法律思考论文范文

导语：如何才能写好一篇法律思考论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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近年来，全市“148”法律服务工作在各级党委、政府的关心和支持下，充分发挥了职能作用，在促进当地经济发展、推进基层民主法制建设和维护基层社会稳定中，发挥了积极的作用。有些县区工作开展得很有特色，如赣榆县司法局将“148”服务向基层延伸，在35个乡镇设立了“148”工作站，并于去年设立了全省第一家海上“148”，拓展了它的覆盖面，方便人民群众。但是从目前经济和社会发展对司法行政工作的要求来看，我市的“148”法律服务工作还存在一些不容忽视的问题。

一是认识不到位。近年来，“148”法律服务虽然在一定程度上发挥了其应有的职能作用，但也存在对“148”法律服务工作重要性认识不足的现象，有的县区对开展“148”法律服务工作思想上存在畏难情绪，行动上存有等、靠、应付等行为，弱化了“148”法律服务职能，导致“148”只作为解答法律咨询的一般电话在使用，没有充分发挥“148”在调解纠纷、维护稳定、替政府分忧、为群众解难等方面的协调联动作用。

二是宣传不到位。“148”统一改为“12348”热线以后，有些县区“12348”没有开通，仍沿用原有电话号码，致使有些群众不知道怎样打法律咨询电话。另外，有些地区对“148”热线整体宣传不到位，对上不主动汇报，对下不积极宣传，大众知晓度不高，“148”没有产生应有的社会影响。

三是管理不到位。全市七个县区因编制等原因至今没有单独设立“148”管理机构，而是与法律援助合署办公。工作人员多数忙于案件，没有专人接听热线电话。负责接待咨询的工作人员散杂，有的没有相应的专业知识，甚至有的县区把“148”作为安置即将退休人员的机构，致使答复咨询的质量不高，服务态度不尽人意。

四是保障不到位。由于县区局经费比较紧张等原因，有的县区几个部门合用一部电话，不能及时有效的为人民群众提供必要的法律咨询，工作效率低。“148”开通时配制的电脑或严重老化，或被挪作他用，无法更新法规库，七个县区中除灌南的电脑能上网运行外，其他基本不能适应正常工作需要，这些状况严重制约着“148”工作的正常开展。

二、思考与对策

（一）主动争取领导的重视。“148”是政府全心全意为人民服务宗旨的具体体现，也是司法行政机关对外宣传自己，全面提升形象，切实履行服务职能的一种形式。发展和完善“148”法律服务工作从某种意义上就是为司法行政机关提高社会知名度，树立良好形象的有效手段。因此，需要从贯彻落实“三个代表”重要思想、维护社会稳定、服务经济发展的高度，强化对“148”法律服务工作的认识，积极主动向党委政府汇报工作，及时反映社情民意，争取领导的重视和支持，为开展好工作打下坚实的基础。

（二）建立和完善“148”管理机制。要针对“148”运作过程中出现的新问题，新情况不断充实完善各项制度和程序，如服务承诺制、首问负责制、跟踪督查制，以及上岗值班制度、服务监督制度、咨询接待登记制度等，形成一整套完整、科学的运行体系，使“148”各项工作都按规范化进行操作，确保“148”工作人员能认真热情地接待群众的来电、来访，准确、及时地解答法律问题。

（三）充分发挥职能作用。确保“148”法律服务以快捷、便利的服务优势普及法律知识，及时化解民间纠纷，密切党群、政群的关系，才能赢得广大人民群众的信任和党委、政府的重视。首先应选派有一定法律知识并了解政策法规的、责任心强的专职人员接听“148”热线电话，做到专机专用，休息时间设录音电话。其次要强化服务意识，树立良好的“窗口”形象。“148”工作人员在解答法律咨询过程中，要始终保持态度热情，认真负责地听取当事人的陈述，忌有不耐烦的言语和态度。三是要有维护大局、维护稳定的意识和观念。对一些群众反映的重大问题，除应及时向领导汇报外，同时要耐心做疏导工作，做到能调解的直接调解，需要分流的及时分流，并将跟踪调查情况及时反馈给当事人，预防矛盾或纠纷激化，引导群众用法律武器维护自身的合法权益，使民间易激化的矛盾化解在萌芽状态。通过耐心细致的工作，让人民群众感受到党委和政府的关心，从而为维护社会稳定，共创和谐社会作出贡献。

篇2

[关键词]举证责任证明责任举证责任的转移双重含义说规范说待证对象

举证责任问题是证据理论乃至诉讼理论的中心问题之一。在我国，不仅在立法上疏漏颇多，而且多年来学界和实务界也争论不休。本文在阐述关于举证责任的观点之前，先驳斥有关举证责任问题上几个主流观点，以此作为阐述本文观点的学术背景。

一、关于谁主张，谁举证说

谁主张，谁举证说是个传统的学说，尽管其中被揉合进许多学者个人的观点，以显得很难找到一个纯粹的、获得公认的标准学说，甚至有的学者认为这不是一种严格意义上的举证责任学说（即不是狭义的举证责任：结果责任或说服责任），而是表述的是行为责任或推进责任。但是，我们还是可以抽象地讨论一下：如果把谁主张，谁举证看成是严格意义上的举证责任，那么会出现何种理论困境？至于把举证责任分成结果责任或说服责任，与行为责任或推进责任这种双重含义说是否正确？留给后文讨论。

谁主张，谁举证说被我们抽象成如下含义：主张方承担举证责任，如果不能举证，则主张方承担不利的诉讼后果。在诉讼中对主张者的否定也是一种主张，即相反的主张。

之所以说成是经我们抽象出的含义，是因为有些学者简单化地把主张方等同于民事诉讼中的原告和刑事诉讼中的控方，还有些学者错误地把“不利的诉讼后果”完全等同于败诉。众所周知，在诉讼中，主张的各种法律事实很多，有一些不完全与败诉相关，只是与一定的不利诉讼后果相关。何况败诉本身就不是一个非常准确的法律概念，诉讼中如果存在几个诉讼请求，部分诉讼请求得到法院支持或某个诉讼请求得到法院部分支持的情况是经常发生的，对于这种案件后果来说，很难用败诉和胜诉来描述的。再说，诉讼中还存在一些争议的事实属于程序性事实，其能否得到法院支持和认可只是产生程序上的法律后果，与败诉和胜诉无直接关联。

我们认为上面表述的举证责任分配规则存在如下理论困难：

（一）谁主张，谁举证说作为举证责任分配规则存在大量例外情形。行政诉讼中不适用，在民事特殊侵权诉讼中也不适用。在不断出现的新型侵权诉讼中，出于各种利益、因素等考虑，常常不是以谁主张来分配举证责任的。谁主张，谁举证说作为举证责任分配规则，沦落为“一般性的举证原则”，从而允许各种大量例外的不断出现。我们认为这还不是“谁主张，谁举证说”的致命缺陷，要想寻找到没有例外的举证规则是不可能的，因为举证责任的立法分配本身就带有不规则性。问题是如果例外太多后，规则本身就失去了存在的价值。

（二）谁主张，谁举证说的致命缺陷是：把否定者的否定也看成了是一种主张，也就是说，否定者针对主张者的主张提出的相矛盾的主张必须由否定者承担举证责任。

罗马法的法谚：“肯定者应证明，否定者不应证明”。被后来的学者们轻易地丢掉了后面半句，变成了“谁主张，谁举证”。

如果针对同一待证对象，否定者与主张者同时被分配了举证责任（注意：这里与举证责任转移说是有区别的，后者表述的是否定者在主张者举证得到法官心证后才产生举证责任，而不是前者和后者同时产生举证责任），那么，当主张者和否定者都不能使法官产生心证确信时，法官如何依据举证责任作出对哪一方不利的诉讼后果呢？

（三）“谁主张，谁举证说”同时分配举证责任给否定者与主张者后，因此不得不把刑事诉讼中“被告人不承担证明自己无罪的举证责任”看成是自己规则的例外，否则，刑事诉讼中的无罪推定原则将无容身之地。由此可见，“谁主张，谁举证说”把自己逼进了一个很小的适用范围：民事诉讼中的一部分案件。

也许是看到了同时分配举证责任给否定者与主张者会导致上述理论困境，有些学者提出了举证责任的转移说。

二、关于举证责任的转移说

举证责任的转移说的抽象表述：主张者先负有举证责任，否定者不同时负有举证责任；当主张者通过举证使得法官获得确信的心证后，主张者的举证责任就免除了，举证责任这时转移到否定者一边，如果否定者这时不能通过举证使得法官获得心证确信，否定者就要承担不利的诉讼后果；如果否定者能够通过举证使得法官获得心证确信，那么否定者就免除了举证责任，这时举证责任又转移到主张者一边。

举证责任的转移说使得举证责任问题仅仅是一个决定由谁先来承担举证义务的规则，不是从头到尾都停留在一方当事人身上，只是当事人在事实调查的某个阶段应当承担的证明责任，因而不是一次性和最终意义上的责任。

举证责任的转移说确实解决了“谁主张，谁举证”说带来的“否定者与主张者同时被分配举证责任”的理论困境，举证责任转移后，原先一方的举证责任得到了赦免。

举证责任转移的前提是主张者的举证使得法官获得心证的确信。根据民事诉讼证明标准的“高度盖然性”说，如果主张者的举证不具有高度盖然性，那么举证责任并不发生转移，而是主张者得到不利的诉讼后果。

举证责任的转移说的致命缺陷是：当举证责任由主张者转移到否定者后，否定者必须通过举证达到使得法官心证确信的程度，才能使得举证责任再次转移到原先的主张者那一边。用一些学者的话来说“一旦一方当事人提供证据了对方的证据，天平的指针就倒向这一方当事人，除非对方当事人提供更有力的证据了他的证据。”

我们认为，否定者举证的后果分为三种情形：（一）否定者通过举证达到使得法官心证确信的程度。在这种情形下，按照举证责任的转移说，举证责任再次转移到原先的主张者那一边。（二）否定者的举证使得法官认为其成立的可能性非常低，以至于不能动摇原先主张者给法官产生的心证确信，或否定者根本就没有举证。在这种情形下，由于举证责任这时在否定者这一方，否定者承担举证不能的不利诉讼后果。（三）否定者通过举证没有达到使得法官心证确证的程度，但是，否定者的举证已经动摇了法官对原先主张者心证的确信程度，使得法官对原先主张者的举证不再确信无疑。在这种情形下，法官对主张者和否定者各自的主张均不再确信（即有些学者所说的真假不明的状态）。按照举证责任的转移说，举证责任这时并没有转移到原先的主张者那一边，这时应该由否定者承担不利的诉讼后果。举证责任的转移说由此堕落成：谁否认，谁承担举证责任。在这样的举证责任分配规则下，当事人为了避免举证责任分配到自己一方，纷纷先行主张待证对象，包括先行，刻意让对方处于否定者地位，以至于在出现真假不明的状态时让否定者承担举证责任，从而使否定者承担不利的诉讼后果。

举证责任的转移说还有一个缺陷是使得举证责任预先分配变得毫无意义可言，因为预先分配的举证责任充其量不过是一个先行的举证责任，由于先行举证时，否定者并没有开始举证（其主张成立的盖然性暂时还是0），因此先行举证者很容易获得法官心证确信，因此举证责任多数情况下就会转移到否定者一方。举证责任的转移说的这个缺陷使得持规范说的人不能接受，在他们看来，如果不预先分配举证责任是不可想象的事，让举证责任在主张者和否定者之间来回转移实际上是取消了举证责任问题的理论价值，或者说是用证明标准问题代替了举证责任问题。关于举证责任的规范说，留给后文讨论。

在法律实务中，确实存在原告举证后，法官要求被告举证或者被告主动举证，然后原告再次举证的现象。如果这不是举证责任转移，那么如何解释这种司法现象呢？有些学者，特别是举证责任规范说学者们给出了举证责任的双重含义说。

三、关于举证责任的双重含义说

举证责任的双重含义说被我们抽象成如下含义：举证责任分为行为责任（或称：推进责任、主观的举证责任、形式上的举证责任、立证（举证）的必要性等）和结果责任（或称：说服责任、客观性的举证责任、实质上的举证责任、、证明的必要性、证明责任）。结果责任是严格意义上的举证责任，在诉讼中是预先分配好的，并不随诉讼的进展发生转移；行为责任在诉讼中随着主张者和否定者的举证活动能否得到法官的心证确证而发生转移。

举证责任的双重含义说的理论困境之一是：行为责任作为一种法律责任是否应该有法律后果？如果没有法律后果，显然不是一种责任，而是一种权利或行为状态，换句话说，行为责任的说法是对“责任”一词的误用。如果有后果，这种后果是什么？在职权主义诉讼模式下，不履行行为责任不用承担不利的诉讼后果，但是如果在当事人主义审判模式下，不履行行为责任，其责任就是承受不利的诉讼后果，那么这种后果与其承担结果责任有何不同？如果二种责任的不履行后果相同（均是败诉或作出不利的事实推定），那么当人们说被告对这一待证事实承担的是行为责任，与人们说被告对这一待证事实承担的也是结果责任，还有什么区别？由于原告对某一待证事实在承担结果责任的同时，也承担着诉讼的行为责任，由于这两种责任的后果均是相同的，因此，面对同一不利的诉讼后果，究竟是原告承担的是行为责任还是承担的是结果责任？还是两种责任同时都承担了？可见，双重含义说在具体的诉讼中出现不利诉讼后果时，无法区分当事人承担的是行为责任还是结果责任。

构造出双重含义说的目的就是要保持结果责任预先分配且在诉讼中不转移的情况下，来说明在法律实务中，原告举证后，法官要求被告举证或者被告主动举证，然后原告再次举证的现象。把被告的举证权利表现出的举证行为现象称为行为责任，而且不履行这个责任也要承担与不履行结果责任同样的不利诉讼后果，那么必然也会出现一个问题：行为责任在什么情况下发生转移？如果行为责任发生转移的前提是：主张者的举证使得法官获得心证的确信后发生行为责任转移。那么同样面临我们已经在前文对举证责任转移说进行的批判，因为不能使得法官心证确信的原因之一是待证对象真假不明，此时负有行为责任的一方要承担不利的诉讼后果而不是行为责任转移，由于双重含义说的许多学者都把真假不明作为结果责任的适用条件，因此双重含义说面临无法区分行为责任与结果责任在适用条件上的差异的困境。为此，有些学者提出行为责任发生转移的较弱前提：先行举证的一方，不需要使得法官获得心证的确信，只是提供初步的证据就使得行为责任转移到另一方。我们认为该理论无法界定“初步的证据”的可信程度，使得举证责任变成与一开始就由否定者承担没有实质区别，该理论一旦成为“一般性举证规则”，就等于“谁否定，谁举证”。再说，如果先举证一方凭借“初步的证据”就使得行为责任发生转移，那么否定者能否也凭借“初步的证据”使得行为责任再转移到主张者一方呢？究竟发生多少次行为责任转移后，仅仅凭借“初步的证据”才不能使得行为责任转移呢？这个关键的仅仅凭借“初步的证据”不能使得行为责任转移的时刻，究竟是发生在主张方还是发生在否定方？我们认为，为了避免结果责任发生转移导致理论困境而构造出来的行为责任同样也面临发生转移条件的理论困境。

双重含义说还有一个缺陷：强迫否定方在任何情况下都必须作出举证行为（承担推进责任），否则，法官就要作出对其不利的诉讼结果。我们认为，举证责任制度的价值之一在于赋予无举证责任的一方在一定情形下有权拒绝举证，而不用为此承担不利的诉讼后果。无举证责任的一方在对方举证不能获得法官心证确信或对方根本没有举证的情况下，不必举证，其在对方举证获得法官心证确信的情况下的举证行为是其诉讼权利的表现，不是由于其承担了推进责任或者行为责任，更不是由于推进责任或者行为责任转移到自己一方了，而是为了通过举证使得法官对有举证责任的一方的主张不予确信，从而使得法官可以根据举证责任的预先分配规则判令对方在待证对象上承担不利的诉讼后果。

四、关于举证责任的规范说

罗森贝克规范说几乎成为德国、日本、我国台湾和大陆学界在举证责任方面的通说。因此，我们准备用较多的篇幅讨论这个学说。

罗森贝克的规范说被我们抽象成如下含义：原告的诉讼请求在诉讼中必须要通过主张一定的权利而得到支持，原告是否享有其主张的权利，关键在于其引用的实体法规范能否在诉讼中得到有利于其的运用，而有利于其主张的权利成立的实体法规范都规定了运用本规范必须具备的事实要件，这些事实要件就是原告在诉讼中的举证责任的范围；被告在诉讼中对原告的抗辩是通过主张原告的权利不能成立或原告不享有其主张的权利而达到的，因此，被告在诉讼中就要引用相应的法律规范来与原告抗衡，而被告引用的法律规范也规定了运用本规范必须具备的事实要件，这些事实要件就是被告在诉讼中的举证责任的范围。总之，“每一方当事人均必须主张和证明对自己的有利的法规范的条件”。罗森贝克把诉讼看成是一方当事人运用一定的法律规范来确立某种权利，而另一方当事人运用一定的法律规范来破除这种权利的过程。

罗森贝克认为,“原告必须证明，其诉讼请求赖以存在的法规范的前提条件在事实上已经实现，也就是说，原告必须对权利形成规范的前提条件加以证明（附带对补充规范的前提条件加以证明），而被告则必须对其试图用于反驳原告的诉讼请求的法规范的前提条件加以证明，这里主要是指权利妨碍规范的前提条件、权利消灭规范的前提条件或权利排除规范的前提条件”。

如果权利否定者引证的是权利消灭规范，由于权利消灭规范是立法者规定的在权利产生后的权利消灭事由，正如罗森贝克所说：“权利消灭规范是以一个已经产生的权利为前提的，权利消灭规范的构成要件以早已在过去就存在的权利形成规范的构成要件为前提”。因此，权利否定者对权利消灭规范的前提条件承担举证责任，同时，权利主张者对权利产生规范的前提条件承担举证责任。

如果权利否定者引证的是权利妨碍规范呢?这是罗森贝克的一个心病，他在他的《证明责任论》一书中用了大量的篇幅来自圆其说。按照罗森贝克的说法，“在权利形成规范的构成要件完全实现之前，权利妨碍规范的前提条件就必须依据存在，所以，人们可以说，两种法规范的前提条件在对权利的产生具有决定意义的同一时刻出现。”权利妨碍规范与权利消灭规范的区别在于“相对之法规范不是与已经存在的法律后果对抗，而是与将要形成中的法律后果对抗”“根据我们的原则，权利妨碍规范的适用，要求其前提条件已经确认，所以，被告对此承担确认责任”“权利形成规范与权利妨碍规范的关系，可以用规则与例外的关系来说明。权利形成规范规定。在何等前提条件下一个权利或法律关系应当产生；权利妨碍规范的规范告诉我们，如果添加上一个或数个特定的要素，这个权利或法律关系例外地不产生。”

要看清罗森贝克关于其权利妨碍规范的理论意义，我们需要按照其思路走下去：设A是一诉讼中原告主张的权利，关于A权利的产生，有法规范B。B规定：如果a、b、c、d，那么A权利产生。在罗森贝克看来，B规范就是权利产生规范，如果原告主张A权利，那么a、b、c、d这四个事实要件就应该由原告承担举证责任。这种情况下，被告对a、b、c、d这四个事实要件均不承担举证责任，换句话说，如果被告对a或b或c或d事实否认，只要仅仅否认就可以了，用不着对非a或非b或非c或非d的不成立的证明承担不利的诉讼后果，如果这时原告不能证明a、b、c、d这四个事实成立（让法官心证确认），那么原告的诉讼请求将会被法官驳回。如果B规范被立法者表述为：如果a、b、c，那么A权利产生，但非d时，A权利不产生。在罗森贝克看来，“如果a、b、c，那么A权利产生”属于权利产生规范，a、b、c这三个事实由原告承担举证责任；“但非d时，A权利不产生”属于权利妨碍规范，被告对非d这个事实承担举证责任，换句话说，如果被告不能证明非d成立，那么被告败诉。在罗森贝克看来，a、b、c，是使得A权利产生的规则，而非d是A权利产生的例外。

在被告引证权利妨碍规范时，罗森贝克实际上赋予原告就a、b、c这三个事实承担举证责任，被告就非d承担举证责任。如果原告就a、b、c这三个事实举证不能，原告所主张的权利不能成立，原告的诉讼请求被驳回，原告败诉。如果被告就非d举证不能，而同时原告就a、b、c这三个事实举证成功，那么被告承担不利的诉讼后果，被告败诉。如果原告就a、b、c这三个事实举证不能，同时被告就非d举证不能，因为这时原告就a、b、c这三个事实并未获得法官心证确认，因此建立在A权利之上的原告诉讼请求A被法官驳回，原告败诉。

我们认为，罗森贝克的权利妨碍规范特设引发了一个立法语言的表述方式的含义问题，也就是说，罗森贝克的权利妨碍规范语言表述方式含义的研究和结论，究竟是对现行立法言语表述方式含义的描述还是规范？在很多人，包括很多立法者看来，“如果a、b、c、d，那么A权利产生。”与“如果a、b、c，那么A权利产生，但非d时，A权利不产生。”在含义上是等同的，仅仅是不同的语言表述方式而已：二者均表达了a、b、c、d是A权利产生的必要条件。人们并不认为“谁善意地自主占有一动产经过10年取得该物的所有权”与“谁自主占有动产经过10年，取得该动产的所有权，但非善意占有的除外”在含义上有什么区别，甚至人们认为下面的表述仅仅是方式上的不同，而含义也是一样的：“谁善意地自主占有动产，取得该动产的所有权，但不满10年的除外”“谁善意地占有动产经过10年，取得该动产的所有权，但非自主占有的除外”。其实，上述不同的表述方式，均表明：善意、自主占有动产、经过10年三个要素是取得动产所有权的必要条件。立法者完全可以使用上述任何一种语言表述方式来立法。然而，罗森贝克一本正经地强调：“谁自主占有动产经过10年，取得该动产的所有权，但非善意占有的除外”与“谁善意地自主占有一动产经过10年取得该物的所有权”“这两种表述方法从语言上看表明了完全不同的思想”“因为实体法在要件中对存在善意或者恶意有疑问时，在前一种情况下会作出有利于所有权的取得者的判决，而在后一种情况下则会作出不利于他的判决”。为何呢？罗森贝克没有说明，在他看来这是两者间显而易见的区别。其实，罗森贝克预先设定了“如果a、b、c，那么A权利产生，但非d时，A权利不产生。”这种表述方式以特定的含义：非d的举证责任由权利的否定者承担。因此，在罗森贝克看来，使用“但非善意占有的除外”就意谓着把善意与否的举证责任倒置给了权利的否定者，使用“但不满10年的除外”就意谓着把是否满10年的举证责任倒置给了权利的否定者。在罗森贝克的预设下，上述几种表述方式显然就“有了完全不同的思想”了。然而，这只是罗森贝克的语言用法，他强行规定了一种语言表述方式在含义上包含了举证责任倒置的内容。作为一种个人语言，罗森贝克完全可以在其写书时用这种表达方式的含义区别来表述自己的思想，但是如果罗森贝克用这种所谓的语义上的差异来描述现行各国的立法者的立法用语的含义，显然有曲解的意味了。有一种可笑方式可以解决这个矛盾，就是各国的立法者均在罗森贝克的用法下重新表述立法语言（包括把举证责任分配的其它表述形式重述成罗森贝克推荐的上述形式），但这样一来，罗森贝克的用法就不是对立法者立法语言的描述，而是对立法语言的规范了。

罗森贝克谆谆教导人们从实体法规范中区分出权利产生规范、权利消灭规范和权利妨碍规范。因为这些不同语言形式的规范包含了立法者赋予的举证责任的不同分配规则。显然，罗森贝克想根据语言形式的区别来划分不同的规范，他把自己的形式划分依据看成是立法语言的准确描述，而不是规范立法者用语的强行规定。在罗森贝克看来权利妨碍规范是包罗了立法者关于举证责任例外分配的大全，可惜的是我国的立法者更喜欢直接用法条表述举证责任的例外分配，而不是用罗森贝克推荐的那种“含蓄”的表述方式。例如，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”，而不是用下面这种古怪的方式来表达：“医疗机构侵权行为和患者损害后果产生患者的损害赔偿请求权，但医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错的除外”。

罗森贝克根据语言形式的区别来划分不同的规范还遇到下面的困境：按照规范说，“有行为能力者对自己的行为负责”属于权利根据规范，“无行为能力者不对自己的行为负责”属于权利妨碍规范。莱昂哈德就指出：这两者含义相同，仅仅是立法者在立法时喜欢选择哪一种表述方式而已。罗森贝克对莱昂哈德的批评还不断狡辩。其实在我们看来，如果有个立法者在立法时用下面这种形式表述，不知罗森贝克还有什么办法来归类：有行为能力当且仅当对自己的行为负责。因为在数学和逻辑上，“A当且仅当B”的含义是“如果A那么B,并且如果非A，那么非B”。“有行为能力当且仅当对自己的行为负责”这个规范只能既是权利产生规范也是权利妨碍规范了。

罗森贝克规范说的理论缺陷还表现在：主张某种权利者所引用的法律规范对其事实要件的表述有可能是以否定的形式表述的，这时，要引用者承担特定的否定形式表述的要件的举证责任在一些情形下是不可能完成的或者不合理的（需要说明的是：并不是所有否定形式的要件都无法举证）。例如，巨额财产的构成要件中，被告人不能说明财产的来源是犯罪构成的客观构成要件，究竟是让控方举证证明被告人“不能说明财产来源”，还是让被告人举证证明“他能够说明财产来源”？再如，不当得利返还请求诉讼中，原告引用民法通则第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”时，究竟是由原告对被告“没有合法依据”承担举证责任，还是由被告对其“有合法依据”承担举证责任？

罗森贝克规范说的理论缺陷还表现在：规范说运用到侵权法的损害赔偿诉讼中，特别是环境侵权诉讼、消费者权益诉讼、医疗纠纷诉讼和高度危险作业侵权诉讼等二十世纪后期大量出现诉讼时，反例似乎太多了些。因为按照规范说，主张损害赔偿的一方应该按照其引用的侵权法规范就下例事项举证：A.存在损害事实。B.加害人有过错。C.加害行为与损害事实有因果关系。D.加害行为具有违法性。而环境侵权诉讼、消费者权益诉讼、医疗纠纷诉讼和高度危险作业侵权诉讼等诉讼的大量判例和立法及司法解释均不按照侵权法规范分配举证责任，而是采取按照规范说来看是倒置的分配举证责任规则或者新设定了被告方免责事由的举证责任分配规则。这些都构成了罗森贝克规范说的例外情形。我们不认为这是罗森贝克规范说的严重缺陷，因为任何一种举证责任分配规则学说都存在例外，因为立法者会从一些社会价值（例如，保护弱者、举证方便、诉讼经济等）考虑，设定一些举证责任的特例规则，而且这些特例规则随着社会发展、价值变迁或者科技进步而发明了新的举证工具等也可能取消或者产生新的特例规则。因此，要想构造一种包罗万象、永恒不变、没有任何例外的举证责任分配规则是不可能的。但是我们从理论构造角度讲，例外规则越少越好。换句话说，理论的包容性越大越好。例如，举证责任的诉讼地位说主张：民事诉讼由原告承担举证责任。在这个规则下，任何让被告举证情形都构成了反例。这种反例似乎太多了些。

然而有些学者不能容忍罗森贝克规范说在损害赔偿诉讼上的那些反例，他们从那些反例中归纳出一些举证责任分配学说：危险领域说；当事人与证据距离远近说；举证难易说等。这些所谓的“新说”的共同致命缺陷在于：它们适用于那些被归纳的诉讼事项时似乎很有说服力，一旦把这些学说泛化处理，使其成为一般性规则时，将无法适用到各种类型的案件中。例如，危险领域说适用到契约法时，问题多多。借款合同纠纷根本就不适用危险领域说，为此普霍斯不得不区分危险领域与非危险领域，非危险领域不适用危险领域说而仍然适用规范说。这样，危险领域说成为了规范说的补充，而不是替代。何况由于危险领域概念无法明确界定，导致危险领域说即使作为规范说的补充学说，也是难以划定适用范围的。再如，举证难易说用来说明医疗纠纷案件中由医院承担其医疗行为与损害后果之间没有因果关系的举证责任分配时，似乎非常有说服力（其实举证难易说正是从这类案件的举证责任分配中归纳出来的），但是一旦把举证难易说泛化：由举证容易的一方当事人承担举证责任。问题立即就呈现出来了：在刑事领域的案、受贿案中，检察官的举证很困难，是否按照举证难易说让被告人承担举证责任？在民事诉讼的性骚扰案件中，能否因为原告举证很困难就让被告承担举证责任？在此，我们同意何家弘、张卫平和陈瑞华三位学者的观点：“不能仅以举证困难为由就实行举证责任倒置”。

五、关于举证责任的法官自由裁量说

面对各种举证责任分配规则均有反例的现象，有些学者走入规则虚无主义的道路，主张：根据公平原则，综合当事人与证据距离远近、举证难易、当事人的举证能力、保护弱者、当事人对危险控制的可能性、利益衡量、错判概率的考量、社会利益和个人利益的价值权衡等因素，由法官在诉讼中自由裁量举证责任的分配。

法官自由裁量说预设了任何法官都是圣人或者接近圣人，任何法官都能够根据公平原则在个案中分配举证责任，因此让法官在个案的举证责任分配时自由裁量是最公正的分配方式，能够有效地避免任何举证责任分配规则的例外情形，也是具体问题具体分析的实事求是原则的体现。

可是我国的法官队伍中法官素质和道德水准参差不齐，法官的待遇还没有高到让法官们超脱市场经济中普遍的对利益追逐的程度，各种行政权对司法的干扰也没有彻底解决，何况中国传统上是个人情社会，法治的精神还需要逐步培养，由于诉讼中举证责任的分配经常直接影响甚至决定诉讼的结果，因此，如果在举证责任分配上彻底抛开预定的分配规则，仅仅凭借一些所谓的公平原则等因素让法官自由裁量个案诉讼中的举证责任分配，将意味着从制度上赋予司法腐败以正当理由和操作机制。

更加重要的是举证责任的法官自由裁量说中所谓的公平原则和需要考量的因素在个案中往往是相互冲突的，或者必须要事先给出一个适用的顺序，而且这个顺序要求对于所有个案都是公平的，其实这是不可能完成的任务。由此可见，所谓的举证责任法官自由裁量说实际上对法官没有任何约束力，完全赋予了法官在举证责任分配上无限的自由裁量权。

六、我们的待证对象分类说

我们认为举证责任至少遵循下面的分配规则：

（一）如果待证对象是提出方主张的己方已经作为或对方已经作为（明知，恶意）的事实，由主张方负有举证责任。例如，票据债务人以票据签章被伪造作为抗辩理由进行抗辩的，应对抗辩理由负举证责任。再如，以持票人明知前手有恶意情形，或者明知票据债务人可对其前手进行抗辩仍受让票据为由进行抗辩的，主张抗辩的一方应对持票人“明知”状态负举证责任。例外之一是共同危险行为由被告承担没有作为的举证义务。

（二）如果一方提出的待证对象的内容是己方没有作为（不明知，善意）时，该待证对象的举证责任由主张己方作为（明知，恶意）的对方承担。

（三）如果一方提出的待证对象的内容是对方没有作为时，该待证对象的举证责任由主张作为的对方承担。例如，合同法上的不履行争议，由主张履行合同的一方对已经履行承担举证责任。再如，如果双方对是否放弃受遗赠发生争执，由于继承法要求受遗赠人必须在两个月内作出接受与否的表示，到期不表示的，视为放弃，所以应当由主张接受的一方对自己在法定期间内已经作出接受表示的事实负举证责任。如果原告主张的事实是被告有扶养能力和扶养条件，但不尽扶养义务，被告答辩已经“尽了扶养义务”。应该由被告针对自己“尽了扶养义务”承担举证责任。再如，有人错误地认为：原告在被告不作为的行政诉讼案件中，原告应对证明被告行政机关的不作为行为存在负举证责任。原告不能证明不作为行为存在，其将被人民法院裁定不予受理或驳回。其实，如果被告行政机关对原告主张其不作为的事实有异议，应该由被告行政机关举证证明其已经作为。如果被告对原告主张其不作为没有异议，则原告也不需举证。可见关于不作为的事实的举证责任始终由被告行政机关承担，原告只要仅仅主张被告不作为就可以了，根本不需要举证证明被告不作为。

（四）如果一方提出的待证对象的内容是某一事实存在，该待证对象的举证责任由主张方承担。

（五）如果一方提出的待证对象的内容是某一事实不存在，该待证对象的举证责任由对方承担。例如，某杀人案件的被告人声称自己在案发时不在犯罪现场，而是在别的某个地方。对于这一事实主张，被告人不应承担举证责任，而应该由控方对被告人在犯罪现场承担举证责任。

（六）如果一方提出的待证对象的内容是自己某一法律行为合法（或有效），该待证对象的举证责任由对方承担。即由对方证明该法律行为不合法（违法、无效）。

（七）如果一方提出的待证对象的内容是他人某一法律行为不合法（违法或无效、或构成犯罪），该待证对象的举证责任由提出方承担。即由提出方证明该法律行为不合法（违法、无效、或构成犯罪）。例外情形之一是行政诉讼中由反对方（被告）证明行政机关的行为合法（或有效）。例外情形之二是刑事诉讼中巨额财产由被告人对其财产的合法性承担举证责任。例外情形之三是在非法持有罪案件中，只要执法人员在某人身上查获了，就可以认定其是非法持有，除非其用证据证明其持有的合法性或合理性。

（八）如果一方提出的待证对象的内容是他人某一法律行为属于故意（或过失、或有过错），该待证对象的举证责任由提出方承担。例如，刑事诉讼中，由控方承担犯罪嫌疑人故意或过失的举证责任。例外情形之一是一般民事侵权中采取过错推定，因此，该待证对象的举证责任由对方承担。即对方举证证明自己无故意（无过失或无过错）。无过错责任的民事侵权中，过错根本就不是证明对象，因此谈不上关于过错的举证责任分配问题。待证对象的举证责任由提出方承担。例外情形之一是民事医疗纠纷中关于医疗行为与损害结果之间的因果关系由对方承担自己的医疗行为与损害结果之间不存在因果关系的举证责任。

（十）如果一方提出的待证对象的内容是自己某一行为与某一事实有因果关系，该待证对象的举证责任由提出方承担。

（十一）如果一方提出的待证对象的内容是自己某一行为与某一事实没有因果关系，该待证对象的举证责任由对方承担。医疗纠纷除外。

（十二）如果一方主张与对方之间存在合意的法律行为，由主张方承担举证责任。

（十三）待证对象的同一性由主张者承担举证责任。例外之一，专利方法侵权的诉讼中，由主张自己的方法不同于对方的专利方法的一方承担举证责任。

例如，甲去乙商店买一珠宝，后去检测为假货，要求乙双倍赔偿。一审判决乙无证据证明该珠宝被甲用假珠宝替换，故乙败诉。二审改判甲败诉，理由是甲无证据证明送检珠宝与乙卖给甲的珠宝是同一珠宝。该案的关键是乙答辩时如果主张甲更换珠宝，甲更换行为的举证责任由乙承担，乙举证不能则败诉。如果乙答辩时主张甲送检的珠宝与乙卖的珠宝不是同一珠宝，则甲应该对二者的同一性承担举证责任，甲举证不能时，甲败诉。

（十四）如果一方主张己方享有某种法定或约定的合同法上的权利，由主张方对权利的产生或存在承担举证责任，但产生或存在权利的事实要件属于上述已经规定的情形，按照已经规定的情形分配举证责任。

（十五）依据上述规则，如果不负有举证责任的一方有妨碍对方举证行为的，由实施妨碍行为的一方对待证对象承担举证责任。

（十六）如果不承担举证责任的一方在答辩时或诉讼中自认对方主张的待证对象，则免除对方对其主张的待证对象的举证责任。所谓免除是指该待证对象视为已经得到证实。

我们提出的上述举证责任分配规则，是从行为的存在、行为的合法性（有效性）、行为的过错、行为的因果关系和法律事实和法律权利的存在等几个方面的待证对象的区别分配诉讼中的举证责任的。瓤括了民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼中的不同待证对象的举证责任分配。同时，该规则体系也是开放的，允许根据现实的发展，扩充各条规则的例外情形和增加规则。

我们认为，在诉讼中，一方对某一待证对象承担举证责任的含义是：如果该方对这一待证对象不能举证，或者举证后不能使得法官心证确信，那么由该方承担不利的诉讼后果，所谓的不利诉讼后果是指对待证对象作出反向推定。尽管一待证对象在诉讼中的法官心证中会出现真、假和真假不定的状况，但是法官对证据法律评价时只是采取二元的评价标准：采信和不采信。换句话说，法官对待证对象的假和真假不定采取相同的法律后果来对待（即均适用不采信），并不加以区分。

对某一待证对象（M）承担举证责任的一方，如果该待证对象没有被法官采信，如果该方是原告，如果该待证对象是诉讼请求成立的必要条件，那么不利的诉讼后果就是推定非M成立,即推定M不成立，其诉讼请求没有得到必要事实M支持，其诉讼请求被法官驳回。

对某一待证对象（M）承担举证责任的一方，如果该待证对象M没有被法官采信，如果该方是被告，如果非M是原告诉讼请求成立的必要条件，那么不利的诉讼后果就是推定非M成立。例如，患者医疗单位医疗行为侵权，被告医疗单位依法承担其医疗行为与损害后果之间没有因果关系的举证责任，如果医疗单位举证不能，则推定医疗行为与损害后果之间存在因果关系。至于非M成立后，原告的诉讼请求能否得到法官支持，取决于原告的诉讼请求需要的其它待证对象能否得到法官的心证确信。

我们认为，在诉讼中，一方对某一待证对象不承担举证责任的含义是：如果该方对这一待证对象不能举证，或者举证后不能使得法官心证确信，那么该方不承担不利的诉讼后果，所谓的不承担不利诉讼后果是指对待证对象不能作出反向推定。

对某一待证对象（M）不承担举证责任的一方，如果在诉讼中是原告，如果其在诉讼中针对自己主张的M没有举证或者举证后不能使得法官心证确信，法官不能因此推定非M成立，也不能因此驳回原告的诉讼请求。

对某一待证对象(M)不承担举证责任的一方，如果在诉讼中是被告，如果其在诉讼中针对自己主张的待证对象(N)（如果N与M是矛盾关系)没有举证，法官不能因此推定M成立。

对某一待证对象（M）不承担举证责任的一方，如果在诉讼中是被告，如果其在诉讼中针对自己主张的待证对象(N)（如果N与M是矛盾关系）举证后不能使得法官心证确信（真假不定），法官应该作出不采信M的结论。换句话说，这时被告只要使得法官对M心证时真假不定，那么法官对原告主张的M就应该不予采信，然后驳回原告的诉讼请求，除非原告又举证证明N为假。

对某一待证对象（M）不承担举证责任的一方，如果在诉讼中是被告，如果被告主张的另一待证对象(N)与负有举证责任的原告主张的待证对象是反对关系（即如果N成立，M不成立，但如果N不成立，那么M真假不定），如果被告针对自己主张的待证对象(N)没有举证或者举证后不能使得法官心证确信（N真假不定），那么被告承担的举证不能的诉讼后果是推定非N成立，但不能推定原告的主张的M成立，原告仍然要对其主张的M承担举证责任。例如，原告给被告一笔钱款，原告主张是其借给被告的借款，要求被告归还借款，被告答辩主张该笔钱款是原告归还以前欠被告的借款或租金或货款或赠与。如果被告对自己的主张举证不能，只能得出该笔钱款不是原告归还以前欠被告的借款或不是租金或不是货款或不是赠与，但不能推定原告的主张成立。换句话说，原告对自己的借款主张承担举证责任，而被告对自己的主张的待证对象承担举证责任。如果原告这时举证不能，驳回原告的诉讼请求。如果该被告这时对原告的举证对象（M）已经自认或原告的举证已经获得法官心证确信，被告败诉。被告这时败诉的原因是原告建立在举证M之上的诉讼请求因为M的成立而得到法官的支持。再如，原告被告依相互间的买卖合同应支付货款，被告对依相互间的买卖合同应支付货款这一待证对象并无异议而予以自认，但被告提出后来已经支付了货款或者该货款的支付是负有条件或者期限的，而如今条件还没有成就或期限还未到。如果被告对于自己主张的事实举证成功，那么驳回原告的诉讼请求；如果举证不能或虽举证但是不能使得法官心证确信，那么表明原告的举证责任已经完成获得了法官的心证确信，原告的诉讼请求因而得到法官的支持。被告的承担举证责任的不利后果是得出非N成立，即被告没有支付货款或该货款的支付不存在被告主张的条件或期限，被告的败诉是因为其举证后不能动摇法官对原告举证的确信。再如，消费者生产者因产品质量的缺陷损害赔偿，被告方对该产品缺陷的事实和相关事实均自认，只是主张如下免责事由：“未将该产品投入流通”，如果因生产者举证不能，那么不利诉讼后果是得出结论：被告已经将该产品投入流通。生产者败诉的原因是生产者的举证不能动摇法官对原告举证的确信。

我们认为，诉讼中的同一待证对象，肯定者和否定者不应该同时承担举证责任。只能由一方承担举证责任，而且举证责任在诉讼中不发生转移。在诉讼中的不同待证对象，原告和被告有可能同时承担举证责任，举证不能，各自承担不同的诉讼后果。

我们认为，诉讼中的举证责任的分配应该是通过立法方式对不同待证对象的事先分配，在诉讼中法官必须遵循这种分配原则而不能随意自由裁量举证责任的分配。个案中例外的情形首先要通过严格的程序规定来约束法官的自由裁量权，然后必须通过证据法或诉讼法的立法或司法解释的方式添加例外规则，或者在实体法中建立相应的约束机制。例如，根据（十三）规则：待证对象的同一性由主张者承担举证责任。但是在买卖合同质量纠纷中，要买方承担发生质量纠纷的货物与卖方卖出的货物具有同一性难度较大，特别是出于保护消费者的弱者地位，我国产品质量法和消法均规定生产者对其生产的商品要标明生产者名称等标记，这样的立法使得消费者对货物的同一性举证难度得到一定程度的减轻。

七、总结

我们认为举证责任是不能确认待证对象的责任，即负有举证责任的一方，如果对待证对象不能使得法官心证确认，那么应该对此承担不利的诉讼后果，真假不定固然是不能确认的情形之一(尽管人们讨论举证责任问题时喜欢以真假不定的情形来讨论)，同时待证对象为假也是不能确认的情形之一，负有举证责任的一方不能确认的直接诉讼后果是法官不采信该待证对象并对待证对象作出反向推定。至于该待证对象的不被采信且反向推定后进一步的诉讼后果，取决于负有举证责任的一方的诉讼地位和对方对于其他待证对象的举证情况而定，因此不能一概而论举证责任的不利诉讼后果是败诉。

我们认为举证责任理论在实务中的一个非常重要的价值在于法官不能强行要求不负举证责任的一方举证，更不能因其举证不能而让其承担不利的诉讼后果。对于一待证对象（M）不负举证责任的一方，在对方不能举证或举证不能获得法官确信时，只要仅仅否认这一待证对象就可以了，不需举证。在对方举证获得法官心证确信后，不负举证责任的一方对非M举证行为的目的在于通过自己的举证使得法官不确认对方主张的待证对象M（不必非要证明M为假，只要证明M真假不定就可以了），然后法官会根据举证责任，作出由对方承担不利的诉讼后果。这时并不能认为举证责任已经转移了。因为这时如果该方承担了非M的举证责任，那么该方必须使得法官心证确信M为假（即确证非M成立），仅仅证明M真假不定是不够的。换句话说，不能因为不负举证责任一方在诉讼中的举证行为从而认定该方承担了举证责任，不负举证责任的一方在诉讼中的举证行为是其行使举证权利的表现。当然，如果不负举证责任的一方在诉讼中举证与M具有反对关系的N，那么该方对N负有举证责任，该方必须使得法官对N心证确信。

我们主张在举证责任规范说一统天下后，应该回到待证事实分类说，我们不主张一种简单的回归，因此我们的主张要比历史上的待证事实分类说精致，其中也吸收了规范说的一些研究成果，因此我们把自己的主张称为待证对象分类说。平称为“民事诉讼中最复杂的问题之一”“猜想级的问题”，在我们深入研究了这个难题后颇有同感！罗森贝克1952年在《证明责任论》第三版前言中颇为得意地说“仍有争议的问题已经不是很多了。但愿这些尚有争议的问题能够按照我的思想来解决”。我们不认为我们对举证责任问题的研究是终极性的，我们认为我们的研究只是指明了还存在与规范说不同的研究方向，希望我们的研究能够促使我国学界和实务界对举证责任的探讨能够深入一些，而不是象我们在研究过程中查阅到的大量有关举证责任的论文那样泛泛而谈，缺乏深度。总之，抛砖引玉，不妥疏漏之处望同仁们斧正。

[参考文献]

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陈刚．证明责任概念辨析[J]．现代法学，1997.（2）

罗森贝克．证明责任论[M]．北京：中国法制出版社，2002．9II

罗森贝克．证明责任论[M]．北京：中国法制出版社，2002．9III

罗森贝克．证明责任论[M]．北京：中国法制出版社，2002．10I

罗森贝克．证明责任论[M]．北京：中国法制出版社，2002．10II

罗森贝克．证明责任论[M]．北京：中国法制出版社，2002．10II

罗森贝克．证明责任论[M]．北京：中国法制出版社，2002．10II

罗森贝克．证明责任论[M]．北京：中国法制出版社，2002．10II2a

罗森贝克．证明责任论[M]．北京：中国法制出版社，2002．§10II3b

最高人民法院．关于民事诉讼证据的若干规定．2001

篇3

摘要：言论分层理论，公司法人言论，公司法人的言论自由

导言

众所周知，美国最高法院在审理言论自由的案件时存在着依其内容的不同将言论划分为不同的类别，例如政治言论和商业言论，并对不同类别的言论给予不同程度保护的做法。其中政治言论被认为是高价值言论而受到了最高的保护，商业言论则被认为是低价值言论，一度甚至被排除在第一条修正案的保护之外。这就是所谓的“言论自由分层理论”。然而，近年来在美国出现了一种新的言论类型，这种言论类型的划分标准却并不是言论的内容，而是作出言论的主体。这种挑战传统言论分类标准的言论类型一俟出现就引起了探究第一条修正案的学者们的高度重视，最近更是凭借Nikev.Kasky一案吸引了众多知名学者为其贡献其学术聪明。这就是公司法人言论（corporatespeech）。公司法人言论的出现直接导致了公司法人的言论自由新问题的产生，本文的任务就是对这一美国言论自由探究领域的新课题作一系统介绍并对相关新问题进行一定程度的探究。

一、美国言论自由分层理论

言论自由自6、70年代以来在美国一直得到了极高程度的保护。根据最高法院历经多年的探索所总结出的一套审判第一条修正案案件的原则，其对言论自由一般仅答应“内容中立”的限制，除非根据利益平衡的检验原则政府能够证实它对某一言论进行限制促进了重要的，或实质性的政府利益并且这一利益和压制言论自由无关、对言论自由所实施的附带限制和促进政府利益相比不那么重要。据此，言论自由在公民权利体系中居于基本权利的地位，甚至是憎恨言论（hatespeech）也能得到第一条修正案的保护。实际上，美国学者米克尔约翰就曾明确提出过应对言论自由给予绝对的保护。那么言论自由何以能得到如此高程度的保护呢？这和言论自由在美国学者眼中所具有的价值具有直接的关系。

根据Tushnet等学者的统计，美国言论自由探究领域中形成的有关言论自由哲学基础的学说主要有三种摘要：追求真理说（闻名的“思想市场”理论即属于此类）、自治说和自我实现说。追求真理说以霍尔姆斯和布兰代斯为代表，主张“吾人所欲求的至高之善唯有经由思想的自由交换，才比较轻易获得，——亦即要想测试某种思想是否为真理的最佳方法，就是将之置于思想竞争的市场上，看它有无能力获得认可”，因此不到最后关头，政府绝对不应插手这一进程。自治说的主要代表则是绝对主义者米克尔约翰。米克尔约翰主张，言论自由实际上所保障的是人们参和自治（self-government）的权利；因为言论自由，确切的说是公众对公共事务的自由讨论是保证投票者获取足够的智识以及情报（information）以便在投票中真实地表达自己的意愿的途径之一。因此，正如选举权不应受到限制一样，言论自由也不应受到限制。自我实现说则以Emerson、Redish等人为代表。其中，埃默森教授认为言论自由通过不受拘束的表达和交换信念及观点来发展个人的思想从而达到个人的自我实现；MartinRedish则认为言论之所以是不可侵犯的，是因为它培育了民主政治所追求的价值——个人对影响生活的决定的控制及个人的“人的才能”的发展。其中很难说哪一种在言论自由探究领域中占有主导的地位；可以说这三种学说共同对美国法院有关第一条修正案的判决发挥着指导性的功能，只是在不同的时代侧重点有所不同而已。具体说来，自治说在早期影响较大，自我实现说在较为晚近的时候则发挥着比较重要的功能。值得注重的是，这三种学说虽然着眼点不同，但强调的都是对言者（thespeaker）利益的保护。

那么根据上述理论，是否所有的言论都应该得到第一条修正案完全的保护呢？首先，根据米克尔约翰的自治理论，对这个新问题的回答就是否定的。由于米克尔约翰论证言论自由价值的立论基础是社会契约论，因此他认为言论自由是公民的一项政治权利，只有和公共事务有关的“公言论”（publicspeech）才能够得到第一条修正案的保护，除此之外的其他言论都不在第一条修正案的保护范围之内，而只能受到第五条修正案的保护。而根据追求真理说和自我实现说，也只有对获致真理和实现自我价值，非凡是和实现民主相关的价值有促进功能的言论才能够得到第一条修正案的保护。据此，最高法院在司法实践中根据言论的内容将言论划分为高价值言论——政治言论（或公共言论）和低价值言论——商业言论。只有能够促进言论自由价值实现的高价值言论——政治言论才能够得到第一条修正案的全面保护。正如有学者指出的，在美国宪法学界可以说对这一点已经达成共识摘要：制定第一条修正案的目的即使不是完全的也是绝大部分的是为了保护和公共事务有关的言论。以此为基础，最高法院总结出了言论自由分层理论，即摘要：言论应根据其内容划分为政治言论（或称非商业言论、公共言论）和商业言论，政治言论受到第一条修正案的全面保护，对商业言论则采取和政治言论完全不同的保护原则。

至于对商业言论具体采用什么样保护原则，不同的时代做法有所不同。具体说来，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.为标志分为两个阶段来熟悉商业言论的保护原则。1976年以前，商业言论基本上被排除在第一条修正案的保护范围之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明确公布联邦宪法没有限制政府调整纯粹的商业广告，从而以判例的形式将商业言论从第一条修正案的保护范围内排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣称，即使商业广告注重的是纯粹的经济利益，也不排除其应受第一条修正案的保护，从而第一次将商业言论纳入了第一条修正案的保护范围之内。而最高法院作出这一判定的根据在于摘要：就具体消费者而言，他从商业信息自由流通中所获得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治讨论中所获得的利益。此外，就整个社会而言，商业信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就将商业言论和对公共事务的讨论联系起来了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案则标志着最高法院对商业言论新的保护原则的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法来审判商业言论案件摘要：第一，必须确定表达是否受第一条修正案的保护，而商业言论要受第一条修正案的保护至少必须涉及合法活动，并且不能误导公众；第二，所主张的政府利益是否重大；假如以上两个回答都是肯定的，第三，确定调整是否直接促进了政府主张的利益；最后，确定政府这一调整是否大于促进这一利益之必需。由此，商业言论被正式纳入到第一条修正案的保护范围之内。但是相比于政治言论，商业言论仍然被认为是仅仅具有“低价值”的言论，它只能得到法院较低程度的保护，一旦商业言论被证实是虚假的、误导的或者是鼓励非法活动的，法院仍将准许政府对其进行限制。

值得注重的是，在这一明确了商业言论的“次等”地位的分层理论中存在着一个较为致命的缺陷，那就是最高法院至今未对“商业言论”给出一个明确的定义，司法实践中仅仅形成了一个对商业言论的模糊的熟悉，那就是所谓商业言论是“纯粹意在商业事务”的言论。正是由于缺乏对商业言论的准确定义，因此虽然最高法院并未将商业言论定义为公司法人作出的言论，但是在司法实践中却存在着将商业言论等同于公司法人所作出的言论的倾向。其导致的最终结果就是公司法人实际上在言论自由领域中成为了受到歧视的主体。二、一种新的言论类型摘要：公司法人言论

近年来，由于公司法人不仅仅在推销产品上发表自己的言论，还在劳工政策等公共事务甚至是竞选事务上发表自己的看法，因此在实践中出现了一种新的言论类型——公司法人言论（corporatespeech）。公司法人言论这一新的言论类型的出现主要和三个案例有关摘要：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社会中言论对为公众提供情报的功能并不因其来源性质的不同而有所不同；在PacificGas案中法院则指出，公司法人所作出的和选举无关的政治言论不得仅仅因其公司法人的主体性质而受到限制，并且主张公司法人也应该和公民一样拥有“说和不说”的自由。也就是说，从这两个案件开始，法院开始在裁决言论自由案件时对公司法人这一主体性质进行考虑，公司法人言论由此开始进入法院的视野。当然，仅凭这两个案件还不能说最高法院已经形成了对待公司法人言论的成熟的原则。正如后面将要指出的，近年来最高法院在对待公司法人和竞选有关的政治言论的态度上日趋严厉，这和Bellotti案和PacificGas案的思路很难说是相一致的。而公司法人言论正式成为一种独立的言论类型可以说还是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。

耐克案虽然发生于2003年，但案由却可以一直追溯至1996年。在1996－1997年间，多种媒体广泛报道了耐克公司在东南亚的分公司虐待劳工的新闻。作为回应，耐克公司通过向各大学校长及体育运动管理当局邮寄信件、宣传品以及在各家报纸上刊登公开信等形式对上述报道进行了反驳。1998年，MarcKasky向旧金山高等法院对耐克公司及其5名管理人员提起了诉讼，指其上述行为违反了该州消费者保护法有关禁止虚假广告和不正当竞争的规定。针对Kasky的指控，耐克以言论自由为由提出了抗辩。基于言论分层理论，本案的焦点就集中在了耐克有关言论的性质判定上。假如法院判定其为政治言论，则耐克的言论将受到第一条修正案的保护，Kasky的指控也就将被驳回；相反，假如法院判定其为商业言论，那么根据虚假的商业言论不受第一条修正案保护的原则，耐克就将在本案中败诉。法院在第一审和上诉审中都作出了对耐克公司有利的判决，其中加利福尼亚州上诉法院明确裁定耐克的言论为“非商业言论”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院却以4－3的比例了前面的判决，裁定耐克的言论为商业言论。在这种情况下，耐克向美国最高法院提出了上诉，这就是引发了公司法人言论自由新问题争论的Nike，Inc.V.Kasky案。

几乎自最高法院同意受理该案之日起，耐克案就受到了社会各界的广泛关注。而该案之所以受到高度的关注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言论性质模糊不清，如何定性非常困难。通常在认定商业言论时的依据有三摘要：出于经济动机；以广告的形式；针对某一产品。耐克公司的言论却不同于以往的商业言论而具有某种对公共事务进行讨论的外表——耐克在媒体上所宣传的或表达的是耐克公司在海外的劳工政策，而这一言论的内容可以说是和公共事务和公共利益存在密切的关系的。因此，耐克案可以说是为最高法院解决精确划分商业言论和非商业言论以及形成一个针对公司法人言论的初步原则的新问题提供了一个极好的机会，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判决却是令人失望的摘要：它不仅回避了公司法人言论自由的新问题，而且回避了对商业言论进行定义的新问题。最高法院以本案所涉及的新新问题尚不成熟为由，拒绝对耐克言论的性质作出判定，从而在事实上支持了加州最高法院的判决。值得注重的是，虽然最高法院维持了加州最高法院的判决，但是最高法院在声明由于这一新新问题尚未成熟而拒绝对其作出判定的时候所给出的理由正是这个案件涉及的是由商业言论、非商业言论和和公共新问题有关的言论组成的混合言论，这也就相当于承认了耐克案中涉及的言论在性质上和传统商业言论案件是存在差别的。

那么，公司法人言论何以能成为一种独立的言论类型？其主要原因就在于商业言论定义不明确以及混合言论的出现。正如上文中所论及到的，随着市场经济的发展，公司法人（大资本）日益参加到社会活动中来，其表现形态就是公司法人日益倾向于在社会事务乃至政治事务上发表自己的观点，而其主体因素又决定了这样的言论通常混合着商业言论（广告）的因素，从而最终导致了混合言论的出现。实际上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已经出现了混合言论，只是这种简单形式的混合言论在当时的历史背景之下并未引起法院和学者的重视。耐克案引起学者广泛关注的现象从一个侧面说明了混合言论在当代社会中已经成为了一种比较普遍的现象，如何对其进行调整已经成为了法院和学者无可回避的新问题。

仔细考究之下，公司法人的言论可以分为三种摘要：商业言论、和竞选有关的政治言论和普通的政治言论。其中，商业言论实际上是一种和言论主体性质无关的言论类型，但实际上通常和公司法人这一主体相联系。最高法院对商业言论已经形成了成熟的保护原则，并且在近年来表现出了提高对商业言论保护的趋向。公司法人和竞选有关的政治言论和公司法人的普通政治言论则和言论主体的性质具有直接联系，其中法院对和竞选有关的政治言论采取了严厉的限制原则，而对其他政治言论在原则上则给予同个人言论相同的保护。由于上面提到的混合言论就是因公司法人的普通政治言论和商业言论之间界限不明而产生的，因此，实际上公司法人的普通政治言论也难以真正得到和其他主体相同的保护。由此可以说，公司法人的言论在整体上都是受到“歧视”的。这就使得公司法人的言论具有了非凡性而成为了一个独立的类别。

如同上文中所提到的，美国言论自由传统理论中只存在根据言论内容对言论进行的分类，而公司法人言论却是依据言论主体的性质进行的分类，因此这一新的言论类型的出现和传统理论之间天然地存在着紧张关系，这也就决定了公司法人言论自出现之日起就对言论自由探究提出了许多新问题。

三、公司法人言论自由探究领域的主要新问题

总结美国学者探究公司法人言论的主要成果，我们可以发现公司法人言论自由探究领域主要涉及以下几个新问题摘要：将言论划分为商业言论和政治言论是否具有合理性？公司法人和竞选有关的政治言论是否应该受到严厉的限制？公司法人是否同个人一样享有言论自由？最后，公司法人言论是否构成一个独立的类别？或者说，公司法人言论在性质上和个人的言论相比是否存在非凡之处？

如同上文中所分析的，导致公司法人言论这一新的言论类型产生的一个直接诱因就是最高法院没有对商业言论给出一个明确的定义，从而致使法院对于公司法人的混合言论难以进行合理的调整。针对这一症结，有学者呼吁最高法院应以耐克案为契机明确商业言论的含义。然而，更多的学者则对最高法院对言论进行分层、对商业言论和政治言论给予不同保护的做法提出了质疑。

实际上，从美国近年来的判例中我们可以发现，最高法院对于商业言论的态度越来越趋向于缓和，商业言论在最高法院得到了越来越高的保护。近年来商业言论案件在最高法院保持着令人惊异的胜诉率摘要：在24件商业言论案件中，法院仅仅对其中的5件作出了答应政府对商业言论进行限制的裁决。我们知道，美国法院调整商业言论的原则成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已经出现了明显的抛弃CentralHudson原则的倾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒绝了商业言论只具有低价值的说法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒绝了政府对商业言论所作的“家长式”的监控，肯定了商业言论对于听者的价值，并且非凡强调真实的和非误导的商业言论应受到第一条修正案充分的保护。44Liquormart案之后就有学者指出商业言论从此再没有理由被当作另类的言论看待，而应该和政治言论一样受到第一条修正案的全面保护。

商业言论之所以受到法院越来越高的保护和学理上对言论自由和商业言论熟悉的变化有关。首先，法院改变了商业广告对于公共利益毫无价值的看法，认为在当今自由市场经济的条件下，由于资源的分配在很大程度上是由无数个人的经济决策决定的，因此这些决策是否明智、是否获得了充分的根据和公共利益密切相关。这样，商品信息的自由流通也就对于言论自由具有了独立的、不可忽视的价值。其次，最高法院之所以在答应政府限制商业言论上采取比较宽松的态度，也是出于保护消费者利益的考虑。法院担心假如给予商业言论以充分的第一条修正案保护会损害消费者和政府两者的利益，因为消费者将无法摆脱不实、误导或欺骗性的商业广告，而政府也将无法惩治这些商业欺诈。然而，近年来，法官和学者都对这种看法提出了质疑。有意见指出，即使是对商业信息也应该同其他信息一样相信消费者甄别对错的能力，而不应该答应政府对商业言论进行“家长式”的管制。最后，最高法院提高对商业言论保护也和由保护消费者利益转向保护言者的利益的动向有关。由于因商业言论而受到限制的主体多为公司法人，而公司法人在经济上又具有优势地位，因此法院认为公司法人因言论受到限制而可能遭受的不利影响较小。这样，在商业言论案件中，法院往往强调作为弱势的一方的消费者的利益，而忽视了公司法人作为言者的利益。进入90年代之后，法院将更多的注重力放在了商业言论的言者的权利保护上，从而提高了对商业言论的保护力度。在这种背景下，学者们自然对法院的言论分层理论提出了质疑，并且主张既然商业言论对促进言论自由的价值同样发挥着功能，商业言论同样事关公共利益，那么最高法院就应该对商业言论给予同政治言论相同的保护。

而和最高法院提高对商业言论的保护相对应的，是最高法院对公司法人和竞选有关的政治言论日趋严厉的态度。根据1978年的Bellotti案，最高法院对公司法人和竞选有关的政治言论的态度是摘要：不得因其言论主体性质的非凡性而对其予以限制。但是自80年代末开始，法院出于防治政治腐败的原因转向答应政府对公司法人和竞选有关的政治言论进行一定程度的限制，这一限制的范围被最高法院限定为含有明显的鼓吹内容的言论。进入21世纪之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一个全面禁止公司法人运用公司财产对竞选发表观点（实际上就是竞选广告）的法令，这一法令和传统限制不同的是，它并不考虑被限制的言论是否意影响竞选，只要提到了候选人的名字，言论即可被禁止，这样就使得公司法人和竞选有关的政治言论受到了政府高度的限制。

法院之所以答应政府对公司法人和竞选有关的政治言论进行高度限制，其主要理由就在于摘要：公司法人在竞选中运用巨额的公司财产的行为并不是对公司法人有关公共事务的观点的表达；对其进行限制之后，公司法人还可以通过专门的组织——PAC来表达自己的观点。此外，防治腐败这一重大的政府利益同样也构成了法院答应政府对这一言论进行限制的理由。

针对最高法院近年来的这一变化，学者们同样也提出了质疑。根据ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原则，法院对公司法人除和竞选有关外的普通政治言论给予了同个人同样的保护。那么防治竞选腐败的政府利益同样存在于公司法人的普通政治言论案件中，最高法院为什么没有对这一类言论也进行高度的限制呢？同样地，认为公司法人和竞选有关的政治言论不是公司法人观点的表达这一理由也可能存在于公司法人普通政治言论案件中。至于公司法人在言论遭受禁止后还可以通过PAC来表达自己的观点，实际上就是剥夺了公司法人作为一个独立的主体表达意见的权利，同时也是将责任推到了PAC身上。

虽然最高法院针对商业言论和公司法人和竞选有关的政治言论的态度截然相反，学者们对这两个新问题的思索却可以说是指向了同一个新问题摘要：是否应该赋予公司法人以和个人同样的言论自由。然而，针对这一新问题又有学者提出了新的质疑摘要：言论自由是一项“人”权，公司法人有资格成为言论自由的主体吗？

反对公司法人具有言论自由主体资格的学者所持的理由主要有以下几点。首先，言论自由的一个重要价值就在于维护人格尊严和个人自主。不论是采取上述三种言论自由哲学基础学说中的哪一种，最后都可以归结至这两点上。显然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就谈不上人格尊严和个人自主的维护和实现了。其次，我们之所以保护言论自由，一个重要的目的就在于保障在社会中占少数地位的观点不受多数观点的压制。由于公司法人，非凡是像耐克这样的跨国大公司往往拥有强大的力量，因此公司法人在言论自由的新问题上不仅仅不存在表达意见的障碍，相反，它的意见还经常是影响性的。从这一点来说，也不应给予公司法人以言论自由的保护。第三，从历史上有关言论自由的判例来看，言论自由和个人声誉的保护和欺侮、诽谤案件是密切相关的。而公司法人，就如同其不具有人格尊严一样，也很难说具有主张保护基于人格尊严的声誉的立场。

支持公司法人具有言论自由主体资格的学者则从反对“基于言者身份的歧视”（Speaker-BasedDiscriminatio）的传统立场出发提出了反驳意见。他们认为，虽然公司法人发表和公共事务有关的言论的动机受到了质疑而被认为是受到利益驱动的，也就是和产品的推销具有隐蔽的联系的，但是从言论的内容来看却和个人所发表的言论并没有实质性的区别。那么对于相同的言论，仅仅是因为公司法人这一身份的非凡性就予以限制，这是否公平合理？以耐克案为例，假如耐克的言论是由普通公众作出的，那么法院会要求政府证实言者具有明显的恶意；而对于耐克则不必要求证实其具有恶意，只要是虚假的或误导的言论政府就可以对其进行限制，这显然是有欠公平的。

无论学者讨论的最终结果如何，在社会实践中公司法人的确越来越多的对社会事务甚至是政治事务发表看法，这已经超出了传统言论自由理论所能调整的范围，拒绝赋予公司法人以言论自由的立场更是和这一事实相违反的。公司法人成为了言论自由的一个非凡主体已是无法回避的事实。因此，和其否认公司法人作为言论自由主体的资格，还不如探究如何调整这一非凡主体的言论自由。这就又回到了前面的新问题摘要：是应该将公司法人的言论作为一类独立的言论给予非凡的调整，还是应该给予同个人言论相同的保护？

迄今为止，有关公司法人言论的讨论在很大程度上都是关乎一个新问题，那就是究竟应该把探究的注重力放在言者的性质或者说身份上还是应该放在言论的内容上。值得注重的是，许多非盈利的法人和团体的言论自由都得到了第一条修正案的完全保护。实际上，第一条修正案的许多核心言论的主体都是非盈利法人和团体，如政党、公众利益团体、学校等。那么是否是对利益的追求构成了公司法人主体非凡性的原因呢？答案显然也是否定的，因为言论自由的发展历史已经证实了利益并不构成排除第一条修正案保护的理由。此外，个人也同样广告，如一人公司及律师。实际上，商业言论保护的发展历史和律师广告的密切联系是有目共睹的。但这些言论却并没有被法院“另眼看待”。在这种情况下，对公司法人的言论若因其主体的非凡性而进行非凡的限制，其合理性也就值得商榷了。

四、对公司法人言论自由的宪法学思索

以上谈到了公司法人言论自由领域中的几个主要新问题，也介绍了美国学者对于这些新问题的一些思索。需要提请注重的是，由于公司法人言论自由的新问题产生不久，相关的探究也只是处于起步阶段，因此其中有些新问题的探索尚欠深入，而对于公司法人的言论如何保护就更难说是已经达成了共识或者形成了成熟的意见。但是可以看出，学者们比较倾向于加强对公司法人言论的保护力度。针对公司法人的言论自由新问题以及上述这种倾向，笔者进行了些许宪法学思索，在此提出以就教于方家。

从涉及的具体新问题来看，公司法人言论自由新问题的产生从表面上看起来主要是在于商业言论新问题，一是商业言论如何定义的新问题，二是提高商业言论保护的新问题。因此，对商业言论进行严格而明确的定义是解决公司法人言论自由新问题的前提。此外，虽然现在最高法院表现出了加强对商业言论保护的趋向，但是出于保护消费者利益的考虑，至少在短期内不会对商业言论给予同非商业言论同样的保护。而以言论自由的宏观视野来考察公司法人的言论自由，其主要的新问题就在于公司法人言论是否应成为一种独立的言论类型，公司法人能否成为言论自由的主体，假如能，那么它在享有言论自由的程度和范围上和个人是否存在区别。正如上文中所指出的，传统的对言论进行分类的方法所依据的标准都是言论的内容而不是言论的主体性质，假如答应政府仅仅以言论主体性质为由对某一言论进行限制，我们认为是存在不妥之处的。因为，正如最高法院在Bellotti案中所指出的，某一言论所蕴涵的价值并不会因其来源的不同而有所不同。那么需要解决的就是，公司法人言论在言论的性质上是否和其他言论存在区别。

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关键词:违约形态;损害赔偿范围;损害赔偿计算

一、违约形态的划分

违约损害赔偿责任是指一方当事人违反合同义务应依法赔偿对方当事人所受损失的财产责任。就责任方式的选择而言,赔偿责任是违约责任中较为普遍的方式,也是一种终极的方式。因此,赔偿责任在违约范畴中具有重要地位,而违约行为是承担赔偿责任的首要条件,因此,首先必须对违约行为进行准确的划分,以明确在不同违约形态下损害赔偿的范围。

我国《合同法》所规定的违约形态大致为:第一,违约行为总体上分为预期违约和实际违约;第二,实际违约可分为:不履行即完全不履行、不符合约定的履行和其他违反合同义务的行为;第三,不符合约定的履行可分为:迟延履行、质量有瑕疵的履行、不完全履行(包括部分履行、履行地点或履行方法不当的履行);第四,其他违反合同义务的行为,主要是指违反法定的通知、协助、保密等义务的行为。

在理论界,我国学者关于违约行为形态的观点并不完全一致。如:有的学者认为违约行为大体上分为不履行、履行迟延、不完全履行和预期违约四种。《民法》一书中,将违约行为分履行迟延、瑕疵履行、不完全履行(一部份履行)、拒绝履行与履行不能诸种。有的学者将债务人违反履行义务的形态为分三种,即给付不能、给付迟延及不完全给付,对于给付拒绝是否为其第四种形态,学者一直有争论。不过,近些年来,随着对违约行为形态研究的不断深入及我国在这方面的立法司法实践的日趋完善,我国学者关于违约行为形成的看法己越来越趋于一致。这可从目前我国学界对违约行为形态所作的两种具有代表性的分类中可以看出:一种观点首先将违约形态从总体上分为预期违约和实际违约两类;其次将预期违约分为明示毁约和默示毁约,将实际违约分为不履行(完全不履行)、迟延履行、不适当履行、其他不完全履行行为,最后又将不履行(完全不履行)、迟延履行、不适当履行、其他不完全履行行为再次细分。另一种观点将违约行为形态大体上分为先期违约和实际违约,然后将实际违约又分为不履行(完全不履行)、迟延履行、瑕疵履行,最后将不履行(完全不履行)、迟延履行、瑕疵履行又具体分类。很显然,两种观点都将违约行为分为先期违约和实际违约,并将实际违约又细分为几种不同的情况,且其中的不履行和迟延履行也基本一样,唯一的差别在于:前一种观点将不履行和迟延履行以外的违约行为分为不适当履行和其他不完全履行,而后一种观点则将它们统统归入到瑕疵履行中。比较起来,前一种分类更为详尽,笔者基本上赞同前一种观点,但认为其他不完全履行完全可以并入到不适当履行中,即将实际违约分为不履行,迟延履行及不适当履行三类。

二、我国关于损害赔偿范围的规定

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《合同法》的这一规定是我国法律首次明确规定赔偿范围除直接损失外还包括可期待利益即可得利益的损失。这一突破对切实保护合同守约人的合法权益,杜绝违约行为的发生及指导审判实践都具有十分重要的现实意义。这表明我国也用“合理预见规则”限制了可得利益损失范围的扩大。《合同法》第一百一十三条第二款规定“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”即对欺诈实行双倍赔偿。笔者认为我国应借鉴法国关于违约中有关欺诈的规定,将惩罚性违约损害扩大到其它合同领域,以利于更好的保护非违约方的合法权益。

三、违约损害赔偿的计算方法

(一)损害赔偿额计算的一般方法

各国法律普遍承认的计算损失的方法有两种,即主观计算法和客观计算法。主观计算法又称具体计算方法,它是指根据受害人具体遭受的损失,支出的费用来计算损害额。客观的计算方法又称抽象计算方法,指按照当时社会的一般情况来确定损害额,而不考虑受害人的特定情况。两种计算方法的主要区别是是否将受害方的主观的或特别因素加以考虑。主观计算方法旨在恢复权利人实际遭受的全部损失,它着眼于具体的实际情况,也就是以合同未违反情况下非违约方的应得到的全部利益为其损害额。客观计算方法并不注重非违约方的特定损失,但却给予当事人一种合理的补偿。对同一损害事实,采用不同的计算方法,其结果可能会有不同。笔者认为在计算损失数额时应以主观法为主,客观法为辅。因为当事人订立合同的目的就在于获得合同利益,一方的违约必然会导致另一方合同目的无法实现,以至于丧失很多机会利益,法律应该对权利提供救济,法律权利也应该是法律救济所派生的,正如英国法谚所说“救济走在权利之前”。也就是说,法律应该侧重对权利人的保护,使权利人获得最充分的保障。另外,值得注意的是,主观标准与客观标准的计算方法能否由非违约方自行选择?笔者认为应该赋予非违约方自由选择的权利,这对于保护受害人利益、恢复其所受的实际损失是十分有利的。

(二)各种违约中的损失计算

1.预期违约。在预期违约情况下,受害人有权就其因为对方的违约所遭受的各种为了准备履行合同的必要费用支出要求赔偿。对该损失的计算,应该采主观计算法,即应以当事人因信赖合同而支付的各种必要费用为标准。当然对此并不是毫无限制的,它必须是合理的,即一个合理的交易当事人在同样情况下也会支付的各种必要费用。

2.实际违约。(1)拒绝履行。主要有三种情况,一是卖方无正当理由不交货;;二是买方收货后无正当理由不付款;三是买方无正当理由不收货。第二种情况较为简单,一般各国法律规定以一定标准利率计算利息,以该利息加货款视为权利人的损失额。此处不以叙述。在买方无正当理由不收货或卖方无正当理由不交货时,按客观计算方法,受害方的损失计算应以货物的市场价格与合同价格之间的差额作为计算标准。在计算损害赔偿额时应考虑可以节省的各种费用和应予减少的损失。当然,采客观计算方法并不排斥主观计算方法,假如当事人订立合同的目的是为了转售或者该批货物无法在转售,导致非违约方损失巨大,那么也可以按主观计算方法来确定损害额。(2)迟延履行。分为买方迟延履行和卖方迟延履行。

买方迟延履行情况下,其损失计算方法与上述买方拒绝履行的方法大致相同,此处不再重述。卖方迟延履行,指卖方超过合同约定的交货日期交货。此时买方的损失额以应该交付时的市场价格与实际交付时的市场价格之差额为计算标准。如果货物价格一直上扬,则买受人在价金方面没有损失。如果货物价格一直下降,则合同约定交货日之前和卖方实际交付以后的价金风险均由买受人承担。但合同约定交货之日与卖方实际交货之日的价金损失则由卖方承担,合同价格在这种情况下则是无关紧要的。在某些情况下,迟延履行的受损害方有权得到合同标的物的合理的租赁价。如果这一价值无法计算,则赔偿金可计为受害方投入的资金的通行的利息率,如果买受人因出卖人迟延履行而遭受其他损失,也是可以一并要求补偿的。(3)不适当履行。在不适当履行情况下,如果卖方交付的有瑕疵的货物可以修理,则买方损失额依修理标的物所需要的合理的修理费和开支来确定,另外,卖方还要赔偿标的物修理期间,因标的物不能使用而造成的损失。第二种方法是以卖方交付的有瑕疵的货物的实际价值与如果它们符合合同应该具有的价值之间的差额作为计算标准。但在具体数额的计算上,又有两种不同的方法:一种是美国《统一商法典》第2-714规定的,以与合同不符的货物价值和与符合合同担保的货物价值之间的绝对差额来计算。另一种是《销售公约》是50条规定的,减价以实际交付的货物在交货时的价值与符合合同的货物在当时的价值两者之间的比例计算,即按比例减少合同价金,然后再计算损失额。笔者认为,美国《统一商法典》规定的计算方法更为直观、更有利于保护权利人的利益。

如果瑕疵货物需要作降价处理时,我们可以参考英美法系的做法,即“如果出卖人交付的货物在质量上有瑕疵,买受人应可得到已交付的货物的价值和他应该受领的货物的价值之间的差额”。值得探讨的是,在要求减价的同时,非违约方是否可以就可得利益损失请求赔偿?笔者认为,非违约方在要求降价后仍有权就可得利益请求赔偿。因为即使获得该价值的差额,非违约人的合同利益仍无法实现,当事人订立合同也就失去意义了。

在现实生活中存在多种不适当履行的情况,法律也不可能把每种不适当履行的情况都一一作出规定,我们在具体分析时应坚持以主观计算法为主、客观计算法为辅的基本方法,最大限度的保护非违约人的利益。

总之,笔者认为,我们不可能对各种违约形态都给出一个固定的计算模式,因为社会生活是复杂多变的,随时都有可能出现新的违约形态,一旦程式化某种东西那么就会出现新的无法解决的问题。笔者认为应以全部赔偿为理念,但也不是对该原则毫无限制。纵观各国立法,由于违约行为极具复杂性,它不仅涉及违约方的过错程度、违约行为的表现形态和因果关系等等,因此,各国合同立法及司法实践都对损害赔偿作出限制,以作为对全部赔偿原则的补充。目前主要采两种方式,即约定限制,按当事人在合同中事先约定的赔偿额进行赔偿;另一种是法定限制,如合理预见规则、过错相抵规则、损益同销规则。笔者认为在计算每种违约形态时都要考虑到这些基本原则,在基本原则的基础上再去进一步计算违约的损害赔偿额,以使双方利益都得到公平的保护,更好的实现法的公平和秩序的价值。

综上所述,损害赔偿是民法的核心违约损害赔偿作为一种主要的违约补救措施,在民法理论和司法实务具有十分重要的作用。然而,由于损害赔偿制度内容十分广博,现实生活又是如此复杂多变,要准确把握违约损害赔偿的原则、规则和计算方法并将其运用到实际生活中,并非易事。特别是在我国现行民法中的违约损害赔制度并不是非常完善的情况下,更是如此,本文对损害赔偿制度中的部分内容进行了一些初步的探讨,以期对该理论在实务中的运用有所助益。

注释:

王国金.论违约赔偿责任.江苏理工大学学报(社会科学版).2001(1).

魏振瀛.民法.北京大学出版社.2000年版.第432页.

梁慧星.民法.四川人民出版社.1988年版.第403-404页.

持肯定说者:郑玉波.民法债编总论.第283页;史尚宽.债法总论.第392页。持否定说者:孙森嵌.民法债编总论.第355页;刘春堂.判解民法债篇通则.第117页.

王利明.违约贵任论(修订版).中国政法大学出版社.2001年版.第138页.

叶林.违约贵任及其比较研究.中国人民大学出版社.1997年版.第189页.

王利明.违约责任的完全赔偿原则.民商法研究(第2辑).第610页.

沈达明.英美合同法引论.对外贸易教育出版社.1993年版.第26页.

王军.美国合同法.中国政法大学出版社.1996年版.第348页.

吴志忠.美国商事法研究.武汉人学出版社.1997年版.第128页,第158页.

国际比较法百科全书、合同一般、违约的补救.1972年版.第41页.

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法律与企业经营、管理的关系

企业经营、管理等活动与国家法律有着十分密切的关系，主要体现在：

一、依法治国已经作为国家的基本方针写进了《宪法》。在现代法制社会，国家对社会的管理主要通过各种法律法规的实施来实现。企业作为国家经济活动的基本主体，必然也在国家法律法规调整的范围之列，受国家法律法规的约束。企业的经营、管理活动，必须在国家法律法规规定的范围内进行。

二、市场经济是建立在各经济主体相互平等的基础上的。各平等经济主体之间相互关系的调整，主要依靠国家的法律法规，所以说所谓市场经济也即法制经济。参与市场经济的企业，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不觉之间因违法而受到法律的制裁，同时在企业的合法权益受到不法侵害时，也往往会由于不懂法而错失依法维护企业合法权益的机会。而知法守法的企业，则完全可以依法维护企业的合法权益，使之免受任何不法侵害。

三、企业经营、管理的整个过程，从宏观上看，也可以理解为即各种经济合同的谈判、签订、履行、解决纠纷的过程。企业的经营目标，主要依赖各个经济合同的正常、实际履行来实现。而各个经济合同的谈判、签订、履行、和纠纷的处理，均必须符合国家的法律法规。

四、企业依法签订的经济合同，是确立企业在经济活动中的权利和义务的具有法律约束力的协议，也是企业实现其经济目的、解决经济纠纷的重要依据，所以，经济合同也可以理解为是国家法律法规在该企业的具体延伸。签订经济合同，对企业来说如同立法一样重要。所以，企业在经济活动中，如缺乏必要的法律知识或专业的法律工作者的参与，经济合同签订不好，企业的经济目的也往往难以顺利实现。

企业法律事务工作的特点

企业作为国家法律调整的对象，企业法律事务工作必然有着不同于国家司法机关的自身的特点：

一、企业法律事务工作的内容主要体现在以下三个方面：

1、企业领导重大决策过程中的法律事务。包括企业的设立，投资项目的选择、谈判，重大经济合同的签订，企业的改制、上市，企业重大问题、突发问题的处理等。主要涉及企业法、投资法、公司法、合同法、金融法等内容。

2、企业经营、管理过程中的法律事务。如企业规章制度的制定，劳动人事的管理，经济合同的管理，金融税收的处理等等，均不同程度地涉及到相关的法律问题。

3、解决各种经济、民事纠纷过程中的法律事务。除经济、民事纠纷涉及的有关经济、民事法律问题外，还有关于仲裁、诉讼、执行等程序性法律问题。

二、企业法律事务工作不享有任何的执法的权力，而是着重与知法守法，防止发生法律冲突，依法维护企业的合法权益。

三、企业法律事务工作主要以预防为主，以避免发生法律纠纷为目标，其次才是依法解决、处理已发生的法律纠纷。

四、企业法律事务工作涉及面广，涉及的部门、人员较多，涉及的工作内容复杂，企业法律事务往往处于配角地位，带有服务性质，所以要求企业法律事务工作人员除必须掌握全面的法律知识外，还必须有高度的服务意识和良好的协作精神、奉献精神。

企业法律事务工作的功能

企业法律事务工作的功能主要三项：

一、预防功能

通过为企业领导进行重大决策提供法律意见，就企业经营、管理活动中有关法律问题提供法律意见，参与、协助企业领导和员工的有关工作，起草、审查企业的经济合同和有关法律事务文书，解答企业职工的法律咨询等，使企业依法进行各项经营、管理活动，防止出现违法行为和各种法律漏洞，预防企业发生法律纠纷，避免企业经济损失。

二、挽救功能

在企业发生法律纠纷或企业合法权益受到侵害时，通过企业进行协商、调解、仲裁、诉讼等活动，依法维护企业的合法权益，避免或挽回企业的经济损失。

三、宣传教育功能

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一制度的产生、权的概念

民法作为一个传统的法律部门，各项主要制度大都有着悠久的历史和古老的渊源，一般都可追溯到古罗马时代，始终没有出现关于方面的法律规定，尽管到后期出现了“海商法”、“企业诉”、“特有财产所得利益诉”等法律形式但都没有形成现代意义上的制度。究其原因，古罗马法中未能形成现代意义的制度，最根本的原因在于古罗马没有形成发达的社会商品经济。到187世纪下半叶到19世纪上半叶，关于隐名的法律规定出现了。在近代民法产生以前，作为中世纪商法重要部分的委托制度即已出现。在近代各国民商法中，委托较之法定占有更为重要的地位，因为前者与商品经济交换关系的相互关系更为密切。

关于权的概念，可以从我国的民法通则规定的几个方面进行分析。

（一）、从的内部关系来考察，权与当事人的行为具有密切的关系

的内部关系包括委托授以关系和监护关系。前者，首先被人具有相应的行为能力，才能授予人权；其次，受委托的人，也应当有相当的行为能力；再次，被人授出权，是充分的利用自己民事行为能力，借助他人的行为，广泛的参加民事法律关系，以实现一定的权利。可见，就的内部关系而言，权或是使被人充分的行使自己的民事行为能力，或是法律用于补救无民事行为能力或是限制民事行为能力的法律观念。

（二）从权的外部关系考虑，权只是一种资格或地位

这种资格或是地位，是指人得以被人的名义向第三人为意思表示或接受第三人的意思表示的资格或地位。权是意味着人以被人的名义与第三人进行民事活动，后办直接归被人。这是一种资格。在这种资格下人为实现被人的权利而行为。具有权，并不意味着有什么权利和利益，即使在中获得报酬，也不是依据权，而是依据委托合同而已。

二权的性质

权为关系的基础；是法律关系的核心。关于权的性质，在法学界众说纷纭，在此简列以下两种：

其一，非权利、非义务说。权者，人得为行为之资格也。乃人所为法律行为之效力，得直接归属于本人之要件。人虽有权，但对于本人不能取得任何权利，亦不负任何义务，本人与人间基于权所授予法律顾问关系而发生权利义务，系另一问题。故学者通说认为权为类似行为能力之一种法律上的地位，即非权利，亦非义务。

其二，资格说。资格说又称能力说，此说认为人以被人名义为民事法律行为或资格或地位，是人实施行为的行为能力。台湾法学者郑玉波也说过：“权者乃基于法律规定或本人授予，而生之一种资格也。权虽亦名为权，但与其他权利不同，盖其他权利皆依利益为依归而权对于人并无利益而言，故人只是一种资格或地位。”此说内容前面权概念中已论述过，此不在赘述。笔者认为权归于资格说中的行为能力说较为确切。法律上的资格包括权利能力和行为能力，前者是民事主体取得权利承担义务的资格，而行为引起的权利义务直接归被人。显然，权不属于权利能力范畴。后者是依自己的行为实施法律行为的资格。行为属于法律行为，人依自己的行为实施这种法律行为，说其先进事迹行为能力，逻辑上应该没有错。

三、权的发生、行使和消灭

（一）权的发生

我国民法将分为委托、法定和指定。法定权是指定人根据法律直接规定而进行时的权，人和被人间往往有特殊的关系（如血缘、婚姻、隶属关系）。委托的权指人根据被人的委托而进行时的权利。委托可以是口头委托、书面委托或其他方法委托成立便形成委托权。但法律规定书面的，权的发生应当依书面材料为依据。指定是指人民法院或有关单位的指定而进行的。这种发生人民法院或有关单位的指定，但前提是没有委托人或法定人。

（二）权的行使

权的实质是人为实现被人的利益而行为。因此，制度关于权行使的最基本准则就是保证被人利益最大化。权的行使，是人以被人的名义进行民事法律行为，是一行为法律事实的发生过程。因此权的行使不仅要遵守制制度的规定，而且还要遵守民事法律行为制度的规定。要正确行使权就需要遵循以下几点原则：首先，必须在的权限内行使权。人只有在这个限度内实施行为方可产生的后果，如果超这个限度，就形成了超权。其次，应当维护被人的利益，认真负责地履行职责。再次，委托人应当亲自履行职责，不得擅自转托他人.最后，应当在法律规定的范围内行使权，不得进行违法行为。

（三）权的消灭

1、权的消灭

权的消灭，一些国家的民法中规定为两种情形，即基于基础关系和撤回。我国民法中将其分为三种情形，委托权消灭、法定权消灭和指定权消灭，分法虽然各异，但是实质大致相同。我国民法在委托中，“期间届满或者事务完成”、“人死亡”、“人丧失民事行为能力”及“作为被人或人的法人终止”与法定和指定权消灭中的“被人取得或恢复民事行为能力”、“人丧失民事行为能力”都应该归置于基础关系的消灭；“被人取消委托或者人辞去委托”和“指定的取消”应该归置于撤回。

2、权的消灭的后果

权随关系的消灭而消灭，人不得再以人的身份进行活动，否则即为无权。

权消灭后，人在必要和可能的情况下，应向被人或其继承人、遗嘱执行人、清算人、新人等，就其事务及有关财产事宜何等出报告和移交的义务。

委托人应向被人交回证书及其他证明权的凭证。人不得留置，以防止出现无权或表见，给社会造成不必要的纠纷。

四权的权限与权的超越

（一）权的权限

如果说对权概念的提示，解决的是其质的方面的规定，那么权限则是说明其量的规定性。人应如何及在何种程度内进行活动其依据就是权限。我国民法规定；授权就应当载明权限，超越权限的行为，被人追认后方可发生效力，否则，后果自己承担。权可分为全权和非全权。人在为被人利益着想的情况下，能够独立自主的进行活动，且无须向被人汇报请示，此咱权为全权，如法定就属此类；如果人不能自主解雇问题，对一些事务的处理须向被人汇报请示作出决定，此种为非全权，委托大部分属于此类。全权权的范围和被人的权利无所差别，而非全权的范围就被限定在一定的权限内。

（二）权的超越

篇7

驰名商标是一个法律概念，法律依据就是《商标法》，第十三、十四条作了专门规定。驰名商标为相关公众所知晓，知名度较高，特别容易受到他人的复制、募仿或者翻译等形式的侵害，其所有人利益更容易受到损害，按一般保护注册商标的法律规定不足以有效地保护驰名商标，因此需要一些特殊的方法实施保护。驰名商标的功能，就是对其实施特殊保护。为此，根据企业的申请予以认定驰名商标。这是驰名商标的本来面目。

驰名商标作为一种客观事实是先于有权机关的认定而存在的，对商标驰名的认定，是一种判断和确认而不是一种评选、评定。根据《商标法》、《商标法实施条例》，在商标注册、评审和使用中，企业可以请求认定其商标驰名，并对侵权的商标不予注册、禁止使用。国家工商总局《驰名商标认定和保护规定》对其认定及保护方法作了细化和具体的规定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件运用法律问题的解释》，人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。从这些法律法规中可以看出，认定驰名商标是按照世界通行的“被动保护、个案认定”的原则进行的。可见，在商标相关的争议中，按相关当事人的请求，有权机关予以认定商标驰名与否，而认定驰名的直接法律效力只存在于当时的个案，个案结束后该商标并不当然的成为驰名商标，只能在下一次的个案中起到该商标作为驰名商标受到保护的记录这么一个间接的法律效力。因此个案结束后任何单位和个人笼统而不细致地宣称驰名商标本质上是不符合法律规定的。

驰名商标虽然是有权机关认定，但它并不与商品服务的质量高低有直接的紧密联系，并不必然表明商品服务的优良。驰名商标的核心要素是相关公众对其知晓程度，《商标法》没有将商品服务质量的高低作为认定驰名商标的考虑因素。虽然国家工商总局《驰名商标认定和保护规定》将驰名商标定义为“在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”，要求驰名商标享有较高声誉是值得商榷的。驰名商标仅是对其进行特殊保护，而不是对声誉、质量的认定。而《驰名商标认定和保护规定》第三条所列举的要求企业提交证明商标驰名的材料就没有一项是用以证明商标声誉、商品服务质量的。因驰名商标认定仅是个案有效，加之并不反映商品服务质量，即使商品服务出了质量问题，有权机关不能撤销其驰名商标的认定。可见，将驰名商标与商品服务质量直接挂钩的观念是对驰名商标功能的泛化，掩盖了驰名商标的本来面目。

现实中使用“驰名商标”这一概念极少，而使用极多的是“中国驰名商标”这一概念。可是中国驰名商标却是一个假概念。上述法律、法规、规章、司法解释中并没有“中国驰名商标”的提法，而仅仅是“驰名商标”，将“中国”与“驰名商标”联系在一起是这样描述的：未在中国注册的驰名商标、已经在中国注册的驰名商标、本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。人们望文生义，将前面的描述凝结成“中国驰名商标”这么一个假概念。“中国驰名商标”表明什么呢？是中国的商标吗？不是，外国商标照样可以依法申请认定。是在中国注册的商标吗？不是，没有注册的商标也可以申请认定。是在全中国都驰名的商标吗？不是，只要相关公众知晓就有可能被认定驰名，相关公众并没有地域上的要求，不需要全国公众知晓。中国驰名商标，只能说明是中国的有权机关认定的，外国认定并不能为中国当然承认，因为商标权作为知识产权，是有地域性的，驰名商标需要中国的有权机关认定。中国驰名商标的称谓实为多此一举，频繁的使用已经严重误导了公众，造成混淆，掩盖了驰名商标的本来面目。

与中国驰名商标相对应的是地方有关部门认定的著名商标，称之以“某省著某市（指地级市，下同）著名商标”。著名商标不是一个法律概念，没有法律依据，它只是根据中国驰名商标这个假概念推想衍生出来。认定地方著名商标本身是不科学的。其一，商标的驰名没有国家之内的地域等级限制。即使是地方法院依法认定驰名商标，也不能说其认定的是某省某市的驰名商标。商标的使用，相关公众对其了解知晓并不会局限于一个省、一个市，市场经济中，在一个省或一个市来认定的商标著名与否，不尽合理。其二，著名商标的认定并没有实质意义。认定著名商标的初衷是对其进行特殊保护，而这是没有任何法律依据的。按照法律规定，任何注册商标都是受到我国法律保护的，只因一般保护无法保护驰名商标才使其受到特殊保护，这里面暗含权利对等原则。地方部门所称的著名商标可以在字号、名称包装装璜、商标侵权等方面受到特殊保护，其实并没有特殊之处。即使是普通的注册商标也可以得到《企业名称登记管理规定》、《反不正当竞争法》、《商标法》的保护。如果被认定的著名商标受到特殊保护，那只能说明普通的注册商标没有得到应当得到的法律保护。地方著名商标的认定缺少理论基础和法律依据，在一定程度上也掩盖了驰名商标的本来面目。

篇8

[关键词]商事仲裁程序；开始；时效；完善

商事仲裁程序的开始，即商事仲裁机构或商事仲裁庭就当事人提交的商事争议进行解决之程序的启动。能否从体现和发挥商事仲裁优势的角度出发，结合不同类型商事仲裁即临时仲裁和机构仲裁的实际，对商事仲裁程序开始的时间作出合理的规定，对于保障和督促当事人充分享有并有效行使其仲裁权以及通过仲裁维护其自身合法权益，有着十分重要的意义。本文拟结合有关商事仲裁的国内立法、国际立法和仲裁规则中的规定，对商事仲裁程序开始的有关问题作一探讨，并在分析我国现行仲裁制度中相关规定的基础上，提出修改和完善的建议。

一、商事仲裁程序开始的时间

对于商事仲裁程序开始的时间，各有关商事仲裁的国内立法、国际立法以及仲裁规则一般都作出了明确的规定，但不尽相同。

（一）有关的国内立法、国际立法及仲裁规则中的规定

1．商事仲裁程序依当事人约定的时间开始

商事仲裁的首要原则是意思自治原则，因而对于商事仲裁程序的开始，亦可由当事人协商约定。许多商事仲裁立法在此问题上，都确立了首先遵从当事人约定的原则。例如，英国《1996年仲裁法》第14条第1款即规定：“当事人可以自由约定仲裁程序何时被视为开始。”1998年《德国民事诉讼法典》第1044条亦规定，除非当事人另有约定，商事仲裁程序的开始才依法律的规定来确定。还有一些商事仲裁立法中也都含有“除非当事人另有约定”之类的措词，以明确在有关商事仲裁程序开始的问题上，当事人享有作出约定的权利。

2．商事仲裁程序自一方当事人向另一方当事人送达提交争议或指定仲裁员的书面通知之日开始

在当事人没有就商事仲裁程序的开始作出约定的情况下，各国采取的做法不尽相同。一些国家和地区的做法是：如果当事人没有作出约定，则商事仲裁程序视为自一方当事人向另一方当事人送达提交争议或指定仲裁员的书面通知之日开始。例如，英国《1996年仲裁法》第14条第2款至第5款即规定，如果当事人之间无约定，则商事仲裁程序的开始适用以下规定：（1）如仲裁协议中已任命或选定仲裁员，关于某事项的仲裁程序，自一方当事人向另一方当事人送达书面通知，要求其将该事项提交已经任命或选定的仲裁员开始；（2）如仲裁员需由当事人指定，关于某事项的仲裁程序，自一方当事人向另一方当事人送达书面通知，要求其指定仲裁员或同意就该事项对仲裁员作出的指定时开始；（3）如仲裁员需由当事人以外的其他人指定，关于某事项的仲裁程序，自一方当事人向该人发出书面通知，请求其就该事项指定仲裁员时开始。2000年香港《仲裁（修订）条例》第二部第31条第1款亦规定：“仲裁协议的一方向另一方或多于一方送达通知书，要求他或他们委任或赞同委任一名仲裁员时，仲裁即当作展开；如仲裁协议规定争议须提交予协议中所提名或指定的人，则在仲裁协议的一方向另一方或多于一方送达通知书，要求他或他们将争议呈交该被提名或指定的人时，仲裁即当作展开。”

3．商事仲裁程序自被诉方当事人收到仲裁通知之日开始

目前，许多商事仲裁立法和商事仲裁规则都规定，商事仲裁程序自被诉方当事人收到仲裁通知之日开始。例如，1998年《德国民事诉讼法典》第1044条规定：“除非当事人另有约定，有关特定争议的仲裁程序应从被诉方当事人收到要求将该争议提交仲裁的申请之日起开始。”瑞典《1999仲裁法》第19条亦规定，除非当事人另有约定，仲裁程序自被诉方当事人收到申诉方当事人提出的仲裁申请之日开始。1985年《联合国国际商事仲裁示范法》第21条则规定：“除非当事各方另有约定，特定争议的仲裁程序，于被诉方当事人收到将该争议提交仲裁的请求之日开始。”1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》在第3条第2款亦作出了类似的规定：“自被诉方当事人收到仲裁通知书之日起，仲裁程序应认为即已开始。”此外，我国的台湾地区也是采用上述标准来认定商事仲裁程序的开始的。1998年台湾《仲裁法》第18条规定：“当事人将争议事件提付仲裁，应以书面通知相对人。争议事件之仲裁程序，除当事人另有约定外，自相对人收受提付仲裁之通知时开始。前项情形，相对人有多数而分别收受通知者，以收受之日在前者为准。”美国不仅同样采用了上述标准来认定商事仲裁程序的开始，而且还就有关通知的送达方式作出了明确的规定。2000年美国《统一仲裁法》第9条第1款规定：“某人以双方约定的方式向仲裁协议的另一方当事人送达经记录的通知，或如无此约定，则以所要求和取得的经证明的邮件或挂号信、送达回证的形式，或以开始民事诉讼认可的方式送达，则仲裁程序开始。”

4．商事仲裁程序自商事仲裁机构收到仲裁申请之日开始

许多商事仲裁机构的仲裁规则都规定，商事仲裁程序自该商事仲裁机构收到仲裁申请之日开始。例如，1998年《斯德哥尔摩商会加速仲裁规则》第5条规定：“仲裁因申请人向仲裁院提交仲裁申请书而开始。”1998年《国际商会仲裁规则》第4条第2款规定：“秘书处收到申请书的日期在任何意义上均被视为开始仲裁程序的日期。”1997年《美国仲裁协会国际仲裁规则》第2条第2款规定：“自AAA收到仲裁通知之日起，仲裁程序即被视为开始。”1998年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第1条第2款规定：“登记员收到申请书之日应视为开始仲裁之日。”但是结合该条第1款第6项的规定，如果当事人未按照仲裁费用表预缴费用，则视为登记员没有收到申请书，商事仲裁程序亦未曾开始。此外，1997年《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》、1997年《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》、1998年《德国仲裁协会仲裁规则》、1998年《荷兰仲裁协会仲裁规则》、1998年《印度仲裁委员会仲裁规则》、1998年《世界知识产权组织网上加速仲裁规则》等都作出了类似的规定。

（二）分析和评价

从上述来看，虽然各有关商事仲裁程序开始时间的规定不尽相同，但其实差别并不大。首先，各有关商事仲裁立法大都根据商事仲裁的首要原则——意思自治原则，规定允许当事人就商事仲裁程序开始的时间作出约定或达成协议。这不仅使当事人的意愿得到了充分的尊重和满足，使商事仲裁程序自主性的优势得到了充分的体现和发挥，更使对商事仲裁程序开始时间的认定变得简单而明确。其次，商事仲裁程序无论是自一方当事人向另一方当事人送达提交争议或指定仲裁员的书面通知之日开始，还是自被诉方当事人收到仲裁通知之日开始，其实都差不多。因为这两者都是以双方当事人之间实施的将争议提交商事仲裁的有关准备行为，亦即开始履行他们之间商事仲裁协议的有关行为，来作为认定商事仲裁程序开始时间的标准的。一方当事人向另一方当事人送达将争议提交商事仲裁的通知的时间，其实也是另一方当事人（通常就是被诉方当事人）接到这种通知的时间。

以商事仲裁机构收到仲裁申请之日作为商事仲裁程序开始的时间，一般是机构仲裁中采取的做法。通常，如果当事人已在商事仲裁协议中约定了一个商事仲裁机构，那么争议产生后，一方当事人向该商事仲裁机构提出仲裁申请或递交仲裁申请书，即为该当事人履行其商事仲裁协议以启动商事仲裁程序的开始。总之，与临时仲裁一样，机构仲裁中商事仲裁程序的开始或启动，也是取决于当事人的意愿和行为。因为，归根结底，当事人才是商事仲裁程序的主人。不过，需指出的是，有的商事仲裁机构规定，如果当事人未按其规定预缴仲裁费，则视为没有收到当事人的仲裁申请书，商事仲裁程序也视为未曾开始。应该说，从维护商事仲裁机构的日常管理和经济利益出发，对于这种规定也无可非议。但从今天支持和鼓励商事仲裁发展的国际大趋势来看，这种规定显然有些不太合拍。其实，商事仲裁机构不妨将当事人缴纳仲裁费的时间推后到裁决作出之后、通知当事人领取裁决书之时，若当事人拒绝缴纳仲裁费，即可扣留裁决书直至通过诉讼途径进行追偿，而完全不必将仲裁费的缴纳同商事仲裁程序的正常开始混淆在一起，因为后者是涉及当事人能否通过商事仲裁解决其争议的重大问题。

二、商事仲裁程序开始的意义

确定商事仲裁程序何时开始，有着十分重要的意义。首先，可据以判断商事仲裁的提起是否超过时效，从而督促当事人在时效期间内提请商事仲裁，有效地开始商事仲裁程序；其二，可据以确定有关利息能否得到追偿。

（一）督促当事人在时效期间内开始商事仲裁程序

与诉讼程序一样，商事仲裁程序也必须在有关的时效期间内开始。否则，一旦提起商事仲裁的时效期间届满，当事人便无法通过商事仲裁方式解决其争议。因此，为避免依协议将争议提交商事仲裁解决的权利丧失，当事人必须遵守商事仲裁时效，在规定的时效期间内提请并开始商事仲裁程序。

各国一般都对商事仲裁程序开始的时效期间作出了规定。例如，英国《1996年仲裁法》第13条第1款规定，时效法同时适用于仲裁和诉讼程序；该条第4款还规定，所谓的时效法包括：（1）在英格兰和威尔士，是指《1980年时效法》、《1984年涉外时效法》和其他有关诉讼时效的立法（无论何时通过）；（2）在北爱尔兰，是指《1989年时效法令》（北爱尔兰）、《1985年涉外时效法令》（北爱尔兰）以及其他有关诉讼时效的立法（无论何时通过）。瑞典《1999年仲裁法》第45条规定：“如根据法律或协议，当事人须在一定期间内提讼，但争讼事项属于仲裁协议的范围，则当事人应当在规定的期间内根据第19条申请仲裁。

有关商事仲裁程序开始的时效期间，不仅规定在有关的法律、法规中，实践中，当事人经常在其商事仲裁协议中对商事仲裁程序开始的时效期间作出约定，而且约定的期间通常要短于法律规定的期间。在海事仲裁中，当事人在其仲裁协议中对仲裁程序开始的时效期间加以约定的做法十分盛行，载于租约或提单中的仲裁条款大都含有此类约定。例如，新康1974（Centrocon1974）程租格式中的仲裁条款即规定：“任何索赔都须以书面方式提出。申诉人的仲裁员须在最后一次卸货结束之后的3个月内指定。如果本款规定未获遵守。应当推定当事人已放弃其申请索赔请求权并完全丧失时效。”

为商事仲裁程序的开始确定时效，其意义无外乎表现在以下三个方面：其一，督促权利人及时行使权利，尽快了结与对方当事人之间的权利、义务。其二，确保商事仲裁机构（仲裁庭）及时、公正地裁决案件。如果有关的权利不能得到及时的行使，长期处于“睡眠状态”，就容易导致争议解决时，有关的证据因年代久远而难以甚至无从收集，从而给案件的处理带来困难。而为商事仲裁程序的开始设定时效，则可以有效防止此类情况的发生，进而保障争议案件得到及时、公正的解决。其三，通过上述两方面，有利于稳定财产关系，加快民商事流转，从而维护社会经济秩序、提高经济效益、促进经济的发展。

（二）确定有关利息能否得到追偿

商事仲裁程序何时开始，对于有关利息的追偿有着十分重要的影响。在有些国家和地区，如果债务人在拖欠债务很长时间之后，最终仍能抢在商事仲裁程序开始之前将所欠本金全部清偿，债权人将会因此而无法纯为追偿利息去提请商事仲裁，开始一个商事仲裁程序。如果债务人在商事仲裁程序开始之前只是部分偿还了所欠本金，则债权人可以就余下尚未偿付的本金及其利息提请商事仲裁，开始商事仲裁程序。但对于之前已经偿还的本金之上的利息，债权人则无法通过该商事仲裁程序予以追偿，仲裁庭也无权对此作出裁决。例如，英国《1996年仲裁法》第49条第3款规定：“仲裁庭可以依其认为符合案件实际情况的日期、利率、余额裁决下列款项的单利或复利：（a）关于截至裁决日止的期间，按仲裁庭裁决的全部或部分金额计。（b）关于截至实际支付日止的期间，按仲裁开始时未给付但在裁决之前给付的仲裁请求中的全部或部分金额计。”2000年香港《仲裁（修订）条例》第2GH条第1款亦规定，在仲裁庭席前进行的仲裁程序中，仲裁庭可就以下款项判给自其认为适当的日期起按其认为适当的息率以单利或复利计算的利息——（a）仲裁庭在仲裁程序中判给的款项；或（b）在仲裁程序中所申索的款项，而该笔款项在仲裁程序展开时仍未缴付，但在裁决作出前已缴付，结算期按仲裁庭认为适当者而定，但计息期不得超逾付款日期。”

三、我国关于商事仲裁程序开始的规定及其完善

（一）我国关于商事仲裁程序开始的规定及其不足

在我国，对于商事仲裁程序的开始，1994年《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）没有涉及，有关仲裁委员会的仲裁规则则作出了大致相同的规定。例如，2000年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第13条规定：“仲裁程序自仲裁委员会或其分会发出仲裁通知之日起开始。”2000年《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第12条亦规定：“仲裁程序自仲裁委员会发出仲裁通知之日起开始。”

从上述规定来看，商事仲裁程序始于商事仲裁机构在对申诉方当事人的商事仲裁申请手续是否完备作出审查之后，向双方当事人发出仲裁通知之日。换言之，商事仲裁程序既非始于一方当事人向仲裁机构提出仲裁申请之日，或仲裁机构收到一方当事人向其提出的仲裁申请之日，亦非始于被诉方当事人收到申诉方当事人发出的有关其已提出仲裁申请的通知之日，而是在仲裁机构就一方当事人向其提出的仲裁申请进行相应审查并最终决定予以受理，进而分别向双方当事人发出仲裁通知之日才为开始。也就是说，仅有一方当事人向商事仲裁机构提出仲裁申请，尚不足以导致商事仲裁程序的开始，只有在商事仲裁机构就当事人的仲裁申请决定予以受理，并向当事人发出仲裁通知，商事仲裁程序才能最终开始。由此，即使当事人已向商事仲裁机构提出仲裁申请，但在仲裁机构决定受理之前或仲裁机构经审查决定不予受理的情况下，商事仲裁程序都被当作尚未开始或从未开始对待。这不仅与国际社会的普遍做法不一致，而且与商事仲裁实际也不相符，更与当事人的仲裁意愿相背。

应该说，在商事仲裁实践中，根据当事人意思自治原则，不仅对于是否选择商事仲裁，决定权在当事人；对于何时启动商事仲裁程序，决定权亦在当事人。因此，只要当事人开始履行其商事仲裁协议，即根据协议实施了提出仲裁申请的行为，商事仲裁程序就实际上已经被启动，商事仲裁程序的开始与当事人对商事仲裁协议的履行无疑应是同步的。至于商事仲裁机构是否予以受理，商事仲裁庭是否组建成立等等，都应属于商事仲裁程序开始以后继续进行的步骤或程序。而且，如果商事仲裁程序要等到商事仲裁机构决定受理之后才为开始，也不利于当事人通过自己的行为及时开始商事仲裁程序以维护自身的合法权益。因为在当事人提出仲裁申请至商事仲裁机构作出受理决定之间始终存在一个时间差，在这个时间差里一旦有关商事仲裁程序开始的时效期间届满，当事人将彻底失去通过商事仲裁解决争议的机会，当事人的仲裁愿望也就随之落空。

（二）我国关于商事仲裁程序开始的规定的完善

从上述分析来看，我国目前有关商事仲裁规则中关于商事仲裁程序开始的规定明显欠妥，应在适当的时候加以修改；《仲裁法》则更应及早对商事仲裁程序的开始作出明确的规定。无论是在上述哪一种情况下，关于商事仲裁程序开始的较为合理的规定应是：当事人可以自由约定商事仲裁程序何时开始；如果当事人没有约定，则商事仲裁程序自一方当事人向商事仲裁机构提出仲裁申请之日开始。目前由于我国只实行机构仲裁，因而商事仲裁程序一般就只可能通过一方当事人向商事仲裁机构提出仲裁申请而开始。而在实行临时仲裁的情况下，由于往往没有商事仲裁机构的介入，因而商事仲裁程序一般就是通过一方当事人向另一方当事人送达关于依商事仲裁协议指定仲裁员或提交争议的通知而开始的。因此，当临时仲裁在我国得到承认和采用时，《仲裁法》还应针对临时仲裁中商事仲裁程序的开始作出适当的规定。对此，英国《1996年仲裁法》第14条的规定颇值得借鉴。

Onthelegalproblemsaboutthebeginningofcommercialarbitrationprocedure

DENGJie

（HuaqiaoUniversityLawSchool，Quanzhou362021，Fujian，China）

Biography:DENGJie（1972-），female，Doctor，Associateprofessor，HuaqiaoUniversitylawschool，majoringinprivateinternationallaw.

篇9

沈绿野（河海大学人文院环境与资源保护法学系硕士研究生导师，南京，210098）

肖田（河海大学人文院环境与资源保护法学系2002级硕士研究生，南京，210098）

摘要在加入WTO以后，我国在防止外国污染物跨境输出方面将面临十分严峻的挑战。本文试对这种现象进行分析，指出其产生原因、基本形式及发展趋势，并从微观的层面上，以我国现行法律规定为基本制度背景，对三种典型的外国污染物跨境输出行为予以重点关注，并给出相应的法律应对策略。

关键词：污染输出跨境WTO

AbstractOurcountryisnowfacingaseriouschallengethatsomuchpollutioncomingabroadhasbeenarriving.Thethemeisgoingtoanalyzethisphenomenon,pointsoutthereasons,basicforms,andthedevelopingtrendofthat.Also,itwillconcernthethreetypical“internationalpollutiondisplacement”behxdyiorsbackgroundedbythepresentlawarrangementsituationinourcountry,thenthepapertriestoputsomecounterlawmeasuresforward.

KeyWords:Pollution-outputtransboundaryWTO

随着经济全球化的迅猛发展，特别在WTO规则成为全球贸易秩序主宰的今天，旧的贸易屏障迅速坍塌，而新的防御结构有待完善，在贸易壁垒的重构间隙，特别是对于那些法制进程滞后于WTO普遍规则要求的国家，跨境污染转移已变成一种常见的现象，跨境污染的发生频率和造成的后果，随着科技的发展，非但没有减轻，反而愈演愈烈，已经从简单的直接垃圾出口，发展到输出污染技术设备乃至整个行业，所造成的环境损害也有个别、微观发展到普遍、巨量，而且难于治理。现实中的污染转移现象可以分成两类：一是在人为控制下的跨境转移行为以及随之出现的污染物或污染后果，污染转移的全过程在特定主体的有意识的控制之下，转移污染本身是其直接或间接追求的目的，如走私电子垃圾；另一类则是在自然力的作用下发生的、其转移过程和后果不由当事人的主观意志决定，如由火山爆发引起的灰尘污染，由于意外事故发生的污染，如切尔诺贝利核电站泄露事故。

学界有学者著文论述的污染跨境转移似限于发生在国与国之间的以走私，贸易，或投资为形式的污染位移，这种位移具有明确的目的地，而在实际中，存在这样的情况，有污染跨境转移的发生，但是不存在明确的对象和目的地，因而也更加难以防治。最典型的例子就是大气污染的转移和通过海洋水体的污染转移。为了区别上述的两种情形，本文采纳“输出”的概念，强调本文所谓污染位移的目的地特定性，所以，实际上本文所关注的问题就是对环境污染转移现象分类的第一种。。

一、跨国污染输出的现状及成因分析

（一）我国面临的跨国污染输出的现状

改革开放以来，我国政府加强了环境保护工作，对危险废物的越境转移和污染密集产业引进，采取了严厉禁止和坚决反对的态度。1990年3月22日，中国政府签署加入了《巴塞尔公约》，同时在我国制定的一系列环境保护法律、法规中都做出了危险废物的越境转移和污染密集产业引进的限制性规定。

近年来，我国部分地区从境外转移污染的事件时有发生。从这些事件分析，发达国家向我国污染输出主要有以下形式：1

（1）兜售“资源性”废物为名，通过直接贸易形式把“洋垃圾”转移至我国。即污染物的直接输出；如近期，浙江台州、广东南海等地区洋垃圾拼成“名牌电脑”事件，屡被媒体曝光，针对这一问题，在国务院新闻办举行的记者会上，国家环保总局副局长汪纪戎专门回答了记者的提问。2上海南京也曾经发生类似“洋垃圾”进口的事件。

（2）通过提供假检验证书或其他qz手段，向我国输出在本国禁止生产和流通的有害产品，一般是一些已经被淘汰的库存产品。即污染产品的输出；

（3）以直接贸易的形式向我国输出在本国禁止生产的石棉、铸造、有色金属冶炼、化工、医药、纸浆生产等高污染产业或者项目，即对环境产生污染的技术设备和污染行业的输出。有些地方面制定了各种优惠政策以吸引外资。一些外商以此为机会，在我国不少地区投资兴建污染治理费用高、处理难度大、易给我国带来严重污染和危害的生产性企业，以获得高额利润。

污染跨境输出实质是污染致害后果和治理补救责任的转移。本质上反映发达国家与发展中国家在经济发展问题上的对立，一方面发达国家在占有大部分经济资源的同时，还想要享受优质的局部环境，于是，通过各种手段转移环境危险；另一方面，发展中国家希望获得发展，不得不已牺牲自己的生存环境质量为代价。在这种短视环境观念的支配下，这样的一场交易最终没有获利者，双方都将为此付出沉重的代价。好在随着人类理性的崛起，可持续发展战略已被普遍认同，积极合作，共同控制污染的跨境输出已经成为各国共识。

（二）跨国污染输出的成因分析

促使污染跨境输出的原因归纳起来有如下几个：

1、污染废物发生量的膨胀

全世界每年产生的危险废弃物约有3亿吨，其中90％产生于发达国家。这还只是平均水平，对于发达国家，由于其环境标准往往高于发展中国家，因此在发生同样经济收益量的前提下，其被列为有害废物的副产品的相对数量偏高，这在客观上也促使发达国家通过废物的跨境输出来缓解其国内的环境压力。

2、发达国家转嫁环境危险动机的客观存在

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关键词：土地承包合同违约责任

农村土地承包合同是指农村集体经济组织的成员或农村集体经济组织以外的人与其集体经济组织之间签订的承包农村土地，并交付一定收益的协议。农村土地承包合同主要包括发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；承包期限和起止日期；承包土地的用途；发包方和承包方的权利和义务；违约责任等。农村土地承包合同包括书面合同、口头合同、任务下达书，以及其他能够证明承包经营关系的事实和文件。

一、农村土地承包合同的法律特征

1、农村土地承包合同主体具有特定性

农村土地承包合同的发包人只能是农村集体经济组织，包括村内各农村集体经济组织或者村民小组、村经济组织或者村民委员会、乡（镇）农村集体经济组织等。非农村集体经济组织不能成为农村土地承包合同的发包人。根据《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第12条的规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包；国家所有依法给农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。

农村土地承包合同的承包人一般是农村集体的成员，其中包括本村集体经济组织的成员，也包括其他村集体的成员，或者是本村与他村集体的成员的联合。在有些情况下，承包人也可以是非农村集体的成员。

从承包人的组成看，包括个人家庭承包、合伙承包、集体承包等。家庭承包的承包方应是本集体经济组织的成员。不宜家庭承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可通过招标、拍卖、公开协商等方式承包，并应当签订承包合同。但是，以招标、拍卖、公开协商承包农村土地，本集体经济组织在同等条件下有优先承包权。

2、农村土地承包合同客体的特殊性

农村土地承包合同的客体是集体所有或国家所有依法由集体使用的农村土地的使用权。《农村土地承包法》第2条规定的农民集体所有和国家所有依法由农村集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地是农村土地使用权的载体。

3、农村土地承包合同的期限具有长期性

土地是一种可以永续利用的生产资料。经营者只有拥有长期稳定而有保障的土地使用权，才有增加投入、用心养护、改善地力的积极性，从而提高土地生产力。由于农村土地承包合同的客体为农村土地，而农村土地的生产、开发周期都很长，故合同的期限一般也较长。短的几年，长的十几年，甚至几十年，《农村土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为三十年；草地的承包期为三十至五十年；林地的承包期为三十至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可延长。”

4、承包人依法取得的承包经营权受法律保护

承包人对承包的财产享有占有、使用、收益和一定范围内的处分权。《中华人民共和国民法通则》第80条第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护”。第81条第3款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、沙滩、水面的承包经营权，受法律保护。”《农村土地承包法》第4条规定：“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。”

二、农村土地承包合同当事人的义务

1、发包方的义务

⑴、维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同

承包方通过家庭承包取得的土地承包经营权，是承包方依法享有的一项独立的权利，受到国家法律的保护。包括发包方在内的任何组织和个人不得侵犯承包方的土地承包经营权，不仅如此发包方还有义务维护承包方的土地承包经营权，不得非法解除、变更土地承包合同。

⑵、尊重承包方的生产经营自，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动

承包方依法享有土地承包经营权，有权依法自主组织生产经营活动，不受其他组织和个人的干涉。这是实行家庭承包制的一个重要内容，克服了过去“吃大锅饭”、“大集体”的弊端，极大地调动了广大农民的生产积极性。因此，发包方有义务尊重承包方的生产经营自，承包方依法开展正常的生产、经营活动，发包方不得干涉。

⑶、依照承包合同约定为承包方提供生产、技术、信息等服务

集体经济组织或村民委员会具有一定的经济实力，而且，作为发包方有权依照法律规定和承包合同规定向承包方收取承包费。与此相对应，发包方也有义务依照承包合同的规定，为承包方提供生产、技术、信息等服务。如向承包方提供机械耕作、排灌、植保、良种、生产资料供应、农产品运销等方面的服务。根据各地的实际情况和服务内容的差别，发包方也可以收取适当的费用，这样做既为承包方提供了服务，又壮大了集体经济实力。

⑷、执行县、乡（镇）土地利用总体规划，组织本集体经济组织内的农业基础设施建设

土地利用总体规划是土地利用的基本依据，发包方在发包土地、依法调整承包地的过程中，必须认真执行县、乡（镇）土地利用总体规划，不得违反规划占用耕地或者开发利用其他土地资源。作为农业基础设施的乡村机耕道路、机井和灌溉排水等工程建设，通常涉及本集体经济组织全体成员的共同利用，而且依靠个别承包户的力量又很难完成，必须由发包方统一组织进行。

⑸、法律、行政法规规定的其他义务

例如《农村土地承包法》第63条的规定，发包方在承包过程中不得违反规定预留机动地或者增加机动地的面积，预留的机动地面积不得超过本集体经济组织耕地总面积的百分之五。又如，按照《农民承担费用和劳务管理条例》的有关规定，“三提五统”的收取和管理，应当接受本集体经济组织成员的监督；不得通过承包合同向承包方收取法律、法规规定以外的费用等。

2、承包方的义务

⑴、维护土地的农业用途，不得用于非农建设

我国是一个土地资源匮乏的国家，人多地少是我们的基本国情，必须十分珍惜和合理利用土地。为此，国家建立了严格的耕地和基本农田保护制度，严格控制农用地转为非农用地，对耕地实行特种保护，以确保国家的粮食安全。承包地是用于农业的土地，承包方必须维持承包地的农业用途，不得擅自将承包地用于非农业建设。

⑵、依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害

该项义务要求承包方在承包经营的过程中，应当保护承包地的土地生态及其环境的良好性能和质量。在利用土地、提高土地生产能力的同时，注意采取相应的措施，保护土地的质量和生态环境，防止水土流失和盐渍化等，保护和提高地力。

⑶、法律、行政法规规定的其他义务

按照《土地承包法》第17条第3项的规定，法律、行政法规可以规定承包方承担其他义务。地方性法规、规章及其他规范性文件无权给承包方设定新的义务。

三、农村土地承包合同的违约责任

1、发包方的主要违约形式及责任

⑴、干涉承包方依法享有的生产经营自

承包方依照《农村土地承包法》第16条第1项的规定，依法享有承包地使用、收益的权利，有权自主组织生产经营和处置产品，这就是承包方的生产经营自的基本内容。目前，在一些地方，不尊重农民生产经营自的问题还比较突出。有的发包方为了完成上级布置的任务，建样板田、示范基地等，不顾承包农民的意愿，强迫他们种植某种作物；有的发包方为了发展农业产业化、实行规模经营等，强迫承包方统一耕种某种作物；有的发包方假借统一管理等名目，强迫承包方购买指定或代销的种子等农业生产资料。承包方如不同意，有的发包方即采取不正当手段强制推行，甚至砍毁承包方已经耕种的作物。当承包方按照发包方的强制要求耕种，产品出现卖难、减产等问题时，发包方又不予解决或者无力解决，给承包方造成损失。农民意见很大，有的还造成了社会问题。因此，本文特别强调，发包方要尊重承包方的生产经营自，在推行农业产业化、规模经营的过程中，要充分尊重农民的意愿，让农民真正看到实惠，决不能非法干涉承包方依法享有的生产经营自。对上述违约行为，发包方应当承担停止侵害、恢复原状、排除妨害、赔偿损失的民事责任。

⑵、发包方非法变更、解除合同

承包合同依法成立后即具有法律效力，双方当事人必须认真履行，任何一方均不得擅自变更、解除合同。根据《农村土地承包法》第26条和第27条的规定，家庭承包的，在承包期内，非发生法律规定的事由，并经过法定程序，发包方不得收回和调整承包地，这是该法赋予农民长期而有保障的土地使用权的核心内容。同时发包方不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权。当前，有的乡村干部不注意尊重农民的生产经营自，习惯用计划经济的思想和行政干预的手段指导农业生产，强制收回承包地。农民如不接受，发包方便通过不正当手段操纵村民会议或者村民代表会议，达到少数服从多数产生有关决议，强迫农民违背自己的真实意愿，放弃或者变更其土地承包经营权。此外，发包方不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包，也不得将承包地收回抵顶欠款。有上述行为之一的，根据《农村土地承包法》第54条的规定，发包方应承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。

⑶、强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转，剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权

土地承包经营权的流转，是在坚持以家庭承包经营为基础的农村基本经营制度的条件下，以市场的方式配置农用地资源，促进农村富余劳动力转移，提高农业生产效率的一个好办法。但是，土地承包经营权的流转必须是在尊重农民的意愿的基础上，由承包方自愿进行。《农村土地承包法》第10条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。第34条规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”。承包方在进行土地承包经营权的流转时，除以转让方式流转须经发包方同意外，其他流转的方式，发包方一律无权干涉。但是，目前在一些地方的农业结构调整和产业化发展过程中，发包方以结构调整和发展农业产业化为借口，以各种手段强迫承包方将承包地进行流转，集中土地搞所谓“规模经营”和“产业化”。这些行为都是严重地侵害了承包方的土地承包经营权的违法行为。

男女平等，是宪法的原则。《农村土地承包法》第6条规定：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。”第30条又对妇女结婚、离婚、丧偶时处理承包地问题的原则作了规定。但是，实践中，剥夺、侵害妇女土地承包经营权的行为也经常发生，其表现形式很多，有的是妇女出嫁时，不论何种情况一律收回其承包地，有的是在承包时不能做到男女平等，有的是非法剥夺妇女的继承权等。

对上述侵权行为，根据《农村土地承包法》第54条的规定，发包方应承担停止侵害、恢复原状、排除妨害、赔偿损失等民事责任。

⑷、发包方未依合同约定交付承包标的

农村土地承包合同生效后，发包方应依合同约定的时间或条件将标的物交付给承包方经营使用，否则，即构成违约。如发包方逾期交付、拒绝交付等行为给承包方造成损失的，应承担违约赔偿责任。最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》（以下简称《若干规定》）第26条规定：“承包合同转包后，因发包方的原因，致使转包合同不能履行，给转包后的承包方造成损失的，转包后的承包方承包方时，人民法院可以通知发包方作为第三人参加诉讼，并根据其过错，确定其应承担的相应责任”。

2、承包方的主要违约形式及责任

⑴、承包方改变土地的农业用途，用于非农建设

承包方依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，根据《农村土地承包法》第17条的规定，承包方又有维持土地的农业用途、不得用于非农建设的义务。土地管理法对于农业用地转为建设用地规定了严格的转用审批程序和征地、用地批准程序。将农业用地转为建设用地，必须依照土地管理法的规定，经过有关人民政府或有关行政主管部门批准。承包方未履行土地管理法规定的批准手续，或者采取欺骗手段骗取批准，将承包地用于非农业建设的，其行为应当依照土地管理法的规定，由县级以上地方人民政府的土地行政主管部门给予处罚。此外，根据《农村土地承包法》第56条的规定，当事人一方不履行合同义务或履行义务不符合约定的，应当按照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。如承包方在承包经营活动中出现上述行为，即是严重的不履行合同义务或履行义务不符合约定的行为，就应承担相应的违约责任。

⑵、承包方进行破坏性、掠夺性经营，给土地造成永久性损害的

给土地造成永久性损害，是指由于对土地的不合理耕作、掠夺式经营、建造永久性建筑物或者构筑物、取土、采矿以及其他不合理使用土地的行为，造成土地荒漠化、盐渍化、破坏耕作层等严重破坏耕种条件的情况，以一般的人力、物力难以恢复种植条件的损害。发包方一旦发现承包方有给承包地造成永久性损害情况的行为时，有权制止承包方的行为，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。《农村土地承包法》第60条第2项规定：“承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失”。《若干规定》第28条规定：“因承包方随意改变土地用途或者对承包经营的标的物进行破坏性或者掠夺性生产经营，发包方要求承包方对造成的损失给予赔偿的，人民法院应当予以支持”。

⑶、承包方没有依约定交纳承包费

农村土地承包合同的承包方有依合同约定交纳承包费的义务。承包方应当依承包合同约定的时间、期限、数额交纳承包费，不得无故逾期交纳、拒绝交纳或少交纳，否则，即构成违约。构成违约的，应当按照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任，对于因承包费或交纳承包费等方面产生争议的，承包合同的双方当事人可请求人民法院予以解决。《若干规定》第9条规定：“农业承包合同中，对承包金额或交纳承包金的比例或者范围没有约定或者约定不明确的，人民法院可在查清事实，分清责任的基础上主持双方当事人进行调解。当事人不愿调解或调解不成的，依照本规定第8条的规定处理”。即人民法院在审理农业承包合同纠纷案时，对承包合同中所约定的承包方应当承担的义务中，超过有关法律、法规和政策规定的，超过的部分不予保护。但是，以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以协商等方式承包的，承包费由双方议定。

参考文献：