在价值、工具价值或附随的价值。程序本位主义的含义集中表现在程序正义和实体正义的关系中。在此项关系范畴中，程序本位主义认为，是程序正义决定着实体正义，而不是实体正义决定着程序正义。其原因乃在于，实体正义不具有可以明确把握的特质，具有概括性、模糊性和任意性，很难寻找到一个绝对正确的化解冲突的答案，因此所谓的实体正义乃是不可靠的正义观，是一种似是而非的正义观，为此而进行的司法，必然陷于权力之争的泥潭之中，同时必然导致程序的虚无主义现象，其结果，最终必然影响司法的权威性和公信力。与之有别，程序正义却是可以把握的、刚性的、可理解的，因之也可以通过人们的理性运用而加以妥当的设计和规制，因此程序正义是眼前的正义、是可靠的正义、是可以依赖的正义，是优先于实体正义，并说明、解释和决定实体正义的正义。我国现行民事诉讼法过于偏重实体正义的追求，而轻忽程序正义的构筑，由此导致了实体本位主义的泛滥，并同时导致了程序虚无主义的横行。其结果，监督主体多头出现，司法的独立性难以扞卫，司法体制向横向发展，而缺乏向纵深发展的动力机制和保障机制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法监督主体的宽泛化便成为一个必然的现象。于是产生了极其矛盾的悖论：市场经济越发展，司法的权威性越低。这个悖论深刻地提出了一个重大课题：我们必须要以程序本位主义为切入口，强化纠纷解决过程的自身正义性，并以此为契机和内在指针，指导和进行我们的司法改革。可以说，程序本位主义的理念既是指导民事诉讼法修改的哲学指针，也是指导我国宏观司法改革的哲学指南，我国宏观的司法改革，一定要依循程序本位主义的内在诉求和发展规律，以司法的过程正义性和正当性为核心和中轴，演绎出具体的改革内容和举措。

民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜，具有极为重要的立法指导价值，该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中：

其一，程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值，是指诉讼程序赖以体现的内在价值和固有价值，这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何，这些独立的价值都是要体现出来的。比如说，当事人的人格尊严要受到肯认和尊重，当事人的诉讼自由权要受到认可，当事人的诉讼话语权要受到保障，当事人的在场见证权要得到体现，当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视，当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响，当事人的隐私权受到充分保障，等等，这些价值都要得到充分的落实和体现。可见，程序本位主义是诉讼文明的体现，是人类诉讼文化的进步的表征。

其二，程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的，因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义，则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中，要充分考虑程序自身的正义性诉求。

其三，程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者，都要充分尊重程序法的明文规定性，包括审判行为在内的任何诉讼活动，均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现，惟其如此，事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值，否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象，而不具有实定的意义。由此所派生，程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。

其四，程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果，这个结果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的；任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性，就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则，由公正程序所产生的实体结果，就具有法律上的正当性和合理性，就具有高度的权威性和不可动摇性，就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义，对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。

二、程序主体的自治性理念

首先需要指出的是，程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径，是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。可见，程序自治是一个范围较为宽泛的概念，与程序本位主义的概念处在同一个层面，它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则，则是一个含意更加特定的范畴，它是指在程序本位主义的实定化过程中，要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位，鲜明的主人翁角色，同时也要体现出充分的责任意识。

总体上说，程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念，当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中，当事人占据程序的中心位置，其他一切主体，包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内，都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维，而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括，在程序的各个领域和角落，充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。凡是与当事人主义合拍的程序制度，我们都要保留和坚持；凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度，我们都要持怀疑态度，并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线，或者说是指南针、方向盘、导航系统。

当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位，具体而言其含义主要包括：其一，在民事诉讼法的立法视角上，应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程，将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现，这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的，是一种落后的立法视角，应予摒弃。相反，民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制，应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。对法院行使审判权规则的设定，应当是派生的，它是为当事人行使诉讼权利服务的。

其二，在立法本位上，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论，在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了，只是相比较而言，并不那么剧烈而已。稍经争论，人们便认同，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的，因此它不是本原的，而是派生的；与诉讼权利的普遍性有别，民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数，尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上，诉讼权利是本原的，因而可以从基本原则上加以推定；民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源，创设和推定当事人的诉讼权利，应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同，民事诉讼的义务或责任由于是派生的，而非本位的，因而必须在立法上有明确的规定性；立法没有明定的，通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。

其三，当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程，其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利，根据诉讼中所出现的各种信息，选择相应的诉讼行为，并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升，应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确，民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序，或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序，他们可以对诉讼程序的全部过程，以理性人的利益衡量，考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益，进行有效的、具有深度的参与和调控。为此，民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款，使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式，从而产生诉讼活动正面效果的最大化。

其四，当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义，这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的，当事人享有了充分的诉讼权利，由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排，当事人真正成为了诉讼中的主人或主角，那么，作为其对应的逻辑结果，当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受，即便这种效果对其可能并非理想，甚或事倍功半，其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则，这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义，也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。

三、程序的契约化理念

诉讼契约化理念是一个新兴的理念。这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间，比如说在我国最早一部民事诉讼法（82年《民诉法》）中，就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款，诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调，诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款，即便是任意性条款，也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此，刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致，刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。然而随着经济条件的发展变化，诉讼契约化的概念开始在理论上出现，并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证，此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现，无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用，诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明，诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力，以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一，此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果。

民事诉讼程序之所以能够契约化，乃是因为：

其一，这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题，也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域，国家权力在其中发挥着无可替代的作用；但是，民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷，这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较，民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的，甚至在一定意义上可以认为，民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处；更何况，在和谐社会构建的哲学背景下，刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响，在一定程度上开始了私法化的过程，或者被打上了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治进程中，民事诉讼的契约化理论有了存活的空间，并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说，从立法技术上来说，用私法的原理来改造民事诉讼程序，乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论，也是收获理论成果的一条捷径。

其二，民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针，如何使实定的程序正当化起来，乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序，其要诀乃是：将解决个案的具体程序的设定权下放，使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白，大量增设模糊性条款和选择性条款，通过授权性条款和任意性条款的设定，授权和鼓励当事人（往往通过其诉讼人）通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论，诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多，则诉讼契约化理论的实定化程度就越高，该部法律的契约化色彩就越浓，同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步骤就越大。

在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在：通过诉讼契约条款的设定，使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力，这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色，原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下，变成了诉讼程序的双重角色：当事人既是诉讼程序规则的设定者，又是诉讼程序规则的使用者；尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了，甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则，同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力，又强化了当事人对诉讼结果的认同感，这种动力机制和认同感的同时增强，便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见，诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现，同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。

四、程序的协同化理念

程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式，其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性，并在诚信和善意的基础上竭诚合作，取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用，后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域，到如今，程序的协同主义或协同原则或协同理念，业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中，程序的协同化理念有特定的内涵所指，这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间，求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制，这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式，其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式，即协同主义的诉讼模式。协同主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。

我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴，其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言，我国的职权主义色彩要浓之又浓，强之又强，甚至已超出应有的法治限度了；正因如此，方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述；我们讨论的问题还不能停留于此，而要进一步设问：我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中，究竟应定位于何者？是恪守传统还是皈依大陆法模式，抑或依归于英美模式，还是最终要跟上世界最先进的发展潮流，跨越卡夫丁大峡谷，而径直构建一个协同性的诉讼体制？这个问题摆在面前，无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系：这就是，我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改？小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架，在超职权主义的道路上修修补补；这种修修补补，其结果充其量只是软化一些职权主义的要素，而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩，也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于小改，意思是说，职权主义的诉讼体制不必要变更，所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为，此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标，也是一个基本的目标，乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是：我们要摒弃超职权主义，越过职权主义，迈向当事人主义，兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义，需要解释的是协同主义的兼顾，会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。

超职权主义必须要被抛弃，其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物，在市场经济条件下，法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉，不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制，甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了；这次我国民事诉讼法的修改，一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。

摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍，便是迈向当事人主义；当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言，利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度，从宏观到微观，基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然，在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄，在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”，还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线，也是一根红线。

但这并不意味着我们会赞同另一种观点：这就是，我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习，采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的，当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点，此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求，其中不断增加职权主义的因素，以至演变至今，形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制，也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家，在一定意义上说，这种职权主义模式还处在不断的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维，实施所谓的变革：在大陆法系国家，当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了，作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说，在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重，乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的，其后来虽然增加了若干职权主义的因素，但依然是少数，并且是可以辨认的，因此我们以英美的当事人主义为鹄的，用以作为我们实施程序改革的重要借鉴，是一个事半功倍的较佳选择。

这是问题的一个方面。另一方面也要看到，我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封闭式地进行，相反，其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向，这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义，注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。综合起来说，便是：我们的民事诉讼法改革，应当以当事人主义为主，兼顾协同主义的某些因素或精神。

具体而论，协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面：其一，在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动，惟其如此，民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值，并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃：当事人之间既要竞争，也要合作，合作的基础便是诚信和真实。

其二，民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款，以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场，虽然规定诚信原则和真实义务，也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则，相反，其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度，惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为，并由此产生良好的导向作用，为构建诚信社会提供制度保障。

其三，重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础，并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗，但对抗主要是面向事实的，而更多的则是合作，合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中，和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约，而难以发挥大的作用。与之形成对照，在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中，和解与调解等裁判外的解纷机制，得到了最大限度的运用。与此同时，诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合，使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。

其四，转化法官的职能作用，弱化法官的职权干预作用，同时强化法官的职权指导作用。简单地主张我国的民事诉讼法应当弱化法官的职能作用并不妥当，同时也不符合国际性的诉讼发展趋势和规律；法官的职能普遍受到强调，但所强调的这种法官职能并非我国传统的以私权干预为己任的职能，而是以诉讼管理为常规目标的崭新职能，比如法官的协助证据调查权、阐明权等等制度，均与此种司法职能的调整密切相关。

综上所述，我国民事诉讼法的修改应当以理念的整体变迁为先导；正是理念的预设决定了民事诉讼法修改的基本走势和支柱性内容。前面的论述多少已涉及了具体内容的构建，这些具体内容的构建又是落实上述诸理念的必要环节或步骤。就关系而论，这些理念是关联在一起的，它们之间既有相对的独立性，又具有相互的依赖性。程序本位主义理念最为重要，也是一个定性的理念；没有程序本位主义对程序正义重要性的哲学肯定，便谈不上程序主体自治理念；没有程序主体的自治性理念，便失去了谈论程序契约化的前提条件；程序本位主义得不到落实，空谈程序的协同主义便毫无价值，而程序协同主义是对程序本位主义的必要的反向制约。

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论文关键词 指定居所 实用性

刑事诉讼法的修改，不仅仅是一种条文的变更，更是对几方诉讼参与人的权利义务重新划分确定的过程，随着条文的更改，在侦查阶段侦查、辩护以及犯罪嫌疑人三方的权利义务重新划分，每一方都要重新认知自己的地位，各方也会根据新的刑事诉讼法产生新的博弈。此次刑事诉讼法修改将监视居住作为强制措施修改的重中之重，基本上是重塑了监视居住制度。 下面从职务犯罪侦查角度来谈谈刑事诉讼法修改后监视居住制度的适用问题。

一、监视居住的条件

修改前的刑事诉讼法，监视居住的适用条件与取保候审的适用条件相同，将监视居住与取保候审做同质化处理，两者之间是一种平行关系。修改后的刑事诉讼法，将符合逮捕条件作为采取监视居住措施的前置条件，相当于将监视居住措施作为逮捕措施的一种后备措施，在犯罪嫌疑人符合逮捕条件而因特殊原因不适合逮捕的时候，保证刑事诉讼的正常进行，同时也体现了对犯罪嫌疑人权利的保护。另外一方面，犯罪嫌疑人符合取保候审条件又无法提出保证人，也无法交纳保证金的，也可以监视居住，这相当于监视居住也成为了取保候审的兜底措施。由此可见，在刑事诉讼法修改之前，监视居住主要是作为一种与取保候审相平行的措施，在相同的条件下，可选择监视居住，也可选择取保候审；在刑事诉讼法修改之后，监视居住在常态下成为了逮捕的兜底措施，在特殊情况下成为了取保候审的兜底措施，监视居住成为了真正的兜底强制措施。

刑事诉讼法修改后，两类情况可以适用监视居住。第一类情况是有利于犯罪嫌疑人的情况：患有严重疾病，生活不能自理的；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人；符合取保候审条件但是无法提供保证人和保证金的。这四类情形主要都是考虑到犯罪嫌疑人的实际困难，也考虑到社会和谐稳定的实际需要而设置。第二类情况是有利于侦查机关的情况：因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为合理的；羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。

站在侦查人员的角度，刑事诉讼法修改之后，要最深入地认识到自己在监视居住这一强制措施中所处的地位，要最大程度地理解监视居住这一强制措施，关键在于理解好第二类情形，即因为有利于侦查机关而采取监视居住的情况。

（一）监视居住与逮捕的比较

在符合逮捕的条件下，因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为合理的，可以监视居住。那么在什么情况下侦查机关会认为因为案件的特殊情况和办理案件的需要，采取监视居住更为合理呢？采取监视居住更为合理，显然是跟采取逮捕措施相比较。也就是说，在什么情况下，因为案件的特殊情况和办理案件的需要，对犯罪嫌疑人采取监视居住的强制措施会比采取逮捕的强制措施更为合理，更有利于案件的办理？显然，监视居住与逮捕各有优劣。

监视居住与逮捕相比，有以下几个优势：一是监视居住能减小办案的时间成本和空间成本。看守所往往位于偏远郊区，侦查人员提讯犯罪嫌疑人的时间和空间成本相对较高；监视居住虽然规定应当在犯罪嫌疑人的住处执行，但是符合条件的情况下，仍然可以在指定的居所执行；二是监视居住能够将律师会见纳入侦查人员的掌控之中。鉴于刑事诉讼法修改之后，除法定的三类案件外，律师会见都不再需要侦查机关的许可，因此在一定程度上律师会见脱离了侦查机关的管控，这势必对侦查工作造成一定的影响，而监视居住则能将此纳入掌控；三是监视居住使侦查人员与犯罪嫌疑人无缝对接，能够提供条件支持高频度的审讯和质证工作，有利于提高案件的侦查效率；四是监视居住的期限比逮捕的限制宽松，可以达到6个月；五是监视居住中，侦查人员对于犯罪嫌疑人的掌控比逮捕更强，能够有效杜绝犯罪嫌疑人在强制措施期间脱离侦查人员管控的情况下，各方面信息走漏的问题。

因此综合来看，监视居住相对于逮捕，其优势主要在于侦查机关能够更加方便快捷地接触犯罪嫌疑人，在需要在短时间内集中审讯犯罪嫌疑人和频繁质证的案件中，尤其是涉案人员众多、涉案证据众多、案情复杂的案件，采用监视居住比逮捕更为优越。陈卫东教授指出，贿赂犯罪，它的犯罪分子往往具有位高权重、社会关系复杂，反侦查能力和获取反侦查信息的能力非常强等特点，为了更好地打击这种犯罪，实行这样的限制对反腐败是必要的，与人民群众严惩腐败的要求也是吻合的。

（二）羁押期限届满之后的监视居住

羁押期限届满之后，强制措施可以变更为监视居住，也可以变更为取保候审。既然是侦查羁押期限届满的犯罪嫌疑人，那么显然案件相对来说是较为复杂的。但是如果在两次或者三次延长侦查羁押期限之后，案件仍然无法侦查终结，那么继续近距离控制犯罪嫌疑人的意义已经不是很大。监视居住在这里实际上只是一种无奈的替代措施。

二、刑诉法修改后监视居住制度的实用性

监视居住在刑事诉讼法修改之后，比修改之前条文完善了很多，但仍然留下了很多问题，主要问题就是可操作性仍然有待提高。

（一）监视居住的保障措施需要优化

监视居住的几个条件，包括犯罪嫌疑人患有严重疾病、生活不能自理的；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人的；符合上述条件的犯罪嫌疑人，在被采取监视居住的强制措施之后，若违反了监视居住期间应当遵守的六条规定，需要执行逮捕，那么逮捕之后，现实存在的婴儿无人哺乳、生活不能自理的人无人扶养等问题仍然存在，这些现实困难不加以解决，逮捕犯罪嫌疑人显然并不现实，也会造成社会隐患。另外，对犯罪嫌疑人执行逮捕，在进看守所之前，都要进行体检，对于生活不能自理的犯罪嫌疑人，看守所也很难收纳。显然，上述条件的犯罪嫌疑人违反监视居住的相关规定，并无有力的措施予以纠正和惩戒。

（二）监视居住对于犯罪嫌疑人的制约性小

取保候审有保证金或者保证人对犯罪嫌疑人加以制约，监视居住在此方面无任何制约，相对来说对于犯罪嫌疑人的制约力比较弱，犯罪嫌疑人脱离掌控的现实成本低，心理负担小，这就将犯罪嫌疑人脱逃的责任和风险转嫁给了执行机关和侦查机关。

（三）监视居住协调难度大，在职务犯罪侦查实践中性价比不高

监视居住分为犯罪嫌疑人住所的监视居住和指定居所的监视居住。犯罪嫌疑人住所的监视居住虽然能一定程度上限制职务犯罪嫌疑人的人身自由，但因犯罪嫌疑人与家人共住，不可能做到无死角监控，其家人完全可以协助实施串供、毁证等行为，因此在职务犯罪侦查中意义不大。 犯罪嫌疑人无固定住所的，在职务犯罪案件中较为少见，无讨论价值。对于职务犯罪较有意义的是特别重大的贿赂案件的犯罪嫌疑人在指定居所监视居住，有利于密集集中办案力量查清案件事实。然而特别重大贿赂案件的指定居所监视居住，首先要符合逮捕条件，其次要求报上一级检察机关批准，同时监视居住本身又需要公安机关配合，并且在办案过程中存在较大的安全隐患，综合来看性价比不高。

（四）指定居所的监视居住不得在专门的办案场所执行的规定，形式意义大于实质意义

法律做出该条规定的本意是好的，因为从以往的司法实践看，职权机关采用监视居住，即规避监视居住的法律规定使之变成羁押措施的情况，时有发生。 指定居所的监视居住，为了保障犯罪嫌疑人的人身安全，也为了保证犯罪嫌疑人不逃跑，必然要对居所进行安全化改造。包括安排人手监控监视居住的居所，防止犯罪嫌疑人逃跑；对居所内部采取软包化装修防止犯罪嫌疑人自杀自残；为了防止各种影响案件办理的因素，对居所与周围环境进行隔绝化处理；派人照料犯罪嫌疑人的生活等等。其实法律虽然规定了指定居所不能是专门的办案场所，但是一旦对指定居所进行了上述安全化改造，那么该指定居所其实从实质上来看已经与专门的办案场所没有了太大区别。因此刑事诉讼法修改后，该条文的规定与其说是为了从实质上规避监视居住成为变相羁押，不如说是为了从形式上让监视居住看起来能够规避变相羁押。而且专门的办案场所如何界定，其主动权依然掌握在侦查机关手里。新刑事诉讼法对于何为专门的办案场所没有规定，修改后的《人民检察院刑事诉讼规则》也只是将看守所、拘留所、监狱、留置室以及检察机关的办公区域排除在了指定的居所之外，这种列举式的立法挂一漏万，给侦查机关留下了较大的可操作空间。

三、指定监视居住与“”之间引发的争议

刑事诉讼法修改前，对于监视居住的场所没有特别的规定，只是提到监视居住应当在犯罪嫌疑人的住处执行，无固定住处的，未经执行机关批准不得离开指定的居所。刑事诉讼法修改后，规定监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。可见，刑事诉讼法修改前后，对于监视居住场所的规定区别在于修改后的刑事诉讼法规定了三类重大案件的指定居所问题。

中国政法大学教授何兵认为，指定居所监视居住的实质是“”的合法化和扩大化，不受看守所条例的限制，将存在失控的隐患。 该种说法有将指定居所监视居住妖魔化的嫌疑，实际上指定居所监视居住的适用条件比纪委的要严格得多。

一是指定居所监视居住的适用条件要比“”严格得多。指定居所监视居住，不仅要求符合逮捕条件，而且要求符合三类重大案件的标准，而纪委的“”措施，很多时候被人是达不到逮捕条件的。两者的区别在于指定居所的监视居住是一种立案后的刑事强制措施，是刑事追诉的一个环节，是侦查机关在掌握了犯罪的证据之后为了保障侦查而使用；而纪委的“”措施本身就是一种对案件进行分流的措施，部分案件达不到犯罪标准作违纪处理，部分案件在达到了犯罪标准的情况下才会转入刑事程序，因此采取“”措施的条件要比指定监视居住低得多。

二是指定居所监视居住的协调工作要比“”难度更高。以检察机关职务犯罪侦查为例，要对特别重大的贿赂案件犯罪嫌疑人采取指定居所的监视居住，首先要报上一级检察机关批准同意，其次要与执行机关公安机关协调，而在实际工作中，另外还需要与提供监视居住场所以及后勤保障的部门协调，人、财、地、吃、住、行一样都不能少，这些协调工作的难度比纸面上看起来要大得多。

三是指定居所监视居住的司法成本比“”要高得多。由于“”是一种党内措施，因此没有法律对于“”地点加以规制，而且“”制度存在多年，场所、人员、安全保障、后勤保障等都已经相当成熟，并且纪委部门可以将特定的场所改造成“”的专用场所。而指定居所监视居住对于检察机关来说也是一种新事物，场地、人员、安全保障、后勤保障等都需要重新投入人力物力加以建设，而且根据法律规定，指定的居所还是一次性用品，即使建设场地专门用于指定监视居住之用，一方面维护成本将会相当高昂，另一方面难免会被质疑为是检察机关的办案场所。

四是刑事诉讼法的修改无法左右“”的存废。“”制度作为一项党内制度，其存在与否不以刑事诉讼法的变更为转移，即使许多学者的初衷是寄希望于能够籍监视居住制度的修改将“”制度合法化，也只能是学者的美好愿望。

因此，重塑后的指定居所监视居住，不是“”措施的合法化，更不可能取代“”措施，鉴于其严格的适用条件，也不存在失控的风险。

四、结论

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[论文关键词]刑事诉讼法修改；职务犯罪；执法理念；人性化

目前，司法实践中虽然典型的刑讯逼供现象已鲜有发生，但是通过“疲劳战”、“车轮战”等变相或打球的方式强行获取口供的现象却还一定程度的存在。近年被法学界称为“国内非法证据排除第一案”的宁波鄞州章国锡受贿案等案件的曝光，使公众对反贪部门执法办案方式的合法性产生了质疑，这将影响检察机关的司法公信力。而随着民主法制进程的不断深入推进，特别是修改后的刑事诉讼法明确规定“尊重和保障人权”，对检察机关自侦部门的办案提出了更高的要求，不仅要做到文明规范执法，更应实行人性化办案，通过刚柔并济，实现所办案件政治效果、社会效果和法律效果的有机统一。

一、人性化办案的概述

（一）人性化办案的概念

所谓“人性化办案”，就是要依照法定的职权和法定的程序改变执法理念和执法方式，将法律赋予当事人的权利落到实处，在法律许可的范围内进行情感化操作，消除因人为因素给当事人带来的“不平等”，通过在办案过程中尊重人格、讲究人道、保障人权实现侦破提速的良性循环。对于反贪部门而言，人性化办案就是在法律框架内通过有效的人性化细节处理，缓解当事人，特别是犯罪嫌疑人的对抗心理，建立信任关系进行有效交流，在尊重人权的基础上顺利打开案件的突破口，快速侦破贪污、贿赂等职务犯罪案件。

（二）自侦案件实行人性化办案的意义

1.有利于缓解当事人的对抗情绪，促进有效交流，提高办案效率。反贪部门自侦案件的犯罪嫌疑人一般具有丰富的人生阅历、见多识广、位高权重，一旦接受讯问他们往往会因为心理落差大、畏罪心理强而产生抵触情绪，以激烈或消极的态度进行对抗，处理不当容易使审讯陷入僵局。办案人员如能在对犯罪嫌疑人动之以情，晓之以理的基础上，注重人性化办案的细节体现，就有可能让犯罪嫌疑人逐步打消顾虑，从对抗转为合作、配合甚至依赖，在信任的基础上进行有效交流，从而积极主动地交代问题。因此，人性化办案作为一种剂，有利于办案人员有针对性地开展攻心策略，在侦查审讯工作中占据主导地位，从而降低办案成本，提高办案效率。

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[论文关键词]行政诉讼检察监督；民事诉讼检察监督；抗诉；检察建议；再审

民事行政检察是指人民检察院依据民事诉讼法、行政诉讼法以及其他有关法律的规定，依法对民事诉讼和行政诉讼进行法律监督，维护司法公正和司法权威，保障国家法律的统一正确实施。检察权最显著的特征是以公权力对公权力的监督，主要是对行政权和审判权的监督和制约。[1]民事诉讼检察监督与行政诉讼检察监督的主要目的是纠正民事诉讼和行政诉讼中的裁判不公和违法行为。民事诉讼与行政诉讼确实存在共通之处，但民事诉讼检察监督与行政诉讼检察监督毕竟属于检察权在民事诉讼领域和行政诉讼领域的运用，存在区别。为此，本文拟对进行民事诉讼检察监督与行政诉讼检察监督在监督对象、监督方式方面比较研究，力求加深对民事诉讼检察监督与行政诉讼检察监督的认识，探讨民事诉讼监督的一些新规范能否适用于行政诉讼监督领域，为《行政诉讼法》的完善提供相关意见。

一、监督对象

（一）行政诉讼监督关于再审事由的规定较为原则

诉讼监督再审事由可分为裁判事实认定错误、法律适用错误、诉讼程序错误以及审判人员违反职业操守四方面。民事裁判认定事实错误包括有新证据，足以推翻原判决、裁定；原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明；原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造；原审判决、裁定认定事实的主要证据未经过质证；对于审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请法院收集，法院未调查收集。修改后的《民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第200条列举四项程序违法事由，包括审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，未参加诉讼的；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；未经传票传唤，缺席判决的。

原判决、裁定认定事实的主要证据不足是行政诉讼再审的事由之一。与此同时，《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（以下简称《办案规则》）还规定了原判决、裁定认定具体行政行为的性质、存在或者效力发生错误与行政事实行为是否存在、合法发生错误。对于上述具体行政行为与行政事实行为的单独规定显然和两种行为的认定结果直接影响实体判决内容。《办案规则》对行政程序性再审事由作了四项规定，其中一项为一般规定，即人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的，其他三项则为倾向于保护行政相对人权益的规定，分别是关于行政案件不予受理或驳回起诉、撤诉、举证责任三方面，即人民法院对依法应予受理的行政案件，裁定不予受理或者驳回起诉；人民法院裁定准许当事人撤诉违反法律规定；原判决、裁定违反《中华人民共和国行政诉讼法》第32条规定的举证责任规则。

行政诉讼监督可以借鉴民事诉讼监督将监督事由细化的立法模式。在事实认定方面，行政诉讼监督以具体行政行为的性质、存在或者效力与行政事实行为是否存在、合法为侧重点，并对认定事实的主要证据进行监督，而民事诉讼监督则围绕当事人的诉求对证据进行监督，细化五项事由，具有较强的可操作性。这一区别因行政诉讼、民事诉讼的诉讼客体不同所致。民事诉讼监督细化监督事由的立法方法较为先进，这些事由也可以适用于行政诉讼法律监督。尽管在行政诉讼中，行政机关对作出的具体行政行为承担举证责任，但行政相对人也可以提供新证据，因此不排除行政相对人在行政诉讼结束后提供新证据；行政诉讼中也可能会出现伪造证据和主要证据未经质证的情形，均应成为事实错误的抗诉理由。在诉讼程序方面，修改后的《民诉法》将实践中影响实体判决公正的程序性违法事由进行总结，具体化为四项规定。该四项规定的针对性与操作性强，可供检察机关依法加以适用。《行政诉讼法》的修改，除了应当保留原有保护行政相对人权益的规定，也可以将民事抗诉实践中的程序违法规定加以吸收借鉴。

（二）当事人的诉讼行为进入民事诉讼监督范围

修改后的《民诉法》对当事人诉讼行为的诚实性与合公益性进行监督。修改后的《民诉法》规定检察机关对民事诉讼实行法律监督。这意味着检察机关不仅监督法院的审判行为，还在一定程度上监督当事人的诉讼行为。修改后《民诉法》第112条规定，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求；第113条规定，被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以处罚。根据上述两条规定，公民、组织违反诚信原则、违反诉讼义务，可以直接由法院加以处罚。但一旦恶意串通导致民事裁判错误，实际上属于利用诉讼程序实施欺诈行为侵犯他人合法权益、国家利益及社会公益。对此，如有证据证实为恶意串通，检察机关可以依据《民诉法》第208条，基于原审判决适用法律错误进行抗诉。

行政诉讼监督并没有该方面的规定。《民诉法》的新规定使检察机关在监督法院审判活动的同时监督当事人的诉讼行为。行政诉讼监督在程序上侧重保护行政相对人是由于行政相对人在行政诉讼中处于弱势地位。但对于行政相对人进行保护的同时，应不应该对其进行监督？一方面，行政机关和行政相对人也是诉讼参与人，其诉讼行为也是行政诉讼的有机组成部分，行政诉讼监督进行全面监督时，也应将行政机关与行政相对人的诉讼行为囊括其中；另一方面，行政机关与相对人的诉讼行为也要符合国家利益和公益性。

（三）执行行为纳入民事诉讼监督范围

2011年最高人民法院、最高人民检察院联合下发《关于在部分地方开展民事执行活动检察监督试点工作的通知》开展民事执行监督试点。修改后的《民诉法》规定，人民检察院有权对民事执行活动实施法律监督。民事执行监督主要监督法院的民事执行行为的合法性及执行人员的廉洁性，监督范围民事判决、裁定、调解书、支付令的执行，刑事附带民事判决、裁定、调解书的执行，财产保全和证据保全裁定等法律规定的执行活动。

行政诉讼监督并没有将执行环节纳入监督范围。这一方面反映民事诉讼检察监督日趋成熟，对亟需加强外部监督的民事执行领域顺应时势将其纳入监督范围；另一方面反映行政诉讼监督在执行领域的缺位，这也与行政诉讼执行的特点有关，行政机关作为申请人时，其地位相对强势，执行阻力较小，行政相对人作为申请人时，执行业务较少。正因如此，行政诉讼的执行并没有成为像民事诉讼的执行一样的热点。但从行政诉讼监督实行全面监督的要求，以及外部监督更加强有力，应当对行政诉讼执行活动进行监督。

二、监督方式

（一）《行政诉讼法》关于监督方式的规定单一

抗诉是检察机关监督民事诉讼的刚性措施，1991年《民诉法》明确规定的唯一检察监督方式，也是长期以来检察机关监督民事审判活动最常见、最有效的监督手段。修改后《民诉法》第208条对抗诉作了系统规定。

民事再审检察建议最早规定于2001年的《办案规则》，并被修改后的《民诉法》所吸纳，成为民事诉讼监督的一种监督方式。再审检察建议基于同级抗诉的观点，源于民行司法实践中存在“倒三角”的问题。修改后《民诉法》第208条规定，地方检察机关对同级法院已生效的判决、裁定、违反国家利益或公共利益的调解书可以向同级法院提出检察建议，也可以提请上级检察机关提出抗诉。

2001年的《办案规则》明确规定检察建议，修改后的《民诉法》吸纳了检察建议。检察建议是指检察机关在审查民事行政申诉案件，履行法律监督职责过程中，对人民法院诉讼中的违法行为和作出的错误裁判以及案件涉及的有关单位的违法违规行为、制度漏洞，提出的有关纠正错案、改进工作、完善制度等方面的意见、建议和措施。上述再审检察建议其实属于检察建议的一种。除此之外，适用检察建议的情形还包括不能通过启动再审程序予以纠正的人民法院违反法定程序的行为、再审程序违反法律规定、执行活动的违法行为。

修改后的《民诉法》对上述三种监督方式作了明确规定，而《行政诉讼法》只是单一规定了抗诉。《行政诉讼法》作为三大程序法之一，与《民诉法》、《刑事诉讼法》并列。《行政诉讼法》对行政诉讼的程序进行系统、全面的规定，为该领域的基础法律。基于《办案规则》的规定，并经过检察机关民行部门十多年来的实践，再审检察建议与检察建议的适用已经相对成熟，在实践中发挥积极的作用。因此，《行政诉讼法》进行修改时应当对再审检察建议与检察建议进行明确规定，进一步规范这两种新型监督方式的适用。

（二）申请再审不应成为行政抗诉的前置程序

修改后《民诉法》确立了“法院救济先行，检察监督断后”的立法思路，申请再审程序成为申请抗诉程序的前置程序。当事人在法院驳回再审申请、或逾期未做裁定及再审判决裁定有明显错误时才可以向检察院申诉。申请抗诉有一个优势和两个劣势：优势是抗诉是外部监督，监督力度较大；劣势是效率较低和改判阻力相对较大。效率劣势是指两级检察机关审查案件，办案审批环节多，且上级法院案多人少，改判的劣势是指法院因抗诉启动再审程序时，因改判对法院审判工作影响较大，法院持能改则不改的思路进行再审。而且，司法实践中一些当事人在民事诉讼中败诉以后，为启动再审，往往同时申请再审和申请抗诉。基于上述原因，修改后的《民诉法》将再审程序前置。

行政诉讼监督当中，申请抗诉同样存在一个优势和两个劣势。对于劣势而言，其一，检察院进行行政诉讼监督中，提出再审检察建议的极少，通常是由原审法院的上级检察院提出抗诉，那需要通过两级检察院的审查，效率偏低；其二，为了维持法院判决的既判力，法院的改判阻力也比较大。但有一个值得注意的问题，即申请抗诉的优势。作为外部监督，检察机关抗诉在行政诉讼监督中显得更为重要。民事诉讼主体是平等的自然人、法人或其他组织，而行政诉讼的一方当事人始终为行政机关。行政权则属于强势的权力，尽管《行政诉讼法》中已经针对行政相对人的保护做出一系列的明确规定，但是实践中，行政相对人权益难以保障的情形时有发生。因此，一旦行政相对人在行政诉讼中败诉，其借助一个强有力的外部监督维权。换言之，检察机关的介入实际上会对行政相对人与行政机关的平衡产生积极的作用。因为检察权最显著的特征是公权力对公权力的监督。为了使行政相对人获得有效的救济，应当允许行政相对人在行政诉讼败诉后直接向检察机关申请抗诉，充分发挥检察机关的法律监督职能。因此，申请再审不宜成为行政申诉的前置程序。

（三）行政申诉案件应设置审查期限

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    一、民事诉讼法上应当增设的制度

    

    民事诉讼法上存在一些制度空白，需要通过制度设计加以填补。笔者认为至少应包括审前准备程序制度、举证时效制度、强制答辩制度、小额诉讼制度、公益诉讼制度等。

    

    （一）关于审前准备程序

    

    审前准备程序是开庭审理前的一个诉讼环节，是民事诉讼中一个非常重要的阶段，其内容和功能主要包括两点：整理和确定诉讼争点；获取和固定证据。这两项内容对于开庭审理而言是必不可少的，因为开庭审理需要首先明确审理的范围和对象。任何案件的发生都意味着当事人之间存在争议，原被告双方会通过起诉状和答辩状来表述此种争议，但这种表述常常是模糊的，无法相互对应，难以形成明确的焦点即争点。由于形成争点的过程比较复杂，加之当事人对所涉及问题的理解和思路不同，因此需要通过一个专门的程序来整理和确定争点。争点是开庭审理和认定的对象，而审理和认定的方法主要是证据，证据也需要在开庭审理前由当事人提交，并加以固定。我国民事诉讼法上没有规定审前准备程序，显然是一种缺失。[1]

    

    西方各国民事诉讼法对审前准备程序的规定和做法不尽相同，我认为我国审前准备程序的设计应当注意以下几点：

    

    1．并非所有的案件都进入审前准备程序，对那些争点简单明了，当事人起诉和答辩阶段已提出了充分证据的案件，可以直接进入开庭审理程序，只有对于较为复杂的案件，才进入准备程序。2．我国的审前准备程序应由法官和当事人共同参与进行，争点的确定、证据的提出，主要由当事人完成，但程序的控制、主导则依靠法官进行，由法官决定以何方式商定争点，何时交换证据，法官在审前准备阶段可试图引导双方当事人和解。

    

    3．审前准备程序由一名法官（准备法官）参加，该法官可以参加合议庭，但不担任审判长。如此既可避免合议庭完全另起炉灶带来的工作反复，又可以防止合议庭在审前先入为主，从而导致庭审的功能前置，庭审作用虚化。

    

    4．准备法官在诉答程序之后可以召集双方当事人以预备庭的方式进行准备，包括商讨争点和交换证据。

    

    5．为了配合审前准备程序，应当建立强制答辩制度和举证时效制度（后述）。

    

    

    

    （二）关于举证时效制度

    

    

    

    举证是当事人的义务，而且是一种具有时限性的义务，逾期举证则失去证据效力，此乃举证时效制度。人民法院开庭审理案件其首要任务就是认定当事人存在争议的事实，认定事实的手段主要在于证据，证据如果不预先固定，一审、二审过程中乃至二审后随时举证，必然导致开庭审理过程中无法认定事实，出现反复质证、反复开庭，这种诉讼流程有失效率，也有失公正，因此民事诉讼法应当在整理和确定争点的基础上限定举证的期限，通常要求当事人在开庭审理前进行举证，从而为开庭审理过程中的全面质证做好准备，保证庭审功能的正常发挥。[2]我国民事诉讼法典中缺乏关于举证时效制度的规定，民事审判方式改革的过程中，通过探索和试验，最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》和《关于民事证据的若干规定》等司法解释中先后规定了举证时效制度，但是由于司法解释的效力有限，与民事诉讼法典的相关规定不协调，其适用矛盾重重，效果不佳，因此有待于通过修改民诉法典真正确立这一制度，并使这一制度之功能得到有效的发挥。

    

    （三）关于强制答辩制度

    

    民事诉讼中当事人双方是利益上的冤家对头，但是应当是程序上的合作者，这种合作或基于当事人的约定，或基于法律或法院的要求。原告起诉后被告如果怠于答辩，原告及法院就无从了解被告的抗辩主张，没有反驳的对象，导致争点不明，原告举证无的放矢，进入开庭审理程序后原告即使得知了被告的抗辩理由，其举证时限已过，这当然是不公平的。为此，有必要建立强制答辩制度。[3] 

    

    应当在规定期间内对原告的诉讼请求提出答辩意见，否则将丧失相应的权利。强制答辩制度与审前准备程序、举证时效制度联系紧密，三者配合适用，缺一不可。

    

    我国《民事诉讼法》第113条第2款规定："人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发给被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩。被告不提出答辩的，不影响人民法院审理"。此条未规定被告不答辩的法律后果，因此形同虚设，不是真正意义上的强制答辩制度。为了保证当事人平等地进行攻击和防御，原被告对于对方的主张和证据都有权充分了解。在修改民事诉讼法典时，增设强制答辩制度，其内容应包括答辩时间、答辩方式、答辩内容和怠于答辩的法律后果等。被告应在规定的时限内提出口头或书面答辩，对原告的诉讼请求和事实根据提出具体的反驳主张并表明具体理由，首次答辩后一般不允许随意变更。被告不答辩或逾期答辩则推定原告的主张成立或由法官依据原告的主张及提交的证据缺席裁判。需要特别说明的是被告怠于答辩的不利后果只及于事实认定，包括二审和再审中的事实认定，而法律适用则属法院的职权处置范围。

    

    

    

    （四）关于小额诉讼制度

    

    

    

    小额诉讼是指处理小额金钱财产争议的诉讼，法律上为小额诉讼设置专门的简单快捷的诉讼程序，称为小额诉讼程序。

    

    小额诉讼程序与民事诉讼法上的简易程序不同。简易程序适用的对象是简单案件，至少从理论上来讲，不一定是小额诉讼案件，此类简单案件之所以适用简易程序审理，是由于案件本身简单，认定事实和适用法律比较容易，无需通过较为复杂的程序（普通程序）即可保障其诉讼结果公正。小额诉讼制度的设计理念与此不同，法律上设置非常简单快捷的程序审理小额诉讼案件，其根据在于价值权衡原则，既然争议数额很少，就应当考虑投入产出上的对应。日本、台湾等国家和地区专门规定了小额诉讼制度。以日本为例，小额诉讼程序适用于30万日元以下的争议，允许当事人合议选择该程序，实行一次开庭原则，禁止反诉，禁止上诉，简化判决。如此极大地节省了司法资源，同时充分保证了诉讼效率。效率原则是修改我国民事诉讼法应当重点考虑的，因此建议建立小额诉讼与简易诉讼并行的双轨制。

    

    

    

    （五）关于公益诉讼制度

    

    20世纪中后期西方各国社会迅速发展，社会关系越来越复杂，个人的民事权利争议日益呈现出团体化、分散化、边缘化的特征，传统的民事诉讼方式不能适应解决此类案件的需求，公益诉讼作为新型的诉讼形式应运而生。公益诉讼针对的是权利侵害对象为不特定的人乃至社会公众的案件，受害者多为社会弱势群体，如消费者、环境污染受害者、妇女、囚犯等，此类案件侵害行为涉及面广（团体化），每个受害者损失的利益较小（分散化），案件与每个受害者的关系似乎不很直接（边缘化）。公益诉讼正是为这样的案件提供司法救济，救济社会弱势群体分散化的、团体性的、边缘性的权利。

    

    公益诉讼的案件在我国也实实在在地存在着，如环境污染侵权案件、众多消费者基本权利受侵害的案件、证券公司虚假陈述引发的侵权案件、保护食品和药品安全的案件、社会保障案件、群发性劳动争议案件等等。此外，国有资产流失案件在我国大量发生，是我国的特殊问题，此类案件中的不法者不仅侵犯了国家的利益，也侵犯了全体人民的利益，也应作为特殊的公益案件对待。以上案件的特殊性在于难以找出某一个或某几个与案件有直接利害关

系的公民、法人和其他组织，因此需要确立公益诉讼制度，赋予无直接利害关系的人员或特定机构以诉讼主体资格，允许消费者协会之类的利益代表机构乃至人民检察院这样的公权力机构提起公益诉讼。

    

    公益诉讼适用不同于传统诉讼的某些规则，如限制当事人处分权，原告不得撤诉，不得与被告和解，减免诉讼费，裁判效力扩张等。民事诉讼法典的修改应当增加公益诉讼制度，为公益诉讼案件的解决提供程序保障。

    

    

    

    二、民事诉讼法应当废弃的制度

    

    

    

    民事诉讼法上某些现行制度被证明是无效的，甚至蔽大于利，应当加以废弃。

    

    （一）关于民事诉讼中的陪审制

    

    我国民事诉讼法上规定了陪审制，对这一制度的功能有两种解读：一是民主的功能，二是弥补专业法官知识结构缺陷的功能。事实上，这两种功能都只是象征性的。其一，陪审员作为公众的代表参与诉讼，但未必就能表达公众意愿，加之在我国现行的陪审制运作中，陪审员是在选拔后经过培训上岗的，已带有半专业的性质，他们与社会实际存在距离，我国公众对于陪审制中的民主性认可度很低。其二，陪审员如以其自身专业知识弥补专业法官的知识欠缺，其作用也不明显，完全可以通过健全司法鉴定制度解决这一问题。另外我们有理由怀疑，具有专业背景的陪审员在陪审的过程中可能由于专业倾向而失却公正。[4]为此建议修改民事诉讼法典时废除和取消民事诉讼中的陪审制。

    

    

    

    （二）关于对妨碍民事诉讼的强制措施

    

    我国民事诉讼法上规定了对妨碍民事诉讼的强制措施，学界对这种强制措施的性质一直存在争论，主流的观点认为是一种法律制裁。[5]值得追问的是，当事人以及案外人非经法定程序进行审理，法院为什么可以对其直接施加制裁。笔者认为民事诉讼中的强制措施制度为我国所独有，缺乏制度正当性。具体到个别的强制措施，更是矛盾难解。比如拘传适用于被告，为何不适用于原告，显失平等原则。再说民事诉讼中当事人放弃到庭辩论，可以缺席判决，由其承担诉讼之不利益，没有必要拘传到庭。训诫与责令具结悔过实践中很少适用，没有实际意义。再比如对拒不履行法院民事裁判者，规定可以罚款、拘留，这种措施究竟是对妨碍诉讼的强制措施，还是执行措施，实难分清，理论基础不明，应当在执行程序中作为执行措施加以规定。[6]笔者建议废除对妨碍民事诉讼中的强制措施之规定。特别需要说明的是，我国民众的法治观念已大有提升，不必担心废弃强制措施会导致诉讼秩序无法维持，偶尔发生极端事件，司法警察可依职权及时制止，也可提请公安机关按治安事件处罚，直接追究有关不法行为人之刑事责任。

    

    

    

    三、民事诉讼法上应当改革的制度

    

    

    

    （一）关于二审终审制度

    

    我国民事诉讼法中规定了二审终审制度，这一制度存在诸多弊端，难以发挥审级制度的正常功能，应当改为一审终审、二审终审与有限的三审终审有机结合的审级制度，根据案件的不同情况做类型化分别处理。正如前述，小额诉讼乃至简易诉讼可以规定实行一审终审，一般案件实行二审终审，部分案件实行三审终审。为了防止三审制度被滥用，可以从上诉理由、争议金额、案件性质等方面限制三审上诉的案件范围，同时借鉴德国、英国、美国等国家的做法，对三审上诉实行许可制，对特殊个案实行个别特殊救济。采用三审实际审理的案件即使比例较少，其特殊功能也是不可忽视的，它可以对较低级别法院的法官形成心理制约，限制二审法院的恣意。[7]

    

    （二）关于再审程序

    

    现行再审程序之弊端在法学界已经形成共识，其改革之目标在于大力压缩再审案件数量，改变"终审不终"的状况。改革路径在于修改再审的条件，变概括、模糊的规定为具体、明确的规定，从而限制再审案件的范围，防止再审程序被随意扩大；限定有权发动再审的主体，一般情况下只有当事人有权申请再审，检察院在特定情况下可以提出抗诉并引发再审，人民法院不得自行发动再审或指令下级法院再审，以保持法院的中立地位。[8]

    

    （三）关于合议制

    

    现行民事诉讼法实行合议制，除按简易程序审理的民事案件采用独任制外，其余案件均采用合议制。在不考虑司法资源的前提下，合议制一般比独任制要好，但是如果司法资源短缺，法官人手紧张，积案较多，合议制就不仅无利反而有弊。尤其此时如果合议制成为一种纯粹的形式，其弊端就不仅在于浪费人力，而且还在于影响当事人乃至公众对法院的信任。

    

    综观世界各国，在一审程序中均较多采用独任制，美国联邦地方法院审理和判决案件，一般采用独任制的形式。英国郡法院审理民事案件采用独任制，由巡回法官一人审判。法国普通法院的初审法院以及德国的地方法院，审理一定数额以下的案件，采用独任制，其地方法院审理第一审案件及不服第一审案件和不服简易法院裁判的上诉案件，一般也由一名法官独任审判。各国对较重大的一审案件实行合议制。此类规定对我国很有借鉴意义。笔者认为根据我国民事诉讼的现实情况，一审合议制的适用较为形式化，实效不大，应加以改革，可以考虑不仅小额诉讼程序和简易程序采独任制，基层法院审理的一审案件一般均可采独任制。

    

注释：

    

    [1]在早先的民事审判方式改革中，"一步到庭"成为最有代表性的主张，各地法院纷纷试行，笔者在此背景下大胆主张放弃"一步到庭"，建立审前准备程序。参见拙作《审前准备程序比较研究》，载《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年版。其后对审前准备程序更深入的研究论文较多，参见王亚新：《民事诉讼准备程序研究》，载《中外法学》2000年第2期。

    

    [2]参见拙作：《民事举证时限初探》，载《政法论坛》1998年第3期。

    

    [3] 参见拙作：《民事举证时限初探》，载《政法论坛》1998年第3期。

    

    [4]笔者较早前对陪审制提出过质疑，建议废除陪审制。参见拙著：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第32-36页。

    

    [5] 参见杨荣新主编：《中国民事诉讼法》，中国政法大学出版社1992年版，第236页；田平安：《正确适用民事诉讼的强制措施》，载《法学季刊》1984年第2期。

    

    [6]台湾学者杨建华认为在民事诉讼中规定强制措施，属于刑民不分。参见杨建华著：《〈大陆民事诉讼法〉比较与评析》，1994年8月印刷，三民书局总经销，第92-94页。

    

    [7] 参见拙文：《我国民事诉讼上诉审之检讨与重构》，载《法学研究》第18卷，第4期。

    

篇6

杨怀瑾（1983―），男，汉族，河南驻马店人，郑州大学法学院2011级诉讼法学硕士研究生，研究方向为刑事诉讼法。

摘 要：“徒法不足以自行”，新的刑事诉讼法实施后，人们关注的是这部基本法律在实际运行中的效果，纸面上的法律变为行动中的法律需要严格公正的司法。当然，表面的司法效果体现的是内部的司法权的配置，这些权力布局的背后充满着权力的博弈，而且这些权力的博弈肇始于立法阶段。立法的目标应当是更好的保障人权，规范并限制公权力。透过纷繁复杂的法律条文表象分析其中的立法本意才是每个关心刑事司法的学者应当做到的。

关键词：刑事诉讼法 强力机关 博弈 权力分配 制衡

中图分类号：D918 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2013）07-0000-02

一、引言

立法是一个权力博弈的过程。①刑事诉讼法规范的是公检法等机关在办理刑事案件过程中所应遵循的程序和规则，它不仅承载着惩罚犯罪、维护社会稳定的作用，更要限制公权力对公民权利的恣意伤害，因而又被称为“犯罪嫌疑人、被告人的人权”、“公民权利保障的小”。刑事诉讼法修改关系到公安、检察、法院、司法、安全、军队等，另外还有学者、律师等多方利益的博弈与均衡。通过研读刑事诉讼法的修改过程，可以管窥强力机关在立法中的权力博弈。

二、刑事诉讼法再次修改的背景

（一）国际背景

这些年，美、英、法、德、日等主要发达国家通过对刑事诉讼法的修订和完善，基本确立了被《世界人权宣言》和《联合国公民权利和政治权利公约》认可的国际刑事诉讼准则，即公开审判；独立审判；法庭中立；无罪推定；及时告知被控罪名和理由；保障辩护权；法庭上公平质证；避免不合理的拖延；不被强迫自证其罪；向上一级法院上诉的机会；刑事错案赔偿；免受双重危险等。作为世界上最大的发展中国家，中国的刑事法律发展也必须体现对外符合世界潮流，对内顺应民意，方能契合中国党和政府改革开放的基本国策。

（二）国内因素

1996年刑事诉讼法修改以来，我国经济社会经历了巨变： 2001我国加入世界贸易组织；2004年修改《宪法》增加“依法治国，护公民合法私有财产”的内容；2007年制定《物权法》；2008年制定了《政府信息公开条例》；2010年，中国的GDP总量已居全球第二。

当前，我国社会日趋分化，作为社会细胞的单位家庭越来越小，公民缺乏宗族、单位、阶层、社团的组织化保护。因此，如何设定合理的规则，加大人权保护力度，应该是刑事诉讼法修改的旨归。

三、修法中的权力博弈

有“小宪法”、“人权”之称的刑事诉讼法，因为涉及多家执法和司法机关的权力安排，被业界认为是最难修改的法律。本次刑事诉讼法修改中，各个参与机关历经多年较量，终有成果。比如公安机关做出了难得的“警察出庭作证”的妥协，检察院争取到了秘密侦查权，法院得到庭审前对案件进行实质审查的权利，司法行政机关强烈要求与公检法“三法司”并驾齐驱；相形之下，代表民间力量的学者和律师声音弱小。

立法似乎体现了“丛林法则”，以公检法为代表的强力机关的权力继续扩充和以律师、学者为代表的民间力量的持续萎缩形成对比。刑事诉讼法的核心问题应是国家追诉犯罪过程中公权与私权的分配与制衡，但法律虽显现出某种立法对私权的重视，但更多的却是维护公权力的强势，这主要体现在以下几方面：

（一）侦查权继续扩大

增加了公安、检察部门的窃听权，窃听内容可以作为证据指控犯罪嫌疑人，而且县级以上（含县级）公安局长就可以批准窃听。这意味着多种技术侦查手段将广泛使用于刑事司法。如何保障公民的隐私权，法律的平衡是不够的。相反，法律默认了现实中一些非法行为，如将犯罪嫌疑人羁押于指定的非羁押地点，名为监视居住。强制措施没有得到有效约束甚至加重。传唤、拘传持续的时间，原本规定最长不得超过十二小时，这次修改则将上限延长至二十四小时。逮捕的条件仍是“可能判徒刑以上”，这使得实践中高达80%多的逮捕率将很难下降。原本未被赋予技术侦查权的检察机关终于遂愿，技术侦查期限可长达3个月，且可申请延长。将侦查阶段介入的律师称呼变为辩护人，但是，涉及国家安全、恐怖活动、重大贿赂案件，在侦查阶段律师会见要经过批准。实践中，大多是不批准。这类案件嫌疑人聘请律师的权利消灭了，既不利于保护人权，也无法钳制侦查机关刑讯逼供。

众望所指的刑事被追诉人“沉默权制度”未得到确认：尽管规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，但仍然规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。如此，必将导致形式上规定的“不得自证其罪”毫无实际意义。特别应引起人们警惕的是，还允许公安、国安等部门使用监听窃听等技术侦查手段，以后公权对私权的监听、窃听取证将合法化。②

托克维尔说，平衡社会原子化的方法是公民结社。公民社会的建立，需要法制保护，需要对国家公权力进行限制，以强大的国家资源对付原子化的个体，犹如以石击卵，公权力胜券在握。因此，我国刑事诉讼法更应强化对公民个体的保护，只有跟国际刑事司法准则接轨，方能体现我国法治的进步。

（二）庭审方式的退步

1996年刑事审判方式改革的目的是引入对抗式庭审模式，避免法官因提前阅读全部案卷，形成先入为主、先定后审、主观臆断的情况。在对抗式的庭审中，法官不提前了解案情，才能在法庭上认真听取控辩双方的质证、辩论，从而有效地保护被告人的辩护权。

此次修改规定检察院向法院提起公诉，要将案卷材料、证据移送法院。据说这一修改意见主要来自于法院系统，理由一是便于法官审理案件，二是便于律师阅卷。从便于法官审理案件角度做出这项修改，是一种倒退，回到了1996年以前刑事审判方式改革的老路上。既要保证公正审判又要保证律师的阅卷权，最可行的是公诉机关尊重法律，遵守法律。

宪法第一百三十五条关于“公检法三机关办理刑事案件，应当分工负责、互相配合、互相制约”的规定，使“控审分离、控辩平等、审判中立”的现代刑事诉讼基本原则难以确立。在理想的刑事诉讼模式中，侦查是为服务的，侦查要服从于；另外，宪法第一百二十九条关于“人们检察院是国家的法律监督机关”的规定，导致检察机关在刑事诉讼中主要监督审判而非侦查。因此，必须考虑从宪法层面进一步限制公安机关、检察机关的权力，最终建立以审判为中心的诉讼模式。这一任务，单单依靠修改刑事诉讼法显然难以完成。

控辩双方在事实上的不平等地位，破坏了刑事审判的对抗模式，让刑事诉讼法中保障公民权利的规定流于纸面。正如德国著名法学家拉德布鲁赫所言：“如果原告就是法官，那么上帝才能辩护。”刑事诉讼法的作用在于调节控辩审三方的平衡关系，要做到有效辩护，控辩双方在诉讼地位、权利、手段上就必须实现真正意义上的平等和平衡。③

（三）侦押不分方便违法取证

为减少刑讯逼供的发生，针对呼声较高的“侦押”分离要求，有人设想把公安机关掌控的看守所、拘留所等羁押机构转交司法行政机关管理，最终未果。从遏制刑讯逼供的角度看，侦押分离是可行的。

四、民间力量的边缘化

虽然与刑事诉讼法密切相关的利益群体是刑事辩护律师，但是被邀请参与讨论法律草案的律师并不多，律师无缘接触这一立法过程。刑事辩护是律师最有价值的业务，因为它与人的自由和生命相关。但是，随着越来越多的律师因“辩护人伪证罪”身陷囹圄，越来越多的业界精英弃绝而去，使我国刑辩率屡创新低，已伤及司法公正与基本人权的保护。这个律师业务的皇冠，在三十多年的法制恢复与建构过程中，从未像现在这样黯淡。

比如，律师的会见权、阅卷权和调查取证权，可行使的范围在刑事诉讼法草案中都比律师法缩减。司法鉴定权，嫌疑人一方仍无启动权，依然“被鉴定”。讯问时同步录音、录像和律师在场是遏制刑讯逼供、规范和限制侦查权的基本制度，由于侦查机关强烈反对侦查阶段律师在场，结果只保留了一项。

律师在侦查阶段可以介入的权利在实践中遭到侦查部门强力抵制，形同虚设，加之缺乏相应的救济渠道，刑辩律师的执业环境处于“日趋恶化”状态。据统计，当前我国刑事案件辩护率不到27%，全国各地刑事辩护数量逐年锐减，个别地方甚至出现律师拒绝参与刑事辩护的局面。一个严重后果是，辩护律师不敢去调查取证，而调查取证是律师辩护的一个重要内容。在刑事诉讼过程中，辩护人相比于侦查和公诉机关本就处于弱势地位。在无法界定律师正常职务行为和“威胁、引诱”的界限时，刑辩律师往往处于危险境地，80%的涉嫌律师伪证案件疑似“报复性执法”，而办错案假案的司法人员无需负任何法律责任，无形中纵容了司法人员对律师进行职业报复。④

学者、律师曾要求对刑事诉讼法第四十二条和《刑法》第三百零六条修改，法律不能不仅仅规范律师，还应当规范侦查人员和公诉人员。显然，公检法内部经过考量和博弈，在某些具体条款上各家适度让步，换个名称，寻求平衡。这也表明在重大争议问题上强力部门博弈后的“折中”思路。

上述条款的影响有：一加剧刑事诉讼中控、辩双方的诉讼地位失衡；二助长司法机关对律师的职业性报复，恶化控辩双方的关系；三对律师事业的发展产生显著的消极作用；四对整个国家的法治建设有害无益。

五、总结

刑事诉讼法是涉及公权力的重要法律，它的修订涉及到公、检、法和律师等各方利益格局调整，前者代表公权力，后者多象征私权利。总体而言，本次修改在细枝末节上小步前进，在关乎刑事诉讼价值理念和公民人权保护方面踯躅。

总之，刑事诉讼次修改应该更多体现为对程序法治的完善。程序法是实体法之母，没有程序公正，实体公正就很难保证。程序法修改亦是对公检法部门的权力再分配，必然撼动公检法各部门的实体利益。因此，只要公检法权力博弈格局不变，只要法律没有对公权力进行有效制约，“刑事诉讼程序优先”价值理念的建立便会任重而道远。

注解

① 按照博弈论的定义，博弈是指在一定规则的约束下，基于直接相互作用的环境条件，各参与方依靠所掌握的信息，选择各自策略或行动，以实现利益最大化和风险成本最小化的过程。

② 参见《参与者否认刑诉法修改草案是“警察系统的全面胜利”》，2011年09月10日《中国新闻周刊》

③ 见《当前刑诉的热点问题》，载陈有西学术网，2011年09月17日。

④ 以重庆李庄案、广西北海案等为代表的律师涉嫌“辩护人伪证罪”的审判所引发的蝴蝶效应刚开始显现。

参考文献：

[1] 谢洪波、宿春礼著《一定要懂博弈论》 华文出版社 2008年

[2] 陈瑞华 《司法过程中的对抗与合作――一种新的刑事诉讼模式理论》 [J] 法学研究 2007年03期

[3] 卞建林、田心则《中国刑事辩护的困境与出路》 [A] 中美“律师辩护职能与司法公正”研讨会论文集[C] 2003年

[4] 陈光中编《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》 中国政法大学出版社 2004年

[5] [法]夏尔・阿列克西・德・托克维尔著《论美国的民主》董果良译 商务印书馆1988年

[6] [美] 哈罗德.J.伯尔曼著《法律与革命――西方法律传统的形成》贺卫方 高鸿钧 张志铭 夏勇译 法律出版社 2008年

[7] [法]让.雅克.卢梭著《社会契约论》徐强译 九州出版社 2007年

篇7

关键词:刑事诉讼;民事诉讼;被害人利益保护

中图分类号:DF73文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)32-0199-02

中华人民共和国刑事诉讼法第77条规定,被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起民事诉讼。由此可以看出,刑事附带民事诉讼的目的是在追究被告人的刑事责任的同时,一并赔偿被害人的经济损失。然而,近些年随着刑事附带民事案件数量和类型的不断增多,这类案件越来越突显出的问题在增多,“上海第二中级人民法院对最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》颁布后半年的刑事附带民事诉讼案件情况进行了统计分析(华东刑事司法网2004―2005年),结果是:受理刑事附带民事诉讼案件107件,同比上升138%,其中一审案件增长210%,二审增长68%,主要特点:故意杀人案件附带民事诉讼增多,同比上升48个百分点。赔偿数额成倍递增,赔偿数额增加近10倍;执行难问题突出,在同期受理的35起案件中执行到位的仅5起,庭前工作增多,77%的原告聘请专业律师诉讼,95%左右案件必须进行庭前指导,案件调解困难,调解成功率为零。”[1]

我国传统上遵循的原则是刑事优先于民事,因而在刑事附带民事审判中,民事处于附属的地位,“现行附带民事诉讼制度一方面割裂了民事法适用的统一性和确定性,另一方面忽视了附带民事诉讼救济的独特性。不仅导致了诉讼程序之间的冲突,很多情况下还产生了法律救济的真空。”[2]学者、立法机关及司法机关也日益关注刑事附带民事诉讼制度,对此,本文提出的建议期望能够在今后的法律实践当中对法制建设有所帮助。

一、西方国家对刑事附带民事诉讼法律规定

世界上对刑事附带民事案件的法律规定早已有之。二战中,德国屠杀犹太600多万人,使得人们更加唤醒了对被害人利益的保护。被害人的诉讼地位和角色不断提升,在保护社会利益和公众利益的前提下,保护被害人利益逐渐得到国际上世界各国的重视。但各国的具体规定不尽相同。有些国家,如日本,不允许在刑事诉讼中提起民事诉讼。刑事损害赔偿另行到民事诉讼程序中进行赔偿,在1890年的刑事诉讼中曾采取“附带公诉之私诉”制度,案件第三人有权参加诉讼。但在第二次世界大战后,日本完全抛弃了原来的“公诉附带之私诉制度”[3]至于刑事损害赔偿的诉讼,刑事诉讼法不再规定,而是由民事诉讼程序来解决[4]。另外有些国家允许在刑事诉讼中同时解决民事损害赔偿问题。大致分为两类:一是以法、德为代表的刑事附带民事诉讼模式;二是以英、美为代表的赔偿令模式。法国刑诉法典3、4条对被害人选择权做了明确规定:“已向有管辖权的民事法院提起的诉讼的当事人不得再行向刑事法院提起民事诉讼。”[5]德国刑事诉讼法上“赔偿被害人制度”,最早起源于1887年制定的德国刑事诉讼法。第二次世界大战后,经过两次修改进一步对这一制度加以完善,并就有关问题作了更加详细规定[6]。

二、我国刑事附带民事诉讼制度之不足

随着最近几年,民事侵权法制的不断完善,现有的刑事附带民事赔偿法律规定不能适应新时期经济发展状况,当事人对现有法律做出的判决不满意,从而引发社会秩序不稳定。

1.刑事附带民事案件赔偿范围狭窄:

在现行刑事附带民事案件中,赔偿的范围是实际损失。法官采用的原则是实际赔偿原则。当裁决案件时,法官考虑更多的是被告人赔偿能力,如果被告人没有实际赔偿能力,附带民事部分实际上被害人方面赔偿无果。例如,马加爵案件,判决赔偿受害人家属人民币82万元也因没有实际赔偿能力而使判决成为一纸空文。邱兴华案件,被告人邱兴华的态度“我愿意赔,但我没有钱”而使得被害人家属无法获得赔偿。另一方面,根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(以下简称《规定》)对刑事附带民事诉讼的赔偿范围进行了规定,《规定》第1条规定:因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。例如,案件,给被害人及家人造成的精神上的损失无法用物质来赔偿,有的被害人甚至家破人亡,人生毁于一旦,这种损失,在刑事案件当中,用少量的金钱无法得到满意的赔付。但是,在刑事附带民事案件当中,现有法律并不支持精神损害赔偿,无疑让人费解。普通的民事案件都得到精神损害赔偿的支持,为什么刑事案件当中,没有精神损害赔偿的支持呢?

2.刑事附带民事赔偿制度执行困难:

我国现有执行法律的相关规定,没能解决执行难的问题。赔偿往往只停留在一纸判决书中体现出来的数额,并没有真正切实保护被害人合法权益。被告人一旦被判刑入狱,思想中固有“已经被打,不能再罚”,促使其不履行赔付义务。而且,我国的刑事附带民事制度中刑事的执行与民事赔偿的执行没有必然的联系,所谓的“附而不带”。因此,一旦涉及到刑事附带民事赔偿,被告人尽己所能转移或者隐匿财产。一旦被判入狱,没有经济偿还能力,刑满出狱,大部分人员也是经济处于困难情况,自身还需要社会救助,根本谈不上赔偿问题。

3.被害人个人权益无法得到保证:

当事人提起刑事附带民事诉讼程序,第一应当符合条件,要有具体的请求和事实根据;第二,应当符合诉讼时间和条件,即在刑事案件立案之后一审宣判之前提起。法院的庭审程序一般是:“(1)开庭前准备阶段,传唤和通知附带民事诉讼的当事人及其实施人与刑事诉讼合进行;(2)开庭准备阶段,审判长查明当事人是否到庭,告知当事人申请回避权,被告知被告人的辩护权等诉讼活动合并进行;(3)被害人或近亲属和控方站在一起,作为附带民事诉讼原告人,他要在公诉人宣读公诉词之后,宣读刑事附带民事诉讼状;(4)在对犯罪事实进行法庭调查和法庭辩论阶段,也同时进行刑事附带民事诉讼有关事实调出和法庭辩论;(5)对刑事附带民事诉讼的判决,只是在刑事诉讼判决主文之后一笔带过,往往不说明民事判决的任何理由。”[7] “多年来,我们以国家利益与个人正当利益完全一致为立论根据,在公诉案件中强调社会普遍利益的维护,强调公诉机关可以代表被害人的要求,却忽视了社会利益的多元化和矛盾性,忽视了被害人独特的利益要求,……”[8]

二、完善刑事附带民事诉讼建议

1.受案范围应当予以扩大。对于受案范围问题笔者建议,有的刑事犯罪如侮辱、诽谤等给被害人造成精神痛苦,犯罪造成被害人精神上的伤害远远大于身体上的损害。在一些刑事案件中,被害方在提起附带民事诉讼时往往会要求精神损害赔偿,根据现有法律,被害人及其家属往往难以接受和信服。笔者认为,对某些刑事犯罪而言,精神损害是现实存在的,我们认为审判人员可以使被害人获得心理平衡及符合社会的公平观念为尺度,结合被告人的犯罪手段、犯罪情节、犯罪后果作出综合判断来确定数额大小[9]。在立法上不需对《刑法》和《刑事诉讼法》进行彻底修改,也不存在立法技术上的障碍,只需对《刑法》和《刑事诉讼法》有关损害赔偿的方面增加精神赔偿修改即可。精神损害赔偿应限定在诸如公民生命权、健康权、权、人格权等范围内。

2.加大刑事附带民事执行力度。众所周知,执行难是司法中的一个难题。笔者认为可以从以下几个方面入手:

(1)加大调解工作力度。在法律规定上,更加明确调解规定:法院在审理刑事附带民事赔偿时应重视调解,另外,公安机关、检察机关在刑事案件的侦查、阶段针对被害人提出的附带民事赔偿请求也应当依法调解。

(2)民事赔偿责任应优先于财产刑实现。被执行人同时被判处财产刑和民事赔偿刑,无论是否为同一个案件,承担民事赔偿责任的犯罪分子,其财产不足以全部支付的,或者被判处没收财产的,应当先承担对被害人的民事赔偿责任。

(3)建立财产调查制度。针对被执行人转移财产以及难以查明财产的情况,笔者认为,有必要建立财产调查制度。如果当事人提出民事赔偿请求,则有关部门及时调查、采取必要措施,避免当事人转移财产,这样就能减轻执行中的困难。

3.建立国家补偿制度。我国目前正处于对刑事被害人的国家补偿制度建设的探讨之中。如中央政法委明确要求:“各地可积极探索建立特困群体案件执行的救助基金,对于双方当事人均为特困群体的案件,如刑事附带民事赔偿、交通肇事赔偿等案件的申请执行人,当被执行人无履行能力时,按一定程序给予申请执行人适当救助,解决其生活困难,维护社会和谐稳定。”补偿对象应该是在被执行人无力赔偿或者暂时无力赔偿的刑事案件被害人,而且并非国家补偿终结后而免除被告人赔偿责任,国家可取代被害人请求地位。另外,国家补偿的数额也要有明确规定。在目前的国情下,如果满足被害人的全部赔偿要求,则会加重财政负担,故在保证不影响被害人的基本生活为限,随着社会的发展可以逐渐提高赔偿数额。

参考文献:

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[2]肖建华.刑事附带民事诉讼制度的内在冲突与协调[J].法学研究,2001,(6).

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[6]郑鲁宁,何乃刚.合并与分离:刑事附带民事诉讼制度的反思与重构[J].政法论坛,2003,(4).

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关键词：到期债权，协助执行

 

到期债权执行程序又称代位执行，是民事诉讼督促程序与债权的代位求偿权两项法律制度的有机结合；协助执行是指实施执行措施的人民法院通知有关单位或者个人协助执行发生法律效力的法律文书所确定的内容的一种法律制度。论文参考，到期债权。法院执行与有关单位或者个人协助执行相结合，是我国执行制度中的不可缺少的组成部分。论文参考，到期债权。

一般认为，债权是一种相对权和对人权，债的关系一旦确定，不论发生的根据如何，债的权利主体和义务主体就基本确定，债权人的请求权原则上只能向特定的债务人行使。但债权基本上属于广义财务权的范畴，债权人对债权可以行使处分权，债权人可以在不经过债务人同意的情况下转让债权，转让债权后，原债权人将转让债权的事实以适当方式通知债务人，即对债务人发生效力；同时，由于债权还具有可替代性，其他人可以代替债务人清偿债务，从而使特定债权人与债务人的债归于消灭，由此可以看出，债务具有可代位清偿性。正是债权所具有的可转让性和债务的可代位清偿性的特点，为执行被执行人的到期债权提供了实体理论基础。在一般情况下，债权人对自己的债权是否转让享有自由选择的权利，但在执行案件中，当债权人作为被执行人时，由于其自身债务没有清偿，其对债权所享有包括处分转让权等权利必然要受到合理限制，法院有权利强制其转让对债务人要求清偿债务的请求权。论文参考，到期债权。论文参考，到期债权。这是到期债权执行程序的实体法律基础。《中华人民共和国民事诉讼法》没有对到期债权的执行作出规定，最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第300条确定了对第三人债权的执行制度，《执行工作规定》对这一制度作出了更为具体的规定，增强了到期债权执行的可操作性，这些规定对于切实保障申请人的合法权益，提高执行效率，缓解执行难问题都具有十分重要的意义。

在执行实践中，绝大多数案件需要及时查明、控制、冻结、提取被执行人的到期债权、收入等，因此就需要有关单位的协助配合，要求有关单位履行协助义务；但这些有协助义务的有关单位本来就和被执行人有业务关系，有的怕麻烦，有的怕得罪人，出于以上心理，大多处于一种消极配合状态，不肯向法院提供有关证据，更不愿协助法院执行，有的甚至与被执行人串通，阻碍法院的执行。大至有以下几种情况：一是协助执行人虽存有被执行人的到期债权，却拒不承认，不配合法院协助执行；二是虽表示配合法院执行，却提出债权尚未到期，数额也不确定，但债权到期后，既不协助法院执行，也不向被执行人给付，自身从中得利；三是拒不履行协助执行义务，擅自向被执行人支付债权，甚至与被执行人串通作虚假证据及有关手续，将到期债权给付第三人，最后变相给付被执行人到期债权。本文就这几种不协助法院执行被执行人到期债权的情况作一些粗浅的探讨。

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中对有关单位协助人民法院执行的具体程序问题作出了具体规定。第36条规定“被执行人在有关单位的收入尚未支取的，人民法院应当作出裁定，向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取”，第37条规定“有关单位收到人民法院协助执行被执行人收入的通知后，擅自向被执行人或其他人支付的，人民法院有权责令其限期追回，逾期未追回的，应当裁定其在支付的数额内向申请执行人承担责任。”因此在司法实践中，对于有关单位拒不协助执行，有证据证明被执行人擅自向被执行人或其他人支付债权的，在此情况下，人民法院可以依照上述规定对有关单位采取强制执行措施。司法实践中，还有很多协助执行单位对法院执行被执行人到期债权提出异议，然后不向法院支付，也不向被执行人支付到期债权，而《执行工作规定》第63条规定“对到期债权执行中第三人的异议审查也作了规定，第三人在履行通知规定的期限内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查，协助执行单位借此规定规避法院执行被执行人的到期债权，也不向被执行人支付，被执行人得知到期债权被法院控制后，也怠于主张债权；此情况只能由申请执行人通知行使代位权，即在债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以以自己的名义代债务人行使其债权的权利，经过代位诉讼后，再由法院强制执行被执行人的到期债权，最终实现自己的合法权益。

这里值得提出的问题是，在执行实践中还有很多有关单位在收到人民法院协助执行被执行人到期债权的通知后，先向人民法院提出异议，然后与被执行人串通，通过债权转让、修改有关合同、作虚假证据及有关手续等手段变相支付给被执行人到期债权。论文参考，到期债权。本人认为对通过债权转让方式规避法院执行被执行人到期债权的，人民法院可以根据合同的性质以及债权转让的合同时间等确认债权转让效力，债权转让无效的，法院可以要求有关单位继续履行协助执行义务。但对协助执行人与第三人串通修改合同、作虚假证据以及解除合同等种种形式，从形式上消灭被执行人到期债权，变相支付给被执行人到期债权的情况，而人民法院对协助执行人要求调取有关证据时，有关单位却不配合，致使人民法院很难掌握负有协助执行义务的单位与第三人串通的证据；目前情况下，可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝”，要求有关单位提供相关证据，审查协助执行人是否如实履行协助执行义务，如果有关单位拒不协助调查，可以适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条的规定进行教育和制裁，同时，笔者建议应在民事诉讼法中明确执行中法院的调查权利，通过立法，明确规定人民法院在执行中有权向被执行人、有关单位、社会团体、企事业单位或者公民调查取证，可以进行复制、抄录或拍照，同时必须规定有关单位和个人予以协助，否则，将依法承担相应的法律责任。论文参考，到期债权。尤其是法律必须明文规定，具体是何种责任，可以参照《瑞士邦联债务执行与破产法》规定的那样，严明法律责任：保管债务人财产或欠债务人钱款的第三人负有与债务人相同的资产披露义务（违者负刑事责任）主管机构负有与债务人相同的资产披露义务，债务执行事务局明示告知当事人其所负义务及相应的刑事责任后果。

综上所述，笔者认为，应在《中华人民共和国民事诉讼法》进一步明确规定和完善协助执行到期债权的条款是十分必要的，而且将该条款广义地、明确的进行规定是十分有利于法院的执行工作的。

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论文摘要：刑事附带民事诉讼制度是刑、民分离的产物，同时也是刑、民结合的果实，它是刑事诉讼中的一项重要制度。近年来由刑事案件引发的附带民事诉讼呈逐年上升之势，虽然最高人民法院对解决刑事附带民事诉讼问题陆续颁布了一些司法解释，由于立法内容的相对薄弱，在司法实践中还存在着许多问题。本文现就笔者在审判实践中遇到的刑事附带民事诉讼受案范围略陈己见，以与同仁探讨。

刑事诉讼法第七十七条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。显然，依照此规定能够提起附带民事诉讼的刑事案件必须符合这样两个基本前提条件：一是该刑事案件中被害人遭受了物质损失；二是该物质损失系由被告人的犯罪行为导致的。但“物质损失”和“犯罪行为”内涵该如何确定呢？这又是正确决定附带民事诉讼受理范围的重要因素。

就物质损失而言，众所周知，民法理论上的物质损失有直接损失和间接损失之说。所谓直接损失，是指已经存在的财产和利益的减损，又称实际损失；所谓间接损失，是指预期得到的利益的减损，即失去将来能够增加的利益，又称可得利益损失。对于直接损失作为附带民事诉讼的赔偿请求范围，实践中认识比较一致，只是在要不要把犯罪分子违法所得作为诉讼标的的问题上存有分歧。

一种意见认为，犯罪分子用犯罪手段所获得的财物，如盗窃、贪污所取得财物，与犯罪行为造成的物质损失是两个不同的概念，对前者只能依法追缴。另一种意见则主张被害人因受犯罪侵害而失去的财物，也是犯罪行为所造成的损失，应当通过附带民事诉讼加以处理。前一种意见多年以来一直被司法实践所认可，司法实践中90％以上的刑事附带民事诉讼案件是对自然人的身体进行伤害的犯罪案件，而将盗窃、抢夺、诈骗等案件排除在外。

笔者认为，从法理来看，被害人由于被告人的犯罪行为侵害失去其财物，应属《刑诉法》七十七条规定的“由于被告人的犯罪行为造成的物质损失”，因此，立法上允许被害人就此提起附带民事诉讼，司法实践中也应告知被害人有附带民事诉讼的权利。

但从司法实践来看，由于《刑法》六十四条已明确规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产应当及时返还……”，法院在就刑事部分作出判决时，均按照此规定对被告人非法所得的财物作出了处理，好像被害人希望通过附带民事诉讼达到的诉讼目标已在刑事诉讼中得到了实现，故再将其纳入民事赔偿范围，以单列的附带民事诉讼程序来解决已无实际意义。

但是司法实践中普片存在以下几种状况：

其一、是犯罪分子已将非法财物挥霍掉了，司法机关依职权无法追缴，被害人因没有提起附带民事诉讼其权利没有得到法律的认可和实际保护出现了救济真空。

其二、是司法实践中被害人存在被告人非法所得财物以外的损失问题，如被告人因盗窃被害人的财物将其防盗设施破坏而造成的损失。对于间接损失，不少同志持不同看法，认为间接损失不应计入，实际上只要损失与犯罪行为之间有必然的联系，就应该计入，当然这必须有前提条件，即是这种情形的发生应该是必然状态而不是或然状态，即是基于一般常识能够肯定发生的而不应存在不确定的情况。就“犯罪行为”的内涵来说，将间接损失列入刑事附带民事范围才能有效地保护被害人利益。

其三、是精神损失赔偿问题。

最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释[2000]47号）第一条第二款规定“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”该司法解释明确将精神损害排除在刑事法律调整范围之外。被害人由于被告人的犯罪行为遭受的精神损害得不到刑事法律救济，而根据民事法律规定，被害人由于民事侵权行为遭受的精神损害，可以通过民事诉讼获得赔偿，但是根据（法释[2002]17号）规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”该批复又一次剥夺了刑事被害人提起精神损害赔偿的诉权。

由于刑事法律与民事法律对精神损害赔偿作出不同的规定，实践中造成了同一侵权行为因为适用不同的诉讼程序导致不同的判决结果，例如：2006年孝感市孝南区人民法院审结了一起交通肇事案，被害人死亡了，被害人的亲属将民事赔偿部分在民事审判庭起诉其精神损害赔偿得到法院支持；有的判决甚至造成侵权行为越严重，侵权人的赔偿责任越轻，被害人所获得的赔偿越少的怪现象。犯罪行为给被害人造成的精神损害比民事侵权行为大得多，若不尽快解决这一问题，将严重影响我国法制的统一和尊严。笔者认为应当将精神赔偿纳入刑事附带民事赔偿的范围之内；其理由为：

我国经济的飞速发展，为在附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度提供了必要的条件。我国精神损害赔偿制度在刑事附带民事诉讼中缺失的原因主要是1979年《刑法》与《刑事诉讼法》颁布时，我国生产力发展水平低，社会经济基础薄弱，人民群众收入少，刑事被告人赔偿被害人的物质损失能力尚较差，更谈不上对被害人的精神损害赔偿，法律的实行因社会经济不发达而受到限制。但经过二十多年的改革开放，现今我国生产力水平已有很大提高，社会经济基础与改革开放前相比已不可同日而语，因此，经济的飞速发展，为在附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度提供了必要的条件。

在附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度体现了公平原则，是国家保护人权的重要体现。按照民法的相关规定，公民的人格权遭受不法侵害，加害人应赔偿被害人因此所遭受的损失，包括经济损失和精神损害，并且伤害程度越重，被害人得到的赔偿应当越多。刑事案件的被害人因犯罪行为遭受的精神损害，一般都比民事侵权行为造成的损害程度深，理应得到更多的赔偿，有些犯罪行为，如、侮辱、诽谤等，对于被害人来说，其财产可能没有造成多大的损失，甚至没有损失，但精神伤害却是巨大的，甚至伴随终生的痛苦。犯罪行为是严重的侵权行为，是侵权后果严重、社会危害性较大的侵权行为，既然由于一般侵权行为造成精神损害的被害人能够得到法律救济，那么由于犯罪行为造成精神损害的被害人就更应当得到法律救济，只有增加精神赔偿制度才能体现法律的公平原则。

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论文关键词 抗诉 调查取证权 边界

检察机关审查民事抗诉案件时拥有一定的调查取证权是其履行法定职责的必然要求，检察机关能否进行有效的调查取证是维系抗诉正当性与有效性的关键所在。离开了调查取证，民事行政检察工作则会成为对人民法院审判过程的简单复核，难以实现有效保障司法公正的目的。既然调查取证权有其存在的必要性，那么到底赋予检察机关多大范围的调查取证权才是合理的，对此我国民事诉讼法未作规定，理论界和实务界看法也很不一致。2001年，高检院制定了《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（以下简称办案规制），该规则第十八条规定了检察机关在办理民事抗诉案件中可以行使调查取证权的四种情形。这一由司法解释对检察机关民事抗诉中调查取证权边界的划定，虽未上升到法律层面，但其在抗诉实践中的积极意义显而易见，确立了有限的和规范的调查取证原则，体现了权力防控的自我意识和限制权力的法治精神。然而，随着政治环境的变迁、审判制度的改革完善和法治进程的加快推进，检察机关的这一司法解释没有做出系统性的修改，无法体现司法解释鲜活流动的本性，致使检察机关的这项职权在实践中难以发挥应有的作用。笔者认为有必要对检察机关的调查取证权进行重新梳理和整合，尽快进入民事诉讼法规制层面，以适应司法实践的需要。

一、检察解释中调查取证权行使情形的梳理

《办案规则》第十八条规定了检察机关可以调查取证的四种情形，其中有“（一）当事人及其诉讼人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的；（二）当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的。”笔者认为这两项已经没有存在的必要。第（二）项的这条规定实际上是我国民事审判事实探知绝对化理念的具体体现。传统诉讼制度以客观真实作为诉讼的首要目标，强调审判人员认识案件事实的能力和责任，并在当事人双方提供的证据互相矛盾时，要求审判人员以职权调查收集证据。长期以来，我们党“实事求是”的思想路线指导着我国的法制建设，并且这种路线渗透到法律制度本身之中。这种政治路线与民事司法实践相结合的具体产物就是法官对民事案件客观事实的执着追求，并逐步演变为指导民事审判的理念。这种事实探知的绝对化理念违背了民事诉讼的特征和客观实际，并成为阻碍我国民事审判制度发展的瓶颈。随着民事审判方式的不断完善和现代民事诉讼理念的引入，2001年最高法通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）在一定程度上摒弃了这种理念，而是吸纳了事实探知相对化的理念，确立了法律真实的价值追求，使证明责任从概念转化为民事诉讼制度。《证据规定》第73条的规定集中体现了这一点。在当事人举证互相矛盾以致难辨时，法院不是必须对该事实存在与否做出主观判断，而是通过“证明责任”这样一种“装置”将真伪不明的事实拟制成“真”或“伪”并做出裁判。相应地，检察机关也必须按此规则行事，而不应越俎代庖、包揽调查，去探索和查证客观事实。这样既违背程序公正，也降低了诉讼效率，不符合现代司法理念。由于《办案规则》的制定先于《证据规定》，《办案规则》在设定检察机关调查取证权时仍然建立在事实探知的绝对化理念之上。在理念发生转化的情况下，这一规定已经失去存在的基础。对于第（一）种情形，2007年民诉法修改时已经列为检察机关的抗诉事由，即遇到法院应当调查取证而未调查取证的，检察机关可以直接提出抗诉，无需补充调查取证，这主要体现了实体与程序并重现代司法理念，对法院侵害当事人程序权利的通过再审程序予以救济，凸显了程序正义的独立价值，是民事抗诉制度的一大进步。

二、现代检察监督理念与检察机关调查取证权

检察机关在代表国家进行法律监督时，须坚持国家利益和社会公共利益原则，以维护国家利益和社会公共利益为出发点和落脚点。检察机关是宪法规定的专门法律监督机关，担负着维护法律统一正确实施的使命。检察机关由人民选举产生，理应执行人民的意志，代表人民的利益，而人民利益的宏观表现则为国家利益和社会公共利益，因此，检察机关有维护国家利益和社会公共利益的神圣职责。民事抗诉制度作为检察机关法律监督制度的重要组成部分，以维护国家利益和社会公共利益为价值追求是理所应当的，这也是现代检察监督理念的重要内容。由于抗诉权与调查取证权之间的主从关系，检察机关的调查取证制度与抗诉制度两者的价值追求应当是一致的，也就是说调查取证制度也要以维护国家利益和社会公共利益为价值追求。伴随着社会主义市场经济体制的确立，社会经济活动日益复杂化，国家和社会公共利益也常常受到损失。因此，应当赋予检察机关在办理民事抗诉案件中对涉及国家利益和社会公共利益的案件调查取证权。这一点在《办案规则》中未有涉及，应该说是一大遗漏。维护国家利益和社会公共利益的司法理念，更在《证据规定》中得到了印证。《证据规定》第十五条规定，涉及可能有损国家利益、社会公共利益和他人合法权益的事实，人民法院可以依职权调查收集证据。对涉及国家利益和社会公共利益的案件，赋予了法院主动调查收集证据的职权，实质上采取了国家干涉主义，以保护国家利益和社会公共利益。中立是法院的生命，法院调查取证实质上有违中立的法律地位，因为证据本身就具有党派性，要么支持一方诉讼请求，要么反对另一方诉讼请求，反之亦然。司法解释之所以赋予人民法院主动调查收集证据的职权，这表明保护国家和社会公共利益是比保持中立更重要的价值。既然作为中立的裁判者的法院都有保护国家和社会公共利益的义务，作为专门法律监督机关的人民检察院更有义不容辞的责任。

三、抗诉事由的修改与检察机关调查取证权

承认法律程序的独立价值是现代民事诉讼理念的重要特征，程序正义受到了理论界和实务界越来越广泛的认同。正如有学者所言“程序正义具有自身的独特优势，是可以把握的具有可检阅性的法律规则。”法治在一定意义上说，就是程序之治。由于我国法治社会尚不成熟，程序的独立价值还未得到广大法官特别是基层一线从事审判工作的法官的内心认同。因此，民事审判实践中法官违犯法律规定，侵犯或剥夺当事人程序权利的情况常常发生。鉴于此，在程序与实体并重的立法理念下，2007年民诉法对检察机关抗诉事由的规定突出了程序的重要地位，细化了法官违反程序的具体情形，使得程序的独立价值在立法层面得以体现，并将检察机关抗诉的事由由原来的4种拓展为15种情形，和当事人申请再审的事由统一。立法的这些变化必然影响到抗诉中检察机关调查取证权的设置，这是因为调查取证权依附抗诉权，并为抗诉服务的。因此，在民诉法对检察机关抗诉事由作出修订的情况下，有必要对检察机调查取证权行使的具体情形做出进一步的规范和明确。从司法实践来看“（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的人员没有回避；（九）无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，未参加诉讼的”，检察机关需要调查取证才能查证是否属于法定情形，有必要赋予检察机关调查取证的职权，否则抗诉事由的规定只能停留在纸面上。这是因为认定审判组织的组成是否合法，需要查明审判人员是否具有审判资格，对这一问题的调查，需要检察机关到相关机关调阅个人档案材料来证明；对于审判人员是否存在法定的回避事由，需要查明审判人员与当事人的具体关系，这既是一个极具隐蔽同时又是一个错综复杂的问题，需要检察机关寻找证人或调阅户籍等材料认定，对这些问题的证明都是申诉人所无法完成的；当事人有无诉讼行为能力是个极具专业性的问题，必须通过专业机构来进行鉴定，同时，对于应当参加诉讼的当事人为何原因未参加诉讼通过审查案卷也是不能完成的，需要检察机关找相关证人了解情况，以便判断是否属于客观原因。

四、程序弹性与检察机关调查取证权

证据收集本身的复杂性决定了在立法层面很难穷尽检察机关应当调查取证的所有情形。为了提高立法的科学性，防止漏洞出现，有必要提高立法的程序弹性，赋予检察机关一定的调查取证自由裁量权。程序弹性在现行的立法中有兜底条款、形容词条款、基本原则条款和漏洞四种表现形式。设置检察机关调查取证程序弹性条款时，可以这样表述“人民检察院在办理民事抗诉案件中认为有必要调查取证的其他情形”。我国1991年的民事诉讼法在设定法院调查取证边界时就采用了这种模式来提高程序弹性。实践证明在对证据收集的规律认识还不到位的情况下，采用这种模式能够避免立法漏洞，有力地提高法律程序的弹性和包容性。笔者认为在借鉴这种立法模式的同时，更有必要吸取其经验教训。现行的民事诉讼法虽然赋予了法院一定的调查取证自由裁量权，但是未能设置条文其予以限制，以致在后来的司法实践中出现权力滥用的问题。鉴于此，笔者认为应当在立法层面对检察机关的调查取证自由裁量权予以限制，防止其滥用。从民事诉讼的基本原理和民事抗诉的基本规律出发，应对这种自由裁量权作如下限制：（1）不能代替当事人举证；（2）维护审判权威；（3）不能破坏法定的举证责任；（4）检察机关不调查取证有损公平正义的法律精神的；（5）保障诉讼程序的正常进行。