地域管辖论文范文
时间：2023-03-16 21:24:40
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篇1
（7）为什么母亲知道这么多的事情，而且米妮来得又是这么的及时？还是母亲怂恿仙女去度假？还是母亲=仙女？她的美梦又是什么呢？
文中有这么一句“‘我想’米妮大声说。”为什么米妮要大声说呢？还是她想要让谁听到，一般的，人做了什么亏心的事都不希望有谁知道，可是她却要大声说，明显是想让人听到，给她什么，
（8）她想让别人知道她没打扫地毯是为了什么？
（9） 文章的重点，星星的对话，是米妮的幻听吗？还是真的有过什么呢？
文章说米妮去扫地毯，然后发现了十二块金币，可是这样解释是不是太牵强了？人来人往的，一定会发现过金币才对的啊！难道是米妮故意等到这个时候才去注意，还是现在才出现呢？
篇2
我国是多山国家，山地面积约占全国国土面积的2／3，约650万km2，约有1／3的人口居住在山地。近年来山地城市极端降水发生频率不断增加，由于山地地形较陡，地表径流短时急流而下，加之城市硬化面积大量增加，排水系统建设滞后及多部门管理不协调等原因，城市道路易汇集大量雨水快速下泄，造成城市内涝灾害，直接导致严重的经济损失和人员伤亡。传统“以排为主”处理雨水的方式已不能适应当前山地城市的发展。
2国外道路雨洪管理模式
为缓解城市化带来的雨洪问题，西方国家在多年的实践中探索了不同雨洪管理模式，并取得较好的实际应用效果。其中具有代表性的措施包括最佳管理措施（BMP）、低影响开发（LID）、可持续城市排水系统（SUDS）、水敏感性城市设计（WSUD）、可持续基础设施（SI）、绿色基础设施（GI）、水环境精明设计（watersmartdesign）和更优场地设计（BSD）等。
（1）最佳管理措施（BMP）。
最佳管理措施（bestmanagementpractices，BMP）是美国20世纪70年代提出解决水质水量等问题的综合措施，主要强调通过收集、短时储存或引导雨水按照设计流速渗透进土壤和下游的雨水设施，就近处理雨水，从而减少雨水径流量、控制径流速度以及污染物。其主要是在法规政策支持下采用工程性（如滞留池、渗透设施、人工湿地、生物过滤和停留系统等）并辅之以非工程性（如土地使用规划、垃圾管理、街道清扫等）的措施来达到控制的目的。宾夕法尼亚州的最佳暴雨管理手册中，专门提出将BMP措施结合道路设计、建设及维护，实现径流量削减及水质提升。
（2）低影响开发（LID）。
美国马里兰州20世纪90年代提出（lowimpactdevelopment，LID）低影响开发策略），强调通过一系列源头控制措施达到对雨水的管理与利用，总体目标是实现开发前场地的水文状态，更为强调与景观结合的生态设计。主要措施包括生物滞留池（雨水花园）、绿色屋顶、雨水罐、透水铺装、植被浅沟与过滤带、洼地、种植器、树盒、蓄水池、渗透沟、干井等，此类措施同时兼具雨水控制以及景观或使用功能，尤其适合城市新区开发以及旧城改造，广泛适用于居住区、道路、公园、商业区等场地。目前已成为应用最广泛的雨水技术之一，著名案例美国西南十二号大街（SW12thAvenue）和东北锡斯基尤街（NESiskiyou）绿色街道项目，均为“以自然方法管理街道暴雨水”的示范性工程。
（3）绿色道路（greestreets）。
绿色道路将绿色雨水基础设施（GSI）与低影响开发措施（LID）结合，在道路景观设计中综合运用，从而有效控制雨水，减少径流量及污染，缓解城市内涝同时提升道路景观和生态环境。最具代表性的如俄勒冈州波特兰的绿色街道项目及芝加哥绿色小巷项目，已成为道路雨洪控制利用典范。前者的成功之处在于将雨水花园、植物浅沟等生态雨水措施精妙地融入道路景观设计中，从而形成一个雨水收集、滞留、净化等多种综合雨洪控制功能的道路绿化系统。后者是全美迄今为止最大公共道路翻新工程，通过绿色方法对芝加哥城市内超过4000m2小巷改造，将原有硬质铺地改为透水沥青或透水混凝土等透水铺装，良好的渗透功能使得雨水直接下渗至地下石床，避免积水。改变了原有巷路不堪重负的地下排污系统问题。美国道路建设一直位居世界首位，全美公路里程约650万km，同时也是世界上拥有高速公路最多的国家，约为9万km。可以看出其在道路建设过程中，对城市道路及高速公路路面径流非常重视，并在道路设计手册中明确体现雨洪控制技术。
3雨洪管理模式对山地道路景观设计的启示
3．1转变建设理念，完善相关法律规范
（1）改变“以排为主”的传统雨水处理思想。
面对日趋严峻的城市内涝问题，不应将希望完全寄托于增加城市硬质排水系统，广大相关设计师亟须更新设计理念，学习发达国家的成熟技术并本土化应用，将传统的单一排水设计与单一景观设计理念彻底扭转。在进行道路景观设计之前，充分考虑利用景观手段缓解雨水问题，营造城市排水的“软性系统”，减轻城市排水系统的压力，维护健康自然水循环。
（2）树立节约水资源的观念。
雨水资源是宝贵的城市水资源之一，由于长期未得到足够重视，没有针对性地设置收集利用设施，致使雨水资源随着管道系统快速流走，大量城市缺水与内涝问题交织。如能有足够的节约水资源意识，有目的地设计合理的雨水滞留池、生物收集池、人工湿地等道路雨水收集设施，将为城市节约大量的水资源。这部分水资源还可以反过来浇灌道路绿化以及冲洗道路等，实现良性循环。
（3）完善相关法律法规。
发达国家由于实践开始很早，相关配套法律较为成熟。近年来我国已经认识到雨洪管理的必要性和重要性，也逐步出台相关规范，如2006年建设部颁布的国家标准《建筑与小区雨水利用工程技术规范》、2013年出台的《国务院办公厅关于做好城市排水及暴雨内涝防治设施建设工作的通知》及住建部《城市排水（雨水）防涝综合规划编制大纲》，以及北京、深圳等城市的雨水利用地方规范，均对城市雨洪管理提出了更高的要求。但实际上仍然缺乏系统的城市雨洪控制利用法规，更缺乏城市雨洪管理技术与道路设计结合的政策支持及相关设计规范。目前急需补充雨洪技术在道路设计手册规范中的空白，促进相关领域设计工作展开有据可依。
3．2设计手法因地制宜
山地城市道路具有以下特点：地形变化大，平面布置形式较为自由，空间丰富；坡度大弯道多，各类水、旱桥涵及护坡、挡土墙、护栏等工程构筑物多；道路与山体结合较为紧密，融为独特景观。其独特性决定了仅靠修复地下管网无法满足城市雨洪安全。据此，应充分利用特殊的自然条件，包括雨水排蓄系统、雨水渗蓄调控系统以及雨水污染控制系统来构建山地内涝防治及雨水利用系统；同时，针对山地城市普遍布局紧凑、用地紧张的特点，应该采用小型、分散的方式来构建自然雨水渗透系统。结合以上特点及适宜的国外雨洪管理措施，可因地制宜，在山地城市道路绿化中合理设计雨水景观。
（1）滞留带———绿地接纳雨水。
滞留带一般呈长条形，外表类似一般的绿化隔离带，主要用于处理路面径流。可替代停车场、道路及高速公路中间的绿化隔离带，达到径流输送、净化及增加下渗，缓解排水管压力的作用，同时营造较好的景观效果。滞留带沿道路纵向分段设置，每段设置溢流口，雨水口设置于绿化带内，路面高于绿地，雨水口高于绿地而低于路面高程，形成接纳雨水的下凹式绿地。道路径流可进入绿地进行下渗，而多余的雨水可从雨水口排出。滞留带尺寸较灵活适于用地局限区域使用，也可与植被过滤带组合使用。
（2）渗透浅沟———雨水“跌水”景观。
渗透浅沟是兼具雨水收集与截污功能的措施，雨洪径流通过植被时，流速得到降低，污染颗粒沉淀，有效促进雨水入渗，有一定贮存调节功能，适合污染负荷不高、用地紧张地区使用。可以城市用地布局和道路系统规划为依据，在城市地块边界、道路两侧或硬质地面的周边地区设置，使其与整个区域的排水系统构成一个整体。同时，由于植物渗透沟渠可以顺着山地道路两侧天然的沟渠布置，可以依托地形高差，形成山地天然的“跌水”景观。
（3）生物滞留池———雨水花园。
生物滞留池是指在低洼区种有灌木、花草乃至树木的工程设施，主要通过填料的过滤与吸附作用，以及植物根系的吸收作用净化雨水，同时通过将雨水暂时储存而后慢慢渗入周围土壤来削减地表雨水洪峰流量。可广泛用于城市道路、停车场、庭院、各类小区等场所，用于城市道路的生物滞留池通常位于道路两边，可取代传统的城市道路绿化带。道路雨水通过道牙缺口进入生物滞留池，与前述滞留带原理类似，可根据地形、汇水面积及景观等因素灵活布局。其生态功能较综合，投入维护成本较低，并且形成的雨水花园景观效果非常好。此外，在山地城市道路绿化设计中，还有许多措施可以综合使用，如步行道和停车场多采用透水铺装，车流量小的道路可适当采用透水沥青，滞留树池、滞留花坛等小型设施等，都比较适合用地紧缺的山地城市。
4结语
篇3
1问题提出和调查结果
1.1问题提出
中国在由二元经济社会跨入现代经济社会的过程中，农村人口向城市转移和城市化发展是一个长期的必然的趋势。改革开放20多年来，已有大量农村劳动力流入城市，成为城市中“事实上的迁移人口”，在中国城市中已出现诸如“浙江村”之类的移民自发安置形式[1,2]，无论是数量巨大的流动人口还是采取自发安置的“移民”，都已经给中国社会和城市发展带来严重的影响。进入90年代，农村剩余劳动力的转移已从“离土不离乡”[3]的就地转移进入全分离的异地转移阶段，并主要以流入城市地区和发达地区的城镇为主流[4-8]。目前和今后，在中国城市中将面临严重的移民安置问题。
数量巨大的农村剩余劳动力转移去何处？在城市中如何吸收安置移民并让他们能够融入城市社会？其次还有文化的适应和社会的稳定发展问题。但目前国内的研究集中于劳动力转移的原因机制和影响分析，对城市外来移民的吸收安置研究薄弱。
1.2城市外来低收入移民
本文界定研究对象为城市外来低收入移民，主要是指从农村来的、在城市中生活了较长时间、户籍没有迁移的、素质和收入水平较低但存在预期收益的、待迁移和有长期定居意向的“准移民”。“城市外来低收入移民安置”是从“人类安置”的主要含义出发，主要是期望从解决移民最基本的住房问题角度，来达到在城市安置移民的目的。
1.3城市外来低收入移民的调查特征
本文采取观察访谈和问卷调查的方式，通过对广州市和东莞市的一般抽样调查和50个镇村的重点调查，获得合格问卷459份，（占95.8%）。调查发现：近10～20年来，城市外来人口增长速度很快，已接近并超出当地常住人口。在被调查的外来人口当中，男性多于女性，71.1%的人在30岁以下、年龄结构（特别是女性）偏向年轻，70.4%的外来人口接受初中或高中教育，56.8%的外来人口来自农村地区，66.1%的外来人口在城市滞留超过1年以上并且有延长的趋势，主要就业于第三和第二产业的非正式部门，目前仍属城市中收入不稳定的中低收入阶层。
2城市外来人口现状居住特征分析
2.1外来人口现状居住类型
调查表明，目前外来人口在城市中居住类型主要有如下8种（表1），其中住出租屋、住单位集体宿舍、擅自占住和寄（借）住4种主要类型分别占49.45%、25.27%、15.60%和4.84%，合计占95.16%。
表1外来人口的现状居住类型
Table1Actualoccupancytypeofnon-nativebornlow-incomemigrants
居住类型人数（人）比例(%)
A寄（借）住224.84
B擅自占住7115.60
b1露宿34.23
b2废弃房屋57.04
Bb3水上船只11.41
b4建筑工棚4563.38
b5自建窝棚1115.49
b6其它68.45
C住旅馆招待所20.44
D住出租屋22549.45
d1租公房94.00
d2租私房15167.11
Dd3经营用房125.33
d4租临时房屋10.44
d5集体出租屋167.11
d6其它3616.00
E住单位集体宿舍11525.27
F住自己购买房屋91.98
G住自建房屋71.54
H其它40.88
*24人没有回答。
A、寄（借）住。外来人口寄（借）住在亲戚、朋友、熟人和主人家，其居住条件相对较好，但易激发寄住家庭的矛盾，居住既不长久也不安稳。
B、擅自占住。外来人口在城市中露宿、占住废弃的房屋、居住水上船只、在建筑工地搭建工棚、自建窝棚等。擅自占住实质是对土地的“非法入侵”，易受到政府的整治，是一种临时暂时的居住方式。
C住旅馆招待所。在被调查的人中所占比例最小。
D住出租屋。外来人口在城市中租住单位公房、城镇和农民私房、临时房屋以及集体出租屋，这已成为外来人口的主要居住方式。由于外来人口的急剧增加，在需求刺激下城市中非正式的租赁市场已经形成。住出租屋已经使外来人口的居住条件略有改善，但常常是尽可能多的人挤住在一间房子里，居住条件仍非常艰苦。
E住单位集体宿舍。比例上仅次于住出租屋的方式。一般工厂均为工人提供集体宿舍，特别是在珠江三角洲的三资企业，在一些私人企业则可能是在工场旁边随意搭建一些临时窝棚供工人居住。集体宿舍一般只允许个人居住，当家属随来时只好外出寻找出租屋居住。
F自己购买住房和G自建住房。这两种方式目前所占比例较小。
2.2外来人口现状居住特征
2.2.1居住行为特征
目前外来人口短期安置行为趋向明显。虽居住条件较差，但都表现出极强的忍耐性。实质上多数外来人口在对待住房上只是无可奈何的采取一种暂时的、对付式的办法来解决。
2.2.2居住状况
①74.4%的人采取同住方式以分担租金。②69.7%的外来人口人均实际居住面积低于8m[,2]／人。③多数缺乏基本的设施条件。79.5%的人住房缺乏成套设施，40.4%的人其住房有最基本的独立厨厕，其他为根本没有任何设施的工棚、窝棚和水上船只。
2.2.3居住空间分布与景观特征
外来人口在城市中可分为聚居式和散居式两种类型，具体又可分为“村庄”聚居型、单位聚居型和遍在散居型。在珠江三角洲的三资和外资企业，单位宿舍的提供只是保证再生产连续进行的一个中间管理环节，居住行为被作为生产行为的一个部分得到集中管理，就象一只只“口袋”将外来人口装了起来；而在外来人口聚居的“都市村庄”，建筑密度一般在70%以上，“接吻楼”、“握手楼”随处可见、布局杂乱；村庄基础设施不完善，通风不畅、采光不足，而由擅自占住和租住形成的窝棚区，垃圾遍地，污水横流。
外来人口不仅本身居住条件恶化，而且刺激城市非正式的住房租赁市场形成，促使“都市村庄”满目扩建；而暂时性短期安置则使城市出现二元结构、形成社区分割，已给社会和城市发展带来严重的影响。外来人口在城市中的短期安置行为，应源于中国传统户籍管理制度所带来的移民在身份认同上的障碍；安置问题所以产生在于现有住房制度中，面向中低收入阶层的社会住房资源配置不足，或根本没有意识到外来人口巨大的住房需求。
3自下而上的外来移民自助安置
3.1自助安置的内涵与理论应用
自助(Self-help)安置起源于20世纪初，作为一种理论形式则起源于60年代，后由于世界银行的肯定和参与，使其成为一种解决低收入阶层住房问题的世界性计划[9,10]。
自助是一种与其它建设系统不同的建设方式。住在这种自助式住房中的个人和家庭必须通过自财政、自劳动和自管理等等参与住房建设过程，这可能是完全自发的、也可以由机构组织发起的。自助安置理论其核心是期望通过解决城市低收入移民阶层最基本住房问题来达到在城市安置他们的目的[11～19]。在发展中的拉丁美洲等地区城市化过程中，农村人口盲目流向城市，移民首先面对的是最基本的居住问题；其次由于受教育程度低、难于就业而普遍收入低，更进一步加重了移民安置问题。完全自发的城市“擅自占住”因而成为必然，并严重影响城市发展。有组织的自助安置期望通过移民和机构的努力，在解决最基本的住房问题同时，通过提高文化和社会意识，最终在城市安置[10]。
在中国，目前对城市化过程中的农村劳动力转移和流动人口安置，理论上主要有两种解决问题的方式：一是“自上而下”的方式。通过建立国家和地方的宏观调控体系，使流动人口“合理有序”的流动[20,21]。这是一个调控过程没有到达安置的层次；一是“自下而上”的方式。80年代以后，中小城镇的发展作为农村剩余劳动力的“蓄水池”发挥了重要的“截流”作用[22]，改革开放15年以来小城镇累计吸收了3000多万的劳动力就业[23]。这是宏观层面上自下而上的问题解决方式；McGee的Desakota模式描述了在较发达的核心区域以自下而上为主的城市化过程[24]。由于非农经济的迅速发展，这些区域不仅吸收了本地大量农村剩余劳动力，而且吸引了数以百万计的内地民工[25～28]。这是中观层面上自下而上的问题解决方式；在这里，试图构建一种微观层面上自下而上的方式，主要以外来低收入移民自我依赖为主的安置方式。
3.2交叉分析
对城市外来人口基本特征与现状居住类型作交叉分析，结果表明：
(1)在现状三种主要的居住类型中，住出租屋的和住单位集体宿舍的文化程度略高、滞留时间略长，一般主要从事第三产业但住集体宿舍的有更多从事第二产业；擅自占住者以来自湖南和四川的为多，住出租屋的主要来自湖南、广东、江西和四川，其他来源分散；虽然多数来源于农村地区，但住出租屋和住集体宿舍的有更多来自城镇甚至城市地区。
(2)在外来人口中，文化程度越低的现状主要采取方式B和A，初高中及大专以上主要采取E、F和G；滞留时间越短的（1年以下）主要采取B和A，滞留时间较长的（1～3年）主要采取F，滞留时间更长的主要采取E和G；从事第一产业的主要采取G，从事第二产业的以E比例最高，而从事第三产业的则以F和G比例较高；目前储蓄水平越低的（1万元以下）主要只能A寄（借）住，储蓄水平相对较高的主要采取G、F和E；来自湖南、广西和贵州等省的以B和A比例最高，来自距离较远的四川、湖北、江西和河南等省的则以E、F和G比例最高，而来自距离更近的广东其他地区的主要是F和G、或者可能是依靠近亲采取A寄（借）住。
显然，A寄（借）住、B擅自占住和C住旅馆招待所更接近暂时性短期安置行为，而D住出租屋和E住单位集体宿舍属过渡性安置行为，F自己购买房屋和G自建房屋则表达较长期的迁移安置倾向。
3.3解决移民安置问题的一个基本框架
目前采取D住出租屋、E住单位集体宿舍、F住自己购买的房屋和G住自建房屋等居住类型的外来人口可能导向自助安置，以下是一个解决问题的基本框架：
(1)首先要开展自助安置试验。有两种结果：其一是导向移民永久城市安置，其二可能因为移民收入积累、家庭牵制和城市适应等问题失败返回来源地城镇安置或农村；(2)自助试验主要有个人和机构两种启动方式。由于外来移民收入两极分化，一些可在一定政策条件下购房安置，一些开展个人自助建房安置；机构自助的发动者可以是企业、地方和社会组织，国内的或国外的；机构自助是解决问题的主体。(3)在空间层面上，合适的自助安置试验应从发达地区的城市（镇）和大城市的中间及圈层开始。在试验过程中，无论是储蓄收入、文化素质还是城市适应性，移民通过自身积累都会得到提高，其结果：一部分外来移民融入当地城市（镇），一部分可能由于收入提高以购房安置形式进入大城市，一部分可能由于适应问题回返来源地城镇安置，当然仍有部分返回农村。
适合自助安置的城市外来人口基本特征如下：年龄在19～29岁或以上，有一定的文化程度（至少具有初高中或大专以上），目前在该地区已滞留一个较长的时间如1～3年或以上，有一定的储蓄水平（或者接受家庭援助的可能性）如有1～3万元以上，来自距离最近的地区和反而来自距离相对较远的省份的外来人口。
3.4住房发展与自助教育
在中国社会经济条件下，如果政府给予政策上的支持，自助住房生产计划将是可行的。但同时要使自助超出单纯的自助住房生产，关键是在自助住房发展计划中开展自助教育。
通过教育和培训，不仅希望为成员提供住房和服务设施，而且在于促进一个民主的自管理的整合的城市社会的形成。一般自助教育和自助住房建设如影相随同时进行（表2）：
表2一般的自助教育－住房发展时间表
附图
a-A介绍自助合作的规则、组织和功能，介绍机构和自助组织法，讨论成员地位和职责；b-B了解住房规划设计、财政和资助、建设和建筑、组织和管理，讨论并参与规划设计；c-C小规模住房建设的方法、设备和工具使用、建筑技术和合作技巧的理论与实践培训；d-D住房扩张、环境和住房维护、住房资源利用的技术培训，参与成员管理会议；e-贷款偿还、会计知识培训，沟通技巧和职业培训，社会责任教育等等。
通过自助和自助教育，首先可以解决最基本的住房问题，其次学习与建筑相关的技术知识，提高资金运用和相关的组织管理能力；表达自己的动机期望，认识个人
权利和社会责任，形成一定的社会意识并激发个人潜能；增加与社会的联系，提高移民对城市生活的适应能力。自助住房建设的过程因此成为自下而上的开发性移民安置过程，自助住房生产模式是自下而上的外来移民安置模式。
4外来移民安置与自下而上的城市化发展
4.1自下而上的城市化内涵
自下而上的城市化，是指发生在农村地域，由基层社区政府发动和农民自主推动的、以农村人口在农村内就地转移，建立小城镇为中心的城市化过程[6]。
如果在自下而上的开发性移民安置模式作用下，另一种形式的自下而上的城市化将会出现，与以上对自下而上的城市化的理解不同的是：在地域上，城市化发生发展的地域在城市而非农村；城市化人口来源非来自农村的就地转移而是异地转移。但理解大致相同的是：城市化发动的主体来自“下”，即城市化发展投资主体主要来自地方社区和农民群体及个人，以自有和自筹资金为主。
4.2外来移民安置对农村和城市发展的影响
4.2.1外来移民安置与城乡经济发展
在开发性移民安置模式作用下，试图建立一种促进农村社会经济持续发展的机制：在国家鼓励自助安置的政策和减少农村土地对外来人口的牵制作用下，通过自助提高外来人口的城市适应能力，实现劳动力的空间异地转化，农村规模经营和规模经济发展。外来人口在城市就业将大大促进城市非正式经济发展。由于开发性移民安置中自助教育的作用，外来移民的文化和社会意识及移民素质等都会得到提高，移民在就业中逐步从就业于非正式经济部门转向就业于正式经济部门的可能性，显然要大于没有实施开发性移民安置模式以前，从这个角度看则长期有利于城市正式经济的发展。
4.2.2外来移民安置与城市空间的有序评价
在开发性移民自助安置中，人口集中和产业集聚是在同一地点同时发生的，这将意味着实质性的城市空间扩张。如果空间位置选择得当、组织合理、整个开发过程在非完全商业化的前提下来进行，将实现城市空间的有序发展。由于在自助过程中鼓励自助组内密切的家庭联系和住房合作建设的开展，通过自助教育提高移民的质素加强移民与社会的联系，等等，将使所形成的安置“空间连接度”[29]提高，如果通过诸如自助教育、自助规划和计划、政府和操作者的作用等组织过程，对内部连接度已较高的住房活动［D=D（资金、土地、设施等）］、产业活动［I=I（非正式的、正式的）］和衍生活动［S=S（教育文化、社会意识等）等按不同的功能属性和类型结构进行组织，将实现空间的有序发展，形成等级的移民安置空间（图1）。
附图
图1对自助安置模式空间有序发展的认识
Fig.1Knowledgefororderlyspacedevelopmentofself-helpsettlement
4.2.3移民安置与城市社会空间整合
由于在开发性移民自助安置中，鼓励团结的自助来进行住房建设和相应的活动，可以预见地缘、血缘、人缘和业缘关系将再次成为移民在自助中的联系纽带，移民文化将在异地得到发展。自助安置必须充分考虑与移民文化相关的问题，另一方面如果引导不当，在自助中发展的移民文化现象将对城市社会发展带来不利的影响。
在自助教育下发展的移民文化与在自发的地缘、血缘、人缘和业缘关系基础上发展的移民文化相比，将可能发生一些质的变化：自助教育使移民无论在与职业、收入相关的经济层面上，还是在观念、城市文化认同和心理的归属感等文化层面上，其城市适应性将得到大大增强。结果将首先使外来移民在“精神”上实现城市化，其次，移民在文化和社会意识上的质的变化，将最终促进移民与城市的整合，由社会隔膜和社会分割所引起的社会冲突和相应的社会问题将大大缓和。
4.3移民安置与城市化发展
在国家相关政策作用下，经过内外力的交互作用，城市外来移民为发动的主体。资金来源于国际援助、国家长期贷款，并以自助机构获得的信用贷款和自财政为主要的资金来源。在自助住房建设中同时必须开展自助教育和培训，从而使自助模式超出一般的住房建设成为一种自下而上的开发性移民安置。三种有利于城市化发展的结果出现（图2）：
附图
图2自下而上的开发性移民安置与自下而上的城市化发展
Fig.2Below-updevelopingmigrantssettlementandbelow-upurbanization
其一，在相应的户籍制度和农村土地使用制度改革配合下，农村剩余劳动力将通过自助住房建设脱离农村、居住城市，在发达地区的村镇、城镇和城市三个层面实现劳动力空间转化；其二，城乡社会经济发展互动反馈。城市非正式经济的发展，一方面在城市地域通过人口集中和产业集聚使城市空间扩张，另一方面城市正式和非正式经济的发展将改变城市的经济结构；其三，在自助教育过程中，移民城市适应性增强、观众转变、文化和社会意识提高，在“精神”上成为城市化的人。城市空间扩张、经济结构转化和移民精神城市化构成自下而上的城市化发展。
收稿日期：2001-04-28；修订日期：2001-05-31
【参考文献】
[1]王春光.社会流动和社会重构：京城“浙江村”研究[M].杭州：浙江人民出版社，1995.
[2]项飚.北京有个“浙江村”：社会转型中一个自发城市化群体的初步研究（上、中、下篇）[J].社会学与社会调查城市经济，1993.3～5.
[3]朱宝树.从离土到离乡[M].上海：华东师大出版社，1996.
[4]蔡fǎng＠①.中国的二元经济与劳动力转移[M].北京：中国人民大学出版社，1990.
[5]韩俊.我国农业劳动力转移的阶段性及其特点[J].人口研究，1990.(5):26～34.
[6]黄晨熹.九十年代中国农村劳动力转移的特征、作用与趋势[J].人口研究，1998.(2):8～22.
[7]魏津生.改革开放以来我国农村的人口移动[A].翼党生，邵秦编.中国人口流动态势与管理[C].北京：中国人口出版社，1995.
[8]张善余.我国省际人口迁移模式的重大变化[J].人口研究，1990.(1):17～23.
[9]PughC.TheChangingrolesofself-helpinhousingusingandurbanpolicy,1950-1996:Experienceindevelopingcountries[J].ThirdWorldPlanningReview,1997,19(1).
[10]田剑平，许学强，赵晓斌.国外自助安置理论的发展[J].规划与观察，99.6.
[11]TurnerJFC.Minimalgovernmentaidedsettlement[J].ArchitecturalDesign,1963,379-80.
[12]TurnerJFC&FichterRFreedomtoBuild:DwellerControloftheHousingProcess[M].NewYork:Macmillan.1972.
[13]TurnerJFC.HousingbyPeople:TowardsAutonomyinBuildingEnvironments[M].London:MarionBoyars.1976.
[14]BurgessR.Self-helphousing:anewimperialiststrategy:acritiqueoftheTurnerSchool[J].Antipode,1977,9:50-59.
[15]BurgessR.Thelimitsofself-helphousingprograms[A].In:KorteBA&MatheyK:DevelopmentofLow-incomeNeighbourhoodsintheThirdWorld[C].Damstadt,Archimed-Verlag,1984.
[16]TurnerJFC.Issuesinself-helpandself-managedhousing[A].In:WardPM:SelfhelpHousing:ACritique[M].MansellPublishingLtd.,AlexandrinePress,Oxford.1982.
[17]WardPMSelf-helpHousing:aCritique[M].AlexandrinePress,Oxford.1982.
[18]MatheyK.BeyondSelf-helpHousing[M].Murchen:Profilverlag;London;NewYork:Mansell,1992.
[19]TaitJ.FromSelf-helpHousingtoSustainableSettlement:CapitalistDevelopmentandUrbanPlanning
inLusaka[M].Zambia.Brookfield,USA,1997.
[20]辜胜祖.非农化与城镇化研究[M].杭州：浙江人民出版社，1991.
[21]辜胜祖.当代中国人口流动与城镇化：跨世纪的社会经济工程[M].武汉：武汉大学出版社，1994.
[22]许学强.中国小市镇的发展[M].广州：中山大学出版社，1987.
[23]陈俊生.关于农村劳动力剩余和基本政策问题[N].《人民日报》1995-1-28.
[24]McGeeTG.UrbanisasiorKotadesasi?EvolvingPatternsofUrbanizationinAsia[A].In:Costaeral(eds).UrbanizationinAsia:SpatialDimensionsandPolicyIssues[C].Honolulu:UniversityofHawaiiPress.1989.
[25]许学强，黎雅.外来劳工与城市发展初探——以广州为例[J].城市问题.1988.6.
[26]柴彦威，周一星.大连市居住郊区化的现状机制及趋势[J].地理科学，2000,20(2):127～132.
[27]甄峰，顾朝林，沈建法，等.改革开放以来广东省极化研究[J].地理科学，2000,20(5):403～410.
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【摘 要】会计类《对具有法人资格的保险机构的研究》，对财务管理问题进行分析。
【关键词】法人资格；保险机构；财务研究
各国在加入世界贸易组织的博弈过程就形成了一般的贸易规则,体现在保险服务贸易方面就是各国对本国保险市场的开放通常采取的是商业存在的形式,对保险跨境交付很少做出承诺。
这是因为保险产业的特征要求保险提供商对于保险标的要求相对对称的信息,从而对承保风险、保险费率、准备金比率等保险合同的根本性条款进行会计专业毕业论文有效的评估和衡量,从而降低经营风险和道德风险的产生。
分析基于这样的原因,保险经营要求具有一定的地域性,在对待海外保险公司的问题上,世界贸易组织成员国通常要求保险公司必须在东道国设立具有法人资格的保险机构才可以开展商业保险业务,并对其企业形式、资本结构、地域和业务范围做出相应的要求。
如果成员国对跨境交付做出过多的开放承诺,就相当于允许海外保险公司通过东道国境内的人进行保险经营活动,其他市场准入的限制和监管措施就形同虚设。
而境外消费由于是东道国居民在东道国国境之外进行的保险活动,分析本国的监管机构没有管辖权,无法进行过多的直接限制,但是可以通过外汇等其他手段进行间接监管,限制本国被保险人购买海外保险公司的服务,减少资本外流。
自然人流动主要和保险专业性的辅助人员有关,如保险精算、财务、保险指导等专业人员进入东道国进行保险服务活动,这些活动是个人提供自己具有的专业知识和智力性劳动,而且多数是在跨国公司内部进行的,各国通常也没有过多的限制。
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参考文献:
[1]李若山?法务会计———二十一世纪会计的新领域?会计之友,2000,1:10—11
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[论文摘 要]国际私法上涉外离婚的管辖权冲突现象比较严重，源于各国国内法对离婚案件的管辖权确立原则各有不同。目前涉外离婚案件管辖权的冲突，主要还是依靠各国国内法来解决，可以从立法、司法等方面入手。我国现行立法的部分规定，与当今国际社会的普遍实践不相一致，不利于跨国离婚纠纷的妥善解决，因此建议 参考 国外相关立法和国际惯例，结合我国国情，对我国的涉外离婚 法律 制度加以完善和 发展 。
随着我国对外交往的日益频繁，我国的涉外婚姻越来越普遍。然而，由于男女双方文化传统、社会经历、意识形态以及人生观等方面的差异，涉外婚姻破裂的比例也相对较高。涉外离婚案不断上升的现状与我国相对滞后的立法形成鲜明对比。由于尚未形成比较完善的涉外离婚法律制度，法官在审理涉外离婚案件的过程中无法可依，陷入了前所未有的尴尬境地。在这种情况下，仅仅依靠最高法院的司法解释及上级法院的批复只能是杯水车薪。完善我国的相关法律制度迫在眉睫。
离婚的方式一般分为“协议离婚”和“判决离婚”。由于“协议离婚”很大程度上取决于当事人的合意，由此产生的实质性的法律冲突较少出现，故各国出于对当事人意思自治的尊重，对“协议离婚”的内容鲜作规定。本文着重就“判决离婚”中的管辖权冲突问题进行探讨。
一、涉外离婚案件管辖权的冲突
由于涉外离婚案件的审判结果，不仅直接关系到当事人本身的切身利益，同时还涉及到有关国家的社会利益，因此各国都采取立法的形式，尽可能扩大本国法院的管辖权。在管辖权确立的原则上，主要有以下几种：
（一）属地管辖原则
这一原则主张以案件事实与有关国家的地域联系作为确定法院管辖权的标准，强调基于领土主权原则，对其所属国领域内的一切人、物、事件和行为具有管辖权，以被告住所地、原告住所地、惯常居所地、婚姻缔结地等所属国法院作为有管辖权的法院。所有这些地域联系中以住所地和惯常居所地标准最为普遍采用。采用此原则的国家主要有英美和拉丁美洲国家。[1]
（二）属人管辖原则
这一原则强调一国法院对本国国民具有管辖权，对于涉及本国国民的离婚案件具有受理、审判的权限。采取这一原则的理由是离婚案件是属于个人身份问题，与本国联系最密切，所以应该由本国法院管辖。一些大陆法系国家如德国、法国、瑞士、丹麦等国都采用这一原则。（现如今，这些国家也将当事人的住所或习惯居所作为行使管辖权的依据，扩大了管辖权范围。）
（三）专属管辖原则
这一原则强调一国法院对与其本国和国民的根本利益具有密切联系的离婚案件拥有专属管辖权，从而排除其他国家对涉外离婚案件的管辖权。只要一方当事人为本国国民，无论该人在国内还是在国外，该案件只有本国法院才有权受理，而不承认任何外国法院的判决。[2]如奥地利和土耳其等国就对有关本国人的离婚案件主张专属管辖权。
（四）协议管辖原则
基于双方当事人的合意选择确定管辖法院。在几个国家对离婚案件都有管辖权的情况下，当事人双方可以选择其中一国法院作为有管辖权的法院行使诉讼权利。
综观各国的法律规定，采取单一管辖原则的已不多见，上述各国法律规定中主要就有以住所地管辖为主，国籍管辖为辅和以国籍管辖为主、住所地管辖为辅的两种模式。因此，总体来看，有关离婚案件管辖权的确定正逐步走向灵活，向着有利于离婚的方向发展。
二、涉外离婚案件管辖权的协调
司法管辖权是国家行使司法主权的重要表现形式，各国对管辖权的争夺是导致涉外民事诉讼管辖权冲突产生的基本原因。因此要想从根本上避免和消除涉外离婚诉讼管辖权的积极冲突，在现有的立法水平下是不现实的。虽然国际社会就离婚管辖权制定了一些统一国际公约，但这些公约或是区域性的，或虽是普遍性的但参加的成员国屈指可数，影响力还很有限。所以目前涉外离婚案件管辖权的冲突，主要还是依靠各国国内法来解决：
（一）立法方面
首先，应尽量减少专属管辖权的规定。随着离婚案件的日益增多，各国对离婚的法律规定也越来越宽松。而强调专属管辖只会导致一国法院的离婚判决得不到其他国家的承认，这是与当前便利离婚的立法宗旨不符的。专属管辖的目的是为了防止外国法院的离婚判决会损害本国国家或国民的利益，但是这种根本否定外国管辖权的做法有“杀鸡取卵”之嫌。而传统冲突法中的公共秩序保留制度并不排除外国法院的管辖权，仅例外地赋予本国法官一定的自由裁量权，对与本国的基本制度与根本利益相违背的外国法院的离婚判决可以不予承认，由此可以看出，这种灵活的做法更有利于保护当事人的利益和实现社会的公平与秩序。
其次，应该考虑国际社会的一般做法，尽量使自己的管辖权规范能得到大多数国家的承认。通常的做法是采用选择性规范，采用这种折衷主义的立法例有着明显的好处，就是为当事人在多个有管辖权的法院择一起诉提供了便利。
再次，由于协议选择管辖权能在具体案件中协调有关管辖权的冲突，因此在合理限度内尽量扩大当事人协议选择管辖法院的范围，不失为有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、惯常居所地（共同惯常居所地、夫或妻一方惯常居所地）、国籍国（共同本国法、夫或妻一方本国法）、婚姻缔结地均可以成为当事人协议选择管辖权的连结点。
（二）司法方面
坚持国际协调原则是避免和消除涉外离婚案件管辖权冲突的有效途径。
首先，要求各国法院基于内国的有关立法，在司法上充分保证有关当事人通过协议选择管辖法院的权利，只要有关协议不与内国专属管辖权相抵触，就应该承认其效力。
其次，在外国法院依据其本国法律具有管辖权，且不与内国法院的专属管辖权冲突的前提下，内国法院应遵循“一事不再理”的诉讼原则，承认该外国法院正在进行或已经终结的诉讼的法律效力，拒绝受理对同一案件提起的诉讼，从司法上避免和消除管辖权的积极冲突。[4]
此外，在各国都极力扩大本国涉外离婚管辖权的情况下，管辖权的消极冲突虽很少出现，但不可否认的是，管辖权消极冲突不仅仅作为理论问题存在，而且在司法实践中已经对当事人产生了一定的影响。对管辖权消极冲突中的当事人，法律应予以救济。被誉为20世纪国际私法立法最高成就的瑞士国际私法典虽未明确规定管辖权消极冲突的解决，但该法有关“本法未规定在瑞士的任何地方的法院有管辖权而情况显示诉讼不可能在外国进行或不能合理地要求诉讼在外国提起时，与案件有足够联系的地方的瑞士司法或行政机关有管辖权”的规定，为管辖权消极冲突中的当事人提供了司法救济的可能。《
三、我国的制度分析与立法建议
（一）我国有关离婚管辖权的现行法
《
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关键词：跨国破产；管辖权；解决措施
一、跨国破产和跨国破产管辖权
（一）跨国破产的含义。跨国破产，又称涉外破产、越界破产或国际破产，顾名思义就是含有涉外或者国际因素的破产。包含债权人位于国外、债务人位于国外或者债务人的财产位于国外三种情形。具体而言：（1）债权人部分或者全部的位于外国。在此种情况之下，破产程序开始之时就涉及到处于外国的债权人的承认与清偿问题；（2）债务人位于外国。在此种情况之下，便会涉及到破产案件的管辖权、法律适用以及破产程序的域外效力等问题；（3）债务人的财产位于外国。这时破产程序就会涉及到外国的财产是否归于破产财产、选择适用本国还是外国法律问题。
（二）跨国破产管辖权的重要性。跨国破产案件往往涉及到本国以外的其他国家，因而它具有国内破产案件所不具有的特殊性，因而跨国破产的管辖权问题尤为重要。解决跨国破产案件的管辖权问题是适用法律、使一国法院的判决具有域外效力，得到其他国家的承认与执行的首要条件。
二、跨国破产的管辖权
由于跨国破产牵扯到除本国以外的其他国家，因此就决定了其特殊性及复杂性。首先一点就是涉及到外国法院的管辖权问题，即法院选择的问题。这在很大程度上决定着案件的结果如何。英国莫里斯这样描述管辖权的地位：“在英国法律冲突中，管辖权问题处于一个特殊的地位，经常发生这样的情况，如果管辖权（无论是英国法院还是外国法院）得到满意解决，法律选择就不成什么问题了。”
（一）跨国破产的管辖范围。跨国破产的管辖范围理论上包括商人破产主义和一般人破产主义。商人破产主义源于拿破仑法典，是指破产法仅适用于商事主体而不能适用于非商事主体，其实质在于只承认商人的破产能力，否认自然人的破产能力。在现代破产法的立法例中，法国、西班牙、意大利、巴西均采用了此种理论。一般人破产主义是指不论是个人还是法人，都能进行破产，实质就在于承认包括自然人在内的所有民商事主体的破产能力。它起源于英国、德国，当代的破产法立法例中美国、日本、瑞士、瑞典均采用此理论。在立法实践中，《欧盟破产程序规则》第1条第2款规定：“本规则不适用于关于保险公司、信贷机构、经纪类投资公司和综合类投资公司。” 《跨国破产示范法》也规定：“本法不适用于涉及此处标明在本国受特别破产法规管制且本国希望将其排除于本法之外的任何类别的实体，例如银行或保险公司的程序。”
在跨国破产的管辖范围上，上述两部法律没有将“银行、保险公司、投资公司或共同投资公司”等的金融机构囊括到其范围之内，稍显不妥。因为在经济全球化的今天，银行等金融机构所发挥的作用已经举足轻重，明确约定金融机构类适用的破产程序对于最大化破产财产价值就更有意义。所以，理应确定以上机构债务人也同样受国内外一般破产规则的管辖。
（二）跨国破产的地域管辖
1、债务人主营业地管辖。以债务人的主营业地作为确定管辖权的首要选择，这是大多数国家通行的做法。首先，主营业地是债务人生产、经营、管理的主要场所，债务人的债权债务关系多发生于主营业地，选择主营业地管辖有利于法院查清楚当事人之间的债权债务关系；其次，债务人的财产、会计资料等文件多于主营业地保存，主营业地法院管辖为清算债务人的债权债务关系提供了良好的条件；第三，债务人的业务活动对主营业地的经济发展有着重大影响。例如，在日本，破产案件首先由债务人主营业所所在地地方法院专属管辖。如果债务人在国外也有主营业所时，则由其在日本的主营业所所在地地方法院专属管辖。只有缺少主营业所所在地这个连结因素时方考虑其他因素，如普通审判籍所在地、债务人财产所在地等。
2、债务人住所地管辖。在跨国破产案件的各种管辖标准中，很多国家将债务人住所地作为首要的连结因素，各国一般将法人注册地、主要办事机构所在地视为住所。由于住所地与债务人的经济联系更加密切，从破产程序的目的来看，更有助于实现债权人公平分配债务人财产的目标。
由于承认住所地破产往往是以假设债务人的主营业所与其惯常居所或法定住所一致为前提的，但如若公司等商业主体通过改变住所地对管辖权进行法律规避，以此选择对其有利的管辖法院，则结果可能大为不同。在大部分国家的立法中，故意进行法律规避是不被允许的，并且故意进行法律规避则意味着住所地不再是利益中心所在地，也就失去了住所地作为确定管辖权存在的价值标准。因此，如果有证据表明债务人的利益中心位于其他地方，破产案件的管辖权也会发生相应的转移。
3、财产所在地管辖。财产所在地管辖是典型的“长臂管辖”。破产程序的焦点就是着重保护债权人的利益，从债务人的财产中得到债权的满足，因此其中的关键因素“财产”的所在地就成为债务人住所地和主要营业地之外的重要连接因素。现在越来越多的国家和地区，如美国、英国、日本、德国、中国香港等都已经承认了这种管辖权。
4、国籍国管辖。国籍国管辖作为一个补充因素，是着眼于对人的管辖，法国等一些国家依据当事人的国籍来选择破产案件的管辖权。
（三）跨国破产的级别管辖。跨国破产的级别管辖主要是划分上下级法院之间管辖案件的分工和权限。各国对此的规定也有所不同。以英美为代表的国家本着谨慎的态度，主张确立由上级法院或者专属法院作为一审法院，而以德日为代表的国家则倚重于案件审理的简便、快捷，主张将下级法院作为一审法院。鉴于跨国破产案件的复杂性及特殊性，若单纯的将上级法院或者专属法院作为一审法院可能会导致程序的繁杂和诉讼时间的延长，将下级法院作为一审法院又会面临下级法院欠缺对破产案件复杂性的考虑。但是，由于跨国破产案件所涉及的财产数额和影响程度都更为显著，因此权衡诉讼效益和诉讼效率两者，前者显然更为重要。所以，设立专门针对破产案件的破产法庭，配备专门的破产法官是值得借鉴的制度。
三、跨国破产管辖权冲突的解决
由于跨国破产涉及到除本国以外的其他国家，而各国在相关的司法制度上也存在或多或少的差异；另外，各国司法制度的独立性，以及国家主权原理（对同一个债务人的破产，只要与本国及其利益发生联系，哪个国家也不愿轻言放弃管辖权，反而尽量扩张管辖权，唯恐失去保护本土利益的机会。在这种主权观念支配下，迄今为止，也没有在全球范围内形成有约束力的国际公约）均决定了矛盾冲突的存在。笔者认为，解决跨国破产的管辖权冲突可以采取以下措施：
（一）各国应遵循“国际礼让”原则和“不方便法院原则”。国际礼让原则，是指一国法院处于礼让而拒绝行使本国法院的涉外民事管辖权，其并不是主权的让与而是国际主权的主动行使，是法院基于国家关系和国际利益的考虑，并且为了实现管辖权的国际协调而主动进行的自我约束。不方便法院原则，其含义是当存在一个更加适合的管辖地时，给法院提供一个自由裁量并因此防止当事人跨国挑选法院的机制。
充分遵循上述两个原则，恰当地行使自由裁量权，找到“最充分联系”的管辖法院，充分发挥国际社会合作的优势，以此减少由于冲突所造成的损害。
（二）以国际条约限制管辖权冲突的发生。缔结国际条约，统一规定确立国际管辖权的依据，通过国际条约和双边协议可以很有效的对各国的义务进行规制，是解决管辖权冲突问题上最为直接也是最为有效的一种手段。国际条约统一了管辖权标准或限制管辖权的范围，不仅约束成员国，对非成员国也起到一定的引导作用，这样在一定程度上对抑制各国跨国破产管辖权的膨胀有着积极作用。例如，欧洲的一系列破产公约：《欧共体1982年草案》、《1990年伊斯坦布尔公约》、《欧盟破产程序公约》、《欧盟破产程序规则》以及解决冲突的四大条约（《布斯塔曼法典》、《关于船舶碰撞管辖权公约》、《协议选择法院公约》、《关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》）等。
（三）协商解决个别案件。由于跨国破产案件的特殊性，在其他方法不能够有效解决管辖权冲突问题时，通过拥有管辖权的法院之间进行合作协调解决管辖权冲突也不失为一种协调冲突的有效途径。这种管辖权的协调其实是与跨国破产中的司法协助以及域外效力的承认与执行是紧密相连的。“让各国在‘双赢’的驱动下放弃了保守的主权主义，是国际合作理念在跨国破产管辖权冲突协调过程中的充分反映。”
主要参考文献：
[1]赵相林，杜新丽主编.中国国际私法立法问题研究.中国政法大学出版社.
[2]转引自张玲.跨境破产合作中的国际私法问题研究.中国政法大学博士论文，2005.12.
[3]屈广清.国际私法导论.法律出版社，2003.
[4]李双元主编.中国国际私法通论.法律出版社，2007.
[5]徐卉.涉外民商事诉讼管辖权冲突研究.中国政法大学出版社，2001.1.
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论文关键词 司法公正 管辖权异议 程序公正 提起主体
司法公正是现代司法理念的核心之一，当程序公正与实体公正相冲突时，应首选程序公正，以实现真正的司法公正。管辖权异议的提出是当事人行使诉讼权利的一种表现，是实现程序公正的途径之一。受我国“重实体，轻程序”的传统影响，我国的管辖权异议制度并未得到很好的构建，对管辖权异议提出主体界定模糊，仅以“当事人”一词概括之，为此，笔者以司法公正为支点，在本文中对该问题进行阐述。
一、被告能否成为管辖权异议主体
对于被告能否成为管辖权异议主体，学术界基本没有争论，均认为被告是管辖权异议主体。为什么被告理所当然享有管辖异议权？在笔者看来，至少有以下两个理由：首先，给予被告管辖异议权是现代司法理念之一——司法公正的充分体现。原告在提起诉讼的时候，对于管辖法院已作了自己的判断，对于多个法院可以管辖的情况，原告也对之做了全盘考虑，选择了最利于保护自己利益的法院。由于民诉法的精神之一就是平等，立法不追求绝对的实体平等，但是在制度的设置上却应给予相对的平等，给当事人有个获得平等的平台，这就要求我们在构建法律制度时倾注平等的思想，达到人人有机会获得公正地对待，在诉讼权利上，原告拥有了选择起诉法院的权利，这无形中剥夺了被告的诉讼权利，因此辅之于管辖权异议制度，就使这种“不公平”得到了平衡，从而也达到了程序公正。或许有人会认为这是一种多余的考虑，因为从整个社会来考虑，总体还是达到了平衡的，这是由于公民难免会在某一案件成为被告，而在另一案件就是原告。然而，在笔者看来，所谓的平等平衡，并不是使某一部分人在某个时候获利而在某个时候失利来达到平等平衡的，而是使每一个人在每一案例中都能得到公正地对待，是每一个案的公平组合成社会的整体公正。因此应给予被告管辖异议权，否则在程序公正上就有失偏颇。再者，由于原告对管辖法院的理解难免会有错误，或者为了自身的利益恶意制造了一些所谓的管辖依据，而结果选择了无管辖权的法院，在这种情况下，如果赋予被告管辖异议权就可以减少出错及原告恶意而得逞的机会。这事实上在实体上给原、被告公正的机会。因此，毫无疑问，赋予被告人管辖异议权是司法公正的表现。
二、原告可否成为管辖异议权的主体
对于原告是否可成为管辖异议权主体，在当前理论界并未形成共识。综观各种学说，至少存有以下几种观点：（1）原告并没有管辖异议权。理由是受诉法院是原告选定的，如果其认为法院没有管辖权，其可在起诉之时选择有管辖权的法院。 （2）原告应享有管辖异议权。这又有以下不同看法：一是原告在地域管辖中不享有管辖异议权，但在移送管辖和指定管辖中，原告对其诉讼被移送或被指定的情况享有管辖异议权； 二是认为原告对级别管辖和反诉中的牵连管辖有权提出管辖异议，案件被合并后原告也有权提出管辖异议； 三是认为在被告提出管辖权异议后，法院裁定管辖权异议成立并将案件移送有管辖权的法院审理的，原告可以对此上诉，从而享有管辖异议权；再是法院依职权将案件移送有管辖权的法院，原告享有管辖异议权；被追加的必要共同原告享有管辖异议权； 四是认为除了原告在起诉选择管辖法院有误时有权提出管辖权异议、被追加的共同原告也有管辖异议权外，原告在其他情况下，只要管辖权发生变动，均有权提出管辖权异议。
对于以上观点，笔者赞成第四种观点。事实上，应赋予原告管辖异议权，这不但是为了更好地维护原告的合法权益，更是为了体现司法公正。在笔者看来，原告在以下几种情况应该被赋予管辖异议权：
一是对于原告自己选择受诉法院的情况中，原告认为管辖确有错误的，其可以提出管辖异议权。或许有人提出反驳：原告已经依其诉讼权利向人民法院提起了诉讼，在起诉之时即对自己的选择有一个决定权，如果再赋予其管辖异议权，难免有反复无常拖延时间之嫌，令诉讼如儿戏一般。对此，笔者认为，原告在提起诉讼之时确实已经有了一次选择权，然而却不可避免会出现原告因客观或主观原因而判断错误，因此应赋予管辖异议权以纠正管辖错误，这不仅是对立案时出现错误的一个补救途径也是给原告权益保护的另一程序，因为程序是否公正往往直接影响实体是否公正，程序可以影响到当事人的实体利益。不但如此，给予原告管辖权异议并不会引起原告反复无常的举动，因为原告提起诉讼无非是希望其与被告间的纠纷能尽快得到一个司法上的解决，如果他想拖延时间就无需提起诉讼便可达目的。因此，为实现司法公正，更好地保障当事人的利益，即使是原告主动选择了受诉法院也应该有管辖异议权。
二是对于原告在选择了受诉法院后，被告提起管辖异议权并被人民法院认定而将案件移送到其他法院管辖的情况，原告应具有管辖异议权。按照我国民事诉讼法的规定，当事人对于人民法院对管辖异议作出的裁定有上诉权，即当事人对人民法院作出的管辖决定有再次的管辖异议权，这当事人当然包括了原告。也许有人会提出，对于裁定提起的上诉并不是管辖异议权，而是我国法律赋予当事人程序上的一种救济权，正如对判决的上诉权。其实这种想法产生的原因是对管辖权异议的概念不明确导致的，他们认为所谓管辖权异议，是指“当事人认为受诉人民法院对该案件无管辖权，而向受诉人民法院提出的不服该人民法院管辖，要求变更管辖法院的异议申请。” 正是他们将管辖权异议局限于向受诉法院提出的异议申请，因此，将向上级人民法院提出的对下级人民法院就管辖异议作出的裁定提起的上诉排除在管辖权异议之外，这并不科学，笔者认为管辖权异议不仅包括向受诉人民法院提出的申请，还包括原告向上级法院提起的对下级法院作出移送案件裁定的上诉，这是因为，原告提起上诉，其实就是不服案件归另一法院管辖，是对另一法院管辖权的异议，因而它应属于管辖权异议的一种。
三是对于人民法院依职权将案件裁定移送给有管辖权的法院的情况，原告也应具有管辖异议权。这是因为法院依职权移送案件，与原告当初选择管辖法院的初衷相违背，为了体现司法公正，在程序上赋予各当事人平等权利，应该给原告对受诉法院移送案件提出异议的权利。
四是在共同诉讼中，共同原告可以分为申请参加的共同原告和法院依职权追加的共同原告，其中申请参加已经开始的案件的共同原告由于其可选择另行起诉，因此其选择加入已经开始的案件则证明其已接受受诉法院的管辖，故并不存在管辖权异议之说。而被法院追加的原告则不同，其必须参加到已经开始的诉讼之中，否则其权利得不到有利的维护，由于其在开始时就没有了选择受诉法院的权利，因此为了司法公正，应赋予其提起管辖权异议的权利。有人认为“原告为二人以上时，一人之起诉行为的效力应及于其他的共同原告，而不问其是否系案件受理后才被追加。” 这种观点完全剥夺了被追加的共同原告的诉讼权利及追求程序公正的权利，与民诉法的平等精神是相违背的，自然不应予以采纳，只有被追加的共同原告享有了管辖异议权，其权利（包括实体和程序权利）才能得到保护。因此可知，原告也是管辖权异议的主体之一。
三、第三人是否可成为管辖异议权的主体
所谓第三人，是指“对他人之间争议的诉讼标的，具有独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，因而参加到他人之间已经开始的诉讼中进行诉讼的人”。“第三人有两种：即有独立请求权的第三人、无独立请求权的第三人。”
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关键词：代位权诉讼当事人管辖诉讼标的既判力
作为一种有效的债的保全措施，1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》在第73条规定了代位权制度，即：“因债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的费用，由债务人负担。”依照这一规定，债权人行使其代位权，应当通过法院予以主张，也即应当通过诉讼方式进行，这就是所谓的代位权诉讼。由于代位权的行使必须通过诉讼方式来进行，因而必然会涉及到当事人、管辖、诉讼标的、判决的效力等一系列的诉讼法上之法律问题。为了更好地指导诉讼实践及协调代位权诉讼与民事诉讼理论的关系，本文将对这些问题作一初步探讨，并对《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（下文简称《合同法解释》）中的相关规定之得失加以评析。
一、代位权诉讼之当事人问题
（一）债权人代位与当事人适格理论
在民事诉讼中，当事人适格系指就具体的诉讼而言，得以自己名义为原告或者被告，从而受本案判决之权能或资格，这种权能在诉讼理论上称为“诉讼实施权”或“诉讼行为权”。[1]具有这种权能，才能成为适格的当事人，也即才能成为正当的当事人。[2]否则，法院可能因当事人不适格而以诉不合法为由裁定驳回原告之诉，或以诉无理由为据判决驳回原告的诉讼请求。[3]一般来说，诉讼标的之权利或法律关系之主体（权利人及义务人），通常就该权利或法律关系，有诉讼实施权，而有当事人适格。但在特殊情况下，有时由第三人替代通常情况的实质性利益归属人或与他们并列而具有当事人适格，这种承认第三人具有为他人的利益而作为当事人进行诉讼的现象，称为诉讼担当。[4]根据诉讼担当是基于法律的直接规定还是基于当事人的意思表示之不同，可将其分为法定的诉讼担当和任意的诉讼担当，前者例如，破产管理人（在我国一般称为破产清算组），遗嘱执行人，失踪人的财产代管人等为他人的利益而享有诉讼实施权，后者例如，代表人诉讼制度。就本文所讨论的代位权诉讼而言，债权人之所以具有当事人适格，在诉讼理论上可认为是一种法定的诉讼担当[5]，但它与其它类型的诉讼担当又有着明显的不同。
从民事法律关系上来说，债权人只是与债务人之间存在着直接的法律关系，如果因该法律关系发生争议，任何一方均可提讼而具有原告适格，对方则具有被告适格。但在代位权诉讼中，债权人与次债务人（即债务人的债务人，又称为第三债务人。《合同法解释》将其称为“次债务人”）之间并不存在直接的法律关系，因而他们之间也就没有直接的利害关系。基于此，如果依照《民事诉讼法》第108条第（一）项所规定的原告适格条件，即“原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，则很难对代位权诉讼中的当事人适格问题进行合理的解释，因为债权人与次债务人之间只是一种间接的利害关系，债务人与次债务人之间才具有直接的利害关系。然而，民法在设置债的制度时，为了保全债权的实现，赋予了债权人代位权。在债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害时，债权人即可代位向次债务人行使债务人的权利，从而使债权人获得诉讼实施权而具有当事人适格。显然，债权人之诉讼实施权的取得是基于法律的直接规定（即法律规定其享有代位权），因而，代位权诉讼实质上乃是一种特殊类型的法定的诉讼担当，即债权人担当债务人的地位而诉求次债务人履行债务。之所以说它是一种特殊类型的诉讼担当，是因为它与其他类型的法定的诉讼担当有着很多不同之处：（1）破产管理人、遗产管理人等作为诉讼担当人进行诉讼时，其目的在于维护他人的合法权益，而代位权诉讼中的债权人进行诉讼时，其主要目的在于维护自己的合法权益。（2）对于其他类型的诉讼担当，按照当事人适格的一般理论，原则上第三人拥有诉讼实施权时，他所保护的权利或法律关系的主体即丧失诉讼实施权，同时，判决的既判力也应当及于该法律关系的主体；而在代位权诉讼中，债权人拥有诉讼实施权时，对于债务人是否丧失诉讼实施权以及既判力是否及于该债务人之问题，在理论上则有着不同的看法。[6]（3）对于其他类型的诉讼担当，其诉讼标的一般是明确的、单一的；而对于代位权诉讼，关于其诉讼标的是单一的还是非单一的问题则存在着争论。[7]（4）对于其他类型的诉讼担当，诉讼担当人与被担当的主体没有利害对立的关系，诉讼担当人获胜诉判决时，是与被担当的主体的利益相一致的；而对于代位权诉讼，债权人与债务人之间却存在利害对立的关系，债权人获胜诉判决时，表面上看对债务人并无不利，但若深入观察，却可能对债务人不利，因为代位权诉讼中债权人获胜诉判决，是以承认债务人对债权人负有债务且已有迟延作为该判决的前提的。由于存在上述一系列区别，因而，在破产管理人、遗嘱执行人等担当诉讼的场合，可称为是吸收型的诉讼担当，而对于代位权诉讼，则可称为是对立型的诉讼担当。
上述讨论表明，债权人代位，是一种法定的诉讼担当，债权人所享有的诉讼实施权是基于法律的直接规定。那么，从诉讼理论上来讲，债权人之诉讼实施权的基础是什么？或者说债权人之当事人适格的理论依据是什么呢？传统的诉讼理论一般认为，诉讼实施权的基础是当事人对作为诉讼标的的法律关系所具有的管理权或处分权，或称管理处分权。[8]但管理权理论并不适用于确认之诉，对形成之诉也难以作出完满的解释。因而，将管理权作为诉讼实施权的基础并不能普遍地适用于各种类型的诉讼。所以，有学者提出管理权并非是诉讼实施权的直接基础，诉讼实施权的直接基础是主体的“诉的利益”。[9]对于代位权诉讼而言，笔者认为，以“诉的利益”作为债权人诉讼实施权的基础较之管理权处分说更为妥当。理由在于，之所以承认债权人可以向次债务人直接提讼，并不是因为债权人对代位债权有管理处分权，而是因为如果不承认债权人可以向次债务人直接，则债权人的权益就得不到有效的保护。因而在债务人怠于行使其到期债权并给债权人造成损害时，债权人与次债务人之间就存在一种“诉的利益”，这种“诉的利益”经法律所明确规定即成为法定的诉的利益。正是由于这种法定的诉的利益的存在，债权人才相应地具有诉讼实施权，故而能以次债务人为被告提起代位权诉讼。
（二）代位权诉讼中债务人之诉讼地位
代位权诉讼中，债权人处于原告的诉讼地位，次债务人处于被告的诉讼地位，对此，诉讼理论上并不存在争论，《合同法解释》也是予以确认的。而对于债务人的诉讼地位问题，则是众说纷纭，颇有争论。笔者认为，债务人于代位权诉讼中的诉讼地位之界定，不仅涉及到如何正确处理债权人、债务人及次债务人三者之间的关系问题，而且更为重要的是，它关系到债务人的程序保障问题，故确有讨论的必要。
在我国台湾地区，关于债务人之诉讼地位的确定问题，常常与代位权诉讼的诉讼标的及判决的既判力范围之讨论联系在一起。在理论上主要有以下几种观点：（1）若债务人否认债权人之代位权，则可以就第三债务人为诉讼参加而成为被告之参加人；[10]但不能就债权人为诉讼参加而成为原告之参加人，因为对于代位权之存否问题，债权人与债务人之间利害互相对立。债权人亦可以在时，因债务人否认其代位权而直接将债务人列为共同被告。如果债权人代位后，因第三债务人否认债务人对其有权利，则此时债权人可以告之债务人，使债务人对第三债务人提讼；债务人亦可以在代位诉讼系属后，自己对次债务人，于此种情况下，法院应驳回代位权诉讼（此时，债务人的诉讼地位实际上已经不是代位权诉讼中的诉讼地位，而是另一诉讼中的原告——笔者注。）[11]（2）债权人对第三债务人后，不论第三债务人有无否认债权人之权利，债务人都可以根据民事诉讼法第58条规定（指台湾民事诉讼法——笔者注），参加诉讼。至于是辅助债权人，还是辅助第三债务人，则因原被告的主张不同而有异。而债权人或第三债务人亦可以依据第65条（指台湾民事诉讼法——笔者注）关于告知参加的规定，通知债务人参加诉讼。[12]（3）可考虑采取当事人主导的引进权制度，即在债权人代位债务人向第三债务人提起代位诉讼时，应承认第三债务人可以声请法院命债务人为原告，而成为共同诉讼人。这样既能给债务人提供较为充分的程序保障，也能有助于解决关于代位诉讼判决之效力应否及于债务人的争论。[13]
从台湾学者的讨论来看，对于代位权诉讼，依据诉讼参加的规定，原则上债务人可参加诉讼，或者由当事人告知其参加，但对于是否仅限于对被告（次债务人）为参加的问题则存在着争论，此其一。其二，由于代位权诉讼涉及到债权人、债务人及次债务人三方的利益关系，因而基于为债务人及次债务人提供程序保障、统一解决纠纷、确定既判力范围等方面的考虑，出现了应将债务人列为共同被告或者将其引进为原告等各种不同的观点。
《合同法》颁布之后，大陆地区的学者们对代位权诉讼中债务人的诉讼地位问题也进行了广泛的讨论。综合起来，主要有以下几种观点：（1）应将债务人列为有独立请求权的第三人。[14]（2）债务人可以作为无独立请求权的第三人参加诉讼。[15]（3）应当将债务人列为共同原告。[16]（4）在代位权诉讼中，债务人只能充当证人。[17]（5）债务人在代位权诉讼中的地位可因案而异，但并非当然的诉讼法律关系主体。债务人如果参加诉讼，其诉讼地位可能包括以下情形：A、为原告；B、为被告；C、为有独立请求权的第三人；D、为证人。[18]（6）应当具体案件具体分析，区别不同案情，确立债务人在代位权诉讼中的地位。包括以下几种情形：A、应当列债务人为无独立请求权的第三人；B、在一些特殊情况下可以作为有独立请求权的第三人；C、列债权人、债务人为共同原告；D、充当证人。[19]《合同法解释》第16条第一款则规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”
上述六种观点，笔者认为第二种较为可取，其他几种观点则有失偏颇，甚至与诉讼法理相悖。而《合同法解释》第16条第一款虽然有其合理之处，但仍有诸多有待完善的地方。就债务人在代位权诉讼中的诉讼地位之合理定位而言，主要涉及下列问题：（1）债务人是否必须参加代位权诉讼？（2）如果债务人参加代位权诉讼，其具体的诉讼地位如何？（3）如果债务人作为无独立请求权的第三人参加诉讼，其具体的形态如何？（4）如果债务人不知道债权人已提起代位权诉讼，应当如何为其提供必要的程序保障？（5）如果债务人作为无独立请求权的第三人参加诉讼，是否具有当事人的诉讼权利义务？现将这些问题分述如下，并对上述几种观点及《合同法解释》的相关规定予以评析。
对于第一个问题，笔者认为债务人可以参加代位权诉讼，但不是必须要参加诉讼。理由在于：代位权诉讼是债权人与次债务人之间的一种诉讼，债务人并非是这种诉讼的狭义的当事人（即原告与被告），因而没有必要规定债务人必须参加代位权诉讼，此其一。其二，代位权诉讼的结果虽然与债务人有利害关系，但这种利害关系主要涉及债务人的权利是否受到损害的问题，而关于债务人权利的问题，当然应当适用处分原则，故而应当由债务人自己决定是否参加诉讼。[20]从《合同法解释》第16条第一款的规定来看，债权人在时可以将债务人列为第三人，人民法院也可以追加债务人为第三人，[21]但债务人最终是否参加诉讼，应当理解为取决于债务人的自愿。值得注意的是，对于债务人是否可以主动申请参加诉讼的问题，《合同法解释》却未予以规定，笔者认为，债务人可依照《民事诉讼法》第56条第二款之规定主动申请参加代位权诉讼。
对于第二个问题，即如果债务人参加诉讼，其具体的诉讼地位如何确定之问题，笔者认为，债务人如果参加代位权诉讼，其诉讼地位应当是无独立请求权的第三人，而非原告、被告、有独立请求权的第三人或者证人。理由如下：首先，债权人提起代位权诉讼后，债务人的诉讼实施权应当受到限制，债务人原则上不得对次债务人提起同一诉讼请求的诉讼，因而债务人不应与债权人一起作为共同原告。另一方面，就债务人与次债务人之间的关系而言，他们并不具有共同的权利义务，因而将债务人与次债务人作为共同被告缺乏必要的实体法基础。其次，在代位权诉讼中，将债务人列为有独立请求权的第三人，显然与法律规定不符，也缺乏理论上的根据。众所周知，依照民事诉讼法第56条第一款的规定，所谓有独立请求权的第三人，是指对他人之间争议的诉讼标的，认为有全部或部分的独立的请求权，而以的方式参加到诉讼中来的人。有独立请求权的第三人与本诉中的原、被告双方对立，他既不同意本诉中原告的主张，也不同意被告的主张，认为不论是原告胜诉，还是被告胜诉，都将损害他的民事权益。实际上，他是为了维护自己的权益，以独立的实体权利人的资格提起了一个新的诉讼。显而易见，对于代位权诉讼，债务人并不具备有独立请求权的第三人之构成要件，因为代位权是法律赋予债权人的一项权利，债权人在法定条件下代位债务人对次债务人提讼有着正当的法律根据，并不存在债务人对该诉讼标的有所谓独立请求权问题。再次，认为债务人处于证人的诉讼地位也非合理，因为债务人与代位权诉讼的结果有着法律上的利害关系，并且要受到判决效力的约束，这一点与证人有着显著的不同。最后，笔者认为，代位权诉讼中的债务人之诉讼地位是与民事诉讼法所规定的无独立请求权第三人之基本特征相符合的。依照民事诉讼法第56条第二款的规定，无独立请求权的第三人是指对当事人双方的诉讼标的，虽然没有独立请求权，但案件的审理结果同其有法律上的利害关系，而申请参加诉讼或者由法院通知其参加诉讼的人。就代位权诉讼而言，债权人向次债务人主张的是债务人的权利，因而不管是债权人胜诉还是次债务人胜诉，该裁判结果都与债务人有着法律上的利害关系。
对于第三个问题，笔者认为，债务人作为无独立请求权的第三人参加诉讼时，在具体形态上，可能是参加原告一方，主张代位债权（即债务人对次债务人的债权）的存在；也可能是参加被告（次债务人）一方，主张代位权不存在或者不成立；还可能是既不参加原告一方，也不参加被告一方，而是具有独特地位的无独立请求权第三人。这里的第三种情况似乎令人费解，但在实践中可能确实存在，例如，债务人否认他与原告之间存在债权债务关系或者认为行使代位权的要件不具备，但同时主张自己对被告的债权是存在的，而被告却承认原告与债务人之间的债权债务关系或者对该债权债务关系并不关心，只是否认自己对债务人负有债务，在这种情况下，债务人的主张既不同于原告，也不同于被告，因而无法参加到任何一方，而是具有独特地位的第三人。
对于第四个问题，即如果债务人不知道债权人已提起代位权诉讼，应当如何为其提供必要的程序保障之问题，笔者认为，可确立诉讼告知制度予以解决，即规定人民法院应当以书面方式并严格按照送达的规定向债务人告知关于债权人已提起代位权诉讼的情况，并说明债务人可以申请参加诉讼，以及不参加诉讼时的法律后果。确立诉讼告知制度，不仅有利于债务人合法权益的保护，而且对于解决后文将要讨论的既判力范围问题具有重要意义。
上述第五个问题是关于债务人作为无独立请求权第三人参加诉讼时，是否具有当事人的诉讼权利义务，对于这一问题，笔者认为，应当明确规定债务人在代位权诉讼中具有当事人的诉讼权利义务。因为，就代位权诉讼而言，虽然是债权人对次债务人提讼，但债务人实际上却是所裁判的实体法律关系的主体，案件的处理结果与债务人有着直接的法律上的利害关系；如果让债务人受代位权诉讼之裁判的约束但却不赋予其当事人之诉讼权利义务，则显然不利于债务人合法权益的保护，从程序上来说对其也是极不公正的。但令人遗憾的是，《合同法解释》对债务人的诉讼权利义务并未作出明确规定，而民事诉讼法对无独立请求权第三人之诉讼权利义务所作的相关规定又存在着明显的冲突，这种立法规定上的罅漏对于代位权诉讼中债务人之合法权益的保护是极为不利的。申言之，《民事诉讼法》第56条第二款规定：“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”（此款中的第三人专指无独立请求权第三人——笔者注），而《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第66条规定：“在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务。”二者之间的抵触是显而易见的。[22]在此情况下，如果适用《民事诉讼法》第56条第二款的规定，显然不能为债务人提供充分的程序保障，如果适用《适用意见》第66条的规定（尽管这一规定无论是从理论上来讲还是从诉讼实践来看都较之《民事诉讼法》第56条第二款之规定更具有合理性），则在法律适用和选择等方面缺乏正当性的基础。因此，从保护代位权诉讼中债务人合法权益的角度观察，《民事诉讼法》第56条第二款确有修正的必要；退一步说，作为权宜之计，《合同法解释》也本应当作出一条与之相“抵触”的规定，即“债务人作为第三人参加诉讼时，具有当事人的诉讼权利义务”，但令人遗憾的是，《合同法解释》对此问题却未予规定。
（三）多数债权人之代位权诉讼问题
《合同法解释》第16条规定：“两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。”这种情况，我们可称之为“多数债权人之代位权诉讼”。对于这种诉讼，下列问题有必要加以探讨。
1、多数债权人提起代位权诉讼时，其相互间的关系问题。多个债权人对同一次债务人提起代位权诉讼时，债权人之间是一种必要的共同诉讼人之关系，还是一种普通的共同诉讼人之关系呢？对此，笔者认为，多数债权人所提起的代位权诉讼应当是一种必要的共同诉讼，但它与民事诉讼法所规定的其他类型的必要共同诉讼又有着一些区别。因为，对于后者，共同诉讼人之间具有共同的诉讼权利义务，而对于多数债权人之代位权诉讼，债权人之间只是就债务人与次债务人之间的法律关系具有共同的诉讼权利义务，至于各个债权人是否对债务人享有代位权的问题，债权人之间则不具有共同的诉讼权利义务。故此，可以认为多数债权人之代位权诉讼实际上是一种特殊类型的必要的共同诉讼。与此相联系，多数债权人之间实际上乃是一种特殊类型的必要共同诉讼人（即共同原告）之关系。由于存在这种特殊的关系，因而在诉讼过程中，就各个债权人是否具有代位权而言，共同原告中一人之行为或者被告（次债务人）对于共同原告中一人之行为，其效力应不及于其他共同原告；就债务人与次债务人之间的法律关系而言，共同原告中一人之行为或者被告对于共同原告中一人之行为，其效力应当及于其他共同原告。
2、多数债权人分别时，后诉是否应当禁止？对于这一问题，我国台湾学者杨建华主张，多数债权人分别时，应当认定后诉违反更行之规定而予禁止。[23]考虑到大陆之合同法与台湾民法对代位权所作的下述之不同规定，笔者认为，债权人分别时，后诉不应禁止，但应合并审理和裁判。依照台湾民法规定和学理解释，“债权人行使代位权所生私法上之效力，直接归属于债务人。债权人代债务人所受领之给付，其标的物仍为一般债权人之共同担保物，行使代位权者不得直接以之充清偿。故债权人为欲满足自己之债权，应另采取强制执行之方法。”[24]于此种条件下，在多数债权人分别时，即使禁止后诉的提起，往往也并不会影响后诉原告合法权益的实现。而根据大陆《合同法解释》第20条的规定，法院对代位权诉讼审理后认定代位权成立的，则应当由次债务人直接向债权人清偿债务，在这种情况下，如果禁止后诉，则后诉之债权人的合法权益往往难以得到保障。
3、对于多数债权人之代位权诉讼，人民法院是“可以”合并审理，还是“应当”合并审理之问题。对于这一点，笔者认为，法院应当合并审理。理由在于，该多数债权人都是代债务人之位而向次债务人主张同一权利，为了统一解决纠纷和避免矛盾判决，应当予以合并审理。显然，《合同法解释》第20条中的“可以合并审理”之规定并不合理。
二、代位权诉讼之管辖
对于代位权诉讼的管辖问题，《合同法解释》第14条作出了明确的规定，即“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”这里的关键问题在于如何正确理解这一管辖条款。结合民事诉讼法有关管辖的规定，笔者认为，以下两个问题有必要予以澄清。
（一）《合同法解释》第14条之规定是一般地域管辖还是特殊地域管辖，抑或是专属地域管辖之规定的问题
根据民事诉讼法之规定，地域管辖有一般地域管辖、特殊地域管辖、专属地域管辖（即专属管辖）之分。一般地域管辖系指以当事人的住所地与法院的隶属关系来确定管辖，原则上由被告所在地（即住所地或经常居住地）法院管辖；特殊地域管辖是指以被告住所地、诉讼标的或法律事实所在地为标准来确定管辖法院；而专属管辖则是指法律规定某些案件只能由特定的法院管辖，具有排他性。对具体案件来说，应当优先适用专属管辖之规定，其次是特殊地域管辖（有协议管辖时则应后于协议管辖），最后是一般地域管辖。这些皆为民事诉讼法学的一般性常识。就代位权诉讼而言，《合同法解释》第14条规定由被告住所地人民法院管辖，那么，这一规定应当属于上述哪种形态之地域管辖呢？显然，如果理解上有所歧义，则在适用效果上就会迥然不同。例如，若认为它是与民事诉讼法第22条之规定相一致的一般地域管辖，则在适用时应当优先考虑专属管辖和特殊地域管辖的规定；如果认为它是一种特殊地域管辖，那么在适用时即可排除民事诉讼法所规定的其它特殊地域管辖，但不能排除专属管辖的适用；倘认为它是专属管辖，则应当排除民事诉讼法所规定的各种地域管辖。由此看来，恰当而合理地理解上述管辖条款，对于确定代位权诉讼之管辖法院具有非常重要的意义。
笔者认为，考虑到代位权诉讼的特殊性，应当将《合同法解释》第14条之规定理解为一种特殊地域管辖。具体来说，有以下几点理由：其一，代位权诉讼与其它类型的诉讼之最大区别就在于诉讼的代位性，针对这一特点，就有必要将代位权诉讼之管辖规定为特殊地域管辖，以便于双方当事人诉权的行使和法院对代位权诉讼的审理与裁判。《合同法解释》规定这类诉讼由被告住所地人民法院管辖，也许正是考虑到这层因素。[25]其二，如果将该项管辖规定理解为一般地域管辖，那么对于很多代位权诉讼，则需要根据债务人与次债务人之间争议的实体法律关系的性质来确定管辖，也即还应当根据民事诉讼法针对案件性质的不同所确定的各个特殊地域管辖来处理，而民事诉讼法对很多案件又规定了多个管辖法院供当事人选择，另者，如果要适用这些规定，首先还需要查明债务人与次债务人的实体法律关系的性质问题，这样就会使代位权诉讼之管辖问题复杂化，不利于债权人之代位权的行使。而将《合同法解释》第14条之规定理解为特殊地域管辖，不仅便利于债权人和次债务人进行诉讼，而且操作性较强，并可以有效地避免或者减少管辖争议以提高诉讼效率。其三，《合同法解释》第14条之规定虽然与民事诉讼法第22条关于一般地域管辖的规定相同，但应当注意的是，前者是针对特殊类型的民事案件而言的，而后者是针对一般的民事案件而言的。因此，虽然在表述上相同，即都规定“由被告住所地人民法院管辖”，但应当认为，前者是与后者并不相同的一种特殊地域管辖。其四，不能将《合同法解释》第14条之管辖规定认为是专属管辖。从管辖理论上来说，某类民事案件是否属于某特定法院专属管辖，应当以法律明文规定为准（例如，民事诉讼法第34条之规定），否则，不得认其为专属管辖。而《合同法解释》第14条并未明文规定该条是专属管辖，故而在代位权诉讼中，如果债务人与次债务人之间的债权债务关系属于次债务人住所地以外的某法院专属管辖，则次债务人住所地法院对该代位权诉讼不具有管辖权。
（二）代位权诉讼之管辖与协议管辖、协议仲裁之协调问题
前文指出，《合同法解释》第14条之规定应当是一种特殊地域管辖，那么，它与协议管辖、协议仲裁之间是一种什么样的关系呢？换言之，对于代位权诉讼，是否允许当事人协议管辖？如果债务人与次债务人签订有管辖协议或仲裁协议，这种协议对代位权诉讼是否有影响呢？诸如此类问题，《合同法解释》并未指明应如何处理，而在诉讼实践中当这类问题出现时就必须予以解决，因而显有必要从理论上对它们之间的关系作出合理的说明和解释。
1、债权人与次债务人不能就代位权诉讼进行协议管辖、协议仲裁。首先，依据《合同法解释》第73条的规定，债权人代位债务人向次债务人主张权利，只能通过法院的途径进行，也即只能通过代位权诉讼的方式主张权利，这就排除了债权人与次债务人签订仲裁协议的可能性。其次，应当认为，债权人与次债务人亦无权就代位权诉讼签订管辖协议。理由有两点：第一，债权人所主张的权利是债务人对次债务人所享有的债权，债务人与次债务人才是实体法律关系的真正主体，而债权人与次债务人之间并不存在直接的实体法律关系，因而从实体法的角度来说，债权人与次债务人应无权对该项实体法律关系进行协议管辖。第二，依据前文笔者的观点，代位权诉讼应当理解为一种与一般的合同诉讼或其它债权诉讼有着明显不同的特殊类型的民事案件，为其所确立的特殊地域管辖是就债权人与次债务人之间的特殊关系而设置的，而债权人与次债务人之间并非是一种合同关系，故此债权人与次债务人应无权依照《民事诉讼法》第25条之规定对代位权诉讼进行协议管辖。
2、债权人提起代位权诉讼之后，债务人与次债务人就他们之间的债权债务纠纷签订管辖协议或仲裁协议的，应认定对债权人不生效力，不影响代位权诉讼的继续进行。但是，该管辖协议或仲裁协议对于债务人对次债务人所享有的、超过债权人代位请求数额的债权纠纷部分，应当具有法律效力。
3、债权人提起代位权诉讼之前，债务人与次债务人已经签订有管辖协议，应当如何加以协调之问题。这主要是指受理代位权诉讼的法院（即被告住所地法院）与协议管辖的法院不一致时的情况，如果二者是一致的，则不存在需要加以协调的问题。为了平衡债权人与次债务人之间的利益关系，笔者认为，可以分两种情况来处理这种管辖的冲突。一方面，在原则上应当认定债务人与次债务人之间的管辖协议对代位权诉讼没有约束力，因为，尽管债务人与次债务人之间存在管辖协议，但在债务人怠于行使其权利，不向次债务人提讼之条件下，如果让债权人受该管辖协议的约束，则显然对债权人是不公平的，此其一。其二，管辖协议是债务人与次债务人之间签订的，债权人并不是该协议的当事人，既然债权人不是签订该管辖协议的当事人，原则上就应当认定代位权诉讼之管辖不受管辖协议的约束。其三，依据《合同法解释》的规定，代位权诉讼由被告（即次债务人）住所地法院管辖，因而在一般情况下，这种管辖并不会给次债务人带来很大的不便。
另一方面，作为例外，应当承认管辖协议的效力。这种例外情况就是，在债权人提起代位权诉讼后，次债务人又依照管辖协议的规定对债务人提讼，或者债务人依照管辖协议的规定对次债务人提讼，而次债务人不进行妨诉抗辩的，应当规定协议管辖的法院对案件有管辖权，在此种情况下，应规定受理代位权诉讼的法院将该诉讼移送给协议管辖的法院合并审理。之所以要求承认这种例外，原因在于，法律在为债权人的权益保护提供程序保障的同时，也应当顾及次债务人的程序保障，以体现程序的公平性。易言之，协议管辖是民事诉讼法赋予当事人的一项程序选择权，是体现程序公正的重要内容之一，当次债务人与债务人达成某种管辖协议时，表明他们对诉讼有着某种合理的预期；为了保护债权人的利益，次债务人的这种合理预期即因债权人行使代位权而被打破，但是如果将代位权诉讼之管辖绝对化，对次债务人来说，在程序上则有欠公平。所以。在上述之例外情形下，应当承认协议管辖的效力，但为了统一解决纠纷和防止矛盾判决，应当规定将代位权诉讼移送给协议管辖的法院合并审理。
4、债权人提起代位权诉讼之前，债务人与次债务人已经签订有仲裁协议，应当如何予以协调。对于这一问题，有学者认为，即使债务人与次债务人之间订有有效的仲裁协议，次债务人也不得以仲裁协议为由对债权人提起的代位权诉讼提出管辖异议。[26]笔者认为，这种观点过于绝对，没有体现出对次债务人程序利益的尊重和保护。基于上述第三个问题中相类似的理由，对于这一问题，亦应当分两种情况予以处理，即在原则上应当认定债务人与次债务人之间的仲裁协议对代位权诉讼没有约束力，但是，在债权人提起代位权诉讼后，次债务人又依照仲裁协议的规定申请仲裁或者债务人依照仲裁协议的规定申请仲裁而次债务人不提出既存诉讼抗辩的，应当规定仲裁机构有管辖权，在此情况下，法院应裁定终结代位权诉讼。
三、代位权诉讼之诉讼标的
（一）学理上之主要观点
诉讼标的是法院审理和裁判的对象，是判断是否再行及既判力客观范围的主要根据，因而在民事诉讼中具有极为重要的地位。[27]那么，应当如何理解和区分代位权诉讼的诉讼标的呢？对于这一问题，诉讼理论上主要有下述三种观点。
1、二诉讼标的说。即认为代位权诉讼中存在两个诉讼标的，一个是原告的代位权主张，另一个是原告所提出的债务人对次债务人享有权利之主张。这一观点认为，在代位权诉讼中，代位权存否之问题与债务人对次债务人权利存否之问题，系两件断然不同的事情。债权人对次债务人之诉讼，就其主张的权利情况而言，有两种情况可遭败诉判决：其一，债权人仅缺乏代位权，但债务人对次债务人的权利确系存在；其二，债权人有代位权，但债务人对次债务人无权利。于第一种情况，常因被告抗辩债权人对债务人无权利存在，或抗辩债务人对次债务人无怠于行使权利等事实，而使债权人遭诉讼不合法之判决，在此种情形下，法院仅就代位权有无为判断，并未就债务人对次债务人之权利存否为判断，其诉讼判决仅以代位权之主张为诉讼标的。于第二种情形，债权人遭败诉判决，其原因系起于债务人在实体上对于次债务人无权利存在，法院所判断的诉讼标的，包括债权人之代位权及债务人对次债务人的权利。[28]
2、一诉讼标的说。这一观点认为，代位权诉讼之诉讼标的，应仅为债务人对于次债务人之权利义务关系，而不包括代位权本身。其理由在于，债权人代位债务人对次债务人时，代位权仅为债权人对于债务人与次债务人之间的权利义务关系有无实施诉讼权能之问题，即仍为当事人适格问题，而非构成诉讼标的之事项。从诉权学说来看，不论是采本案判决请求权说还是采权利保护请求权说，关于当事人适格之要件与为诉讼标的之法律关系有无理由之要件，均作明确划分，将有无诉讼实施权之当事人适格有关事项，作为独立的诉讼标的或者合并作为本案诉讼标的之内容，在诉讼程序上使二者混淆不清或混为一体，似均有不宜。从诉之声明和判决效力来看，诉之声明仅与债务人对次债务人的权利义务关系有关，而代位权本身在诉讼程序上并无诉之声明，即并不构成本案之诉讼请求，因而法院对债权人能否行使代位权之判断，仅在判决理由中说明，判决主文并无记载，该判断对债务人并无任何实质上之效力，故此代位权本身应不构成诉讼标的。[29]
3、一个诉讼标的，两个基础法律关系说。即认为代位权诉讼的诉讼标的系债权人得以自己之名义，依债务人之权利对第三人得为主张之权利，这个诉讼标的包括债权人自己对债务人之权利与债务人对次债务人之债权两个基础法律关系，但此基础法律关系并非诉讼标的。[30]
从我国台湾地区民事诉讼法学界的讨论来看，对于代位权诉讼的诉讼标的问题，多数学者持上述第二种观点。大陆之《合同法》颁布之后，有学者在讨论代位权诉讼时亦认为，其诉讼标的是债务人与次债务人之间的民事法律关系，而不包括债权人与债务人之间的权利义务关系。并认为代位权成立与否不属于代位权诉讼之诉讼标的的理由在于：（1）代位权是债权的保全权能，并非对债务人和次债务人的请求权。法院对代位权成立与否的判断对债务人和次债务人并不发生实体法上的效果。（2）代位权成立与否并非债权人代位诉讼本身所要解决的争议事项，即债权人提起代位诉讼并不是为了证明代位权的存在。（3）代位权是债权人诉权产生的前提，也是代位权诉讼成立的前提；从性质上讲，是代位权诉讼原告适格的必要条件，即条件之一，法院对此问题审查判断的结果只是决定是否受理代位权诉讼的根据。[31]笔者认为，无论从理论上还是从《合同法解释》的现有规定来看，承认代位权诉讼包括两个诉讼标的更具有合理性和现实意义。下文将就此展开讨论。
（二）本文观点及对《合同法解释》相关规定的评析
本文认为，基于以下理由，应当认为代位权诉讼之诉讼标的有两个，即代位权存否之主张与债务人和次债务人之间的债权债务关系。
1、代位权是债权人为保全其债权而代位债务人行使其权利的权利，在性质上是一种实体法上的权利，这一点为各国立法和民法理论所普遍认可。不同的是，在日本、意大利等大陆法系国家及我国台湾地区，债权人行使代位权的方式，既可以是直接向次债务人行使，也可以是通过诉讼途径行使，而根据我国《合同法》及司法解释的规定，债权人只能通过法院，即通过提起代位权诉讼的方式予以行使。在债权人提起代位权诉讼时，代位权本身存在与否即成为法院裁判的一个对象，而代位权又是实体法上的权利，因而按照传统的诉讼标的理论，应当将代位权看作一个独立的诉讼标的。
2、从法院的审理情况来看，在代位权诉讼中，法院审理和判断的实体法律关系实际上有两个，一个是原告（债权人）与债务人之间的法律关系，另一个是债务人与次债务人之间的法律关系。法院必须首先对第一个法律关系进行审查，就代位权存否问题加以判断，其次才有必要对债务人与次债务人之间的法律关系予以审查和判断。如果债权人与债务人之间的法律关系不存在、或者债权人所享有的债权尚未到期或已过诉讼时效，则债权人就没有代位权，就不能请求次债务人履行债务。如果债务人和次债务人对债权人主张同时履行抗辩权、不安抗辩权或抵销抗辩权，或者主张债务人并没有怠于行使其到期债权，则债权人的代位权也可能不成立。显然，在代位权诉讼中，将代位权本身存在与否之问题作为一个诉讼标的是客观存在的，只有对这一诉讼标的作出判断，才有必要对另一诉讼标的，即债务人与次债务人之间的民事法律关系加以判断。
3、从《合同法解释》第20条的规定来看，应当认为有两个诉讼标的经过裁判。《合同法解释》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，[32]由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”显然，根据这一规定，在代位权诉讼中人民法院的裁判对象，不仅包括债权人与次债务人之间的法律关系，而且包括债权人与债务人之间的法律关系。换言之，代位权诉讼的诉讼标的不仅包括债权人与次债务人之间的权利义务关系，而且亦包括债权人与债务人之间代位权关系是否存在。否则，如果认为其诉讼标的仅仅是债务人与次债务人之间的法律关系，显然无法对上述条款中的由次债务人向债权人履行清偿义务以及债权人与债务人之间相应的债权债务关系归于消灭之规定作出合理解释。申言之，倘若不将代位权本身作为一个诉讼标的，则代位权诉讼之裁判就不应当对债权人与债务人之间的债权债务关系作出实体上的判断。从这里可以看出，《合同法解释》第20条的规定与传统民法理论及日本、我国台湾地区等的立法有着显著的不同，对于后者，采取的是“入库规则”，即代位权行使的效果直接归于债务人，而不能由债权人直接受领，即使在债务人怠于受领的情况下由债权人代为受领，在其受领之后，债务人仍可以请求债权人交付受领的财产。由于存在这种区别，在大陆法系国家和地区的代位权诉讼中，其判决主文一般仅对债务人与次债务人之间的民事法律关系作出判断，而对债权人与债务人之间的法律关系并不作出实体上的判断，只是在判决理由中加以说明。正是由于这一主要原因，故而关于代位权诉讼的诉讼标的，其主流观点为一诉讼标的说。而依照我国《合同法解释》第20条的规定，法院的判决须对上述两种法律关系均作出判断，因而应当认为代位权诉讼之诉讼标的包括代位权本身存在与否及债务人与次债务人之间的法律关系。
4、将代位权诉讼认定为有两个诉讼标的，便利于纠纷的统一解决，并符合诉讼经济原则。承认代位权诉讼存在两个诉讼标的，有利于统一解决债务人与次债务人、债权人与债务人之间的权利义务争议，避免法院就此问题作出相互矛盾的裁判，同时也有利于实现诉讼经济。但是，如果认为代位权诉讼的诉讼标的仅限于债务人与次债务人之间的法律关系，而将债权人对债务人所享有的代位权存在与否作为一个程序问题，那么从理论上来说，由于债权人与债务人之间的法律关系没有经过实体上的裁判，法院对代位权诉讼所作的判决对该法律关系就不应当具有既判力。在此种情况下，如果债权人在代位权诉讼中获胜诉判决，则债务人仍然有权就自己与债权人之间的债权债务关系再行争执。显然，这不仅不利与统一解决纠纷和实现诉讼经济，而且与《合同法解释》第20条之规定的旨趣也是相悖的。
5、前文所引的反对将代位权本身作为诉讼标的的理由之一是，认为代位权是债权的保全权能，并非是对债务人和次债务人的请求权，法院对代位权成立与否的判断对债务人与次债务人不发生实体法上的效果。其实，这并不能成为否认将代位权作为诉讼标的的理由。因为实体法的请求权固然可以作为诉讼标的，但能够作为诉讼标的的并非仅限于请求权，例如确认之诉与形成之诉的诉讼标的就不是请求权。另者，法院对代位权成立与否的判断也并非对债务人和次债务人没有实体法的效果，例如，法院认定代位权成立时，债权人即有权请求次债务人履行其债务，债务人亦不得阻碍债权人行使代位权。反对者的另一理由，即代位权成立与否并非债权人代位诉讼本身所要解决的争议事项，也是不能成立的。相反，代位权成立与否是代位权诉讼所必须要解决的争议事项，否则代位权诉讼不能继续进行。
综上，本文认为，代位权诉讼的诉讼标的应当包括代位权主张与债务人和次债务人之间的法律关系。其中，对于代位权存否这一诉讼标的，从性质上来说，具有确认之诉的性质，而债务人与次债务人之间的法律关系这一诉讼标的，则具有给付之诉的性质。因而债权人在代位时，在诉讼请求中可载明请求确认代位权的存在并请求判令次债务人履行债务。
四、代位权诉讼中当事人诉讼权利之限制
在代位权诉讼中，债权人是作为原告代位债务人而向次债务人主张权利，基于这一本质特征的要求，债权人在行使诉讼权利时，不应当损害债务人的合法权益。另一方面，如前所述，债务人在作为第三人参加诉讼时，应当具有当事人的诉讼权利义务，但是基于其诉讼地位所决定，以及充分保全债权人的债权之需要，其诉讼权利义务又应当与作为狭义当事人的原告、被告有所区别。因此，在代位权诉讼中，债权人与债务人的诉讼权利应当作适当限制，以平衡它们之间的利益关系。至于作为被告的次债务人，其诉讼权利原则上不应受到限制。
（一）债权人诉讼权利之限制
1、债权人之诉讼请求额应受限制。由于代位权诉讼涉及到债务人与次债务人、债权人与债务人之间的双重法律关系，因而其诉讼请求额应当受到两个方面的限制。一方面，其诉讼请求额不应超过本人所享债权的数额，亦即不应超过债务人所负的债务数额；另一方面，其诉讼请求额不应超出债务人对次债务人所享有的债权数额。这是代位权诉讼在诉讼请求上不同于一般的债务纠纷案件的地方之一。对于这一问题，《合同法解释》第21条也明确规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”
2、和解权、请求调解权之限制。依据民事诉讼法的规定，原、被告双方都享有和解权或请求法院调解的权利，这是民事诉讼的处分原则使然。但在代位权诉讼中，作为原告的债权人之和解权、请求调解权则应当有适当限制，以免使债务人的合法权益受到损害。申言之，和解或者调解往往是在享有权利的一方当事人作出让步、甚至于巨大让步的基础上进行的，和解协议或调解协议的达成常常是权利人放弃部分实体权利所产生的妥协结果，因而行使和解权或请求调解权的人原则上应当是对实体权利享有处分权的主体。然而就代位权诉讼而言，债权人虽然可依法代位行使债务人的权利，但并不等于有权处分债务人的权利。显然，行使权利与处分权利在这里的涵义并不相同：行使权利是指积极地使权利内容得到实现，使债务人得到其应该得到的利益，而处分权利则是指将权利转让、抛弃、免除或使其受到限制等，处分权利的结果将导致该权利的消灭或在数额上减少。[33]因此，债权人原则上只能行使债务人的权利，而不能处分债务人的权利，否则，如果允许债权人可以随意处分债务人的权利，则不仅可能极大地损害债务人的权益，而且会造成对交易秩序的破坏。正是基于这个道理，原告的和解权、请求调解权应当受到限制，特别是债务人未参加诉讼的场合，应当认为债权人不得与次债务人进行和解或与之达成调解协议。值得注意的是，如果债务人参加了诉讼，那么在债权人、债务人和次债务人三方都同意的条件下，应当认为可以就代位权诉讼进行和解或调解。
3、诉讼上自认和舍弃应受一定限制。诉讼上的自认是指当事人一方承认对方所主张的不利于己的事实是真实的之意思表示，诉讼上的舍弃则是指原告承认其诉讼请求的全部或一部为不正当的之陈述。在诉讼过程中，当事人的自认或舍弃很可能导致对该当事人不利的裁判，特别是原告在舍弃诉讼请求的场合，一般会导致法院作出其败诉的判决。基于上述相类似的道理，在代位权诉讼中，债权人的自认或舍弃行为应当受到一定的限制，以保护债务人的合法权益。因此，对于次债务人就其与债务人之间的债权债务关系主张的不利于债务人的事实，债权人原则上不得自认，而应当由次债务人予以举证；对于债权人就债务人享有的债权所作的舍弃行为，未经债务人同意的，法院原则上不能将其作为债权人败诉的根据，以免债权人与次债务人串通损害债务人的权益。
（二）债务人的处分权应予限制
关于债权人行使代位权后，债务人对其权利的处分应否受到限制的问题，在民法学界存在否定说与肯定说两种观点。否定说认为，代位权的行使并非强制执行，代位权行使之后，债务人的处分权不应因此而受限制。法国学者多持此说。肯定说认为，代位权行使后，债务人就其权利不得再为妨害代位行使的处分，否则，如果债务人的处分不受限制而仍可抛弃、免除或让与其权利，则代位权制度将失其效用。日本和我国台湾学者多持此观点。[34]大陆学者也多持肯定说，认为债务人不得就已被债权人代位行使的权利进行处分，以保障债权人之债权的实现。[35]从民事诉讼的角度来看，债务人的处分权之限制则表现为其诉讼权利的限制，即债务人作为第三人参加代位权诉讼时，不得实施妨碍债权人行使代位权的处分行为。在代位权诉讼中，之所以要求对债务人的处分权加以限制，原因在于：一方面，这种限制是保障债权人的债权得以实现的必要措施，这一点与民法学者所论证的理由是相同的。另一方面，限制债务人的处分权也是维护诉讼的严肃性和程序的安定性的必然要求。易言之，如果允许债务人转让、抛弃其权利或者推延债务人的还债期限，则极有可能使已经开始的诉讼归于无效，从而有损诉讼的严肃性和程序的安定性，并会对债权人造成程序不公。
五、代位权诉讼之既判力范围
在民事诉讼中，既判力又称判决的实质上的确定力，是指生效判决对作为诉讼标的的法律关系之判断所具有的强制性的通用力或确定力。其内容表现为，判决在形式上确定之后，当事人不得再就该判决所裁判的法律关系再行，或者在其他诉讼中提出与该确定判决内容相反的主张；法院的后诉判决亦不得与该确定判决内容相抵触。[36]对于既判力问题，其关键之处在于应当如何确定既判力的范围。就代位权诉讼而言，由于涉及到债权人、债务人与次债务人三者之间的关系，因而其判决的既判力范围与一般民事案件之判决的既判力范围应当有所不同。
（一）代位权诉讼之既判力客观范围
既判力的客观范围是指判决对哪些实体法律关系有既判力的问题。对于这一问题，大陆法系民事诉讼法理论之通说及立法的一般规定是：既判力原则上只对判决主文中表达的判断事项产生，而所谓判决主文的判断则是指对于诉讼标的之判断。如果前后两诉的诉讼标的相同，则后诉应予禁止，亦即后诉应受前诉判决之既判力的拘束。因此，从传统的诉讼标的理论来看，界定既判力之客观范围的标准就在于，要看已经裁判过的法律关系与未经裁判的法律关系是否同一。据此，代位权诉讼之既判力客观范围的界定，主要取决于代位权诉讼之诉讼标的的界定。申言之，如果认为代位权诉讼的诉讼标的仅限于债务人与次债务人之间的法律关系，则既判力客观范围也仅限于该法律关系，至于债权人与债务人之间的法律关系则不受既判力的约束；如果认为其诉讼标的包括债务人与次债务人之间的法律关系以及代位权本身存否之主张，则既判力客观范围也相应地扩大。
对于上述第一种情况，即认为代位权诉讼的诉讼标的仅限于债务人与次债务人之间的法律关系，在界定既判力客观范围时，则可能会出现无法解决的矛盾。例如，如果债权人在代位权诉讼中获胜诉判决，那么该判决的既判力客观范围并不及于债权人与债务人之间的法律关系，在此条件下，债务人应仍然有权对债权人提讼，以否认债权人对自己的权利存在。假如债务人提讼并获胜诉判决，则前后两个判决就会产生无法解释的冲突：债权人对债务人既然不享有权利，为什么在代位权诉讼中又获胜诉判决？要想解决这一问题，合理的途径应当是，在为债务人提供充分的程序保障之前提下，承认代位权诉讼有两个诉讼标的，并在此基础上相应地扩大既判力的客观范围，即承认关于代位权存否的判断也有既判力。
具体来说，在债权人获胜诉判决时，既判力客观范围应当包括债务人与次债务人之间的法律关系以及债权人与债务人之间的代位权关系（包括债权人与债务人之间的法律关系）。[37]在债权人遭败诉判决时，则应当区别情况来确定既判力客观范围：如果因代位权存在但却认定债务人对次债务人的债权不存在而遭败诉，既判力客观范围也应包括上述两类法律关系；如果因代位权关系不存在但债务人与次债务人之间的法律关系未经判断而遭败诉，则既判力客观范围仅限于代位权关系。这里需要特别加以强调的是，在对既判力客观范围作上述相应扩大时，必须为债务人提供充分的程序保障，包括必须为其提供参加诉讼的信息、机会和手段，以及赋予其当事人之诉讼权利义务等。
（二）代位权诉讼之既判力主观范围
既判力的主观范围是指判决对哪些主体有既判力。一般来说，既判力原则上只及于诉讼请求的对立双方，即原告和被告，而对于当事人以外的人，除有例外规定，则不应受该判决之既判力约束。否则，如果既判力可以任意地扩大到其他人，则对该其他人显然是不公平的。对于代位权诉讼，其原、被告双方分别为债权人和次债务人，因而法院所作判决自然应当对债权人与次债务人具有既判力，这一点在理论上并无异议。问题在于，债务人与次债务人之间的法律关系经法院判决后，其既判力是否及于债务人呢？对于这一问题，在诉讼理论上颇有争论，大致有以下三种观点：
1、既判力不及于债务人说。该说认为确定判决仅在当事人之间发生效力。债权人代位债务人对次债务人提讼时，债务人并非是诉讼当事人，因此依据既判力之相对性原理，代位权诉讼之确定判决仅对债权人与次债务人有既判力，而对债务人则没有既判力。所以，债权人遭败诉判决时，债务人仍然可以次债务人为被告请求次债务人对其为给付；若债权人获胜诉判决，次债务人亦可以债务人为被告，提起确认债权不存在之诉。[38]
2、既判力及于债务人说。持这一观点的学者认为，代位权诉讼之确定判决的既判力，不仅及于债权人和次债务人，而且及于债务人。理由在于：债权人对次债务人，属于法定的诉讼担当，债权人乃系为债务人而为当事人，在实体法上行使代位权之效果，既然应归于债务人，则在
诉讼法上亦应当依据有关既判力之扩张的规定，[39]认定判决的效力及于债务人，否则，代位权诉讼即无任何实际意义。[40]此说为日本及我国台湾地区的通说。
3、债权人胜诉时既判力始及于债务人说。即认为债权人获胜诉判决时，其既判力及于债务人，而遭败诉判决时则既判力不及于债务人。其理由是：债权人行使代位权的目的在于增加债务人的财产，债权人败诉时，既然不能增加其财产，应对债务人不生效力，况且，在实践中有关诉讼的有力证据多在债务人之手，如果债权人因无有力证据而遭败诉判决，在此情形下亦要求债务人受该判决拘束，则对债务人显非公平。[41]
考察学者的相关论述，并结合我国的实际情况，本文认为，上述第二种观点较为可取，即代位权诉讼之判决对债务人与次债务人之间的法律关系所做判断，其既判力应当及于该债务人。具体理由如下：
其一，从诉讼标的之同一性来说，债务人与次债务人之间的法律关系这一诉讼标的既然在代位权诉讼中已经过裁判，就应当具有既判力，债务人再以同一法律关系更行，应当认为违反“一事不再理”原则。况且，就这一诉讼标的而言，债权人提起的代位权诉讼与债务人自己提起的诉讼尽管在形式上当事人不同，但由于债权人是代位债务人进行诉讼，应当认为在实质上当事人是相同的，[42]因而债务人应当受代位权诉讼之判决的既判力约束。
其二，承认既判力及于债务人有利于统一解决纷争、防止矛盾判决，并符合诉讼经济原则。债务人与次债务人之间的法律关系在代位权诉讼中经裁判后，如果其既判力不及于债务人，则债务人可就同一诉讼标的另行，如此一来，就可能出现相互矛盾的判决，这显然有损法院裁判的尊严。而且，如果允许债务人对同一纠纷另行，则无论两诉讼的裁判结果是否一致，都将会扩大当事人和国家的诉讼成本支出，有违诉讼经济原则。
其三，承认既判力及于债务人有利于次债务人的程序保障。法院对代位权诉讼作出判决后，如果其既判力不及于债务人，或者于债权人胜诉时及于债务人但在败诉时不及于债务人，则次债务人将有受多重诉讼的危险，也即对于同一实体法上的权利义务关系，次债务人有可能受到多重诉追，这对其是很不公平的。对此，有学者指出，次债务人因债权人与债务人之间的纠纷而被牵扯到诉讼中去，这已经是一次不幸，如果该诉讼的结果对债务人没有既判力，则次债务人可能再一次不幸地被诉，显然其程序保障在此受到了忽视。[43]因此，基于为次债务人提供必要的程序保障之考虑，代位权诉讼之判决应当对债务人具有既判力。
其四，既判力不及于债务人说不利于发挥代位权诉讼解决纷争的功能。如果认为代位权诉讼判决只是在债权人与次债务人之间有既判力，则债权人和次债务人花费相当多的努力、尽了攻击防御之后所取得的诉讼结果，其效力可能因对债务人没有既判力而被动摇。这势必会破坏代位权诉讼制度所运作的成果，影响其解决纷争之功能的有效发挥。
其五，债权人代位债务人对次债务人，其原因在于债务人怠于行使其权利。既然债务人有怠于行使权利之行为，即使债权人代位遭败诉之判决，债务人本身亦属有过错。[44]故此，在为债务人提供必要的程序保障之前提下，将既判力扩及债务人并由其承担原告败诉的风险并非苛刻。
其六，《合同法解释》第20条规定，债权人胜诉时，“由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”由此可知，在债权人胜诉时，判决中关于债务人与次债务人之间的法律关系之判断，对债务人应当具有既判力，因为该条款明确规定债务人与次债务人之间相应的债权债务关系归于消灭。但值得注意的是，对于因债务人对次债务人不享有权利而致债权人败诉时，其既判力是否及于债务人的问题，《合同法解释》并未明确规定，笔者认为，基于上述所列理由，债权人败诉时，其既判力也应当及于债务人。
在要求债务人受代位权诉讼之判决的既判力约束时，有必要再次强调的问题是，应当为债务人提供相应的程序保障。因此，前文所述的应当确立对债务人的诉讼告知制度及赋予其当事人之诉讼权利义务的重要性必须再次重申。只有如此，才能为债务人充分提供参加诉讼的信息和机会并在其实际参加诉讼时能够具有充分的攻击防御手段。可以说，这种程序权之保障是代位权诉讼之判决的既判力扩及债务人的正当化基础，否则，如果债务人未充分地进行攻击防御或未被给予陈述意见的机会，但却要求其受对己不利的判决之拘束，则显然对其是不公平的。
*在大陆法系国家和地区的民事诉讼中，对于债权人为保全其债权而向债务人的债务人提起的诉讼，一般称为“债权人代位诉讼”或者“代位诉讼”（参见杨建华著《民事诉讼法问题研析（三）》中的有关论述，台湾三民书局1998年版。）。在我国大陆地区，亦有学者撰文指出，这类诉讼应称为“代位诉讼”，而不宜称为“代位权诉讼”（参见张卫平《论代位诉讼》，载《诉讼法学新探》，中国法制出版社2000版，第658页以下。）。最高人民法院于1999年12月1日通过的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》则将这类诉讼称为“代位权诉讼”，为求与立法上的用语保持一致，本文亦使用“代位权诉讼”这一称谓。
[1]参见陈计男著：《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局1994年版，第93页；（日）兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第54页。
[2]当事人适格不同于当事人能力。当事人能力是指抽象地规定能否作为原告或被告的问题，而当事人适格则是指就具体的诉讼而言，能否作为原告或被告之资格问题。因而当事人适格者，必定有当事人能力，但有当事人能力，则未必是正当的当事人。
[3]究竟是用裁定驳回还是用判决驳回，主要取决于各国民事诉讼法的不同规定及诉讼理论上将当事人适格看作是诉讼成立要件（诉讼要件）还是权利保护要件。
[4]参见前引[2]，兼子一等书，第54页。
[5]这里主要从债权人角度来讨论代位权诉讼中的当事人适格问题。因为解决了债权人之原告适格问题，也就相应地解决了第三债务人之被告适格问题。
[6]参见张卫平著：《程序公正实现中的冲突与衡平———外国民事诉讼研究引论》，成都出版社1993年版，第124页以下；台湾民事诉讼法研究会编：《民事诉讼法之研讨（二）》，台湾三民书局1990年版，第3页以下。
[7]对于代位权诉讼的诉讼标的问题，下文将专门予以讨论。
[8]广义的管理权包括处分权在内，狭义的管理权则不包括处分权在内，但以广义说为通说。参见杨建华著：《民事诉讼法问题研析（一）》，台湾三民书局1996年版，第37页。另参见前引[6]，张卫平书，第120页。
[9]参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第402页。
[10]台湾民事诉讼法第58条规定了“诉讼参加”制度，即：“就两造之诉讼有法律上利害关系之第三人，为辅助一造起见，于该诉讼系属中得为参加。”这种辅助参加制度与大陆民事诉讼法第56条所规定的“无独立请求权第三人”在形式上有相似之处，但在参加的程序与效力等方面存在着不同。参见石志泉著、杨建华增订：《民事诉讼法释义》，台湾三民书局1987年版，第78页以下。
[11]以上为陈荣宗教授所持观点。参见陈荣宗：《债权人代位诉讼与既判力范围》，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》（下），五南图书出版公司1984年版，第706页以下。
[12]杨建华教授、陈石狮教授等持这一观点。参见前引[6]，《民事诉讼法之研讨（二）》，第23页、第28页。
[13]台湾学者许士宦持这一观点。参见民事诉讼法研究会编：《民事诉讼法之研讨（四）》，台湾三民书局1993年版，第737页以下。
[14]参见戚兆波：《代位权诉讼主体》，载《人民法院报》1999年8月11日第三版。
[15]参见张卫平：《论代位诉讼》，载《诉讼法学新探》（陈光中教授七十华诞祝贺文集），中国法制出版社2000年版，第663页以下；另参见丁建明：《也谈代位权诉讼主体》，载《人民法院报》1999年8月11日第三版。
[16]参见彭志鸿：《论债权人代位权和撤销权》，载《律师世界》2000年第2期，第6页。
[17]参见周美艳：《代位权：能否成为解决三角债的良方》，载《中国律师》2000年第3期，第66页。
[18]参见吴英姿：《代位权确立了民诉法怎么办——债权人代位诉讼初探》，载《法学》1999年第4期，第44-45页。
[19]参见高建飞等：《如何确定被代位人的诉讼地位》，载《律师世界》2000年第2期，第21-22页。
[20]参见前引[15]，张卫平文，《诉讼法学新探》，第664页。
[21]至于法院依职权追加第三人的规定是否合理，由于牵涉到民事诉讼中第三人制度的改革以及以弱化法院职权为主要内容的诉讼结构之变革问题，故在此不作为讨论的重点。
[22]关于这一问题，请参见赵钢：《从司法解释与现行立法之抵触看无独立请求权第三人诉讼地位之窘困及其合理解脱》，载《法学》1997年第11期，第33-35页。
[23]参见杨建华：《民事诉讼法问题研析（三）》，台湾三民书局1998年版，第286页以下。
[24]史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第471页。
[25]由于资料欠缺，笔者并不知道最高人民法院在作出该项管辖规定时的本意及理由如何，这里只是猜测。
[26]参见曹守晔：《对合同法中代位权的理解与适用（下）》，载《人民法院报》2000年3月12日第三版。
[27]参见张卫平：《诉讼标的及其识别标准》，载《法学研究》1997年第4期，第57页。
[28]参见前引[11]，陈荣宗文，杨建华书，第708页。
[29]参见前引[23]，杨建华书，第360页以下。
[30]陈计男教授等持这一观点。参见前引[6]，《民事诉讼法之研讨（二）》，第43页。由于这一观点在禁止重复、既判力范围等方面尚有许多复杂的问题需要解决，故本文不作为讨论的重点。
[31]参见前引[18]，吴英姿文，第44页。
[32]严格来说，这里的“认定代位权成立的”，在立法用语上若改为“认定债权人的诉讼请求成立的”则更为合适，因为代位权这一概念主要侧重于债权人与债务人之间的代位关系而言，而不是侧重于债务人与次债务人之间的债权债务关系，若改为后者，则可将这两种关系都包括在内。
[33]参见王利明、崔建远：《合同法新论•总则》，中国政法大学出版社1996年版，第400页。
[34]参见前引[24]，史尚宽书，第471页；王家福主编：《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年版，第181页。
[35]参见前引[34]，王家福书，第181页；前引[33]，王利明等书，第402页；余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第452页。
[36]参见前引[1]，陈计男书，第60页
[37]从《合同法解释》第20条的规定来看，债权人获胜诉判决时，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即归于消灭，由此也应当认为该判决的既判力客观范围包括上述两种法律关系。
[38]台湾学者陈荣宗、梅仲协等持此说。参见前引[11]，陈荣宗文，杨建华书，第719页；梅仲协著：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第244页。
[39]这里的“有关既判力扩张的规定”，在我国台湾地区，系指其民事诉讼法第400条第2款之规定，即“对于为他人而为原告或被告者之确定判决，对于该他人亦有效力。”在日本，系指其民事诉讼法第115条第1款第（二）项之规定（旧法为第201条第2款），内容大致相同。
[40]参见前引[23]，杨建华书，第366页以下；王甲乙等：《民事诉讼法新论》，三民书局1998年版，第486页；前引[24]，史尚宽书，第472页。
[41]日本学者三月章、加藤正治、松板佐一等持此观点。转引自前引[11]，陈荣宗文，杨建华书，第717页。
[42]]参见前引[23]，杨建华书，第282页。
篇9
[论文摘 要]随着网上银行迅速发展,安全问题日益突出,网上银行犯罪呈多元化,究其实质都是传统犯罪形式的翻新。对于以网络为基础的网上银行犯罪,证据资料易被篡改、销毁,并且在侦查取证时技术复杂、要求较高,此类案件的侦查取证工作较之于传统案件相对困难。因此,必须基于网上情报信息搞好网上银行犯罪案件现场勘查、电子证据的提取以及电子证据的保全等工作,从而有效打击网上银行犯罪。
一、网上银行犯罪的现状
网上银行犯罪形式复杂多样,迷惑性较强,犯罪行为的定性问题值得研究。网上银行犯罪主要有以下几种:
(一)网上银行的盗窃行为
对于网上银行用户来说最为重要的莫过于网上银行账号和密码了,常见的网上银行盗窃是利用病毒秘密窃取用户的账号和密码当被感染用户再次使用网上银行业务时,用户的账号、密码和数字证书就会被窃取并发向病毒编写者的信箱;还有像泛滥的小邮差变种在线支付网站的信息骗取用户的信用卡和密码等信息;另一种现象是利用网上银行进行非法转账,该类犯罪主体可以是受害单位外部人员,也可以是受害单位内部人员。如果内外部人员共同合作参与则构成盗窃的共犯或者贪污、职务侵占的共犯。
(二)网上银行诈骗
犯罪分子利用人们缺乏网上支付这种新兴支付手段的知识,轻而易举实施犯罪。另外,一些不法分子仿制网上银行网页制作诈骗网站,然后以银行的名义发送电子邮件,在电子邮件中载有一个可链接至诈骗网站的超链接,并需要客户经这个超链接输入账号和密码,以核实其资料。此外,还有虚假销售网站风险,这类网站以低价出售市面热销的商品,目的是骗取客户网上银行账号里的存款,如在网络游戏中低价贩卖武器装备,就可以骗到用户账号和密码。
(三)网上银行洗钱
网上银行和传统银行一样,具有许多功能,网上银行为我们带来便利的同时,也为不法分子洗钱提供了新的渠道,藏匿和转移赃款变得更加容易。不难看出,尽管利用网上银行洗钱,手法较传统洗钱方式有所区别,但定性为洗钱罪应无问题。
(四)非法侵入网上银行系统
非法侵入网上银行系统有三种:一是善意的侵入者;二是没有恶意的黑客;三是恶意的黑客。基于罪刑法定原则,前两种情况无罪的处理结果是无可厚非的,但是侵入行为已对网上银行系统的安全构成了极大的危害,容易造成商业机密泄漏等,而且随着网上银行在我国的进一步发展,在未来的金融系统所起的作用越来越大,因此必须对此类行为进一步加以立法规制;对于第三种情况来说,如果其实施的删除、修改、增加、干扰行为已完成,并造成系统不能正常运行,后果严重。但如果犯罪行为在产生危害结果前,因系统管理员或侦查机关发现而自动中止或被迫停止该行为,预定结果未实现,出于《刑法》第二百八十六条规定为结果犯,此时就不能以该条定罪。
二、网上银行犯罪侦查的难点
不同于一般案件的侦查,网络犯罪所具有的智能性、隐蔽性、跨地域性以及罪证易被篡改、销毁等特性,网上银行犯罪也都具备。实践中侦查机关常常面临如下难点:
(一)侦查机关准备不足
我国侦查机关还把侦点停留在传统证据的收集上,缺乏网络犯罪证据发现、收集与固定的敏锐意识,缺乏以科技智能等手段作为支撑、以公开和秘密两个方面加强情报信息收集的能力。我国的网络警察与发达国家相比成立较晚,技术积累少,另外高科技设备严重装备不足,与网络犯罪形成一个不对称的局面。对于网上银行犯罪尤其需要更高科技含量,不仅要懂电脑知识而且要熟悉精通银行方面的业务技术,对于计算机犯罪侦查和取证等一系列工作,显然要求相关公安民警必须掌握较全面的计算机知识。
(二)相关法律法规不健全
现行《刑法》来应对网上银行犯罪时会涉及到管辖权问题,《刑法》在观念层面、理论层面、实践层面便暴露出了方方面面的问题。此外,《刑法》第二百八十五、二百八十六、二百八十七条的规定过于狭窄,缺乏打击网上金融犯罪的法律规定,因此最好制定单独的《中国互联网金融犯罪条例》来打击网上金融犯罪。例如《刑法》第一百九十一条规定的五种洗钱犯罪的方式就没有提及通过网上银行洗钱的方式,应在相关立法和司法解释中对通过网上银行进行的洗钱犯罪及相关惩治措施作出具体的规定。
(三)犯罪证据难以收集与固定
网上银行犯罪证据的收集、判断、保存需要专业的计算机知识,但侦查机关中具有这方面专业知识的人才很少。出于网络证据的脆弱性,网上银行犯罪证据在人为因素作用下,极易发生改变,而且不留痕迹,难以恢复。。除了人为的因素,环境因素也可造成(如强电磁场、温度、湿度等)证据改变。即使在收集证据的过程中,由于技术或设备的原因,也可能对原始数据造成修改、破坏甚至毁灭。此外,由于网上银行犯罪证据本身的脆弱性,销毁起来也相当容易。实践中常见的是在犯罪证据保全这一问题上意识弱、动作慢,使证据被销毁,从而出现认定犯罪上的困难。
三、网上银行犯罪侦查的策略
(一)网上情报主导侦查,提高网上侦查能力
公安机关必须采取加强日常登记、加强情报专业队伍建设、加强网上银行情报基础建设、加强与民间商业公司的合作、加强秘密力量建设以及加强国际合作等措施,建立起完善的网上银行情报收集体系,并加强立法,为网上银行犯罪情报收集提供合法依据。同时,全国应建立计算机犯罪前科数据库,重点监控那些有前科的掌握高水平计算机知识的人员。另外,建议公安部设立全国互联网巡查中心,负责对全球网站、网址进行巡查,一经发现有害数据的网站应及时进行预警并找出应对策略。
(二)确定网上银行犯罪管辖权
我国《刑法》规定的管辖采用的是以属地管辖为基础,以属人管辖为原则,以保护管辖和普遍管辖为补充的刑事管辖原则。为了有效打击犯罪,在现有法律框架下确定我国对网上银行犯罪的刑事管辖权,同样应该坚持以属地管辖为基础的管辖原则,但应当对传统刑法理论的属地管辖原则加以适度扩充,对犯罪行为地和犯罪结果地做出广义上的解释。
(三)勘查网上银行犯罪现场
网上银行犯罪案件的现场勘查,除了传统意义上的勘查手段之外(如勘验足迹、指纹、工具痕迹、拍摄现场照片、绘制现场图等),还要迅速保护封锁现场,进行人、机、物之间的隔离,记录现场各种仪器的连接、配置状况和运行状态,尤其是对正在运行的系统参数,防止关机后无法恢复。还要收集、封存现场上可能记录有犯罪行为过程和真实情况的物品、数据等证明(如工作日记,伪造的各种银行卡、假身份证,记录下的账号、密码以及烧毁、撕毁的计算机打印结果、计算机磁盘的残片等),另外最好能对系统进行备份
(四)保全网上银行犯罪证据
一是现场提取的内容、方法、工具等要做好现场记录,见证签字,以验证不可变、唯一性;二是复制的有关文件要打印目录数据、文件清单,体现属性、长度、时间等;三是给所有的拟作为证据的硬盘、软盘、软件、文件资料等作标志,整理归类。
犯罪侦查必然面临诸如收集、认定证据等技术上的新难题。侦查机关在应对网上银行犯罪时,要不断运用网络技术手段在信息网络领域建立系统、完整、有机衔接的预防、控制、侦查、惩处信息网络犯罪体系,以提高防范、控制和侦查打击能力。
参考文献
[1]周钢,宋小宁,网络犯罪及其侦查和防范[J]公安学刊-浙江公安高等专科学校学报,2000
篇10
关键词： 环境公益诉讼；预防性；和谐社会；禁制令
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）12-0097-02
一、环境公益诉讼的概念及特征
对于环境公益诉讼的概念，在中国目前还没形成统一的观点，不同的学者有不同的理解。笔者综合各家之说，通过自己的研究认为，环境公益诉讼就是指公民、企事业单位、特定的国家机关、社会团体等，根据法律的规定，对侵犯环境公共利益或有侵犯环境公共利益可能的违法行为，向法院，由法院追究包括政府部门、企事业法人、公民等在内的所有环境违法主体法律责任的法律制度。其中，针对政府环境主管部门疏于执行环境法律规定义务的诉讼是环境行政公益诉讼，而对任何主体因为污染或有可能污染环境所提出的诉讼是环境民事公益诉讼。
环境公益诉讼属于公益诉讼中的一部分，其与普通的诉讼相比，具备如下特征：（1）参加诉讼的主体范围极为广泛。环境公益诉讼的原告既可能是受到环境违法行为侵害的直接利害关系人，也可能是没有直接受到环境违法行为侵害的其他主体。（2）带有强烈的公益性。传统民事诉讼解决的都是个体之间的纠纷，提供的是个案的救济，并不以公共利益的维护为其目的。而环境公益诉讼原告提讼目的并非为了个案的救济，而是为了维护环境公益。（3）具有预防性。由于环境公益与其他普通权益相比具有特殊性，一旦破坏极难恢复或者恢复需要巨大的代价，所以在环境损害尚未实际发生时允许任何人提起环境公益诉讼，从而达到维护环境公益的目的，这也符合中国对环境问题所持的“预防为主”的政策。（4）判决类型与效力较为特殊。法院针对环境公益诉讼可以作出禁制令（injunction）或民事处罚（civil penalties）的判决。禁制令指的是法院签发的要求当事人做出某行为或者禁止其做某行为的命令，它主要用于防止将来某种损害行为的发生。民事处罚指的是指对特定违法行为而采取的处罚措施。环境公共利益具备公共性、不可分性等特点，法院作出的上述判决类型，其效力一般呈现扩散性的特点，不仅对本案的当事人产生拘束力，对整个社会亦有影响。
二、中国建立环境公益诉讼制度的必要性及可行性
（一）中国建立环境公益诉讼制度的必要性
1．建立环境公益诉讼制度是保护环境利益的必然要求。中国对环境的管理长期以来都实行政府管理环境的单一制机，这种单一制环境管理体制过于注重行政机关的作用，对社会力量的重视程度较低。实践中，单一制的环境管理体制无法承担起保护环境的重任，社会力量的参与有助于环境执法体制的完善和对环境利益的保护，而建立环境公益诉讼就是让民众参与环境执法的有效途径之一，这对于弥补诉讼体制在对环境公益保护上的缺失存在重大意义。
2．建立环境公益诉讼制度是构建和谐社会的必然要求。实现人与自然的和谐是构建和谐社会的重要组成部分，保护环境是和谐社会的基础性要求。现行的诉讼制度设计无法为日益高涨的痛恨污染的民众情绪提供理性的宣泄渠道，已经严重影响了社会秩序与稳定。因此，政府有必要为理性维权提供制度空间，当务之急便是要建立环境公益诉讼制度。
3．建立环境公益诉讼制度是提高公民素质的必然要求。中国现阶段公民素质普遍偏低，面对环境污染事件时往往缺乏法治意识，往往采取暴力等极端行动。这些问题的出现，与中国缺少环境公益诉讼制度有很大的关系。一旦建立了环境公益诉讼，公民因为有了公民诉讼的渠道，可以对污染者或失职的行政机关提讼，在遵循规则、恪守法治的前提下进行理性维权，这无形中提升了公民的法治素养。
（二）中国建立环境公益诉讼制度的可行性
1．建立环境公益诉讼制度有法律基础。中国《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民……人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”上述规定为在中国建立环境公益诉讼制度奠定了宪法基础。此外，中国《环境保护法》第6条规定：“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。”这款规定为中国建立环境公益诉讼制度奠定了具体法律基础。
2．建立环境公益诉讼制度有公众基础。随着近年来环境问题的不断加剧，各种热心于环保事业的人士不断进入公众的视线，公民的环境意识和法治意识的不断增强，为环境公益诉讼的建立奠定了扎实的群众基础。除了个别的环保人士“孤军奋战”外，越来越多的公民自发组织了各种环境保护组织，这些环保团体通过组织各种与环境保护有关的活动、项目，很大程度上焕起了人们的环保热情。
3．建立环境公益诉讼制度有实践基础。目前世界上已经有不少国家建立了环境公益诉讼制度，并且取得了不错的效果。外国在环境公益诉讼制度上的立法经验，为中国建立该种制度提供了很好的参考。同时，在国内出现了不少由检察机关提起的环境公益诉讼的司法判例，这些判例为中国环境公益诉讼制度的程序设置提供了实践经验。
三、构建中国环境公益诉讼制度的具体设想
1.提起环境公益诉讼原告的范围。对于原告的具体范围，笔者认为，原则上中国法律所规定的公民、企事业单位、特定国家机关、社会团体等都能够作为原告提出环境公益诉讼。公民是中国环境公益诉讼的动力源泉所在，同时也使中国环境公益诉讼能够体现诉讼和环境的民主价值。所以，公民应当作为环境公益诉讼的当然原告。企事业单位是中国目前很重要的一类主体，其对环境保护也存在着强烈的利益诉求，也应当享有资格。在中国，国家机关提起环境公益诉讼的职权应由检察机关及环境主管部门行使。中国宪法明确规定检察机关是中国的法律监督机关。检察机关对于违反环境法律的行为有权予以监督，提讼。而环境主管部门是中国法定的专门保护环境的机关，其当然应当具有提起环境公益诉讼的权利，以更好地实现其保护环境的使命。此外，在环境公益诉讼的建立过程中，应当十分关注社会团体、尤其是环保团体的重要作用。
2.环境公益诉讼的受案范围。环境公益诉讼的受案范围有两种：一是针对政府环境主管部门疏于执法所提起的诉讼，属于环境行政公益诉讼；二是对任何主体违反污染防治义务而对环境造成或有可能造成侵害所提出的诉讼，属于环境民事公益诉讼。
3.环境公益诉讼案件的管辖。在中国，一般依据案件的性质、案件的繁简程度和案件的影响范围来确定案件的级别管辖。考虑到环境公益诉讼一般涉及面较广、案情较为复杂，以及中级人民法院相对较为高的审判素质，所以将环境公益诉讼的级别管辖定为中级人民法院较为适合。至于地域管辖，考虑到便于查明案件事实的需要，环境公益诉讼的地域管辖为违法行为发生地法院。
4.环境公益诉讼的和解。虽然环境公益诉讼案件涉及公共利益，但美国的环境公益诉讼制度仍然允许其通过和解结案，并且绝大部分案件最后是达成了和解。中国在建立环境公益诉讼制度的时候也应当允许原、被告双方达成和解。不过，如果企业等污染者已经对环境造成了损害的，应当实施补偿环境项目，该等项目方案也应通过法院的认可。
5.环境公益诉讼的诉讼费用。中国诉讼费用采取“败诉方负担”的原则，但是律师费并不包括在内。环境公益诉讼的提起目的在于维护环境公益，如果诉讼费用过高，则可能打击公民提起环境公益诉讼的热情。所以，在诉讼费用的承担上，我们应当参考美国、法国的做法，作出更加有利于原告的规定。
6.环境公益诉讼的限制因素。环境公益诉讼制度设立的目的在于督促政府执法以及督促企业等污染源自动守法，从而促进环境公益，所以在制度设计上倾向于原告较多。但是如果条件过于宽松，则可能导致行政机关、企业等无端被卷入诉讼，从而导致行政机关执法效率降低，法院负担的急剧增加。考虑到这些因素，中国在建立环境公益诉讼制度的时候，也应当参考国外对环境公益诉讼所实施的各种限制条件，从而更好地发挥其促进公益的作用。
7.环境公益诉讼的判决类型。中国在建立环境公益诉讼的过程中，应当吸收国外环境公益诉讼中禁制令和民事处罚两种判决类型。禁制令主要是用于防止将来某种损害行为的发生，而不是对已发生的损害给予补偿。而中国法律上停止侵害这种救济方式主要是已经发生的损害进行制止，显然不利于对环境的全方位保护，禁制令可以满足此种制度需求。
四、结语
环境问题日益严重，但现行制度却无法提供对环境的周全保护，导致环境问题逐渐演化为社会政治问题，影响和谐社会的构建进程。中国目前还没有建立起环境公益诉讼制度，笔者通过探讨环境公益诉讼制度的基础理论，论证了该制度在中国建立的的必要性与可行性，并最终尝试着建立符合中国国情的环境公益诉讼制度。笔者寄希望于通过构建环境公益诉讼制度，为日益高涨的痛恨污染的民众情绪提供理性的宣泄渠道，拓宽环境问题理性维权制度空间。笔者坚信，环境公益诉讼制度在中国的确立是个必然，唯独如此，才能更好地保护我们赖以生存的环境。
参考文献：
[1] 张艳蕊.公益诉讼制度研究——兼论民事诉讼机能的扩大[M].北京:北京大学出版社，2007.
[2] 颜运秋.公益诉讼理念研究[M].北京:中国检察出版社，2002:210.
[3] 张明华.环境公益诉讼制度刍议[J].法学论坛，2002，(6):91.
[4] 齐树洁.论中国环境纠纷解决机制之重构[J].法律适用，2006，(9).
[5] 王灿发，于文轩，李丹，等.中国环境立法的困境与出路——以松花江污染事件为视角[J].中州学刊，2007，(1).
[6] 陈冬.环境公益诉讼研究——以美国环境公民诉讼为中心[M].青岛:中国海洋大学博士论文，2004:1.
