诉权理论论文范文

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修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》明确了被害人作为刑事案件人的诉讼地位，那么在司法实践中如何去保护被害人的诉讼权利呢？笔者从公诉案件中被害人发表意见权的作用，实践中是否应当赋予公诉案件被害人上诉的权利？被害人赔偿请求权的实现与保障等方面，论述了被害人诉讼权利中的几个颇具争议的问题。

首先，笔者从被害人对案件的起因、过程、后果、性质的认识；对加害行为给自己的身体、财产、精神等方面造成损害的看法；要求犯罪嫌疑人或被告人予以从重、加重处罚或从轻、减轻、免予处罚的建议等方面，阐述了公诉案件被害人发表意见权在诉讼中起到的作用，以及被害人在先例发表意见权时的陈述，应当做为司法机关在案件的定性和量刑中予以考虑或采纳的一个重要情节。

其次，笔者从被害人在刑事诉讼中是与其相对应的当事人（即被告人）同时存在的，其权利也应该与被告人的权利对等；检察院作为国家的控诉和法律监督机关，可以应被害人的请求提出撤诉，但其是否撤诉不受被害人的意见约束；检察机关决定不的案件，被害人可以直接向法院，那么为什么不可以规定对检察机关不撤诉的案件，被害人也可以直接向二审法院上诉等方面，论述了实践中应当赋予公诉案件被害人以上诉的权利。

最后，笔者又通过将被告人与犯罪嫌疑人自动退脏、主动赔偿规定为法定从宽情节，以及建立被害人补偿制度和被害人社会救济等方面对被害人赔偿请求权的实现与保障谈了一些意见及看法。

总之，保护被害人的诉讼权利，是我们研究工作中的一个重要课题

关键词：被害人诉讼权利保障

被害人诉讼权利的问题作为刑事诉讼法学的较为主要的课题之一，近几年来越来越多地得到国内外法学研究者的关注。修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》首次明确了被害人作为刑事案件当事人的诉讼地位，因而在保护被害人诉讼权利方面比原来的刑诉法有了明显的进展，也平息了一些此前关这方面问题的一些争论。但是，仍有一些问题有待进一步研究，如被害人赔偿请求权如何实现与保障的问题、公诉案件被害人发表意见权的作用问题以及究竟应否赋予公诉案件被害人以上诉权的问题等等。我想通过此文就上述问题谈一些较为粗浅的看法，请指正。

一、公诉案件被害人发表意见权的作用

《刑事诉讼法》第139条规定：“人民检察院审查案件，应询问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”第160条又规定：“经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。”这两条规定说明，无论是在检察院审查时，还是在法院开庭审理时，被害人均享有发表意见的权利。至于被害人发表什么意见，除了和案件无关的内容外，法律无明文限制，也就是说，只要和被审查或被审理的案件有关、被害人什么意见都可以发表。我是这样理解的，这里的“意见”包括：①被害人对案件的起因、过程、后果、性质等的认识；②对加害行为给自己的身体、财产、精神等方面造成损害的看法；③要求犯罪嫌疑人或被告人予以从重、加重处罚或从轻、减轻、免予处罚的建议。也许会有人提出异议：被害人由于是加害行为的直接受害者，往往会过激的要求司法机关对犯罪嫌疑人或被告人重处或重判，难道被害人还会要求对他们从宽发落吗？在司法实践中，这种情况是并不鲜见的。如在一些过失犯罪的案件中（盗窃、诈骗亲友财物，故意伤害亲生父母或子女等），被害人都有可能会要求司法机关对犯罪嫌疑人或被告人从宽发落。这就引出了一个颇有争议的问题，即被害人在检察院审查或法律审理公诉案件时，如果发表了对犯罪嫌疑人或被告人有利的意见（即要求从轻、减轻或免予处罚），检察院和法院应如何对待？对此，可能会有两种不同的规定：一种观点是公诉案件是由检察机关代表国家行使控诉权，法院代表国家行使定量刑权的，犯罪嫌疑人或被告人既然犯了罪，就理应承担相应的刑事责任，应当受到相应的惩罚，被害人无权进行影响或干涉，因此，检察院和法院对被害人要求从宽发落的意见应不予理睬和采纳。另一种观点是被害人在自己的人身、财产权利受到犯罪行为侵害时，在不涉及国家、集体和公共利益的情况下，有权要求从宽发落，检察院和法院不宜一概拒绝，应当给予重视并酌情给以考虑。对于这两种不同的观点，我赞同后一种，其理由如下：

①此处的发表意见权，既是被害人的一种诉讼权利，又是被害人的一种实体处分权。从公民的人权角度而言，在民法范围内，当一个人的人身、财产权利受到他人侵害时，他有不予追究或部分追究的权利，那么在刑法范围内，虽然不能说这种权利他还可以完全行使，但也应得到合理的、适当的延伸，也就是被害人仍然可以表现不予追究或部分追究。如果武断地予以剥夺，则会出现权利阻断的现象，无疑也就限制了公民人权正常、有效的实现。

②在这里我们先谈一下被害人事后同意的概念，所谓被害人事后同意是指犯罪行为发生后，被害人对该行为表示宽恕、认可及与犯罪人和解。在我国的法律和司法解释中，可以看到被害人事后同意的情况和类似的规定。如刑事诉讼法第172条规定：“自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或撤回”。这一规定表明，在自诉案件中，被害人可以因自己的宽恕或同意，使被告人免受刑事处罚。那么，我认为，这特定（如仅仅侵犯私人权益的）公诉案件中，因被害人的宽恕或同意而对被告人从轻、减轻处罚甚至免予处罚，也应得到顺理成章的认可。1992年12月11日两高《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定：“盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理，对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别”。这一规定也体现了被害人同意，根据我的理解，此处的“确有追究刑事责任必要”应主要是指被盗近亲属要求或同意追究刑事责任，也就是说，被盗亲属不要求或不同意追究刑事责任的则不应追究。

综上所述，我认为，特定的公诉案件的被害人在行使发表意见权时，如果作出有利于犯罪嫌疑人或被告人的陈述（要求从轻、减轻、免予处罚），检察院和法院应将此意见作为一种重要情节，在决定是否及如何量刑时予以考虑或采纳，这样做无疑是有积极意义的，这里需要说明的是，检察院和法院在决定对被害人发表的有利于犯罪嫌疑人或被告人的意见是否予以考虑和采纳时，要注意审查是否具有以下几个条件：①必须是只侵犯了被害人私人利益的案件，不涉及国家、集体和他人的利益；②必须是较轻微的故意犯罪案件或过失犯罪案件；③发表意见的被害人必须是具有辨认自己行为能力的人（幼年人、精神病患者和醉酒的人发表的意见无效）；④被害人必须完全出于自主和自愿（被害人处于欺骗、强制状态下受到威胁、恐吓时发表的意见无效）。

二、是否应当赋予公诉案件被害人上诉的权利

在司法界，关于是否赋予公诉案件被害人上诉权的问题争论的较为激烈。一种观点认为应当赋予，其理由是：①被害人是犯罪行为的直接受者，最了解案情，赋予其上诉权有利于纠正法院错误的判决；②被害人与案件处理结果有直接利害关系，赋予其上诉权有利于保护其合法权益；④检察院行使控诉职能的立足点在于维护国家、集体的整体利益和公民个人的合法权益，个人利益与整体利益并不总是一致的，加上其他因素的影响，检察院不控诉的行为不一定能充分代表被害人的利益和意志，所以应赋予其上诉权；④赋予被害人上诉权，可以多一条发现并纠正一审判决错误的途径。另一种观点认为不应当赋予，其理由是：①检察院代表国家控诉罪犯罪，履行法律监督职能，如果发现一审判决错误，会依法抗诉，这本身也代表了被害人的权益和意志，因此无需赋予其上诉权；②如果赋予被害人上诉权，会影响诉讼机制的合理、均衡，不利于刑事诉讼目的顺利实现；③被害人对犯罪行为的认识和态度难免有过激之处，即使一审判决正确，被害人由于强烈的心理感受和追诉要求，也会认为判决不公，从而提出不必要的上诉，势必会造成上诉案件增多，增加司法机关负担；④赋予被害人上诉权会使二审案件性质不明，忽视公诉案件性质，弱化国家权利对诉讼的干预，是不利于刑事诉讼任务实现的。我国现行刑事诉讼法采纳了后一种观点的意见，规定被害人如不服一审判决，只能请求检察院控诉，而不能直接上诉。我认为：这一规定是否合理还是很值得商榷的。除了上述前一种观点中的理由外，我认为从以下几个方面看，还是应当赋予公诉案件被害人上诉权的：①被害人在刑事诉讼中是与其相对应当的当事人，即被害人同时存在的。其权利也应该与被告人的权利对等，我国现行刑事诉讼法赋予被告人上诉权，却不赋予被害人上诉权，这与“适用法律一律平等”的原则相悖的；②检察院作为国家的控诉和法律监督机关，固然可以应被害人的请求提出抗诉，但由于其是否抗诉不受被害人意见的约束，所以对被害人并不是有求必应的；③刑事诉讼法第145条规定，对检察机关决定不的公诉案件，被害人可以直接向法院，那么，为什么不可以规定对检察院决定不抗诉的公诉案件，被害人也可以直接向二审法院上诉呢？

三、被害人赔偿请求权的实现与保障

被害人赔偿请求权指的是被害人对犯罪人的犯罪行为给自己造成的经济损失和其他损害请求予以赔偿的权利。所以，真正意义上的赔偿应当既包括物质损失的赔偿，又包括精神损失的赔偿。我国现行刑法第36条、刑事诉讼法第77条规定：被害人对犯罪人的犯罪行为给自己造成的经济损失，有权请求民事赔偿。刑法、刑事诉讼法对精神损害可否请求赔偿未作规定。精神损害是一种非财产损害，就公民个人而言，主要表现为对人格尊严的贬低，使威信下降，产生精神上的痛苦、不安，以及在其他方面表现出来的损害。就单位或法人而言，主要表现为其名称权、名誉权或荣誉权的损害，以及使其良好商誉、信誉下降等方面的损害。那么，在刑事诉讼中，精神损害究竟如何赔偿呢？因为被害人有关精神损害赔偿请求属于附带民事诉讼，既然民事诉讼，就应适应民法的规定。民法通则第120条明确规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”“法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”我认为，对精神损害进行赔偿应当有三层意义：①它是一种惩罚性措施。因为精神损害是一种非财产损害，从其性质来看，一般无法采取财产方式予以赔偿。但是，既然犯罪人的犯罪行为已经侵犯了被害人的民事权益，则仅仅由其承担刑事责任是不够的，还应由其承担相应的民事责任。因此，在无法用加强的多少来衡量精神损害时，，采用金钱方式对犯罪人予以惩罚还是十分必要的。②它是一种补偿性措施，虽然精神损害是非财产损害，但在消除其危害影响时往往又和一定的经济利益密切相关。如民法通则规定，公民和法人在受到精神损害时，有权要求恢复名誉，消除影响。但在刑事附带民事诉讼中，由于被告人失去了人身自由或受其主观恶性的影响，往往不能或不会主动采取为被害人恢复名誉、消除影响的行动。因此，法律可以规定，在这种情况下，应允许被害人采取适当的方式，如在报纸、电视或电台上刊登或播放判决书的有关内容，主动为自己恢复名誉，消除影响，由此需要支付的一些必要费用应由被告人予以补偿。③它是一种抚慰性措施。因为在被害人已被杀害或已被致残的情况下，由于这种结果的不可逆转性，所以对其亲属或其本人造成的精神损害是非常大的，对此，即使被告人完全认罪悔过，也无法使被害人死而复生或恢复俊俏的身体。因此，有必要责令被告人对被害人亲属或其本人予以抚慰性赔偿。关于精神损害的赔偿标准，在补偿性赔偿时较易确定，在惩罚性赔偿和抚慰性赔偿时，我认为，应根据犯罪的不同种类、性质和情节，以及对被害人造成精神损害的大小，像刑罚中的量幅度和通常所说的刑格一样，确定不同的赔偿余额幅度，在对被告人定罪量刑的同时，作出给付被害人方一定数额金钱的判决。

在司法实践中，由于自诉案件的被告人对被害人的经济损失是否赔偿和赔偿多少直接关系到被害人是否撤诉和是否与其和解的问题，因此，自诉案件被害人的经济损失赔偿请求权更容易得到实施。而在公诉案件中，一是由于被告人的犯罪行为给被害人造成的经济损失往往比自诉案件更为巨大；二是由于被告人是否赔偿和赔偿多少对其是否会承担或承担多少刑事责任关系不大；三是由于有些司法人员受旧办案观念的影响，往往存在重破案，轻追赃，主惩罚，轻赔偿的倾向。因此，被告人往往不会积极自动地赔偿，使公诉案件被害人的经济损失赔偿请求权很难得到实现和保障。那么，如何使公诉案件被害人最大可能地获得赔偿呢？我认为：在坚持过去好的做法的同时，采取以下两个措施或许是有效的。

第一个措施，将主动退赃，主动赔偿规定为法定从宽情节。其理由是：①犯罪后主动退赃、主动赔偿的社会危害性相对较小，主动退赃是指犯罪人通过非法手段占有他人财物后，主动向他人退还所得赃款、赃物的行为。主动赔偿是指犯罪人因自己的犯罪行为给他人造成经济损失后，主动以加强方式弥补他人经济损失的行为。二者都是犯罪人主动减轻自己犯罪行为所造成的社会危害性的积极行为，也都反映出犯罪人犯罪后的悔罪程度，跟那些犯罪后不主动退赃、不主动赔偿或拒不退赃、拒不赔偿的犯罪人相比，其社会危害性因为犯罪人的积极行为而相应有所减轻。②我国刑法对犯罪后主动采取其他积极行为（如犯罪中止）减轻社会危害性的犯罪人，已经规定应当免除或减轻处罚，那么，将主动退赃、主动赔偿规定为法定从宽情节，也是符合刑罚理论的。将主动退赃、主动赔偿规定为法定从宽情节，其最直接的积极意义就是可以使公诉案件被害人的经济损失赔偿请求权更容易得到实现。因为对犯罪人而言，是否主动退赃和主动赔偿将直接关系到其该受何种刑罚和刑期多少的问题，所以能充分调动其主动退赔犯罪所造成的损失，争取从宽处理的积极性。

第二个措施，建立被害人补偿制度和被害人社会救济制度。被害人补偿制度是指当被害人无法通过刑事附带民事诉讼取得赔偿或赔偿不足时，由国家在经济上予以资助的法律制度。我国是社会主义国家，保护公民的合法权益，使人民安居乐业，对处于穷困状态的人给予必要的援助是精神文明建设的需要，因此，建立被害人国家补偿制度则更能体现社会主义制度的优越性，维护社会稳定。当然，由于我国还是发展中国家，正处于社会主义初级阶段，国力有限，而且还拥有十几亿人口，对被害人的补偿完全由国家包下来是不现实的。因此，我认为，建立被害人社会救济制度可以作为国家补偿制度的补充和辅助手段。该制度是指当被害人无法通过诉讼等法定途径取得赔偿或赔偿不足时，由一些社会公益性组织或慈善机构在经济上予以资助的制度。鉴于我国的具体国情，我认为，如果将来我国要建立和推行被害人补偿制度，可以在补偿对象、补偿金额、补偿程序等方面作一些较为严格的限制，一方面可以减轻国家的负担，另一方面也可以确保那些真正紧迫需要补偿的被害人最终受益。

总而言之，被害人诉讼权利的问题是一个牵涉面很广，非常复杂的问题，仅将此文作为我的毕业论文呈交大家，所述观点错误恐难避免，恳请批评指正。

参考文献

《中华人民共和国刑事诉讼法》

《民事诉讼法研究》重庆大学出版社

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【摘要】护理安全是指在实施护理的全过程中，病人不发生法律和法定的规章制度允许范围以外的心理、机能或功能上的损害、障碍、缺陷或死亡。近年来，随着人民群众医疗健康知识水平的提高，法律意识的增强，医疗护理承担的风险越来越大。护士是医嘱的具体执行者，承担着疾病护理、病情观察、健康教育等重要职责，每天与病人接触的时间最长，担负着重大的风险，因此，护理人员的素质对护理安全有着重要的影响。

一、护理人员素质对护理安全的影响分析

1.1职业道德、思想素质

良好的职业道德修养和工作责任感是做好护理工作的前提。护理人员每天面对患者的生命和健康，担负着救死扶伤、实行革命人道主义的任务，有着特殊的职业道德规范，如果护理人员缺乏职业道德修养，不遵循医德规范和规章制度进行工作，疏忽大意，就会给患者带来痛苦和损害。常常表现为：责任心不强、观察患者不细致、病情记录不详细、不及时汇报病情、延误病情、查对不严格、不坚守岗位、、有章不循、工作态度不严谨、违反制度或技术操作常规、交接班不认真、服务态度差、缺少同情心等，这些都极易造成护理不安全，引发护患纠纷。

1.2业务素质

良好的业务素质和能力是保障护理安全的重要基础。患者病种各异，病情多样复杂，需要护士具有较为全面的理论知识、技术操作水平和综合分析判断能力，及时果断地采取相应措施，实施准确的护理。一些护士由于业务知识缺乏，经验不足，护理技术水平不高或不熟练，操作失误或错误，观察不到位，对潜在并发症预见不足，不能及时判断处理，均可给患者造成不良的后果，导致患者失去最佳治疗时机，或额外增加患者痛苦，引发护理纠纷。有些护士缺乏沟通的艺术和技巧，护理过程中态度生硬，造成护患间沟通不良，引起患者及家属的不满。

1.3法律意识

护理安全与法律法规有着密切的联系，因护理人员法制观念淡薄而发生的护理缺陷或纠纷时有发生。如进行治疗和护理时没有注意遮盖患者的隐私部位或随意议论患者的隐私；漏记、错记临床护理记录单；在做护理、治疗前未充分做好解释工作，征得患者同意，这些都可能侵犯了患者的权利，为医疗护理纠纷埋下隐患。可见在护理工作中一些不在意的小事情都会隐含了法律的问题，护士若对护理行为缺乏足够的法律认识，工作中侵犯了患者的权利，就可能引起护理纠纷。

1.4身体、心理素质

发生护理安全事故除了与护理人员责任心不强，业务素质差、法律意识不强的因素有关外，还与护理人员的身体状况和心理因素密切相关。目前很多医院普遍存在护理人员少，工作任务繁重的情况，护士是一个多元化、多角色的个体，多重角色的担任及超负荷的工作，使护士身心疲惫，产生厌烦心理，有畏难情绪。造成工作中责任心不强，注意力不集中，情绪波动大，一旦不能很好地应对，即严重影响护理安全。

二、对策

2.1加强职业道德教育

护理人员高尚的职业道德是护理服务的首要前提。很多护理纠纷是由于护理人员在服务过程中缺乏职业道德修养及服务态度欠佳而引起的。医院要利用报告会、政治学习、观看电影、录像等各种形式对护理人员进行职业道德教育，通过职业道德教育，培养护理人员的道德信念和慎独精神，增加责任心，自觉遵守各项规章制度，树立以人为本的护理服务理念，加强自身职业道德修养，遵循病人至上的宗旨，敬业爱岗，认真负责，工作严谨、细致，对患者关爱、同情和理解，才能很好地完成护理工作，不出差错。

2.2加强在职培训，提高护理人员业务素质

护理人员良好的业务素质是保障护理安全的基础，护士必须要有扎实的基础理论知识和熟练的护理操作技术，熟悉各项护理常规和专科护理，并善于总结经验，才能更好地观察和判断病情变化，制定正确的护理对策与措施。因此加强业务培训，不断提高护理人员的专业知识和技术水平，才能从根本上防止技术性护理缺陷的发生，促进护理安全工作的落实。护理管理工作者应鼓励护士参加各种形式的继续教育，拓宽护士的知识面，获得国内新知识、新观念、新动态，强化“三基”训练和考核，可通过组织护士业务学习、护理查房、护理竞赛等活动提高护理人员业务水平和积极性。对新毕业的护士要加强岗前培训，实行专人带教，加强各方面能力的培养。护理人员自身也要刻苦钻研，勤学苦练，努力提高业务水平，还要有侧重地学习心理、人文、社会科学知识，提高沟通技巧和能力，与患者建立良好的护患关系。

2.3加强护理安全性教育，提高护理人员法律意识

医院应对护理人员进行经常性的安全教育，教育应注意与规章制度学习、职业道德教育相结合，使护理人员认识到护理安全的重要性，增强做好护理安全的自觉性和责任感。加强法制学习，特别是《医疗事故处理条例》、《护士管理办法》等与护理人员关系较密切的法律、规章制度，使护理人员了解国家的法律法规，增强护理人员法律意识和法制观念，认识到护理工作的每一个环节上均有可能涉及各种潜在的法律问题。让护士认识到违法的后果，加强责任心，自觉地以法律法规规范自己的言行，在工作中认真执行各项规章制度；其次，还要懂得用法律手段来保护自身的合法权益，即使发生了纠纷，处理时才会从容不迫，有理有节。

2.4合理配置护理人员，减轻职业压力

护理人员配备是否合理，直接影响到医院的医疗护理质量和患者安全。国际护士会将2006年护士节的主题确定为“保证安全的护士配置，保障患者的生命安全”，其内涵在于强调临床护士的数量配置及专业技术水平直接关系到患者的生命和身体康复，强调世界各国要共同努力解决临床护士的短缺和护士超负荷工作问题。护理人员编制、配备应以满足临床需要、保证病人安全为前提。护理管理者要根据每个科室的具体情况，合理配置护理人力资源，保证临床一线护士的数量和素质，并注意结合学历、职称、年资及实际能力等综合能力，对护士进行全方位的评价，分层次使用护士，倡导弹性排班，定期为护士进行体检，为护士身心健康提供保障，避免超负荷的工作，减少护理人员疲劳、疾病的发生。

护士职业压力问题也越来越引起社会关注，近年来，一些医院引入员工援助计划（EAP）服务，对护士进行职业压力和情绪管理，取得了良好的效果，缓解了护士职业压力，提高了工作积极性、适应性，使护士的人力资源得到充分利用和发挥。医院护理管理者要加强与护士的交流，了解她们的生活、工作和思想动态，为其解决实际问题，根据实际情况进行科学化、人性化的管理，聘请专业人员对护理人员进行行为、心理的辅导和学习，培养其良好的行为和心理素质，提高护理人员自我控制和应变的能力，学会科学地进行自我心理调节，以稳定的情绪和轻松的心态面对病人，才能保证护理安全。

【参考文献】

［1］潘绍山，孙方敏，黄始振.现代护理管理学［M］.北京:科学技术文献出版社，2004:349.

［2］阎成美，翁庐英，李妮.护理不安全因素分析与管理对策［J］.中华护理杂志，2003，38(7):547.

［3］邓健，李成琳.从潜在性护理法律问题看护理管理法制化［J］.现代护理，2001，7(2):59.

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1.1一般资料

研究时间设在2013年2月－2014年5月期间，共选取此阶段在我院出生，且无严重疾病的新生儿共88例。按照随机原则将研究对象分为对照组及观察组，每组44例。对照组中男婴25例，女婴19例;出生时间3－20天，平均14.3±2.6天。观察组中男婴24例，女婴20例;出生时间2－22天，平均15.1±3.1天。两组新生儿均为健康状态，研究将处于重症监护或出生后存在较严重疾病的新生儿剔除，避免影响对比结果，两组新生儿在性别、出生天数等方面无明显差异(p＞0.05)，具有可比性。

1.2一般方法

对照组采用常规护理模式，及针对新生儿注射、翻身等需求展开基础护理;观察组在此之前分析不安全因素，分析结果如下:

1.2.1腕带因素

通常为了区分新生儿，会在其手腕上套一个腕带。但统计发现，不少新生儿在出生后并未及时套上腕带，同时存在腕带丢失之后没有及时通知管理者补办现象。虽然腕带看起来作用不大，但却是区分新生儿的重要依据，可避免错抱、混淆新生儿。因此在护理中需每日至少两次检查腕带情况，若发现脱落或即将脱落情况应及时更换，方便识别。

1.2.2院内感染因素

新生儿出生后身体机能尚处于初级阶段，免疫力、抵抗力极弱，属于易感染人群。尤其是生命体征存在异常或是早产新生儿，感染几率大且感染种类多。护理人员在对新生儿护理中应注意清洁与消毒，不仅包括新生儿使用的床单、被褥、衣物等，还应对日常治疗器械、床栏等消毒处理，避免出现交叉感染。另外，护理人员必须提升洗手依从性，否则极易造成病原体的交叉传播，引起院内感染。

1.2.3用药因素

用药主要应从护理人员着手，由于药品种类繁多，加上每位新生儿需要使用的药物在剂量、种类上存在差异性，若没有加强责任心展开管理可能出现药物丢失或配发错误现象，轻则影响新生儿健康，重则可能造成抢救时药物提供不及时，延误黄金抢救时间。护理人员一方面应加强责任心，在配发药物或是为新生儿注射时严格核对新生儿姓名、疾病、用药类型、用药方式以及剂量;另一方面应加强管理，定期核对药品。

1.2.4夜间因素

夜间新生儿可能存在哭闹或由于温度下降产生咳嗽、发热现象，若没有及时发现易造成病情严重。护理人员需加强夜间巡房工作，不能够因为白天新生儿看上去很健康就放松夜间警惕。查房时应穿着轻便鞋子，避免脚步声吵醒熟睡的新生儿。除此之外，病房中应配备简单的抢救设备或应急设施，以便于发现问题可迅速展开急救。

1.3统计学分析

采用SPSS17.0软件处理实验数据，计量资料使用x珋±s表示，计数资料使用X2检验。P＜0.05为差异具有统计学意义。

2.结果

统计两组中出现不良事件的比例并行组间对比。本次研究中的不良事件包含腕带脱落/遗失、院内感染、药物配发失误以及护患纠纷这几项

3.讨论

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在安全管理制度当中，安全生产责任制是最为核心的内容，也保障了安全规则制度的有效实施，也成为了安全生产重要组织手段的重要保障。**高速公路在安全生产责任制的建立与健全的时候，将各级主管部门、各级岗位人员在安全工作当中需要承担的责任通过制度的形式明确的白哦是出来，并且依据安全操作的有关规程以及交通法规，结合当地的实际情况，从而将改地段的《养护施工现场安全管理制度》设计、制定出来。也只有将安全管理做到精细化、标准化以及责任化，才能够确保施工现场的人身安全，才能够避免重大的安全伤亡事故。

二、现场养护施工现场安全管理的加强

为了确保高速公路的养护施工的万无一失，平钟高速公路要求养护工作人员在从事工作的时候，必须佩戴具有反光标志的接黄色安全服，而养护施工人员则需要佩戴安全帽与反光背心。在施工现场布置当中，需要按照《公路养护安全作业规程》，在部分车道的封闭中，需要确保最小长度的过渡区域。在施工现场，需要指派专业的安全员进行指挥、尽量的减少施工对于交通的影响，从而积极的配合相关的交通部门来维持现场的交通正常秩序。在安全作业时间中，需要尽量避免车流量高峰时的内侧车道进行施工作业。此外，在进行养护施工的时候，也需要采取相应的措施避免洒落、飞溅的物件对过往的车辆带来干扰。另外，在进行夜间施工时，必须设置闪光警示标志和反光标志。做好现场巡查工作，将影响到车辆运行的废气物件进行的清理。如果遇到路面施工需要进行管制和分流时，就需要密切联系到路政与交警部门。对于公路的抢修与养护施工不能够拖延，需要按照时间、质量来完成施工，尽早的开放交通。如果安排处治的时间来不赢或者是对交通安全有直接的影响时，就需要采用紧急预案，临时的填补路面坑洞，如果边坡出现了坍塌就需要及时的进行围栏隔离，并且进行清除。

三、现场养护机械设备安全管理的加强

在日常工作当中，想要保障现场施工生产的安全进行，就需要注重对于机械设备的保养维护，确保机械的完好率。平钟高速公路针对这一特点提出了两个方面的要求：其一，从事养护工作的机械操作人员，对于操作技能都必须做到熟悉掌握，在作业的时候能够严格按照机械设备操作规范来进行施工；其二，进行养护施工的机械设备不能够“带病”工作，也不能够违反高速公路的交通规则。此外，在夜间行车时，需要时刻的保持警觉性，避免违规驾驶或者是疲劳驾驶的现象出现。强化养护机械设备管理，不但能够保障施工得以安全的进行，也满足了养护施工生产的需要，也能够有效的控制安全事故的发生率。

四、施工现场交通管制力度的加大

对于养护施工现场的安全管理来说，另一个重要内容就是交通管制的有效性。所以，应当根据有关的规范标准制定符合该地段的交通管制方案，在方案当中需要涉及到限速标志、警示标志、导向标志等等。如此，在进行施工的期间，无论是正常的养护或者是外包临时性的养护，都能够对现场交通进行有效的管制。对于高速公路的养护施工，针对安全布控的规范要求，主要分为了警告区、工作区、缓冲区、上游过渡区、下游过渡区和终止区这六个方面。

五、养护施工现场安全需要注意的事项

其一，在从事养护工作期间，所有人员都需要佩戴安全帽、黄色反光背心或者是桔黄色工服；其二，在养护施工期间严禁闲谈、睡觉的现象出现；其三，在横跨公路的时候，需要确保2km范围内无车辆行驶才能够横跨；其四，施工车辆不能够违规行驶，并且也需要安装施工警示标志；其五，施工现场必须配备专职安全员，养护施工的所有成员不能够随意的进出封闭区；其六，做好日常机械设备的安全养护，确保车辆、设备等停放能够安全到位，避免对于正常来往车辆的影响；其七，当养护施工完毕之后，如果交通不能够开放，则需要指派专人进行巡查，避免过往车辆受到误导，从而导致安全事故的发生。

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1.1一般资料选取2013年1月～6月为对照阶段，2013年7月～12月为观察阶段。两阶段护理人员的年龄、学历组成及科室基本情况等一般资料比较无明显差异。分别于两阶段内随机抽取45例新生儿作为研究对象，对照阶段新生儿中男性26例，女性19例，新生儿的年龄为1～5d，平均年龄（2.5±1.7）d；观察阶段新生儿中男性及女性新生儿分别为24例和21例，新生儿的平均年龄为（2.7±1.2）d。两阶段新生儿的年龄、性别比等一般资料比较结果未见显著差异（P＞0.05），具有可比性。

1.2方法

1.2.1不安全因素分析对照阶段新生儿护理工作中出现的问题，可将不安全因素总结如下：①人员素质因素。部分护理人员不具备良好的专业技能，容易出现未及时了解到新生儿需求的现象，导致不安全事件的发生。共有7例新生儿由于护理人员素质不达标而发生不安全事件。②人员配置因素。护士的排班制度无法很好地满足实际的工作需要，不仅会给护理人员带来较大压力，也会影响工作效率，对新生儿的护理质量造成不利影响。有5例新生儿由于这一原因导致不良事件。③质量管理因素。护理管理者对护理质量监督工作缺乏正确认知，对不安全事件缺乏主动防范意识。共有6例新生儿由于质量管理不当而导致不安全事件的发生。

1.2.2护理管理在观察阶段采取的护理管理措施包括：①加强人员培训，提高护理人员的工作技能及工作责任心，实现综合素质的提高；同时培养护理管理人员的预见性意识；②根据工作需求优化排班制度，并使交接班工作规范化。③将新生儿的护理工作流程化，并落实工作责任制；④制定科学的质量管理制度，定期对护理工作进行评比，并做出相应奖惩处理。

1.3观察指标统计两个阶段新生儿在护理工作中，出现手牌丢失、皮肤划伤、发生感染等不安全事件的新生儿数量；同时调查新生儿家属的护理满意率。

1.4统计学方法应用SPSS19.0统计学软件对本次研究所得数据进行统计学分析，计量资料采用均数±标准差（X±S）表示，采用t检验，计数资料采用X2检验，当P＜0.05时，视为差异显著，具有统计学意义。

2结果

观察阶段45例新生儿发生手牌丢失的数量为2例，发生皮肤划伤及感染的新生儿数量分别为1例、0例，观察阶段的不安全事件发生率为6.7%；对照阶段新生儿的资料显示，共有5例发生手牌丢失，2例皮肤划伤及1例感染新生儿，不安全事件的发生率为17.8%。观察阶段的不安全事件发生率明显低于对照阶段，组间比较有统计学意义（P＜0.05）。同时，观察阶段新生儿家属的护理满意率为93.3%（42/45）,对照阶段的护理满意率为84.4%（38/45）。两阶段新生儿护理满意率的组间比较也有显著差异（P＜0.05）。

3讨论

3.1不安全因素分析结果

3.1.1人员的综合素质新生儿的护理工作难度较大，护理人员的工作压力普遍较大，在一定程度上影响护理人员的能力发挥，使新生儿的护理质量下降；且医疗器械的更新速度较快，部分护理人员无法熟练掌握相关的操作技能，护理人员出现能力不一现象，导致人员的协作状况出现不和谐现象，不利于新生儿护理工作的顺利开展。3.1.2人员配置不合理护理人员数量有限，由于其它不可控因素的影响，导致某一时段内入院患儿数量的增多，进而出现人手不足现象，增大不安全事件的发生几率；且晚间护理人员的数量与白天一致或更少，极易导致晚间护理工作出现纰漏，造成不安全事件的发生。

3.1.3管理制度缺乏科学性管理制度不具有实效性，在工作过程中极易出现责任界限模糊，容易引起争吵。同时，交接班模式的混乱，还可能造成资料丢失，使新生儿的对应资料混淆不清，造成安全隐患。

3.2护理管理加强措施

3.1.1加强培训新生儿护理人员必须具备的知识与技能包括：①对新生儿危重病学的相关知识；②护理流程及工作要求；③护理工作的法律责任；④常用的急救技术及输液穿刺技能等。因此，应从以上几个方面对新生儿护理人员加强培训，帮助护理人员形成正确的工作态度和高水平的工作技能，最大限度地控制新生儿发生不安全事件的几率。3.2.2优化排班模式，制定科学制度做好工作调查，根据新生儿的收治特点制定合理化的排班模式，并加强夜间巡视。同时制定科学的管理制度，护士长不定期对护理工作进行质量评估及监督，并加强对常见问题的预防性护理，有效提高新生儿的护理质量。

篇6

关键词：证券公司；区位因素；回归检验

前言

中国要发展市场经济，就必须大力发展证券市场。证券市场不仅具有天然的融资功能，还是有效配置经济资源的重要手段，它的某些指标还是衡量一国经济发展状况，特别是投资者信心的晴雨表，一个国家的宏观经济决策和调控政策亦往往通过证券市场反映其效果。

证券公司作为我国证券市场的主要组成部分，经历了从无到有、从小到大的发展历程，各种金融创新业务也加快了步伐。但从整体上看，经纪、自营、以承销业务为主的投行仍是国内券商的最主要业务内容和利润来源。随着我国资本市场逐步对外开放，其生存和发展越来越受到威胁。为促进我国证券公司更合理、更有序、更健康地发展，学者大多从如何评价和提升证券公司的竞争力，制约证券公司发展的因素，证券公司的风险监管制度、治理结构、经营模式、营销能力、人力资本等角度进行研究，对证券公司区位的研究相对较少。正是在此背景下，本文对适于证券公司发展的区位因素进行了探讨。

因为证券公司总部的发展情况直接影响着整个证券公司在国内的发展，所以，每个证券公司在选择总部的区位时都会做一番思量。但是究竟何种区位因素能够有效促进公司的发展并不十分清楚。本文以拥有证券公司总部(以下简称证券公司)的22个城市为对象，结合城市内证券公司的发展情况，探索影响证券公司发展的主要区位因素。

一、区位因素分析

1、资本规模

随着资本市场逐步开放，国际投资银行逐渐介入，我国证券公司资产规模普遍偏小已经成了威胁其生存与发展的因素之一。资本数量的多少直接决定着证券公司的抗风险能力和开展业务的能力，公司所在区位拥有的资本数量多有利于公司扩资、融资，促进公司发展。

2、人力资本

人力资本指凝聚在劳动者身上的知识、技能及其表现出来的能力，是一种与物质资本相对应的资本形态，具有其自身独特的性质，其基本特征有：依附性、动态性、私有性、波动性、群体性、创造性、层次性、潜藏性。员工是企业人力资本的天然载体。与其他行业相比，证券业的经济效益更加依赖于人力资本的经济效益产出。证券公司的员工是知识型员，所以，证券公司应落户于有人力资本优势的区位，有利于提升公司人力资本的经济效益。

3、科技实力

区位在科技实力上的优势能给予证券公司的运作更多技术支持，同时区位内的大学、科研院校、企业研究中心等是证券公司员工的很好来源，此外，科技实力强的区位，拥有的潜在个人投资者也多，这就增加了对公司的业务需求，有利于公司发展。

4、基础设施

基础设施是一个区域经济运行和发展的基础性保障，是企业赖以生存的重要的外部条件之一。基础设施发育的完善与发达程度直接影响区域经济的活跃度、开放度，是吸引外部稀缺资源和整合内部资源的基础性要素，电力、邮电和交通构成区域发展的基础性环境。证券业所需的技术、信息及其产品主要依赖于现代通讯和网络设备，证券公司与客户，以及客户与客户之间主要通过网络等设备进行信息的传递与交流，此外，证券公司与外部的交流也需要发达的交通设施，所以说区位的基础设施对证券公司的发展有着一定的影响。

社会区位优势

社会区位优势指证券公司所在区位的政治文化区位优势，不同的区域在国内的政治文化区位是不一样的，这体现在区域的行政中心等级和科教文中心等级两个方面。我国证券公司无论在总部的选址或是营业部的选址时都会选择所在省份的中心城市或是直辖市，这种做法是有一定道理的，因为这类地区的社会区位优势高。

6、经济发展状况

个人投资者、机构和企业进入证券市场的前提是拥有一定量的资本，所在地的人均地区生产总值影响潜在股票需求者和供给者的数量，同时，一个地区的地区生产总值越多，说明企业发展状况越好，企业数越多，潜在的需要上市融资的企业数量也就越多，所以经济发展状况也是影响证券公司发展的区位因素。

二、实证检验

本文用证券公司所在城市的特定指标表示对应的区位因素，构成计量检验中所需的七个解释变量，并选取变量对城市内证券公司的发展情况进行量化，构成被解释变量，利用Eview3.0计量经济学软件将各解释变量与被解释变量一一进行一元线性回归，并对其t值及模型的异方差性进行检验，分析结果，得出结论。

1、检验变量的选取

证券公司发展的好坏不能简单的用某项经营业绩指标来表示，公司发展的好不仅指公司规模大，还要考虑公司的风险控制情况等。王晓芳、王学伟(2008)选择证券公司经营中的18个参考指标，通过因子分析方法全面反映了我国证券公司的综合实力，以排名的形式对我国证券公司2006年度的经营状况做出了全面、客观的评价，本文中采用了他们的研究成果，用其数据构造实证检验中所需的被解释变量。2006年，我国共有104家证券公司，但是公司的规模存在很大差异，为了更加客观，只采用前50家公司的综合得分，剩余64家不进行考虑。前50家公司的总部分布在全国23个城市，用每个城市的证券公司的平均综合得分表示证券公司在该城市的发展情况，这就得到了检验中所需的被解释变量。

为了得到检验中所需的解释变量，需要选取变量来量化六个区位因素。为了得到检验中所需的解释变量，需要选取变量来量化六个区位因素。本文从《中国城市竞争力报告》中选取了资本数量指数、人才竞争力、科技实力指数、基础设施竞争力、政治文化区位优势指数这五个指标依次量化前五个区位因素。另外，经济发展状况这一区位因素，用城市的GDP与人均GDP两个变量表示。

2、样本数值

对上述各变量的样本值进行整理，现列表如下。

3、回归检验

利用表2中的样本资料，将前五个解释变量分别与被解释变量——证券公司的平均综合得分，进行一元线性回归，并记录斜率项的t检验值。将地区GDP与人均地区GDP这两个解释变量与被解释变量进行多元线性回归，记录t检验值及F检验值。本文采用了截面数据做样本，对于这类计量经济学问题，由于在不同样本点上解释变量以外的其他因素的差异较大，往往存在异方差性，所以，本文对回归模型的的区位因素实证研究异方差性做了White检验。并给出了与各模型相对应的怀特统计量。回归结果见下表。

在5％的显著性水平下，自由度为20的t分布的临界值为t0.025(20)=2.086，在10％的显著性水平下，自由度为20的￡分布的临界值为t0.05(20)=1.725，因此，前六个解释变量的参数都通过了5％显著性水平下的t检验，人均地区GDP的参数未通过检验，但在10％的显著性水平下，其参数也通过了检验，且给定显著性水平a=0.05，查，分布表，得到临界值F0.05(2.19)=3.52，又11.8>3.52表明模型的线性关系在95％的置信水平下显著成立，即地区GDP与人均地区GDP确实对证券公司的平均综合得分产生显著影响。从怀特统计量的值及其伴随概率看出，每个模型都不能拒绝同方差性这一原假设，即不存在异方差问题。

4、结果分析

通过回归检验，发现七个解释变量都对被解释变量产生显著影响，根据t值的大小，影响程度由大到小的变量依次为：人才竞争力、政治文化区位优势指数、地区GDP、资本数量指数、基础设施竞争力、科技实力指数、人均地区GDP。基于上述发现，得出以下结论：六个区位因素对证券公司的发展有着显著影响，但影响程度有着些许区别，由大到小依次为：人力资本、社会区位优势、经济发展状况、资本规模、基础设施、科技实力。

三、结语

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【关键词】概述；滥诉的认定

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）12-082-02

一、民事滥诉概述

（一）民事滥诉的界定

民事滥诉，即民事诉权滥用，它是大陆法系的一个概念。近代以来古典自然法学理论的盛行，使得权利本位思想大行其道，人们在这种思想的影响下开始无限制地行使权利，权利滥用的现象发展到不容忽视的地步。十九世纪末，强调社会利益为本位思想的社会法学理论取代了古典自然法学论，法律保障的中心也从个人转向了社会。①由此，诉权滥用的概念得以出现并被纳入立法之中。

诉权是一种司法保护请求权，具有公法的性质，它的行使必须出于善意或正当的目的，否则必然与诉权的立法目的相悖。大陆法系很多国家都对诉权滥用予以界定，但由于各国具体国情、法律传统的不同，对于诉权滥用的定义也大相径庭，至今学界也未得到统一。有学者提出，滥用诉权指当事人故意或重大过失、缺乏合理根据而行使法律赋予的各项诉讼权利，使相对方当事人遭到不公正的对待，造成不必要人力、财力和时间浪费的行为。②也有人认为诉权滥用的定义为，当事人故意或相当于故意的重大过失，缺乏合理依据，违反诉讼目的而行使法律所赋予的诉权，纠缠法院和相对方当事人，从而造成不必要的人力和财力浪费的行为。③还有学者认为，滥用诉权，是指当事人出于不合法的目的，违背诉权行使的界限，在不具备诉讼要件或明知自己缺乏胜诉理由等情况下，以合法形式进行恶意诉讼的违法行为。④由此可见，学者们从诉权滥用的目的或主观恶意方面对诉权滥用进行了界定，可谓仁者见仁，各有所长。

（二）民事滥诉的性质

1.侵犯实体权利与程序权利的行为

关于诉权滥用的讨论，主要有三种学说：其一为本旨说，即权利滥用是权利人行使权利违反法律赋予权利之本旨（权利的社会性）；其二为界限说，即权利滥用是权利行使超过法律规定的正当界限；其三为目的与界限混合说，即权利滥用超出权利的、社会的、经济的目的或社会所不容许的界限而行使。⑤运用此学理来研究诉权滥用的性质，可以得出，诉权滥用不仅仅是不正当的诉讼行为，而且还属于民事侵权行为的一种，具有双重性质。

2.违反诚实信用和正当程序原则的行为

诚实信用原则的基本内容是：任何诉讼当事人实施诉讼行为，行使诉讼权利，履行诉讼义务，都要讲求诚实，信守诺言，兼顾对方当事人的诉讼利益和社会公序良俗。其要求当事人不能实施诉权滥用的行为，当事人一方不得背信弃义，在对方当事人毫无防备的情况下，专门进行损害对方当事人的行为。滥用诉权正是违背了诉讼的诚实信用原则。

正当程序原则的基本要求就是使与某一程序的结果有利害关系或者可能因给结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并有机会提出有利于自己的主张和证据，以及反驳对方提出的主张和证据。⑥

正当的法律程序能保证人们充分表达自己的异议和观点，能够考虑和权衡互相博弈的各层面的价值取向或利益。诉权滥用行为人明知自己不享有诉权，仍提讼，以侵犯他人合法权益而获得不法诉讼利益为目的恶意行使诉权。这违背了程序正当性的基本要求，意味着对正义的背离。因此，滥用诉权因与正当程序对立而应受到制裁。

3.背离民事诉讼以解决纠纷为目的的行为

兼子一教授认为，诉讼不是以对原有实体权利的确认为出发点，而是以解决纠纷为其出发点。⑦诉权滥用与民事诉讼的目的相背离，诉权滥用者的目的并不在于解决纠纷，而是要增加对方当事人的讼累，抱有欺诈的目的。

二、民事滥诉的认定

对于当事人寻求司法救济的正当性而言，美国联邦宪法第3条要求提交到法院的案件必须是真实的争议，联邦法院和州法院不受理假设诉讼或解惑请求诉讼。就此，符合美国联邦宪法第3条要求的案件应具备三方面的要求：第一，必须涉及真正争议或对抗的当事人；第二，必须存在一项起源于法定事实情形的可被承认的合法利益；第三，争议的问题必须是可以通过运用司法权力加以解决的。这种利用诉讼程序处理案件的可能性，美国有学者将之称为诉诸司法的权利，类似于大陆法系所称的诉权；⑧这里所言的可的争议，是确定的、具体的而影响到有“对立法律利益”的当事人之间的法律关系的案件，同时还应该是“真实且有实际意义的，容许通过结论性的判决采取特别救济”。⑨《美国联邦民事诉讼规则》第17条第1款明确规定“，每一诉讼应以实际有利害关系的当事人的名义提起。遗嘱执行人、遗产管理人、监护人、受托人、明示信托的受托人、为他人利益订立契约或以自己名义为他人利益订立契约的当事人，或者依制定法授权的当事人，可为未参加诉讼的他人的利益以自己的名义。如果美国制定法特别规定，为他人行使权利或为其利益的诉讼，可以美国的名义提起。任何诉讼在实际有利害关系的当事人要求追认诉讼的开始或要求合并或替代当事人的异议之后，在合理的期间许可之前，不得以不是实际有利害关系的当事人的名义进行诉讼为理由撤销诉讼，并且这种追认、合并及替代当事人与以实际有利害关系的当事人的名义开始的诉讼具有同等效力。⑩《美国联邦民事诉讼规则》第17条关于条件的限定，具备两个条件：以自己的名义；具有利害关系。否则，原告的将被视为违背正当程序的要求。

美国联邦宪法第3条和《美国联邦民事诉讼规则》第17条第1款的规定，构成了当事人启动诉讼程序寻求司法救济的前提，也是民事滥诉认定的标准。民事滥诉在构成要件上需满足：原告必须证明被告提起和继续一种民事诉讼；没有合适和合理的理由；主观上具有恶意；民事诉讼的结果有利于被告。

其中，没有合适和合理的理由，这是侵权行为诉讼的一个难点。“合适和合理的理由”意味着基于合理的理由真实地相信民事诉讼是正当的。缺少合适和合理的理由的举证责任在原告，即要求原告证明被告缺少合法的理由。

主观上须具有恶意。所谓“恶意”，是指被告主观上的一种不当的动机，没有恶意，就不存在民事滥诉。如果被告是诚实的，有适当的目的，只是存在过失，那么就不会产生赔偿责任。被告是否具有“恶意”，可以通过各种形式表现出来，比如证明被告的动机是不当的。

注释：

①④张晓薇.民事诉权滥用规制论[D].四川大学法学院，2005年博士学位论文.

②刘虹.论对滥用诉权的法律规制[J].南昌航空工业学院学报， 2003（4）.

③乐岚.论诉权滥用[J].西南民族大学学报，2003（8）.

⑤汪渊智.论禁止权利滥用原则[J].法学研究，1995（5）.

⑥陈刚.比较民事诉讼法[M].中国人民大学出版社，2002：22.

⑦章武生，吴泽勇.论民事诉讼的目的[J].中国法学，1998（6）.

⑧江伟，邵明，陈刚.民事诉权研究[M].法律出版社，2002：128.

⑨[美]彼得.G.伦斯特洛姆.美国法律辞典[M].贺卫方，等译.中国政法大学出版社，1999：226；253.

⑩美国联邦民事诉讼规则证据规则[M].白绿铱，卞建林，译.中国法制出版社，2000：39.

参考文献：

[1]常怡.比较民事诉讼法[M].中国政法大学出版社，2002.

[2]江伟.民事诉讼法学[M].复旦大学出版社，2002.

[3]陈桂明.程序理念与程序规则[M].法律出版社，1999.

[4]沈达明.比较民事诉讼法初论[M].中国法制出版社，2002.

[5]汤维建.美国民事司法制度与民事诉讼程序[M].中国法制出版社，2000.

[6][日]白绿铉.美国民事诉讼法[M].经济日报出版社，1998.

[7]张晓薇.规制滥用诉权行为的场域选择[J].河北大学学报，2005（1）.

篇8

【关键词】刑事裁量 公诉裁量权 属性

【中图分类号】DF6 【文献标识码】A

在刑事诉讼中，相对于而言，检察官通过行使公诉裁量权，对符合条件的案件作出的不决定，能够起到缓解审判压力，保障被人的诉讼权利，促进矛盾化解及社会和谐等多重作用，某种程度上可以称之为刑事诉讼程序的“调节器”。当今世界范围内各法治国家的公诉裁量权普遍呈扩大趋势，这足以显示出其在现代公诉制度中的重要性。同时，由于公诉裁量权是建立在检察官自由裁量的基础上，不可避免会出现国家公权力滥用的情形，权力的规范与制约等问题也成为理论研究与司法实践中关注的重点。

在法学理论研究中，对于研究对象基本属性的认识与把握定性是对其进行深入研究的基础。具体到公诉裁量权，国内现有理论多集中在实施与控制的具体措施等方面，如果在相应的基础性理论研究方面还存有争议或认识不足的情况下，只关注对策性研究，极易导致结论的偏差。公诉裁量权在刑事司法中不是与侦查权、公诉权及审判权处于同一位阶的独立性权力，而是在公诉权基础上的派生权力，公诉裁量权属性的研究无法完全脱离公诉权与检察权的范畴，但是，目前关于公诉权及检察权的属性定位还不甚明确，直接影响对公诉裁量权的属性认识。因而，在现有理论研究的基础上，以多维视角重新定位公诉裁量权的属性是非常必要的。

基于公诉裁量权兼具公诉权与裁量权的双重涵义，从而确立公诉权及其可裁量性是进行公诉裁量权属性研究的两个基点。同时，公诉裁量权虽然在现代刑事司法程序中的地位愈加凸显，但由于各国的政治制度、法律理念与司法框架等影响因素的不同，导致其具体表现形式也存在差异，因此，以比较法研究的宏观视角对公诉裁量权的源起及历史发展脉络进行梳理与分析，有利于把握其本质属性。具体而言，以公诉裁量权的理论定位之争为契机，通过权力基础维度之辨析、历史发展维度之考证及可裁量性维度之探究，进而全面揭示公诉裁量权的属性。

公诉裁量权的理论定位之争

“在西方法制层面上，裁量的渊源应当追溯到英国衡平法时期，衡平法的出现第一次从词源意义上明确了法官的裁量权。”①现代法学理论研究中，“裁量权”却并非独立的、专有的法律术语，根据《牛津法律大词典》，自由裁量权是指根据具体情况作出决定或裁定的权限，其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的。裁量权在刑事诉讼领域的体现，从程序的纵向结构上看，侦、控、审三阶段都存在裁量权的运用；从主体的角度看，警察、检察官及法官亦均有权行使，可见，在不同研究语境下，裁量权被赋予的含义不尽相同。公诉是一场国家公权力对犯罪行为发动的追诉活动，当“公诉”与“裁量权”的语义产生碰撞时，便诞生了公诉裁量权在刑事诉讼理论中的特殊含义。

公诉裁量权概念也不是统一的，而是随着制度背景、诉讼模式及界定角度的不同呈现出多样性。《布莱克法律词典》按职能将公共领域自由裁量权分为法官自由裁量权、行政自由裁量权、检察官自由裁量权。其中，检察官的自由裁量权是指检察官对刑事案件作出是否指控、、辩诉交易、量刑建议的恰当的自由选择的权力。这种界定侧重强调公诉裁量权对具体行为的自由选择性。我国关于公诉裁量权的概念也有不同界定，有学者认为，“公诉裁量是指检察机关对一些移送审查的案件，虽然经审查认为有足够证据证明有犯罪事实，且具备条件，但根据法律规定既可以作出提起公诉的决定，也可以作出不、暂缓等决定；决定的，可以有条件地选择、变更等。”②该种界定基本从司法实践的角度反映了公诉裁量的本质特征，与此相对应，公诉裁量权就是检察机关行使上述活动的权力。也有学者从公平、正义的价值角度认为“公诉裁量权是指机关（主要是检察官或检察机关）斟酌案件具体情况，在法律规定的范围和幅度内，根据自己的意志和判断，以公平、正义作为价值准绳，就案件事实的认定和法律的适用自主选择，酌情作出恰当的处理决定的权力。” ③概念是对属性的认识，上述观点从不同角度反映了公诉裁量权的属性，而全面归纳必须从其权力基础、历史发展等方面进行深入剖析。

权力基础维度之辨析

公诉裁量权是在公诉权基础上产生的一种派生性权力。公诉裁量权与公诉权只具有相对的独立性，而现代检察制度又是以公诉权为核心与发展价值动因建立起来的，从权力的位阶来看，检察权、公诉权与公诉裁量权存在上下位关系，其本质属性也是一脉相承的。当然，三者的属性亦并非完全重合，公诉裁量权作为一项具体权力有着特殊的表现形式，但就其本质属性而言脱离不了公诉权与检察权的基本性质范畴，从公诉权、检察权的角度进行分析，有利于把握公诉裁量权的基本属性。

关于检察权的性质，存在四种学说的争论：其一，司法权说，这种观点主要产生于法、德国家，认为检察官与法官同质但不同职，均是在司法领域行使职权，强调检察官的司法属性是为排除行政对司法的干预，保证检察官的独立性；其二，行政权说，一些英美法系国家根据“检察一体化”原则及检察机关的组织体制认为检察权本质上属于行政权；其三，行政司法双重性说，即兼具上述两种学说，认为检察权具有行政权与司法权的双重属性；其四，法律监督权说，认为检察权虽然在内容和运作方式的某些方面兼具行政性与司法性，但这都是检察权局部的和非本质特征，其本质特征是法律监督权，社会主义国家检察权的体现尤为明显。就我国而言，关于检察权属性的争论很大程度上源于检察院法律监督机关的宪法定位与刑事司法程序中公诉职能的发挥之矛盾，上述几种学说都是检察权属性在特定方面的具体体现，不能以偏概全更不能仅局限于某一方面而否定其他，本源上，公诉裁量权也兼具上述特性。

公诉权作为检察权的重要组成部分，是代表国家对犯罪提起追诉的权力，首先体现为一种国家权力，公诉权的专属性与法定性，使权力主体在行使时应受到严格的约束，既要保障权力的有效实施又要防止其滥用；其次，公诉权是由特定机关代表国家对犯罪进行追诉的权力，不同于私诉，体现了国家追诉的性质；再次，公诉权是通过提讼，请求审判机关对犯罪行为进行审判的权力，具有司法请求权的性质，本质上也是诉权的一种，公诉权与其他诉权的一个重要区别是：“其他诉权只有积极行使时才受到法律的规范和保护，而法律对公诉权的调整则是双方向的，既包括公诉权积极行使的调整，也包括公诉权消极行使的调整。因此，公诉权可分为积极公诉权（即狭义上的权）和消极公诉权（即不权）。”④

检察权与公诉权是公诉裁量权的上位权，通过上述权力基础维度之辨析，公诉裁量权的属性可简要概括为：具有诉权与国家追诉权的双重属性，并且基于专属性及滥用可能而应进行相应规制的公权力，在刑事领域的职能行使方面具有司法性特征，在组织原则及体制方面具有行政性特征，而法律监督是其根本任务之体现。

历史发展维度之考证

通过对公诉裁量权之权力基础的辨析可知，考证公诉裁量权的历史发展脉络应以检察制度及公诉权的源起为基点。通说认为，现代检察官制度诞生于法国1789年大革命时期，1808年《拿破仑治罪法典》予以正式确立，并逐步传播至欧洲大陆及世界各地。在当时的欧洲大陆，盛行纠问式诉讼，但是其弊端随社会的进步日益显现。以公诉权为核心的现代检察制度产生的根本目的是废除纠问式诉讼，通过分权模式实现检察官与法官的相互制衡，保障审判的客观性与公正性。我国公诉制度的最初确立是在清宣统年间，通过效仿日本，间接引入德意志的立法体例而构建的，因而具有大陆法传统。英美法系国家则延续了弹劾式诉讼的特点，建立了当事人主义模式，在将控辩双方视为平等当事人的诉讼构造中，公诉权即使由专门的国家机关行使也被视为当事人诉权的一种，因此，公诉制度不及大陆法系国家发达，以英国为例，除苏格兰沿袭法国的法律传统外，就其他地区而言，1985年《犯罪法》的颁布才标志着建立起以公诉为核心的现代检察制度。公诉权在大陆法国家与英美法国家的不同历史演变直接影响着公诉裁量权在刑事司法制度中的定位。

基于程序法与实体法的相互依存关系，公诉裁量权的发展脉络与刑罚目的的历史变迁息息相关。刑罚目的论经历了从报应主义到功利主义，再到折衷主义的转变。报应主义强调有罪必罚，认为犯罪人必须接受刑罚才能弥补其犯罪行为造成的危害，实现人类报复情感的满足；功利主义强调刑罚的合目的性，注重其教育功能及矫治功能；折衷主义则强调报应主义与功利主义各自优点的融合，这种转变产生的现实影响是刑罚逐步趋于理性、非犯罪化与轻刑化。不同刑罚目的论主导下的公诉裁量权发展不一：报应主义下，公诉裁量权被遏制；功利主义下，尤其从个别预防的角度，要求赋予检察官一定的公诉裁量权；折衷主义下，公诉裁量权得到进一步的发展。总体而言，大陆法国家公诉裁量权在刑罚目的转变过程中经历了被遏制，复苏及兴起的不同历史阶段。在英美法国家，由于公诉权被视为可以由当事人进行处分的诉权，公诉裁量权自始得以延存与发展。

历史发展的不同脉络使得公诉裁量权在大陆法国家与英美法国家形成了不同的进路，从宏观上看，“公诉裁量权在英美法系国家从现象走向制度，在大陆法系国家从被排斥走向被接纳，其生命力逐步呈现。”⑤公诉权与刑罚目的论的发展演变对公诉裁量权的属性产生了重要的影响，公诉权的源起是基于权力制衡的根本目的，而刑罚目的的转变则使公诉裁量权的产生成为可能，从该角度而言，公诉裁量权兼具有权力制衡与轻刑罚化之属性。

可裁量性维度之探究

公诉裁量权意味着公诉权具有一定范围内的可裁量性，由此引申出一个问题：这种可裁量性的理论基础是什么？刑事裁量权的理论基础宏观上可以从两个方面进行回答：一是哲学基础，大陆法系与英美法系有不同的哲学基础，二者的不同集中体现在欧洲大陆理性主义与英美国家经验主义之争，“理性主义把人类理性无限夸大的结果在法律中的体现是对立法者能力的无限夸大，立法者不仅具有最强的归纳、表达能力，而且能够对未来作出最全面的预测和建构，有能力制定一个包罗万象、逻辑统一、完备无缺的法典，启蒙运动和19世纪占统治地位的学说曾经相信，法律是完美无缺的。”⑥这种认为司法活动能够与“理想法律”完美对接的思想注定因其过于理想化而无法成为现实，因而不得不设定相应的司法裁量空间，依靠司法者的经验、理性等应对一切可能发生的情况。而在英美国家，司法经验主义并不信任可以完全凭借立法者的理性制定出完备无缺的法典，判例法取代法典成为法律的主要渊源。经验主义哲学对于英美法系国家刑事司法制度的发展影响深远，为刑事裁量权的存在提供了哲学基础。二是法律基础：就成文法而言，法律现象的多样性与法的局限性之矛盾使得刑事裁量权的产生成为必然，这也是严格规则主义法律思想在现实中的无奈选择。成文法的稳定性会导致相应的滞后性，加之其他局限性使得成文法难以涵盖所有可能出现的情况，但法在实施过程中的一个基本要求是正义的实现，不仅包括一般正义也包括个别正义，司法人员通过刑事裁量活动是实现个别正义的最佳途径，个别正义的实现最终促成法的根本目的之实现。

具体到公诉裁量权而言，便宜主义是公诉权可裁量性最直接的体现，通过赋予检察官在公诉活动中的裁量权，使司法具有一定的弹性，从而可以有效弥补法定的天然不足。案件情况的差异性是公诉裁量权的现实动因，检察官在行使权过程中，由于个案涉及的犯罪情节，社会危害性，犯罪嫌疑人的具体情况不尽相同以及出于公共利益的综合考虑，难以完全依据严格的法律预设作出相应的决定，因此公诉裁量权是实现个案正义的必然选择。作为刑事司法领域的一项重要制度，自由裁量对于公诉制度亦不可或缺，公诉裁量权具有可裁量性也就成为一种必然。

结语

公诉裁量权定位之争源于对其本质属性的认识不足，而事物的属性往往是与生俱来或者多方因素共同作用所致。从权力基础、历史发展与可裁量性的多重维度对公诉裁量权进行全面分析后可将其属性概括为以下三点：一是具有诉权与国家追诉权的双重属性；二是具有权力制衡与轻刑罚化的属性；三是具有基于正义实现的可裁量性。对公诉裁量权属性的准确定位可以为相关研究提供方向指引与理论参考，譬如说，因为明确了公诉裁量权是国家追诉权，就有理由基于公权力的专有性及滥用可能对其进行相应的规制；因为明确了公诉裁量权具有诉权的属性，就可以解释刑事和解的合理性；因为明确了公诉裁量权的可裁量性，就能够为附条件不等制度找到理论依据。

我国2013年新实施的《刑事诉讼法》规定了刑事和解、附条件不等，从近两年的实施效果看，公诉裁量权对于缓解审判压力，保障当事人的诉讼权利，促进社会和谐等方面均起到了重要作用，通过对公诉裁量权属性的深入分析能更好地指导检察机关在司法实践中对权力的运用。扩大检察机关的公诉裁量权也是顺应国际发展趋势，与西方法治国家相比，公诉裁量权在我国仍有进一步扩大的空间。公权力的扩张也意味着滥用风险的增加，从而必须规定相应的制约措施才能实现立法的目的，在这个问题的研究上，同样需要准确把握公诉裁量权的属性。从某种意义上说，公诉裁量权的属性定位是所有关于该项权力研究的理论基础。

（作者为中国人民公安大学法学院诉讼法学博士研究生）

【注释】

①周长军：《刑事裁量权论―在划一性与个别化之间》，北京：中国人民公安大学出版社，2006年，第34页。

②樊崇义等：《刑事诉讼法再修改理性思考》，北京：中国人民公安大学出版社，2007年，第365页。

③毛建平：《裁量权研究》，西南政法大学2005年博士学位论文。

④宋英辉，吴宏耀：《刑事审前程序研究》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第285～288页。

⑤苏琳伟：《公诉裁量权研究―从现象到制度的考察》，北京：中国法制出版社，2014年，第38页。

篇9

关键词：民事公益诉讼；集团诉讼；职权探知主义

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）31-0248-03

一、民事公益诉讼的概念和特征

民事公益诉讼是指在民事、经济活动中，国家专门机关、社会团体（组织）以及公民个人根据法律的规定，在国家利益、集体利益或者不特定多数人的利益受到侵害或者将要受到侵害时，为保护上述利益而向法院提起的民事诉讼。

民事公益诉讼虽然属于民事诉讼，但却是一种全新的民事诉讼形式，与传统民事诉讼存在诸多区别：（1）传统民事诉讼纯粹为了维护私人利益，具有私益性。而民事公益诉讼注重对国家利益、多数人利益的保护，具有公益性。（2）传统民事诉讼的当事人为案件的直接利害关系人；公益诉讼中，当事人不限于直接利害关系人，间接利害关系人甚至任何人都可以成为当事人。（3）传统民事诉讼主要是以过去的过错为基础施以救济；公益诉讼不仅包括这一点且更注重对将来的预测，特别是禁止之诉，具有预测性与立法性。（4）传统民事诉讼的既判力仅及于参加诉讼的当事人，一般不及于诉讼外的第三人；公益诉讼判决的既判力呈扩大化趋势，不仅及于参加诉讼的当事人，而且还及于可能受到判决影响的未参加诉讼的任何人[1]。

二、构建中国民事公益诉讼制度需要克服的理论障碍

从以上对比可以看出，民事公益诉讼在许多方面突破了传统的诉讼法学理论。民事诉讼要实现维护公益和私益的双重目的，其制度就必须要有所突破。中国要构建民事公益诉讼制度，需克服以下三个方面的理论障碍：

（一）诉权理论的障碍

二元诉权理论一直是中国诉讼法学界的通说。这种诉权理论认为，诉权包括程序意义和实体意义两个方面。程序意义上的诉权是指提讼的权利，即权；实体意义上的诉权是指原告对被告实体要求获得满足的权利，即胜诉权。二元诉权理论认为，诉权的产生和存在，以“实体权益受到侵害”为前提条件，诉权的主体必须与民事纠纷有直接利害关系。然而在新型社会纠纷中，纷争涉及公共利益，“非直接利害关系人”与公共利益并没有直接联系，与公益纠纷没有直接利害关系。依照二元诉权理论，他就不能成为诉权的主体，无权将公益纠纷引入民事公益诉讼程序，这就会导致大量的民事权利得不到司法救济，民事纠纷得不到及时、合理地解决。为了使权利得到救济和解决民事纠纷，应当扩大诉权主体的范围，赋予非实体争议主体的第三人以程序意义上的诉权，来维护实体争议主体的权益。

（二）当事人适格理论的障碍

当事人适格，也称为正当当事人，是指在具体的诉讼中，能够作为当事人或应诉，并且获得该案判决的诉讼法上的权能或者地位。这种权能或者地位称为“诉讼实施权”，具有这种权能或者地位的人就是“正当当事人”。诉之利益是连接实体法和程序法的枢纽，根据传统的诉之利益理论，只有自己的合法权益受到违法侵害的人，才能成为正当当事人，具备的资格，这种标准被称为“直接利害关系原则”[2]。但是随着现代社会和法治的发展，对当事人而言，这种“直接利害关系原则”越来越不利于对其合法权益的保护。

随着社会的发展，新型诉讼应运而生。这些诉讼所涉及的利害关系超越了个人的利害关系，呈现出集团性或者扩散性，纠纷与当事人可能没有直接利害关系，依照传统的当事人理论，民众在这种纠纷中是不适格的当事人，不享有诉权，其利益也无法获得保护。因此，有必要重新解释诉之利益，扩张当事人适格的基础，使更多的热心民众可以参与公共利益的保护。有学者认为，“诉的利益乃原告谋求判决时的利益，即诉讼追行利益。这种诉讼追行利益与成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益以及原告的胜诉利益是有区别的，它是原告所主张的利益（原告认为这种利益存在而作出主张）面临危险和不安时，为了去除这些危险和不安而诉诸法的手段即诉讼，从而谋求判决的利益，这种利益由于原告主张的实体利益现实地陷入危险和不安时才得以产生。”[3] 在有关当事人可以通过审判请求获得一定的利益（个人利益或者公共利益、物质利益或者精神利益），从而有进行司法保护必要性的情况下，法院都应当许可该当事人作为正当当事人进行诉讼。

（三）既判力理论的障碍

一般认为，既判力是指判决的实体确定力在诉讼程序上对法院和当事人产生的约束力。它包括两方面含义：一方面，判决实际所确定的权利或法律关系，当事人和法院必须遵守，当事人和法院不得提出相异的主张或者作出矛盾的判决。另一方面，基于公共利益考虑，限制当事人滥用诉讼制度，当事人和法院不得就既判事项再行和重复审判。既判力对当事人的实体权利和程序权利都具有重大影响。因此，传统民事诉讼理论认为，既判力的主观范围原则上仅限于该案的原被告，但法律另有规定的除外。这导致在一定范围扩张既判力的公益诉讼制度遭到了许多质疑。

公益诉讼的争点具有社会化的特性，侵害不只是对某个个体的侵害，换句话说，原告所主张的利益不仅涉及自己的利益，还可能涉及与原告处于同一地位的其他众多主体的利益。在这种情况下，如果法院的判决仅对提出请求及相对的当事人具有约束力，而不涉及案外人，将无法使加害者得到应有的惩罚，并且也难以实现诉讼所追求的经济和公平的功能，会使审判陷于诉讼的“海洋”而疲于应付。为此，公益诉讼制度需要突破传统的既判力主观范围原则的束缚，使判决的效力大大扩张，这样不仅能更好的实现诉讼解决纠纷保护权利的功能，而且还大大扩展了诉讼的功能，使诉讼在社会上发生更广泛、更直接的影响[4]。

三、构建中国民事公益诉讼制度的具体设想

中国现行民事诉讼法并没有规定公益诉讼制度。近年来实践中发生了大量侵害公共利益的行为，中国对民事公共利益司法保护制度的缺失也日益显现。由于立法的滞后，导致受害者常常无法通过诉讼途径有效地保护自己的利益。就公益诉讼的结果来看，很多案件都以法院不立案或者驳回诉讼请求而告终。要从根本上解决这一问题，必须依赖于具体法律制度的构建。以下笔者将对如何构建中国的民事公益诉讼制度提出一些具体设想：

（一）提出公益诉讼的主体

笔者认为，提出民事公益诉讼的主体应该确定为：

1.任何公民。任何公民为维护公共利益提讼是民事公益诉讼的一大特点。由于作为诉讼基础的利益纷争的社会化和诉讼的公益价值追求，要使因违法行为受到侵害的公众利益获得保护和救济，依照传统的当事人理论来衡量原告是否适格已不再具有实际意义。因此，在公益纠纷中，应当扩大诉讼主体范围，使诉权不再专属于“直接利害关系人”，通过法律将诉权直接赋予公民，保障任何公民都有权为维护公共利益而代表国家民事违法行为。

2.社会团体。社会团体的真正介入是解决社会公益纠纷和实现社会公益目的的重要条件之一。鉴于有关社会团体在环境保护及公众消费领域所发挥的作用越来越大，通过法律将诉权直接赋予社会团体，由其代表受害群体进行诉讼，能够有效解决受害人众多的问题，并且能够使社会团体的监督获得司法的有力保障。有关的社会团体包括工会、妇联、消协以及公益法律机构等。

3.检察机关。在诉讼涉及国家和社会公益时，国家作为控诉一方不可或缺。检察机关作为国家和公共利益的代表参加诉讼，不仅能严密监督和有效遏制民事违法行为，还在最大程度上保证严格执行标准，防止私人可能产生的报复和滥诉弊端，从而实现诉讼的效率和效益。

（二）中国民事公益诉讼的形式

在国外，公益诉讼主要有集团诉讼、团体诉讼、检举人诉讼以及民众诉讼等形态。笔者认为，集团诉讼应该成为今后中国民事公益诉讼的主要形式。

集团诉讼是美国处理大量产生于同一事件的类似诉讼请求的一种独特诉讼程序。集团诉讼是允许一人或几人代表他们自己或那些声称受到同样侵害或者是以同样的方式被侵害的其他人或被诉的制度。美国集团诉讼采用默示方式认可代表人，实行的是“申报退出”制度，只有在法院公告后申报退出的，将来才不受判决约束，若没有申报退出就视为当事人，要受判决的约束。对于所有的集团诉讼而言，无论是涉及原告或被告作为集团的案件，《美国联邦民事诉讼规则》第23条明文规定须符合以下条件：第一，集团人数众多，以致全体成员的合并实际上不可能。第二，争点具有共通性，集团具有共同的法律或事实问题。第三，代表当事人的请求或抗辩是属于集团的典型的请求或抗辩。第四，当事人代表能公正和充分地维护集团成员的利益[4]。

集团诉讼的真正价值，在于制约大众侵权，它最显著的特点是代表人根据自己的判断为全体被害者的利益进行诉讼活动，而不需要授予诉讼追行权。所以集团诉讼是处理消费者案件和公害事件不可或缺的诉讼方式。此外，集团诉讼中损害赔偿（惩罚性赔偿，采取两、三倍赔偿的政策）并不是唯一的救济方式，甚至不是最主要的救济方式，当事人还可以请求法院作出禁令性或宣告性判决。

中国的代表人诉讼制度与美国的集团诉讼有许多相似之处，它们都属于群体诉讼，由具有共同利益关系的人组成一个群体，由其中的一人或几人代表该群体提讼。这种方式的运用有效地解决了主体众多与诉讼空间有限之间的矛盾，极大地发挥了司法解决纠纷的功能。但是由于提起代表人诉讼，以诉讼标的为同一或同种类的共同利益关系为条件，中国代表人诉讼被局限于很小的范围，再加上对于人数不确定的代表人诉讼还设置了权利登记、要求具体受害人明示授权等限制，使得中国代表人诉讼的提起不能像美国集团诉讼那样宽松和便利，无法担负起像其一样强大的解决公益问题的功能。为了更好地发挥代表人诉讼制度在维护社会公共利益领域的作用，有必要吸收和借鉴美国集团诉讼的规定，在以下方面对中国的代表人诉讼制度加以改进：

1.放宽代表人诉讼的适用条件。集团诉讼的适用要求所有成员存在着共同的法律问题或者事实问题。而中国代表人诉讼要求当事人具有同一或同种类的权利义务关系，适用范围局限在很小的范围内，那些因同一事实问题或法律问题而引起的多数人争议被排斥在外。笔者认为，可以参考集团诉讼的做法，允许具有共同事实问题或法律问题的众多当事人提起代表人诉讼。

2.修改权利登记的程序。权利申报登记制度虽然克服了人数不确定的弊端，但是也有其负面的作用。若有关权利人不来登记，并且以后也不主张权利，违法者受判决确定的赔偿额就会远远低于其违法所得利益，不但不能最大限度地救济受害者，反而放纵了违法行为人。这种程序妨碍了代表人诉讼功能的发挥，参考美国集团诉讼的“声明”退出程序，只有声明退出的人将来才不受裁判约束，只要当事人不声明退出诉讼，就视为当然的当事人，受裁判的约束。

3.赋予原告要求法院禁令的权利。在个别侵权案件中，当事人往往是只要求损害赔偿，而在近年的环境污染、产品责任纠纷、虚假广告等案件中，当事人往往不仅要求金钱赔偿，而且希望法院禁令，禁止侵害者继续实施侵害行为，以保护潜在的受害者，但是法院一般不予支持。为改变这一状况，发挥禁令对将来纠纷的预防作用，必须明确地赋予当事人提起不作为之诉，要求禁令的权利。

4.实行惩罚性赔偿或者二三倍赔偿的政策。尽管强烈的法律意识能够驱使人们去从事这些活动，但为了促进诉讼活动的开展，也要人为地刺激他们。若对大量受害的救济给予大幅度的经济“奖励”，对侵权者适用惩罚性赔偿，最高可按实际损失的三倍进行赔偿，不仅能促进诉讼活动，而且会产生一批从事大量被害救济工作的专家。

5.加强公益保护团体组织建设，引进团体诉讼制度。公益诉讼的目的在于保护公共利益不受非法侵害。实践也证明，克服个人力量的不足，发挥一个组织在经济、法律等方面的优势对公益诉讼制度的建设是大有裨益的。加强公益保护团体的组织建设，主要包括以下两点：一是建设和完善具有权的公益团体。二是加强公益法律机构的建设。笔者认为，加强公益保护团体的组织建设，设立团体诉讼，让某些团体有权直接提起侵权之诉或者不作为之诉，将开辟维护公益的新道路并取得良好的效果。

（三）民事公益诉讼中的职权探知主义

民事诉讼中，就作为判决基础的事实证据由谁负责主张和提供来说，存在着辩论主义与职权探知主义之分。

所谓辩论主义，是指主张事实和提供证据是当事人的责任，法院不得做出异于当事人诉讼上自认的判断。其具体包括以下内容：其一，直接决定法律效果发生的主要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张的事实作为判决的基础。其二，对于双方当事人都没有争议的事实，法院应当作为判决的基础。换言之，法院应当受当事人自认的约束。其三，法院对证据的调查，原则上仅限于当事人提出的证据，而不允许法院依职权主动调查证据 [5]。

所谓职权探知主义，是指法院不受当事人主张的事实和提供的证据的范围的限制，主动依职权调查事实和收集证据。职权探知主义包括以下内容：其一，即使双方当事人都未主张的事实，法院也能予以认定。其二，当事人的自认对法院无拘束力。其三，法院可以依职权广泛调查证据[6]。

辩论主义是私法自治理念在民事诉讼中的具体展开，辩论主义的理想是强调当事人自主解决纠纷，因此，只应适用于解决私权利益问题的民事诉讼。对于民事公益案件而言，应采取法院职权探知主义。这是因为：

首先，辩论主义条件下的诉讼主要根据当事人的对话和对抗形成判决，判决的正当性是建立在当事人参加诉讼能力旗鼓相当的前提下的。而在公益诉讼中，当事人之间力量对比严重失衡，“武器对等”原则受到极大的挑战，如此就会造成实质上的不平等对话和对抗，由此形成的判决也就缺乏充分的正当性。其次，辩论主义的适用，以当事人有权处分的事项为限。而在公益案件中，对于案件事实和证据不能任由当事人处分，不但不能任由当事人虚假提出或虚假自认，而且也不能任由当事人提供虚假证据来“证明”。因为根据虚假的事实、自认和证据所做出的判决必然不能保护公益，而法院以公益维护者身份依职权探知事实，较能发现真实和维护公益。最后，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》为在民事公益诉讼中采取职权探知主义提供了依据。2002年开始实施的《证据规定》对法官依职权调查收集证据作出了明确的规定，其对法官依职权调查收集证据范围的设定仅限于程序事项以及涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。民事公益诉讼的目的是维护公益，对于涉及公益的事实，由法院依职权调查取证符合《证据规定》的要求。

必须明确的是，在民事公益案件中适用职权探知主义，并不意味着取消程序参与原则或限制当事人的质证权和辩论权。职权探知主义并非与正当程序或者程序公正相对立。根据“正当程序保障原理”和“程序参与原则”，即便是法院依职权收集的证据和探知的事实，法院在将其作为裁判根据之前，也必须经双方当事人质证辩论或者发表意见，对于当事人未发表过意见或未进行过质证辩论的事实证据，法院不得将其作为裁判根据[7]。

参考文献：

[1] 开启救济公共利益之门——论建立民事公益诉讼制度的必要性及障碍之克服[EB/OL].http：///html/article/200611/13/223482.shtml.

[2] 伍玉功.公益诉讼制度研究：第1版[M].长沙：湖南师范大学出版社，2006：149.

[3] 颜运秋.公益诉讼理念研究：第1版[M].北京：中国检察出版社，2002：94.

[4] 祁英香.公益诉讼制度研究——关于民事公益诉讼制度之构想[D].北京：中国政法大学硕士学位论文.

[5] 熊跃敏.辩论主义：溯源与变迁——民事诉讼中当事人与法院作用分担的再思考[J].现代法学，2007，（2）.

篇10

关键词：量刑建议；法律监督；量刑裁判

量刑建议权是指检察机关在量刑裁判前的某个诉讼环节,根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节、认罪态度和社会危害程度等,提出建议,对刑种、刑期、罚金数额、执行方法等方面提出具体要求,请求人民法院对被告人处以某一特定刑罚的权力①。2005年,最高人民检察院出台了《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》,正式将量刑建议列入检察改革项目,并部分试点,但时至今日,理论界和实务界关于量刑建议的性质仍存在争议,并直接影响到量刑建议制度的全面推行。笔者拟从分析量刑建议权的本质属性为出发点,就如何构建具有我国特色的量刑建议制度提出建议。

一、量刑建议权本质上属于法律监督权

(一)量刑建议是公诉的应有之义,量刑建议权是公诉权的重要权能之一

公诉权是指法律规定具有公诉职能的国家机关为追诉犯罪而向国家审判机关提讼的权力②。公诉权“依据权利内容可以包括定罪请求权、量刑建议权、程序适用权等权能”③。检察机关通过向法庭提出指控犯罪证据,请求法庭对犯罪的事实、性质、情节和危害后果进行确认,在此基础上进而请求法庭对犯罪人进行刑罚制裁,前者为定罪请求权,后者即为量刑请求权,两者构成完整的公诉权,缺一不可,量刑请求权是定罪请求权的必然结果。完整的公诉权不仅要求法院对事实进行确认,还需提出具体的量刑请求。目前,通说认为公诉权本质上是一种法律监督权,那么,作为其重要组成部分的量刑建议权当然也是一种法律监督权。

(二)量刑建议在刑事诉讼中的功能表明其具有监督制约的特质

刑事公诉中,检察机关通过行使求刑权,请求法庭对犯罪人科以刑罚,揭示刑法的不可违反性,使犯罪人意识到犯罪行为给社会带来危害的同时,也使自己受到制裁,从而强迫犯罪人感受到法律的威严,自觉遵守法律,进而实现刑罚的特殊预防功能。同时,通过特殊预防,还能教育和威慑一切社会主体自觉遵守法律,保护法律的正确实施。因此,从促进法治建设的角度来看,量刑建议权具有监督法律正确实施、维护法律尊严和促进法治进步的社会功能。

(三)从我国现行刑事诉讼模式来看,量刑建议应当具有法律监督的价值取向

现代刑事诉讼结构中,权力制衡是基本价值取向,只有以制衡为基点才能寻求和实现社会正义。1996年刑事诉讼法修改后,我国刑事诉讼庭审模式由职权主义向当事人对抗主义转变,但这种转变是渐进性的,至少目前尚未形成完整和规范的当事人对抗主义庭审模式,奉行实体真实原则和“犯罪控制”优先的职权主义的意识和因素仍不时影响庭审活动,再加上我国刑法中关于刑罚适用的条款过于疏松,同一罪名涉及的刑罚种类和幅度跨度太大,导致法官在刑罚适用上难以得到有效监督。检察机关代表国家行使公诉权,全程参与刑事诉讼,有必要也有可能赋予其必要的监督权力和措施,以制衡审判权。事实上,法律规定检察机关有权对量刑“畸轻畸重”的判决提出抗诉,就是监督刑罚适用的措施之一,只不过在以往的庭审中,其量刑建议权归于“隐形”而已。

(四)从量刑建议制度设置的目的来看,应该赋予其法律监督的性质

量刑建议权存在的本身就是对审判权的制约,其通过提出具体的量刑种类和幅度,限定了刑罚适用,而且对审判结果依法进行监督,进而保障法律的正确实施,维护当事人合法权益。有的学者认为“并不主张检察机关提出之量刑建议是在行使所谓的笼统的法律监督权,而是在依靠程序角色分化、程序功能按角色分别配置的前提下所实施的当事人权力(利)制约”④,笔者认为有待商榷,因为如果只将量刑建议权定位为一般诉权,将检察机关定位为一般当事人,则有可能导致检察机关为了追求胜诉而不顾法律是否正确实施、当事人合法权益是否得到有效保障,此举势必否定其职权的监督性质,削弱监督能力,导致刑事诉讼权力结构失衡。实际上,检察机关行使公诉职权时,其不应仅将自己视为刑事诉讼一般当事人,还应基于客观公正的立场履行法律监督的职责,尽力维护刑事诉讼程序的公正和当事人合法权益。

二、量刑建议制度的具体构建

量刑建议权作为一项重要的法律监督权,是强化刑事公诉法律监督属性的要求,也是强化审判监督之必然。构建量刑建议制度,必须以规范量刑建议的提出和采纳为出发点,以体现和强化量刑建议的法律监督属性为宗旨。

(一)确定量刑建议权行使的时间和方式

首先,对于公诉机关建议适用简易程序审理的轻微刑事案件,可以在时提出明确的量刑建议。此类案件,犯罪事实清楚,证据确实充分,而且被告人自愿认罪,公诉人对案情、证据程度和量刑幅度等有了充分的了解,证据程度在审判阶段不会发生根本性的变化,而且此类案件检察机关一般不派员出庭支持公诉。因此,在提起公诉时一并提出量刑建议符合诉讼经济原则,有利于提高诉讼效率。但笔者认为不宜在书中直接写明量刑建议,因为存在被告人当庭翻供或法院不同意适用简易程序审理的可能性,量刑建议在庭审过程中可能会作出修改,如此一来,书的稳定性和严肃性会遭到质疑。因此,单独制作一份量刑建议书并随案移送较为符合客观实际,即使被告人当庭翻供或法院不同意适用简易程序审理,公诉人也能根据庭审情况及时、有针对性地发表变更后的量刑建议,从而避免损害书的严肃性和权威性。

其次,对于适用普通程序审理的案件,公诉人可以在庭审过程中根据查明的具体案情和被告人的辩护意见提出明确的量刑建议。因为此类案件一般案情比较重大、复杂,案件事实的认定有可能随着庭审的进程发生变化,公诉人在法庭调查完毕后,综合已经质证的证据程度和被告人的认罪态度等全部因素,在法庭辩论阶段向法庭提出具体的量刑建议会更加全面和准确,也更具有说服力,法官和被告人更易接受。需要说明的是,为使量刑情节得到充分的论证和交锋,笔者赞同在法庭辩论阶段提出量刑建议,但对于被告人在最后陈述阶段才表示自愿认罪的案件,有必要综合考虑被告人自愿认罪的因素,对之前的量刑建议做出修正。总之,量刑建议权行使的方式和时间不能完全模式化、程序化,而应根据具体案件的不同作出相应调整,以达到监督制约法官量刑、维护量刑公正的目的。

(二)确定量刑建议权的种类

目前实践中,检察机关的量刑建议种类有三种,分别为:概括性量刑建议,即建议适用某一刑法条文规定的法定幅度刑;相对确定的量刑建议,即在某一法定幅度刑内压缩一定的量刑空间;绝对确定的量刑建议,即确定、具体的刑种和刑期建议。概括性量刑建议因为未对法定刑的幅度进行任何压缩,不具有任何参考意义;相对确定的量刑建议虽然压缩一定的量刑空间,提出了较为具体量刑幅度,但相同犯罪事实和情节的案件可能由于具体承办人的不同而有不同的量刑幅度,而且,量刑幅度的范围可大可小,由此给人产生一种模糊界限、“和稀泥”的感觉,法官有时也无所适从,而且也不利于就此展开量刑辩论(因为该量刑幅度可能符合被告人或其辩护人的量刑预期)。据此,笔者认为,应采纳绝对确定的量刑建议模式,因为,首先,经过庭审,案件所有证据均得到质证,犯罪事实和各种量刑情节已经查明,公诉人应当而且能够提出具体确定的量刑建议。其次,量刑建议是一种具有法律监督性质的司法建议权,只有具体确定的量刑建议才是法官量刑的前提条件和基础,检察机关也只有以具体确定的量刑建议作为监督制约法官依法行使自由裁量权的标准和依据。再次,有利于控辩式庭审模式的确立。被告人及其辩护人更易接受具体确定的量刑建议,因为其可以据此展开具体的、有针对性的量刑辩护,不会觉得无的放矢。

(三)明确量刑建议的法律效力,明确检察机关量刑抗诉权

检察机关依据查明的犯罪事实和法律规定提出的量刑建议,既是提供给法院作为量刑的重要参考依据,也是检察机关对法院量刑进行法律监督的重要依据。如果法院采纳了检察机关的量刑建议,不仅表明承担不同诉讼功能的检、法两家在量刑上取得了一致认识,同时也表明法院接受了检察机关的量刑监督;如果法院未采纳量刑建议,则必须说明不采纳的理由,不能说明理由或理由不能成立、符合抗诉条件的,可以提起抗诉。不符合抗诉条件但确属量刑不当的,可以依法提出纠正意见,这样完全可以发挥量刑建议的审判监督作用。

在此,有两个问题存在较多争议,亟待解决,第一,法院未采纳量刑建议的那些案件可以抗诉?量刑建议权性质上毕竟是一种程序上的司法请求权,如果未采纳量刑建议的判决都可以抗诉,未免有干涉审判权之嫌。笔者认为,目前可以将法院降格或升格量刑的案件作为提起抗诉的主要对象,例如,量刑建议判处死刑的,法院判处了无期徒刑或以下。第二,实践中,基于认识的不同和自由裁量权的行使,虽然法院未采纳检察机关的量刑建议,但其量刑绝大多数并不存在畸轻畸重的情形,充其量只是偏重偏轻,不符合抗诉的条件,对于这些个案的量刑如何监督?笔者认为,可以借鉴北京市东城区人民检察院探索、创新的“量刑宏观监督”的模式。在该模式下,该院将量刑监督由个案监督转为宏观监督,将监督的重心放在促进法院内部量刑标准的统一上,公诉部门注意围绕被认为存在问题的个案判决,有针对性的收集判例并加强调查研究,最终集中与法院沟通交流,从而引起法院对统一审判标准问题的高度重视,取得了较好的效果⑤。

同时,量刑建议并不是简单地扩大了检察机关的自由裁量权,其对于检察机关也有约束作用,主要表现在:如果法院采纳了检察机关的量刑建议,一般来说,检察机关不能再以自己对案件的认识发生变化为由,对法院的判决再进行抗诉,这对于检察机关正确、准确地行使公诉权和抗诉权都有积极的效果⑥。由此可见,检察机关不能无约束地行使量刑建议权,而应不断完善、强化检察机关内部监督制约机制,提高量刑建议质量。

正确认识量刑建议权的本质属性是构建量刑建议制度的前提,尽管我国量刑建议制度的构建还面临法律规则和法治意识等多方面的制约,但强化法律监督、保障法律正确实施是我国司法改革的主旋律,应不断完善量刑建议各项机制,构建具有我国特色的量刑建议制度。

注释:

①王志刚.量刑建议制度全面推行的障碍及其破解.中国刑事法杂志.2009(5).第68页.

②张穹主编.公诉问题研究.中国人民大学出版社.2000年版.第77页.

③姜伟,等主编.公诉制度教程.法律出版社.2002年版.第35页.

④欧卫安.检察机关对刑罚裁量的合理模式研究.西南大学学报(人文社会科学版).2007(2).第111页.