诉讼机制论文范文

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我国经济诉讼的现状分析

由于经济法的学科体系受不同时期经济政策的变化影响，再加上制度上实证法律规范的缺失、诉讼机制以及司法实践的诸多障碍，因而导致了经济立法上的迟滞，随之也就影响了经济诉讼管辖案件范围的确定，与这种不确定性相伴生的则是没有建立独立的经济诉讼制度。目前，对经济纠纷的处理是借助于现存三大诉讼制度来实现的。而现有三大诉讼制度的实现模式，能否适应经济法的特殊性，体现其价值，发挥其特殊功能，已日益受到挑战。法具有可诉性的前提在于一套健全的诉讼程序能保证其实现。经济法在理念和制度体系上已形成基本共识，能够成为一门法律学科。然而，“经济法为满足经济性———协调性的要求，不仅采用公法的规制，同时也采用私法方面的规制。从这种意义上说，经济法正是跨于公法、私法两个领域，并也产生着这两者相互牵连以至相互交错的现象”［1］(P33)，正是由于经济法是界乎公、私法之间和跨部门的综合性的法律，导致了“经济法与传统部门法一个重要的不同点在于不可诉的规范较多。［2］(P49)近年来，我国经济法律纠纷数量急剧增加，在市场规制法领域，假如某政府对不正当竞争行为制止不力时，则无法对其提讼。类似于这些缺陷的大量存在，一方面迫切需要建立一些弥补缺陷的诉讼制度来息诉;另一方面引发了学术界关于是否建立独立经济诉讼制度之争。

当前学术界对我国经济诉讼实现方式的观点及评析

(一)学术界对当前我国经济诉讼实现方式的观点

现有诉讼模式的局限性以及所谓的“现代型诉讼”带给诉讼法的冲击，学术界早已是争得沸沸扬扬，并纷纷提出了自己的观点，笔者将这些观点大体概括为以下三类:一是肯定说。以“独立经济诉讼说”和“综合经济诉讼说”为代表。这两种学说致力于建立区别于传统的三大诉讼制度的经济诉讼制度。例如，在20世纪80年代中后期，有学者就以专著的形式探讨了经济诉讼问题，认为随着实践经验的积累和理论研究的深入“具有中国特色的独立的经济诉讼制度将会应运而生”。［3］(P2)这些学者的理由是:一是经济法作为实体法客观上存在着需要之相配套的独立的经济诉讼法;二是实践中大量现存诉讼制度所无法解决的纠纷客观上要求建立独立的经济诉讼制度。二是否定说。以“大民事”诉讼说和完全依附说为代表。他们的主张大致概括为现存的诉讼制度基本上是可以处理经济诉讼纠纷，“我国应建立‘民众诉政府’的民诉制度和‘政府诉民众’的公诉制度，通过正当且及时合法有效的途径，来处理包含有行政及公共因素的经济纠纷。”［4］(P53)这一学说的理论前提是认为经济法仅为民事法律制度或行政法律制度的一个分支。三是折中说。以经济公益诉讼说和特别诉讼制度说为代表。这两种学说又有较大差异。前者认为“经济法是维护社会公共利益的法，违反经济法，侵害的是社会公共利益。因此，要通过法院追究违反经济法、侵害社会公益行为的法律责任，就必须在我国建立公益诉讼制度，进行诉讼制度上的变革。［5］(P85)后者认为“在现有的诉讼制度的基础之上构建一套与经济法相适应的诉讼制度，通过创设若干特别诉讼制度明确规定相关的诉讼程序把经济诉讼案件交由普通法院审理”［6］(P365)。前者的理由是:在经济法领域内，出现了大量与民事纠纷、行政纠纷差异明显且与社会公益相关的案件而现有的三大诉讼制度却无法解决，进而产生了对传统的三大诉讼制度进行改革的需要。后者的理由如下:①特别诉讼制度并不影响经济法这一独立部门法的地位;②现有的诉讼制度经过改良可以基本满足实现经济法可诉性的要求;③可以充分利用既有的诉讼制度资源，有利于提高诉讼效率。［7］(P85)这两种学说的共同点是在现有三大诉讼制度上的改革和创新。

(二)对学术界关于当前我国经济诉讼实现方式观点的评析

笔者认为，“独立经济诉讼说”这种激进式的做法很难协调好与三大诉讼制度的关系，如果建立，很可能在实践中产生的混乱。“大民事”诉讼说对法的性质及其社会关系的调整作“一刀切式”的划分，主张凡“刑”之外的法都是属于“民”，而不局限于“私”的关系或“私事”，这是英美法系国家的模式。我国的许多制度是建立在我国现有的法律部门的划分的基础之上的，采用“大民事”制度与我国国情不符。“综合经济诉讼说”因欠缺对经济诉讼的特有属性及与其他诉讼的区别研究，因此，对经济法的诉讼问题没有做出实质性的贡献。完全依附说与经济法学界所认同的经济法是区别于民法、行政法的一个独立部门法的观念存在实质性分歧，难以被学术界所接受。“经济公益诉讼说”的合理性在于指明了经济法与其他部门法的特殊之处。经济公益诉讼的重要特征是与案件无直接利害关系的单位、组织或者个人因不特定的多数人的公益受到侵犯时，可以作为经济公益诉讼的原告，代表国家经济违法行为的侵权主体。该学说设定了较低的原告资格，设立了奖励制度等相关制度，从而体现经济法理念，适应经济法纠纷的特殊性，这是有其合理性的。但是从实质上来说，只能是一种补充性的，无法与三大诉讼制度并列的诉讼形式。其弊端主要表现在经济公益诉讼极易发生“滥诉”现象，避免“滥诉”现象的发生又必须对条件从严管制，那么其适用面将会变得非常窄。特别诉讼制度说是现行制度下的一种改良，这种模式既能满足经济法纠纷的特殊性对其诉讼机制的特殊要求，又可以很好地与三大诉讼制度衔接，具有较大的可行性，最大可能地利用既有司法资源。它有以下优点:(1)恰当地将特别诉讼制度与现有的三大诉讼制度衔接，避免制度上的重叠，既有利于提高诉讼效率，又有利于降低制度成本。(2)巧妙地绕开纠纷类型性质的识别和诉讼程序选择这一难题，有利于实施。这一模式明显要比移植或重新建构一套诉讼制度在实践上更为可行。

关于当前我国经济诉讼模式选择的探讨

(一)经济诉权理论的发展仍不成熟

大多数经济法律、法规对经济权利和经济义务规定的比较详细，但对权利救济的相关规定则极为稀少;使诉权的实现陷入困境。在适用法律过程中，行政机关经常参与司法事务，司法权受制于行政权的现象比比皆是，导致行政与司法混同，这妨碍了经济法可诉性的实现。我国《行政诉讼法》规定，行政相对人只能对具体行政行为提讼，而对于抽象行政行为则不能提讼。尤其是在宏观调控领域中，行为的对象具有不特定性，因此，对于在宏观调控过程中发生的纠纷往往无法通过行政诉讼的方式解决。实体法的发展总是要引起程序法的发展，经济诉讼所解决的经济纠纷应当是违反经济法的行为以及强制性规范所导致的冲突;而民事诉讼所解决则应是违反民事法律规范所导致的冲突。此外，经济法在调整方法上的特殊性也严重影响了经济法的可诉性。经济法在调整方法上有大量的强行性规范与任意性规范并存的特点，尤其是偏好采用提倡性规范。由此导致的后果就是在国家经济调节行为的指导性、提倡性的作用下经济纠纷产生的可行性减少，运用诉讼手段解决纠纷的需求并不急切，这对经济法的可诉性造成了一定程度的影响。

(二)制度成本的增加

制度作为一种行为规则，并不为某一人的利益服务，它总是为一个群体所拥有。任何制度的兴替都是需要付出成本的，西方国家和地区的司法实践是对本国现行的诉讼制度进行改良和修补从而解决当前经济纠纷，我国若打破现有的诉讼制度进行重构，必定增加制度成本，此外，诉讼法学界亦未形成通识也影响了独立的经济诉讼制度的建立。那么，当前我国应该寻求哪一种最佳的经济诉讼模式呢?笔者认为，对于经济纠纷的解决不应该采取上述诸种模式中的一种，搞“一刀切”。毕竟，经济法在我国现在的历史背景下的发展以及经济法自身的特殊性导致了现在对经济诉讼模式探求应该是“博采众家之长”，所以，笔者建议:应该以特别诉讼制度为基础，把经济公益诉讼制度明文列入在民事诉讼法或者行政诉讼法之中，以私益的形式提起经济公益诉讼。具体来说，当前经济诉讼模式的构建应该包含以下几个层次(见图1):首先，作为解决经济纠纷重要救济渠道之一，在《中华人民共和国仲裁法》中应明确规定国家经济调节主体之间、国家经济调节主体与被调节主体之间、被调节主体之间签订仲裁协议或在发生经济纠纷之后可以选择仲裁。其次，经济纠纷中的案件能由既存的三大诉讼法来调整的，则不将其归入经济诉讼的范畴。再次，值诉讼法修改之际，笔者建议，应将经济公益诉讼制度明文列入在民事诉讼法或者行政诉讼法之中，以私益的形式提起经济公益诉讼。也许有学者会认为，既然股东派生诉讼适用民事诉讼程序是有违实体公正价值的，将经济公益诉讼制度列入民事诉讼法之中与前述分析岂不矛盾?值得说明的是，笔者认为，股东派生诉讼的性质是属于经济公益诉讼，但目前经济公益诉讼与既有的三大诉讼制度不能相协调，此建议是从归类角度出发，把经济公益诉讼划归到某一程序法的考虑。法律的核心理念是权利。“无救济就无权利”。因此建立一种完善的权利救济制度，使缺损的权利得到及时的救济，意义特别重大。［8］(P445)经济分析法学认为，决定法的内容和发展的因素不仅确实存在，而且不能在法的内部而必须在法之外去寻找。因而它主张去分析和研究现行的实在法中所内含和体现的经济效益问题。它认为，经济效益是法赖以建立的基础，也是法为之服务的目标，法的作用就是帮助人们做出有效益的选择。法律的目的就是使行为的社会成本降低到最低限度，从而实现社会最佳效益。对于权利救济而言，一种合理的救济制度可以有效地配置各种救济资源，使其效用达到最大化，既可以满足社会对权利救济的潜在需求，又可以防止盲目寻求救济，从而节约救济资源。所以笔者认为，在经济诉讼还没有建立的情况下，只有通过这种方式才既能保证股东权利得以救济，又能节约制度成本。当然，在民事诉讼或行政诉讼中设立经济公益诉讼，只是适应当前需要，随着市场经济进一步发展，这种制度配置不能给经济纠纷提供充分的救济时，独立经济诉讼制度的建立是有可能的。维护私人的权益始终是诉讼最根本的动力源泉。经济公益诉讼制度的受案范围包括以下9个方面:(1)环境污染;(2)消费者权益保护;(3)侵犯国有资产;(4)政府;(5)政府不作为;(6)侵犯社会福利;(7)侵犯平等权;(8)破坏社会公益事业(主要包括文教医卫等);(9)侵害其他经济公益等。在这里需要说明的是，有些学者提出任何公众、社会团体、人民检察院都可以提起公益诉讼。②笔者则认为应当由公民个人向法院提讼，法院经审查后通过一定期限公告的方式通知不特定的直接或间接利害关系人，判决不服公告期限届满，由这些利害关系人推选一定数额的代表参加诉讼，不服一审判决的还可以提起上诉，终审判决以公告的方式公布，以避免以后他人针对同类纠纷再次提讼，另外，如果原告一方胜诉还应给予一定数额的奖励。这种方式的优点有四点:(1)既节约了制度成本又有效地防止了“滥诉”;(2)有利于防止单个公民因势单力孤难以与公益损害主体相抗衡，承担败诉的后果;(3)有利于防止公民在向人民检察院申请提讼时，因检察院怠于行使或不予受理，导致公民申请救济途径无门;(4)以公告的方式通知不特定的直接或间接利害关系人可以使法院了解公众对此类公益损害案件的关注程度，还可以形成一种舆论压力，避免公益侵权的发生。最后，对于现行的三大诉讼法和经济公益诉讼制度仍不能解决经济纠纷的案件，人民法院内部可根据实际需要设立若干专门法庭如反垄断庭、反不正当竞争庭等来审理此类案件。

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关键词:环境行政公益诉讼可行性

对于环境公共利益的保护,传统法律制度采取的是单轨制保护模式,即由国家作为公共利益的代表来维护环境公益。然而,对于没有监督与制约机制的公共权力,其权力本身的扩张性和腐蚀性,是每一个掌握公共权力的人仅仅依靠道德力量所无法改变的。环境利益是一种公共利益,其利益的保护同样受到制约。尽快建立环境行政公益诉讼制度,充分发掘公众参与环境保护和监督的巨大潜力,是促进我国环境保护公益事业健康发展的趋势。

一、环境行政公益诉讼概念的界定

环境公益诉讼指致使环境公共利益遭受侵害时,法律允许公民、环保组织或特定国家机关为维护环境公共利益而向法院提讼的制度。环境公益诉讼并不是独立于民事、行政、刑事诉讼之外的一种独立的诉讼类型,它只是一种与诉讼目的及原告资格有关的诉讼方式和手段。主要包括四个方面的含义:

1.提起环境公益诉讼的原告一方为特定国家机关、社会组织及个人。此处所指的特定国家机关为人民检察院,它最有权提起环境行政公益诉讼。社会组织及个人可作为环境行政公益诉讼的原告提讼。

2.环境行政公益诉讼的被告为管理环境的政府部门及法律法规授权的环境行政主管部门,也包括按照法律规定行使环境监督管理权的部门。

3.环境行政公益诉讼的对象是行政主体的具体行政行为或抽象行政行为。

4.环境公益诉讼的目的在于维护公共利益,而非提讼当事人自己的私利。

二、建立环境行政公益诉讼的理论依据

环境行政公益诉讼制度将成为鼓励公民参与环境管理,加强对破坏环境的行政行为进行监督,减少因环境纠纷导致社会问题的重要手段。环境行政公益诉讼的建立,主要理论依据体现在以下两点:

1.环境法中的环境权理论认为,环境法律关系的主体拥有享有适宜环境的权利,也有保护环境的义务。具体而言,就是有在良好,健康的环境中生活的权利,有参与国家环境管理的权利,有在环境保护方面监督、检举、控告和诉讼的权利等。因此,公民的环境权利遭到行政行为侵犯的时候,不管是否为直接利害关系人,均有权提讼,要求相关部门追究法律责任。环境权理论的兴起为环境行政公益诉讼制度的建立提供了理论基础。

2.我国宪法规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民依照法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济和文化事务,管理社会事务”。环境资源就其自然属性和作为人类生活所必需的要素来说,乃全体公民的共享资源和公共财产,任何人不能对其任意支配、占有和损害;国家是基于全体共有人的委托而行使管理权的,因而政府作为委托人有责任管理好这些财产。

当行政机关只注重本地的经济发展、财政收入的增加,而对日益恶化的环境污染和环境破坏现象漠然视之,行政机关在防治污染方面不依法履行职责时,任何公民、组织或国家特定机关均可提起环境行政公益诉讼,监督政府机关或法律、法规授权的组织依法履行其职责或管理环境的义务。

环境作为一种社会公共利益,与每个人的利益都息息相关,环境法是一种社会法,从社会法理的观点而言,环境公益诉讼制度以社会法思想为底蕴,具有社会法理基础。

三、建立环境行政公益诉讼制度的必要性和可行性

环境行政公益诉讼制度的建立具有一定的理论基础,在我国,建立环境行政公益诉讼制度是十分必要的且可行的。

(一)必要性

在我国,环境污染与生态破坏已达到触目惊心的地步,环境问题的危机不仅使人民的生命健康和社会生活遭受到严重侵害,而且已成为制约经济发展、影响社会稳定的一个重要因素。针对环境公益问题,我国实行的是政府行政管理的单轨制保护体制。这种体制下,不可避免的存在行政体制紊乱和软弱、行政监督缺位与低效、环境行政执法中的地方保护主义等因素。另外,政府环境管理行政部门在行政决策过程中可能存在政策的片面性,甚至行政权利本身对环境公益构成侵害,不能实施保护环境的行政行为。可见,这种单轨制体制已经不能适应现实的需要,寻求解决这种弊端的方法就是建立环境公益诉讼制度,积极吸纳社会团体和公众参与环境管理,以期改变环境保护不力的状况。

环境保护的一个重要方式是预防为主,在立法上,法律有必要在环境侵害尚未发生或尚未完全时就容许公民采用诉讼等司法手段加以解决,阻止环境公益遭受无法弥补的侵害。由于政府的力量不足以保护环境,民众必须参与环境行政行为和环境司法过程。建立环境公益诉讼是公众参与保护公民环境权和环境公共利益的需求。

因此,基于我国单轨保护体制下,政府对环境保护的不力以及公众参与环境保护的需求,我国有必要建立环境公益诉讼制度,在政府行政行为上,进行监督制约,在立法上,肯定公民参与保护和监督环境公益的程序,在渠道上,畅通环境公益诉讼,以便更好地保护我国的环境。

(二)可行性

我国已经存在建立环境行政公益诉讼制度的基础,环境行政公益诉讼制度的建立是可行的,主要体现在以下几个方面:

1.有建立环境公益诉讼制度的法律基础

《宪法》规定,国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。同时规定国家保障自然资源的合理利用,保护珍贵的动物和植物。这些在法律上给环境公益诉讼制度的建立提供了强有力的法律依据。

《环境保护法》规定,一切单位和个人都有保护环境的义务,并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。这就体现了公民有参与环境管理的权利。《刑事诉讼法》规定,人民检察院可以提起民事诉讼。这些规定体现了为维护公共利益的公益诉讼的精神,为环境公益诉讼制度的建立提供了精神依据。由此可见,人民可以通过诉讼等法律程序对政府机构行为和权力形成强制性约束,参与环境保护和监督管理。

2.民众法律和环境保护意识的提高

随着我国公众法律意识的提高,公众环境保护意识也有了很大的提高,公众参与环境保护的热情空前提高。另外,社会的各种民间环保组织和非政府环保组织将一定范围内个人的的力量聚合在一起,对政府决策具有一定的影响力,对政府环境行政权力具有一定的监督性。民众法律和环境保护意识的提高为环境行政公益诉讼制度的建立奠定了一定民众基础。

3.国外经验可以借鉴

国外环境公益诉讼的实践,为我国建立环境公益诉讼制度提供了可资借鉴的经验。例如,在美国,环境法中将环境行政公益诉讼制度称作公民诉讼,即公民可以依法对违法排放污染者或未履行法定义务的联邦环保局提出诉讼。这种诉讼方式完全废除了原告适格理论,原告没有必要证明自己受到违法行为的直接侵害。在英国,检察长是唯一在法庭上代表公众的人,是公共利益的保护人。私人不能直接提起组织公共性不正当行为的诉讼,只能请求检察长的同意,以检察长的名义提起。德国、法国的“越权之诉”“客观之诉”实际上也是类似于美国集团诉讼的模式。

实践证明,国外的公共诉讼对于维护公民的环境权、提高环境质量、实行法治发挥了极大作用,而且在具体的操作实践中也积累了经验,我们可以吸收其中的精华,并与我国的本土资源相结合,建立适合我国国情的环境行政公益诉讼法。

另外,我国已有公益诉讼的案例,这些案例从程序上、实体上为环境公益诉讼的建立提供和积累了宝贵的经验,为环境公益诉讼的建立奠定案例基础。

我国日益严重的环境问题和政府单轨保护环境不力的状况以及民众要求参与环境管理与监督的社会现实,有必要尽快建立环境公益诉讼制度,而我国已经具备了建立环境公益诉讼制度的软环境,具有可行性。从保护公民环境权和环境公共利益出发,建立环境公益诉讼制度势在必行。

参考文献

[1]绿中美.环境法[M].北京:法律出版社,1997

[2]张明华.环境公益诉讼制度刍议[J].法学论坛,2002;(6)

[3]赵慧.国外公益诉讼制度比较与启示[J].政法论丛,2002;(5)

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    关键词:非诉讼,行政执行,审查,强制

    具体行政行为内容的实现是具体行政行为自身效力的要求(具体行政行为具有执行力),也是公共利益的体现。在具体行政行为内容的实现受阻的情况下,需要使用公共权力强制实现具体行政行为的内容。对于强制实现具体行政行为的内容,我国目前采取两种做法:一是由作出具体行政行为的行政机关自行强制执行;二是由行政机关申请法院强制执行。由行政机关申请法院强制执行又有两种形式:一是诉讼强制执行,即行政相对人对具体行政行为不服提起诉讼以后,法院经诉讼审查,认为被诉具体行政行为合法,并判决维持被诉具体行政行为。如果行政相对人仍不履行法院判决维持的具体行政行为,被告行政机关可以申请法院强制执行。这种执行的依据是法院的判决和被判决维持的具体行政行为,故称为诉讼强制执行或诉讼执行。另一是行政机关作出具体行政行为以后,行政相对人在法定期限内既不提起行政诉讼,又不履行具体行政行为确定的义务,行政机关可以申请法院强制执行。这里作为执行依据的具体行政行为是未经过诉讼审查的具体行政行为。法院经行政机关的申请,对未经过诉讼审查的具体行政行为的强制执行,就是非诉讼行政执行。在我国,具体行政行为的强制执行主要采用非诉讼行政执行的形式。本文旨在对非诉讼行政执行的有关理论和实务问题展开分析。

    一、 非诉讼行政执行的内涵和精神剖析

    我国采用非诉讼行政执行的法律依据主要有两个方面:一是各行政管理领域单行法律、法规的规定;二是《行政诉讼法》第66条的规定。前者主要是就该法律、法规所涉及到的具体行政行为的强制执行问题进行类别列举规定,其中绝大多数规定了非诉讼行政执行的形式;后者主要是在前述列举规定的基础上,对所有可执行的具体行政行为的强制执行作统一和原则性安排,并认可了以非诉讼行政执行为行政强制执行的主要形式。[1]

    针对上述法律规定和实务中的做法,我国理论界和实务界对非诉讼行政执行提出了不少见仁见智的观点,较有代表性的有如下三种:

    第一,申请法院执行说。[2]该说突出行政机关的申请,并以此同行政机关依法自行强制执行相区别。

    第二,与诉讼执行对照说。[3]该说突出法院作为行政执行主体的地位,并以执行程序和执行内容的不同,将非诉讼执行同诉讼执行相区别,且将二者统归为行政诉讼法学上所研究的行政执行。

    第三,诉讼外强制执行说。[4]该说将诉讼执行以外的行政机关自行执行和人民法院依申请(对具体行政行为)的执行,都归入非诉讼行政执行,故称为诉讼外强制执行说。

    上述三种观点对“非诉讼行政执行”这一称谓的态度是不一样的。第一种观点和第三种观点称“非诉讼行政执行”,第二种观点称“行政诉讼法学上所研究的行政执行中的一种”。为与诉讼执行相区别,有学者进一步解释道:“申请人民法院强制执行,不是向人民法院提起诉讼。……申请不是诉讼,不需要经过诉讼程序”。[5]

    需要说明的是,到目前为止,除最高人民法院2000年3月的《关于执行中华人民共和国〈行政诉讼法〉若干问题的司法解释》(以下简称新《司法解释》)第93条使用了与非诉讼行政执行有关的“非诉行政行为”以外,我国现行有效的法律、法规和司法解释从未使用过非诉讼行政执行的提法,非诉讼行政执行纯属于学理用语。非诉讼行政执行当指符合下述条件的强制执行:(1)执行的主体是人民法院,但法院作为执行主体实施强制执行,必须在作出具体行政行为的行政机关或者生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人的申请下实施;(2)执行的依据是生效的具体行政行为,并且是未经过诉讼审查的具体行政行为;(3)法院依申请强制执行具体行政行为是有条件的,概括地讲,条件就是具体行政行为不存在重大违法情形;(4)被执行的具体行政行为未经过诉讼审查,但不是不经审查就予以执行。很明显,非诉讼行政执行不包括行政机关自行执行在内。

    非诉讼行政执行本质上是在剥夺行政机关自行强制执行权情况下的制度设计。这种制度设计的目标追求,当主要是为了阻止违法的具体行政行为进入执行过程,保障行政相对人的合法权益不致因其未提起诉讼而受到违法具体行政行为的侵害。同时,采用非诉讼的形式,一方面是为了表明行政相对人在法定期限内未行使诉权启动诉讼程序,另一方面也是为了简化程序,确保在较短的时间内,使用较小的成本,完成合法具体行政行为的强制执行。我国的非诉讼行政执行同美国和法国的法院执行行政行为的制度比较接近,其所具有的制度内涵主要是,先由处于行政机关和行政相对人以外的第三人地位的法院, 对行政机关申请执行的具体行政行为进行法律评判,[6]然后再决定是否予以执行,这充分体现了优先保护相对人合法权益的价值取向,对于制约行政权力滥用,弥补因种种原因造成的行政案件数量少,法院难以通过诉讼审查否定违法具体行政行为的不足,也是有积极意义的。

    通过上述分析,我们可以对非诉讼行政执行的内涵作如下揭示:非诉讼行政执行,是在行政机关或生效具体行政行为权利人的申请下,人民法院经过与诉讼审查不同的审查,裁定执行生效具体行政行为的活动或制度。非诉讼行政执行的特点有如下几个方面:第一,执行依据的行政性。法院非诉讼行政执行的依据不是人民法院生效的裁判文书,也不是仲裁裁决书或有强制执行力的公证文书,而是行政主体作出的已生效的具体行政行为,即有执行内容的具体行政行为。

    第二,执行方式的强制性和准用性。非诉讼行政执行都是在义务人不履行生效具体行政行为所确定义务的情况下,由法院根据行政机关或者具体行政行为确定的权利人的申请实施的强制执行,因而其执行方式对义务人具有强制性,《行政诉讼法》和新《司法解释》对非诉讼行政执行的执行方式未作规定,但最高人民法院原的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》(以下简称原《贯彻意见》),对非诉讼行政执行的执行方式作了一系列规定。另根据新《司法解释》第97条和原《贯彻意见》第114条规定的精神,非诉讼行政执行可以准用《民事诉讼法》规定的执行方式。

    第三,执行对象的广泛性。非诉讼行政执行所要实现的内容是具体行政行为为行政相对人确定的义务,而义务的内容是广泛的,可能是款、物的交付,也可能是迁出房屋、拆除违章建筑和退出土地等行为。所有这些款、物和行为,都可以成为非诉讼行政执行的执行对象,因而,执行对象具有广泛性。

    为进一步界定非诉讼行政执行的范围,还有必要理清以下两组关系:

    一是非诉讼行政执行与行政强制执行的关系。考虑到执行依据的同一性和目标追求的共同性,我们可以将行政机关的自行强制执行和法院依申请所实施的强制执行统归为行政强制执行。换言之,行政机关依职权实施的自行强制执行和法院依申请实施的非诉讼行政执行,共同构成行政强制执行或行政强制执行制度。因此,可以将非诉讼行政执行视为行政强制执行的组成部分。

    但是,在理论界和实务界存在从字面含义理解和认识行政强制执行的习惯。我国有不少行政法学教科书就把涵盖行政自行执行和法院非诉讼执行的行政强制执行划归行政行为的范畴。[7]这种理解和认识,对于从总体概况上把握行政强制执行是有帮助的,但也存在过于粗疏和界定不准确的问题。将非诉讼行政执行与行政自行强制执行共同置于行政强制执行制度之下,主要是从确保行政义务实现、从执行依据和执行内容相同或一致的角度考虑、设计的,但这丝毫不意味着对二者的差别、甚至属性上的差别可以忽略不计。事实上,理论界和实务界对行政机关自行强制执行属于行政行为的范畴基本无异议,对法院非诉讼行政执行的属性,却存在较大的争议,并形成两种截然不同的观点:

    一种观点认为,“行政决定(行为)强制执行就其内涵来说是行政机关的行政行为,而不应该是其他国家机关的行为。人民法院依申请强制执行行政机关的行政处理决定,是行政强制执行的继续和延伸。人民法院实施强制执行,在某种意义上是受行政机关的委托,代行政机关实施强制执行。”[8]依此观点,既然法院是应行政机关的申请,受行政机关委托,代行政机关强制执行,那么,法院的非诉讼行政执行就理当属于行政行为。依此观点,也极容易导出法院在非诉讼行政执行中不必进行审查,只需径行执行的结论。这显然与新《司法解释》的思路不相符,与非诉讼行政执行本身的属性也不一致。

    另一种观点认为,我国法院实施的非诉讼行政执行属司法行为。其理由主要有:其一,符合《行政诉讼法》第66条的立法本意。相对人不起诉,并不能说明具体行政行为合法,对相对人不起诉的具体行政行为,除非相对人自愿履行,行政机关要想强制执行,原则上必须经过人民法院的司法审查;其二,如果将法院的非诉讼行政执行理解为具体行政行为的继续,那么,法院对具体行政行为的执行就成了被执行的具体行政行为的有机组成部分,法院对该具体行政行为进行审查就实属没有必要。这同建立非诉讼行政执行制度,排斥或阻止违法具体行政行为进入执行过程的初衷不相符;其三,非诉讼行政执行制度作为法院诉讼审查具体行政行为之外的一种审查方式、一种审查制度,可以体现突出保护相对人合法权益的精神。[9]笔者赞同这种观点。

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【法学毕业论文范文】

论文题目 浅析超期羁押形成的原因和解决的对策

毕业论文写作提纲

[摘要] 我国刑事诉讼中超期羁押现象长期以来一直未能得到有效遏制，已经出台了的有关纠防超期羁押的制度也未得到真正落实.为此，本文在阐述了超期羁押的概念，危害性及其长期存在的原因的基础上，着重提出了一些解决超期羁押的对策:转变执法观念，提高执法人员素质;填补现行法律漏洞，完善羁押立法规定;完善对超期羁押的监督机制和救济程序;建立羁押的替代措施

[关键词] 超期羁押 概念 危害性 原因 对策

前 言

一， 超期羁押的界定

二，超期羁押的危害性

(一)超期羁押严重侵犯犯罪嫌疑人，被告人的人身自由权

(二)超期羁押严重妨害了刑事司法程序公正的实现

(三)超期羁押妨碍了刑事诉讼的效率，增加诉讼成本

(四)超期羁押严重损害了法律的严肃性

三，超期羁押形成的原因

(一)重实体，轻程序的观念仍较为严重

(二)过于强调惩罚犯罪刑事诉讼目的而忽视了人权保障目的

(三)立法存在着一些明显缺陷

(四)缺乏行之有效的监督，救济机制

(五)落后的侦查手段和模式的制约

四， 解决超期羁押的对策

(一)转变执法观念，提高执法人员素质

1，转变"重实体，轻程序"的观念

2，转变"重惩罚，轻人权"的观念

(二)填补现行法律漏洞，完善羁押立法规定

1，完善《刑事诉讼法》关于审前羁押的规定

2，完善《国家赔偿法》中关于超期羁押发生后的国家赔偿的规定

(三)完善对超期羁押的监督机制和救济程序

1，完善检察机关监督机制

2，建立超期羁押的救济程序

3，建立羁押的替代措施

结束语

注释

参考文献

篇5

论文提纲：

一、问题的提出（当前影响税收执法监督的若干问题）

第一、计划任务管理与依法治税矛盾突出

    第二、外部自发的、主动的监督十分缺乏

    第三、监督制约机制内容过于繁杂，不便操作

第四、有力的监督贫乏

    二、影响税收执法监督制约的因素分析

    （一）、不敢、不愿拿起法律武器维护权益的纳税人

    （二）、发育不健全的中介机构

    （三）、不愿涉足税务行政诉讼的法律工作者

  （四）、缺乏监督制约动力的税务机关

三、税收执法制约机制的内容和应当注意的问题

四、当前建立监督制约机制的具体建议

（1）、保障纳税人的知情权

（2）、建立可操作的内部监督制约机制。

（3）、建立以纳税人为核心的外部监督制约机制

篇6

经过认真总结多年来司法机关办理未成年人刑事案件的实践经验和改革探索,新修改的刑事诉讼法增设了未成年人刑事案件诉讼程序一章。据有关资料显示,我国有80%的少年犯被判处监禁刑,在德国,只有4%的少年犯被判处监禁刑,日本则更低,仅为1%,因此,我国法律专章规定未成年人刑事案件诉讼程序是对中国特色未成年人刑事司法制度的一次重要推进和完善。回顾历史,我国古代先有矜老恤幼的传统法律,后取西方司法人道主义传统之精华,由坚持刑法的谦抑性发展到加入联合国未成年人司法保护公约,从出台对未成年人犯罪的三非化(非犯罪化、非监禁化、非刑罚化)政策到建立社会观护体系,我国的未成年人司法特别程序博采众长,中西并蓄,体现了鲜明的司法人道主义与恢复性司法的价值追求。

一、附条件不起诉的概念

附条件不起诉制度共存于大陆法系和英美法系,如德国《刑事诉讼法》153条a、日本《刑事诉讼法》第248条、我国台湾地区《刑事诉讼法》253条对此就有所规定。德国明确规定附条件不起诉适用于轻罪案件,我国台湾地区则规定为被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为3年以上有期徒刑以外之罪,都兼顾了个别预防和一般预防,充分考察犯罪嫌疑人的人身危害性及公共利益,但德国要求附条件不起诉适用法定刑时不能侵犯法院的独有审判权。日本刑事诉讼没有规定附条件不起诉的具体适用的法定刑范围,但公诉机关可以自由裁量,台湾地区亦然。可见三者的具体规定存在细微差别。不同国家和地区的附条件不起诉制度概念有所不同,有暂缓起诉、暂缓不起诉、起诉犹豫等,笔者认为,基于附条件不起诉制度的理论基础和价值初衷,定义为附条件不起诉更为适宜。我国规定的附条件不起诉针对的主体是未成年人,附条件不起诉制度可以这么界定:在审查起诉过程中,对于未成年人涉嫌可能判处一年有期徒刑以下刑罚而又符合起诉条件的特定案件,根据犯罪嫌疑人的悔罪表现,附加一定考察期限和条件暂时不予起诉,再根据犯罪嫌疑人的考察结果来决定是否终止诉讼程序。

二、未成年人附条件不起诉制度的价值

未成年人犯罪诉讼特别程序所确立的未成年人犯罪附条件不起诉制度具有巨大的历史进步意义,它贯彻了对未成年人的教育、感化、挽救方针,是建设未成年人保护机制的又一举措,是落实宽严相济刑事政策的现实需要。附条件不起诉制度具有以下价值:

(一)理论方面

附条件不起诉制度是起诉便宜主义的一种表现形式。起诉便宜主义是与起诉法定主义相对应的范畴,又称起诉合理主义、起诉裁量主义,是指检察官对于存有足够的犯罪嫌疑,并具备起诉条件的案件,可以斟酌决定是否起诉的原则。罪行法定原则主导下的刑事诉讼制度以起诉法定主义作为刑罚适用标准,通过检察官的积极起诉行为将有罪必罚贯穿于整个诉讼过程中,但其施行效果不尽人意,未能有效遏制、减少未成年人犯罪,与教育、感化和挽救未成年人的政策初衷背道而驰。我国刑事诉讼法规定的不起诉制度赋予了检察机关一定的裁量权,修改后的刑事诉讼法所确立的附条件不起诉制度丰富了我国检察机关不起诉裁量权的格局,也是我国积极拓展不起诉适用范围的有益探索。

(二)政策方面

1.符合宽严相济刑事政策的需要

未成年人身心未臻成熟,具有不同于成年人的群体特性,制定刑事司法政策和设计具体的诉讼制度、程序和规则应当以未成年人利益最大化和有利于其未来发展为基点。附条件不起诉制度呼应了我国宽严相济的刑事政策,较好地体现了宽严相济中宽的一面。通过对符合条件的未成年犯罪嫌疑人不起诉,可以给予他们真诚悔罪、改过自新的机会,使他们在宽容的氛围中得以改过自新,重回社会怀抱。

篇7

论文摘要 高校教育领域非诉讼处理机制是指运用协商、调解、仲裁、申诉等方式，处理高校教育法律纠纷的方式方法。现阶段高校非诉讼处理机制的法律的规定及如何通过非诉讼处理机制解决高等学校教育领域的法律纠纷，正是本文所探讨的内容。

论文关键词 高校 法律纠纷 非诉讼处理机制

近年来，随着我国高等教育事业的发展，以高等学校为中心的主体之间基于教育管理与受教育活动而产生的各种教育方面的纠纷，也出现多样化和复杂化的特点， 通过诉讼程序解决教育领域纠纷，有着明显的不足；非诉讼处理机制在处理高校教育法律纠纷中有着明显的作用和优势，但现阶段对高校非诉讼机制处理法律纠纷的法律规定不够具体、详细，本文分析了我国非诉讼机制处理教育纠纷在现阶段存在的问题，探讨建立何种机制，充分发挥非诉讼处理机制在处理高校法律纠纷中作用。

一、高校法律纠纷非诉讼机制定义

高校法律纠纷是高校在管理中与学生、教师权利之间发生的法律方面的纠纷。从法律上讲，学校的教师学生与学校存在着两种法律关系：一种是平等的民事法律关系，一种是特殊的行政管理法律关系。教师学生和学校的争议大致有以下三种：民事争议、行政争议、学校从事普通内部事务性的管理及学术等方面而发生的争议。高校教育法律纠纷非诉讼处理机制是指运用协商、调解、仲裁、申诉等方式，处理高校法律纠纷的方式方法。

二、非诉讼处理机制在处理高校法律纠纷中的优势

1998年10月，以田永起诉北京科技大学行政诉讼案为起点，司法机关开始介入对高校内部管理行为进行司法审查。

总的来说，司法机关对高校内部管理行为进行司法审查，保证了高校与教师学生之间教育管理纠纷的公正解决，能够使教师学生的合法权益得到充分保证，这无疑是历史性的进步，对于推动高校依法治校的进程具有十分重要的作用。然而，由于高等教育领域法律纠纷的复杂性和矛盾的多元化，诉讼处理机制有着其自身无法克服的弊端，存在着程序复杂、诉讼成本较高、诉讼时间较长等各种缺陷。同时，学校的性质决定了高校教育管理纠纷的解决应当彰显教育为主，体现出学校与教师学生之间的和谐，体现师生之间的老师威望与学生充满人性的平等和谐关系，因而相当部分的高校教育管理纠纷并不适合于或并不需要诉诸于司法审查的途径。事实上，正是由于实践中通过诉讼方式解决高校法律纠纷存在着种种弊端和不尽如人意之处，彰显出协商、调解、仲裁、申诉等非诉讼纠纷解决机制在高校教育领域纠纷解决中所具有的独特作用。

（一）非公开性的优势

教育领域法律纠纷不同于一般的民事行政纠纷，其特殊性在于当事人双方有着特殊的法律关系，更是有着一种特殊的情感关系，教师与学校、学生与母校，在传统的意识中，都有着一种特殊的感情维系，让高校教育纠纷的当事人双方激烈的对抗，对簿公堂，把双方的观点、矛盾甚至隐私公开在社会面前，对于学校、教师、学生，以及社会上的普通人都是从心理上难以接受的，是万不得已的行为，也不利于发扬尊师重教的传统文化，这恰恰是非诉讼处理机制在这方面的优势，协商、调解、仲裁、申诉等非诉讼处理机制，都最大限度尊重双方当事人的意思表示，尊重双方的隐私，协助学校与教师学生之间进行符合实际的、有效的沟通，避免激烈的公开对抗，使双方当事人有效地解决问题，避免诉讼。

（二）当事人自主选择性的优势

非诉讼处理机制的当事人自主选择性在于，首先，非诉讼处理机制的多样性，可以使当事人双方自主的选择解决的方式，并可打破诉讼机制程序的法定模式，自主地协商选择解决纠纷的程序方式；其次，高校教育纠纷中，有一部分是学校和教师学生有关校方从事的普通内部事务性的管理或大学行使学术权力引起的纠纷，这其实是学校办学自主权的体现，对这类争议，一般只能通过学校内部程序解决，并且法院现阶段并不把此种教育纠纷纳入司法审查的范围，对这些教育纠纷，当事人双方也可选择非诉讼机制来进行协商对话解决。

（三）成本经济性的优势

利用法律诉讼解决教育纠纷，存在着诉讼程序复杂，审理时间漫长，当事人双方还需要支出案件诉讼费用，因此，诉讼处理机制解决教育纠纷的成本是非常高的；非诉讼处理机制的方式多样、程序灵活、时间快捷，其成本是较低的，并且运用非诉讼处理机制解决教育纠纷，可以充分的利用教育系统内部的监督纠错机制，使处理结果能够得到更好的执行，这样能够更好的化解双方的矛盾，因而是一种成本较低而效率较高的处理纠纷的机制。

三、非诉讼处理机制在处理高校法律纠纷中存在的问题

在非诉讼机制处理高校法律纠纷的实际操作过程中，因为法律规定的不全面，大部分只有原则性的规定，所以使得在实际处理过程中有许多问题和不完善之处。

（一） 部门设置及职责不明确

目前，很多高校并没有按照法律法规规章的要求，在学校设立了教师申诉委员会、学生申诉委员会等非诉讼处理机构，即使设立上述机构的高校，也因为法律法规对非诉讼处理机构的职责、权限、规则没有明确的规定，在非诉讼处理高校教育纠纷方面也难以开展工作。

我国很多地区，政府和教育主管部门基本上都尚未设置专门受理教师学生申诉的职能部门，这给教师学生在现实中具体地行使申诉等权利带来不可避免的障碍。

根据最高人民法院的司法解释的规定，人事仲裁是人事争议纠纷诉讼的先行程序，但实际上许多地方政府的劳动人事管理部门并没有设立人事仲裁的专门机构，直接向人民法院起诉，法院也不能直接受理，使教育纠纷难以得到及时有效的解决。

（二）相关规定过于原则笼统

现行的法律法规对教师学生申诉、调解、复议案件的管辖、受理条件、处理裁决程序、法律救济措施等方面没有做出详细的规定，使得在实际处理时不好具体操作。

（三）结果执行得不到保证

对于非诉讼机制处理的结果，部分当事人往往主观上不重视，有时个人当事人认为容易反悔，不认可处理结果；对于学校方当事人有时往往表现出强势，拒不履行处理结果。如果非诉讼处理的双方当事人出于某种原因并不履行处理结果，当事人由于不具备按有关规定直接申请法院强制执行的条件，往往使非诉讼处理结果的执行得不到有力的保证。

（四）监督机制不健全

非诉讼处理机制基本只是在教育系统内部进行，难免给人以“老子监督儿子”感觉，因此，还必须有一个健全的监督机制，按照现有的法规制度，没有明确规定。

四、建立非诉讼机制处理高校教育法律纠纷的机制

（一）成立校内调解处理机构

高校内部设立专门的调解处理机构，及时受理高校内部相关争议，防止矛盾激化和纠纷升级，使非诉讼处理机制得以正常运转并起到实际的积极作用。

（二）设立教育仲裁机构

基于教育纠纷的特殊性，有些能通过司法进行干预，有些司法机制难以干预；以及仲裁的特性：自治性、契约性；使得设立一个独立的教育仲裁委员会对所有的教育纠纷进行独立的仲裁成为可能。通过设立高校教育仲裁委员会，将其作为一个高校教育管理纠纷方面的专门管辖机构，由于它受理的是高校、教师、学生之间存在着教育管理特殊关系的的当事人之间的纠纷，同时又涉及到高校办学自主权、教师和学生合法权益的保护以及对学校管理方面的内部监督，因此教育仲裁委员会应当是一个独立、中立的机构。为了保障其独立性、中立性以有效的开展工作，可以规定由政府设立教育仲裁委员会，负责管辖教育纠纷。教育仲裁委员会仲裁教育纠纷时不受行政机关社会团体和个人的干涉。根据我国高等教育发展的现状，适宜在一定地域范围内设立一个教育仲裁委员会受理本辖区内的高校教育纠纷。

篇8

[论文关键词]简易程序；出庭；公正；效率

新修订的《刑事诉讼法》第一百八十四条规定：“人民法院审判公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭支持公诉。”删除了原来法条中的适用简易程序，人民检察院可以不派员出席法庭。此项修订直接指向了实践中存在的大量简易程序案件公诉人不出庭现象。新《刑事诉讼法》简易程序公诉人必须出庭的规定，影响最大的是检察机关，尤其是案多人少矛盾突出的沿海地区检察机关。面对新刑诉法提出的更高要求，检察机关如何应对成为一项重大任务。

一、简易程序的价值博弈

在我国简易程序有广义与狭义之分，广义上指普通程序以外的简化审理方式和内容以提高诉讼效率的程序，狭义上仅指我国刑事诉讼法规定的可以对某些案件适用的简化的程序，本文所指为狭义上的简易程序。这类程序的适用条件和普通程序相比有三方面明显特征：1.案件事实清楚、证据充分；2.被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议；3.被告人对适用简易程序没有异议。

在司法的价值体系中，公正无疑处于顶层，是司法最为本质的追求。在英文中，“公正”与“司法”是同一词语，即Justice，法文、德文也大体相同，由此折射出西方人心中公正的分量。司法的任务是调整各种社会关系，对生活中的纠纷作出终局性裁定。人们关注的焦点在于司法运行的过程和结果是否符合大多数人心中对公平正义的预期，案件的结果基本决定了对一次司法运行的评价。没有案件处理的公正，就不会得到人民对司法的认同，国家籍设立司法机关构建社会秩序的希望只能落空；离开了公正的基石，法治前景将沦为虚无的海市蜃楼。效率也是司法的价值追求，以经济学的角度考量，一切行为都要讲成本，消耗过度的成本是不理性的，追求效率是必然要求，这也印证了那句著名的西方法谚：迟来的正义非正义。然而，公正与效率两者并非处于司法的同一价值位阶，效率是公正的下位概念，它还不能作为司法的独立追求，必须依附于公正而存在。

简易程序也就是简化了的普通程序，其在审理时，可以不受诸如讯问被告人、讯问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论等方面的限制。简易程序设立的背景是诉讼案件数量大幅增长，而司法资源却是有限的，基于繁简分流的理念，对具有三方面明显特征的案件简易办理，缩短诉讼周期，减少司法的人力、物力投入。可见，效率在简易程序中具有价值优先型。这样的认识没有错误，但却容易忽视一个大前提：司法最本质的追求是公正。综合来看，简易程序贯穿了公正与效率的价值博弈过程，笔者认为：刑事诉讼整体的首位价值是公正，简易程序中效率具有价值优先性，这种价值优先性应以确保最低容忍限度的公正为前提。

二、简易程序不出庭的弊端

旧刑事诉讼法规定：适用简易程序的，检察机关可以不派员参加庭审。实践中，公诉人不出庭为常态，出庭为例外，“在全部判决的公诉案件中，适用简易程序的约占40%，而在判处3年有期徒刑以上刑罚的案件中，适用普通程序简化审的案件已占30%左右。”这意味着相当比例的刑事庭审没有公诉人参与。

“总的来说，检察机关在参与简易程序的过程中主要有两项职能，即，诉讼职能和诉讼监督能。”“在刑事简易程序中，诉讼职能应当是通过检察机关对犯罪嫌疑人提起公诉来实现的”“在刑事简易程序中，诉讼监督职能应当主要是通过对法院审判程序的监督来实现的”。

首先，在诉讼职能方面，公诉人不出庭，法官就“兼职”宣读起诉书，又由于法官的角色定位和对节省时间的考虑，起诉书中文号、检察机关对犯罪定性、求刑、公诉人单位及姓名等部分直接省略，给人“法官所宣读的部分就是法庭认定事实”的感觉。证据出示方面也是如此，审判员负责出示证据，而且只宣读证据的页码，在追求快节奏的简易程序庭审中，被告人难以对证据提出异议。刑事审判的理想结构是控、辩、审三方的正三角形构造，法官居中裁判，控辩平等。公诉人不出庭，法官宣读起诉书、出示证据等使得法官身份出现错位，代行了公诉人的部分职责，而这部分职责应专属于公诉人，不能由法官代替。我国刑事改革中追求的结构在简易程序中不复存在，审判极易变成线性结构，法官集审判、控诉双重身份，被告人必要的权利无法保障。毫无疑问，简易程序的适用条件决定了其庭审过程不会出现剑拔弩张、激烈对抗的情形，许多人以简易程序中被告人已认罪且事实清楚为由，忽视公诉人出庭的价值，但被告人认罪不等于认同检察机关的所有指控，事实清楚也并非意味着证据的无懈可击。公诉人不出庭使审判过程有流于形式的危险，不足以确保最低容忍限度的公正。从国外来看，简易程序的运转，仍要以检察官的直接参与为前提和条件，如美国、德国、意大利等，在简易程序中都规定了检察官必须出庭支持公诉。

其次，在诉讼监督职能方面。对诉讼活动进行监督是检察机关法律监督的重要内容，有利于保障审判依法进行，准确查明案件事实，使无罪的人不受刑事追究。参加法庭审判是检察机关实施诉讼监督最重要的途径。《人民检察院刑事诉讼规则》中明确列明的监督内容就有十几项，许多内容是需要检察机关派员出庭才能监督，或者说派员出庭才能适时、准确监督，简易程序中公诉人不出庭必然导致对庭审情况缺乏了解，无法真正履行监督职责，监督缺位现象严重。“在司法实践中，几乎没有检察院对适用简易程序的案件提出抗诉。但是，没有抗诉并不表明适用简易程序的案件的庭审程序和审判结果完全合法。以浙江省检察机关的司法实践为例，该省在加大对适用简易程序的案件的监督力度后，发现该类案件存在诸多问题，实体上主要表现为定性有错误，量刑、刑种适用不当，刑期折算不当，法定从轻、减轻处罚情节认定不当等情况；程序上主要表现为违反诉讼程序，侵犯当事人诉讼权利，工作疏漏导致判决书出现差错等情况。”

三、简易程序出庭的应对

新刑事诉讼法已经对简易程序公诉人出庭作出了明确规定，争议不复存在。笔者注意到新法也扩大了适用简易程序的案件范围，可以预见会有更多的案件走简易程序，一方面有利于缓解普通程序的压力，另一方面对简易程序中公诉人出庭机制、诉讼资源合理配置提出挑战，我们讨论的最大现实意义也正在于后者。以下结合广州市番禺区检察院的实践经验简要探讨。

1.检察机关在整个刑事诉讼中处于承前启后的位置，接受公安机关移送的案件，并将案件公诉到法院，简易程序出庭机制的优化办理离不开与公安机关、法院良好的沟通、协调。

广州市番禺区检察院面对刑事诉讼法的新要求，积极创新工作机制，制定了《番禺区人民检察院简易程序案件办理工作细则》，加强外部协作，与公安机关、法院分别建立简易案件集中移送协作机制。在严格遵守办案流程的前提下，通过对办案力量和时间的合理分配、整合，更好地与新刑诉法对接。沟通渠道的畅通、协调机制完善奠定了简易程序出庭机制的基础。

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【关键词】股东派生诉讼；诉讼费用；诉讼激励

一、股东派生诉讼制度的概述

股东派生诉讼，是指当公司的董事、监事或者高级管理人员等侵犯了公司利益，而公司怠于追究其责任时，符合法定条件的股东以自己的名义代表公司提讼。股东派生诉讼制度是公司经营监督机制的重要组成部分。现在已经被大多数国家采用。其在规范公司高管人员的行为、维护中小股东合法权益方面起着特殊的作用。随着公司制度的发展，我国也在不断的发展股东派生诉讼制度。于2005年我国公司法明文确定了股东派生诉讼制度。

二、诉讼中的费用削弱原告提讼

由于我国股东派生诉讼的立法准备时间短、立法内容简略、司法实践经验不足以及研究的力度和深度不够，导致我国在实施的过程中面临重重困难。其中首要问题便是诉讼费用负担重，削弱了股东提讼的积极性。根据现有法律，我国没有对股东派生诉讼费用进行单独规定，因而，在我国提起的股东派生诉讼的费用适用《诉讼费用交纳办法》（《办法》）的规定，由原告股东个人承担。但是从此制度的规定来看，股东后胜诉的结果归公司，全体股东受益。这样一来对原告股东就显得不公平。也会造成搭便车的现象泛滥。再者，股东派生诉讼的诉讼标的额通常数目很大，依照现行的相关规定，原告股东必须支付相当高的诉讼费用，这对于中小股东而言，大多都无力承担。从而将会使的一些中小股东因高额的诉讼费用而放弃通过诉讼来维护自身的合法权益。

三、完善股东派生诉讼费用制度

股东派生诉讼是一个或者几个股东提讼，维护的是公司全体股东的利益。（1）按件收取诉讼费用。股东派生诉讼不像普通的财产案件，其原告胜诉后的利益获得者是公司，并且诉讼标的额不确定。依旧适用《办法》的规定，将增加原告的负担，即不管是高额诉讼成本的胜诉还是高额赔偿的败诉都将严重阻碍股东提讼的积极性。为了激励股东在其合法权益受到侵害的时候，勇于提讼。1993年日本《商法典》第267条第4项规定：“应当将诉讼请求看成是非财产权上的请求。”可见，将派生诉讼案件收取成为多数国家激励股东提讼的措施，但是单靠此措施并不能完全解决派生诉讼制度在实践中的问题，但可以在此基础上，配套其他措施，减少原告股东的负担。（2）实施诉讼激励措施。当股东派生诉讼胜诉时，公司将得到被告的赔偿，利益获得维护。原告股东间接的从公司获得赔偿。再者，除了《办法》中规定诉讼费用，原告还需支付诉讼过程中的律师费以及其他的费用，胜诉后，获得的赔偿还需要归公司所得。对此问题，美国司法判例首创了诉讼费用补偿制度，即只要诉讼结果给公司带来了实质性的财产利益或者成功地避免了公司所可能遭受的损失，原告股东就其诉讼行为所支付的包括律师费用等在内的合理费用可以请求公司给予补偿。可见，在我国可以分情况建立诉讼补偿制度和奖励制度：第一，设定诉讼提起的补偿费额。当确定股东是为了公司利益而善意提讼，只要提起了诉讼，不管结果如何，公司都要给与股东一笔补偿费用。第二，设定奖励费用。当股东提讼，并且获取胜利的时候，给与股东一定的费用。此费用因案而异，是诉后获取赔偿金的一定比例数额。当出现股东起初是为了公司的利益提讼，并且按照诉讼激励得到了补偿费用。在诉讼过程中，现实证据证明并不存在的事实，可股东为了胜诉得到另外的奖励费用，而在诉讼中掺杂使假，故意拖延诉讼时间，让被告深受损害的。总之，在解决股东派生诉讼的诉讼费用问题上，不能单一的规定按件收取和补偿。对于每一个股东派生诉讼制度，只要不是股东滥诉，公司就应该给与原告股东一定的补偿。以防止“搭便车”的现象和鼓励股东提起派生诉讼。

股东派生诉讼制度自产生以来，已经有一百多年的历史了。股东派生诉讼已经被世界上大多数的国家接受，成为维护中小股东权利的重要手段之一。我国在2005年修改公司法，确立股东派生诉讼制度。然而，由于我国缺乏在此方面的实践基础，没有相关的配套措施，导致我国的股东派生诉讼制度在司法实践中出现了很多急需解决的问题。诉讼费用的完善将可以打开原告提讼的大门。期待我国法律今后在这方面能够更进一步的完善。

参 考 文 献

[1]夏毅.论我国公司法上的股东代表诉讼制度[N].长江师范学院学报.2010（4）

[2]许美丽著.日本商法上股东代位诉讼之和解[M].财经法专论：赖源河教授六十华诞祝寿论文集.台湾五南图书出版公司.1997

篇10

一、选题依据

随着我国法制化进程的推进，法院成为了民众日常纠纷解决的重要途径，同时在我国民事诉讼的解决过程中，调节是我国法院纠纷解决过程中的主导模式，在纠纷的解决过程中，浓厚的审理特色以及职权色彩使得法院的调节深受诟病。我国《民事诉讼法》中的第50条指出当事人可以自行和解，但相关内容解释较为粗略，未能对于司法实践成效有效的引导；在当今诉讼形势发展之下，如何完善民事诉讼和解制度已经成为了当下急需解决的问题。

二、研究内容

研究内容及关键性问题

在本文的研究过程中，本文的研究内容主要展现为三大方面：第一部分内容是对于民诉讼和解制度的基本概述。第二部分内容是对于国外民事诉讼和解制度立法实践分析，其中通过对大陆法系和英美法系两大法系民事诉讼和解制度的立法实践分析进行，同时进行两大法系民事诉讼和解制度的对比说明。第三部分是对于我国民事诉讼和解制度的现状问题分析及优化策略提出，在对于策略的提出上，本文对应策略的提出一方面以我国当前民事诉讼和解制度现状问题展现为基础进行，一方面结合国外先进经验的借鉴为基础进行。

在本文的研究过程中，本文拟解决的关键性问题主要为：

1在民事诉讼和解机制中，法院具有怎样的身份与义务？

2民事纠纷和解制度应当从哪些方面进行主体约束规范？

3民事诉讼和解制度应当坚持怎样的原则？

三、研究方法

研究所用的理论及方法

本文在研究的过程中主要采用的研究方法有：

文献研究法；本文在研究的过程中，笔者通过对于前人学者的相关文献搜集以及阅读分析，进一步以此为基础，强化了本文在实际研究过程中的研究难度，同时前人的研究观点也对于本文的研究通过进行提供了有效的指导。

描述性比较分析法；在本文的研究过程中，本文通过对于我国民事诉讼和解制度立法现状及相关规定的描述，进而找出其中存在的问题，同时通过对于国外民事诉讼和解制度立法实践描述，结合我国现状进一步提出国外相关立法实践对我国的可借鉴之处，并提出民事诉讼和解制度立法建议。

四、论文进度

五、参考文献

[1] 董开军等.民事诉讼法修改重要问题研究，厦门：厦门大学出版社，2019年版

[2] 张嘉军论诉讼契约的合法性，法学论坛，2019年，第4期

[3] 奇树洁.台湾地区民事诉讼制度改革评述，法制研究，2019年，第6期

[4] 鲍玉洁.浅议民事诉讼和解制度，法学研究，2019年，第8期

[5] 包建华.美国民事和解及调解制度研究，法制与社会，2019年，第11期

提纲

摘要

引言

一、1民事诉讼和解制度的概述

（一）1.1民事诉讼和解制度的概念

1.2民事诉讼和解制度的特征

1.3民事诉讼和解制度的性质

二、2域外民事诉讼和解制度分析

2（一）.1大陆法系民事诉讼和解制度

2.2英美法系民事诉讼和解制度

2.3两大法系对比

3我国民事诉讼和解制度现状及优化建议

3.3.4合法原则

3.4我国民事诉讼和解制度优化建议

3.4.1民事诉讼和解的试用期间