法律体系论文范文

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篇1

关于经济法律体系的论文不少，尤其党的十四大确立了建设社会主义市场经济体制的目标之后，但其中多数文章都力求打破传统部门法的界限，试图建立有中国特色的“社会主义市场经济法律体系的部门法新构成理论”。[1]笔者不赞成这种观点，认为“经济法律”和“经济法律体系”本不是规范的法学术语，以之为基础而进行过深的法学理论探究是歧途末路。“经济法律”和“经济法律体系”概念之所以存在和被使用，主要是因为经济学研究的需要，特别是市场经济学即法制经济学研究的需要。从法学角度讲，“经济法律”和“经济法律体系”概念只是临时借用而已，对之进行法学研究的目的在于揭示以不同经济关系为调整对象的民法、商法和经济法等法律部门之间的相互关系。

关键词：经济法律法律体系商法地位经济法律体系

正文：

一、关于经济法律和经济关系

虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语，但如果以“对象说”对之下一个定义的话，那么多数学者都会赞同：经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中，“经济关系”是关键词，只要弄清了“经济关系”的内涵、外延，并对之做出科学的分类，就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成。[1]所谓“经济关系”，是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。[2]从“经济关系”的定义可以看出，它有两个基本特征：一是经济关系是经济主体之间的关系，离开了经济主体就无所谓经济关系，经济关系的数量决定于经济主体的数量；二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中，没有经济活动就不可能形成经济关系，经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动，都取决于社会分工的程度，社会分工越细，经济主体越多，经济活动也越频繁。根据政治经济学原理，人类社会经历了三次大的社会分工：第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来，第二次是手工业同农业的分离，第三次是商人的出现，[3]其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的，亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式发展的，它有一个量变的过程，在每一次大的社会分工之前，都发生和存在着大量的较小的社会分工，而且中间会有许多“分”与“合”的反复；社会分工也不是有终点限制的，在第三次大的社会分工之后，社会分工仍然在向前发展，而且速度更快、频率更高。由此可见，社会分工的发展有三大趋势：一是越来越细的趋势，二是不断调整变化的趋势，三是越来越快的趋势，自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加；社会分工的不断调整变化，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之，经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。

在现实经济生活中，大量的经济关系不外横向、纵向两大类，但两类经济关系的数量不等，且差距悬殊。我们知道，人类社会的经济发展经历了产品经济（自然经济）、商品经济两大阶段，产品经济是自给自足的经济，商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段，由于没有交换活动，因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后，由于交换的出现，经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段：自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段，多为平等经济主体之间的横向经济关系，从属性的纵向国家协调经济关系很少，只是到了垄断商品经济阶段，纵向经济关系才开始大量出现，但相对于横向经济关系，其数量仍然较少。而且，随着社会分工的不断细化发展，大量增加的经济关系也多为横向经济关系，因为纵向的国家经济调节关系是有限度的，社会经济主要由看不见的手——市场来调节，而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来，只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡，还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类，也要考虑平衡的问题，以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样，就形成了三类经济关系：

1、横向的非营利性财产关系（经济关系）

2、横向的营利性财产关系（经济关系）

3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应，需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是，民法、商法、经济法就相应出现了。

二、关于法律体系和法律部门划分

通过上面的论述可知，为了便于分析和研究，适应法律调整的需要，将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系，但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢？要回答这个问题，必须从分析法律体系和法律部门划分入手。

（一）关于法律体系

法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（或部门法）而形成的有机联系的统一整体。[4]从法律体系的上述定义可以看出，法律体系具有两个基本特征：一是法律体系涵盖一国全部法律规范，这一点易于理解；二是法律体系划分为不同的法律部门，对此法学界有争议。

争议的焦点有二：1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？2、法律体系应划分那些法律部门？下面针对这两个问题进行分析。

1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？对这个问题，有三种比较典型的观点：

（1）有些学者认为，划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节，纯粹是费力不讨好，没有什么实际用途。一方面，法学家为法律规范的分类而忙碌着，大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面，为法律规范的“法律部门”归属而大费周折；另一方面，法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题，在立法实践中并不重要，而立法实践中出现的问题，法学并没有给予充分地关注。[5]因此提出取消法律部门的划分。

（2）有些学者认为，法律部门划分理论存在严重缺陷，其出发点和理论结构已经过时，建立在并非独立的法律部门之上，没有当代各国的立法根据，也没能正确总结现实法律体系的矛盾，因此提出放弃法律部门划分理论，而建立“法体制”理论。所谓“法体制”，是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系，可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。[6]

（3）多数学者认为，法律部门的划分具有重要的实际意义，对于立法来说，有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系；对于司法来说，有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务，并准确适用法律；对于法学研究来说，使研究范围有相对独立的领域，使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点，理由是：一个国家的法律体系十分庞大，且随着社会经济发展而日益如此，如果不进行科学的组合分类，将有碍于法律的制定、实施和研究，而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可，并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形，没有细化反而更加粗放，好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次，容易让人产生误解。

2、法律体系应划分那些法律部门？这涉及到一个标准掌握的问题，即法律部门划分的越细越好，还是越粗越好？对此也有三种观点：

（1）越粗越好，像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为，法律部门划分不宜太细，粗放一点更好，理由是：随着社会经济的发展，新的法律法规不断涌现，任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别，如果法律部门划分过细，会导致法律部门过多、过烂，更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。

（2）越细越好，将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为，只要正确把握划分法律部门的原则和标准，法律部门划分得越细越好，其理由是：随着社会经济的发展，法律法规将会越来越多、越来越细，现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大，与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立，这样更有利于社会经济和法律的发展。

（3）折中观点，是介于粗放和细化之间的一种观点，一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为，法律部门划分得不宜过粗，也不宜过细，要适中，既要严格掌握法律部门划分的原则和标准，又要结合实际需要，只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来，超前了会使之力量过于单薄，拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点，认为实际需要是法律部门独立的首要条件，法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握，都不利于法律和社会经济的发展。

（二）关于法律部门划分

法律部门的划分，又称部门法的划分，是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动，划分的结果——同类法律规范——法律部门（或部门法），既具有符合一定原则和标准的共性，又具有相对独立性。[7]关于法律部门的划分，其学术争议的焦点在于划分原则和标准。现在我国多数学者认为，划分法律部门的标准有两个：其一为法律调整的对象，即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类，例如民法调整平等主体间的人身和财产关系，而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系，但不属于平等主体之间的关系，这样就把民法和行政法划分开来；其二为法律调整的方法，即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类，比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系，而民法以自行性调节为主要方式，刑法以强制性干预为主要调整方式，这样就把民法和刑法划分开了。[8]除了划分标准以外，还有划分原则。多数学者达成共识的法律部门的划分原则有这样三个：一是目的原则，即划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律；二是平衡原则，即划分法律部门时应当注意各法律部门不宜太宽，也不宜太细，在它们之间要保持相对平衡；三是发展原则，即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件，但法律是随着社会经济发展而不断向前发展的，还要考虑到未来即将制定和可能制度的法律法规。[9]共识之外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准，主要分歧在于两点：

1、划分原则和划分标准的关系问题，即两者是统一关系，还是互补关系；

2、两个划分标准的关系问题，即谁是基本标准，谁是补充标准。笔者认为，一般来说，原则和标准是统一关系，即原则是标准的抽象要求，标准是原则的具体体现，但有一个前提，即原则和标准的内涵必须一致，不能你言这，我言那，否则就成互补关系。由此可见，分析原则和标准的关系，必须从二者的内涵入手，内涵一致即为统一关系，内涵不一就是互补关系。现在来看法律部门的划分原则和划分标准，上述三个原则和两个标准在内涵上没有丝毫一致性，因而可以肯定地说：二者是互补关系，而非统一关系，即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则，划分标准也不是划分原则的标准。基于此，在划分法律部门时，既要遵循划分原则，又要依据划分标准。另外，鉴于二者的用词和内涵，划分原则应首先得到遵循，然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系，有的学者认为是主次关系，即调整对象是基本标准，调整方法是补充标准，[10]笔者以为不然。现有的已经达成共识的主要法律部门，像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等，它们相互之间的主要区别：调整对象或调整方法，从出现的几率上来看，调整方法比调整对象更多，仅从这一点上来说应将调整方法列为基本标准。考虑历史因素和未来发展，笔者认为，调整对象和调整方法是两个同等重要的划分法律部门的标准，没有主次之分。但这并不等于说是这两个标准可以孤立使用，而正因为二者同等重要才更需要将他们有机结合。在划分法律部门时应遵循这样的程序：

1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况，不可打乱现有的大的格局；

2、按照法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，提出新的法律部门组建的初步意见；

3、根据法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，对新的法律部门组建意见进行学术论证；

4、权威机构认定，以便于立法、司法和学术研究，避免无端、无休止、无意义的争论。

三、关于商法地位

通过上面两部分的论述可见，分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门，符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是，目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视，而对商法应否独立存在较大分歧，而且我国现行立法体例实行民商合一，因此有必要对此进行重点分析。

（一）商法产生的原因分析

商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。[11]现在多数学者认为，商法最初的形式是商人习惯法，形成于中世纪的欧洲。11世纪后，欧洲的农本经济进入了发展时期，的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通，地中海海上贸易逐步繁荣，沿岸城市不断成长，出现了定期集市，产生了商会，商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多商事活动在一些国家受到明令禁止，各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础，甚至许多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业发展和商事交易自由的需要，保护商人利益，于是商会运用其在自身发展中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯，订立了大量的实施于本商会内部的自治规约，经过11世纪至14世纪数百年的实行，最终形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个主要特点：其一，通常采用属人主义立场，只在商人之间、商会内部实行；其二，内容已涉及现代商法中最主要的商事要素和商事活动，许多规则已明显反映了商事活动的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法产生于16世纪以后。随着资本主义商品经济关系的萌芽，欧洲的一些封建割据势力逐渐衰落，统一的民族国家纷纷形成。[13]相应地，基于自治城邦的商人团体消亡了，中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了，各民族国家迫切需要制定统一的商事法律，以确认商事活动的合法地位，促进社会经济的繁荣与发展。欧洲大陆各国早期的商事成文法，虽然仅是对中世纪商人习惯法的确认，具有浓厚的商人法或属人法特色，但在当时的历史条件下具有重大的社会进步意义，并对现代商法的形成具有重要的过渡和促进作用。在近代商法中，最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》，它不仅确认了商人习惯的基本规则，而且大量引录商法原理，其内容非常丰富，1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法，就是以之为基础而制定的。

现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功，社会关系发生了根本性变革，保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策，“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”[14]同时以判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后，颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》（德国新商法）、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是现代商法的代表作。

由上可见，商法的产生绝非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因：

1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大，他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚，能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动，而且社会经济越往前发展，这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后，这种经济发展的内在要求，就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。

2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，各国政府为了本国的富强，大力推行重商主义政策，其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化，于是商法作为独立法律部门出现了，并迅速法典化。这一政策措施的实行，促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。[15]

（二）商法独立应具备的条件之一分析

我们知道，一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成，新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击，为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要，后面将做详细论述，在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道，法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，在划分法律部门时必须首先并同时符合；法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢？

1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者，还是民商分立论者，都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在，并大都承认商法学的独立学科地位，[16]只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为，存在即是道理，细分更有助于理解和掌握，为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢？这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗？

2、平衡原则的符合情况。在我国，多数学者主张，商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等，[17]其数量之庞大，在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重，而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势，如若不将之独立出来，势必造成现行民商法体系结构的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社会经济的发展。

3、发展原则的符合情况。刚才已经提到，随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展，以及加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进，商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化，商法的数量规模也将随之不断扩大，因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规，商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。

4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系，这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于，商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。[18]

5、调整方法情况。一般来说，法律调整方法有三种类型：一是自行性调节方法，二是强制性干预方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在调整方法上同民法相同，都是运用自行调节方法，但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性，因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门，有一点不同就不能划为一个法律部门。

从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看，商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件，如若不及时划出，将同时不利于民法、商法的发展，不利于社会主义市场经济体制的建立，不利于我国经济的繁荣、稳定。

（三）商法独立应具备的条件之二分析

前面已经提到，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道，商法完全符合法律部门划分的原则和标准，现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义：第一层含义是指现代社会经济发展趋势，第二层含义是指现代商法发展趋势，第三层含义是指我国经济发展现状，那么，商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。

第一，商法成为独立法律部门，完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素，[20]社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达，而商法是商品经济的产物，商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展，其数量会越来越多，体系会越来越庞大，独立的要求也越来越强烈，独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的，不将商法及时从民法中独立出来，还固执坚持“民商合一”的观点，不但会使现行的民法体系结构日趋失衡，而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。

第二，商法成为独立法律部门，完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势，[21]其中：现代商法的动态化趋势，将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重，加之商法区别于民法的特点，立法机构需要为之成立专门部门来承担，立法上的独立将加快商法的独立；现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势，将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一，一部适用于全世界的统一的商法，是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外，世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们，一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志，同时也是造就这种状况的重要原因。

第三，商法成为独立法律部门，完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展，但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达，我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕，只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实，体制落后可以改革，商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展，总结世界上商品经济发达的国家的经验，非常重要的一条就是政府重视和推动，即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策，离不开商法的作用，需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用，必须给予商法一个较高的法律地位，其最基本的一点就是独立性。

四、关于我国的经济法律体系

（一）经济法律体系的部门构成分析

通过上面的论述可知，商法独立后，我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成，各部门法的具体法律法规组成情况如下：

1、民法部门：（1）民法通则；（2）合同法；（3）知识产权法，包括著作权法、专利法、商标法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收养法等；（5）继承法。[22]

2、商法部门：（1）合伙企业法、独资企业法；[23]（2）破产法；（3）证券法；（4）票据法；（5）保险法；（6）海商法。

3、经济法部门：（1）市场规制法，包括反垄断法、反不正当竞争法；（2）宏观调控法，包括计划法、经济政策法；（3）国家投资经营法，包括国家投资法、国有企业法。[24]

（二）商法独立后各部门法之间的关系分析

1、民法与商法。民法与商法的关系最为密切，因而产生了两种观点：一是民商合一论，二是民商分立论。民商合一论者认为，商法是民法的特别法，是一国民法体系的一个组成部分，二者不但现在分离不了，而且随着民法的商法化和私法的公法化，将来就更难舍难离。其理由是：商法和民法有着共同的原理，[25]二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。[26]首先，商主体是从事营利的个人和组织，而民事主体将之包含其中；其次，商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系；第三，民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为，民商合一论者的理由均是基于大民法思想，事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范，其本身已涵盖商法定义，当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同，这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认，那为什么不将民法的定义修改为：调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范？如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改，那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了；如若做出这样的修改，那么民商合一论者就将哑口无言了。

2、商法与经济法。关于商法与经济法的关系，学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象，两者没有根本性的区别；另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的，商法与经济法应为两个不同的法。[27]笔者认为，商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先，二者的调整对象不同，商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法，经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次，二者的调整方法不同，商法主要运用自行调节的方法，经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三，二者的性质不同，商示属于私法，其理念是维护主体的私权，以个体利益为基础；经济法原则上属于公法，它以社会为本位，着眼于超越个体利益的整体利益。[28]虽然如此，商法和经济法在各自的体系构成方面仍有较大争议，主要集中在企业法的划归上。笔者认为，企业法有广义和狭义之分，广义企业法是指规范各种类型企业的法律规范体系，除非特别说明，一般指此。由于企业法的集合性，决定了企业法调整对象性质的复杂性，因此不能笼统地说企业法是属于商法，还是属于经济法。鉴于国有企业、外商投资企业、公司分别因其国家投资、涉外、规模较大且涉及面较广而事关国家和社会整体利益，调整这三类企业的法律更多地体现了国家意志，因此将之划归经济法。其他类型的企业，像合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等，对国家和社会整体利益影响较小或基本没有影响，属典型的商事主体，因此将之划归商法。[29]这样，就从根本上解决了商法和经济法关于企业法的划归问题。

3、经济法与民法。经济法与民法的关系，在我国现行的民商合一的体例下，主要是指经济法和商法的关系，上面已详述，在此不再赘述。

注释：

[1]转引自周林彬著：《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》，北京大学出版社1998年版，第13页。

[2]刘瑞复著：《经济法学原理（第二版）》，北京大学出版社2002年版，第32页。

[3]参见前引[16]，卓炯书，《论社会主义商品经济》，第16—17页。

[4]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第426页。

[5]参见乔新生：《法律分类，费力不讨好？》，千龙新闻网（网址：）。社会。警法速递。法制争鸣，2002-1-6.

[6]参见前引[2]，刘瑞复书，《经济法原理（第二版）》，第88—92页。

[7]参见《法律部门的划分》，网址：/lawpart.htm.

[8]参见洪恩在线：《法律硕士复习指南。综合课。法学基础理论辅导》，网址：/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.

[9]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第430—432页。

[10]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第432—433页。

[11]范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第3页。

[12]参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第13页。

[13]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第13页。

[14]转引自前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第15页。

[15]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第16—17页。

[16]参见范健等主编：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2页。

[17]参见前引[11]，范健书，《商法》，第11页。

[18]前引[11]，范健书，《商法》，第9页。

[19]参见前引[7]，《法律部门的划分》。

[20]参见卓炯著：《论社会主义商品经济》，广东经济出版社1998年版，第16页。

[21]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第17—19页。

[22]参见魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第10页。

[23]参见曹平：《我国商法法律地位初探》，法律图书馆（网址：law－）。法律论文资料库。

[24]参见漆多俊著：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年版，第238页；

[25]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第6页。

[26]前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。

[27]参见前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。

篇2

【关键词】：价值暂时权利保护停止执行完善

一、行政诉讼中暂时法律保护制度之价值

行政诉讼制度的重要价值之一是通过依法行使审判权，对行政行为之合法性做出客观、公正的裁判，为权利受到侵害的行政相对人提供有效的法律保护。但是行政诉讼终局判决提供的救济在相当多的情形下不能满足为行政相对人提供及时救济的要求，因为在行政诉讼过程中，行政行为的合法性只是受到质疑，行政行为的效力还是继续存在的，行政行为依旧具有执行力，行政行为的效果可能会无障碍地实现。这就会造成这样一种后果：违法的行政行为在受到质疑和审判的过程中被执行了，行政行为的效果客观的实现了，行政相对人的权利或者法律状态被彻底改变了，然而最后的法院判决宣布行政行为违法，但是行政相对人受到的损害没有任何办法可资充分救济。这种状况经常出现。为了避免出现这种状况，为行政相对人提供有效并且及时的救济，防止行政相对人的权利被不可逆转地侵害，就需要在行政诉讼中设计暂时法律保护制度。

根据德国学者的分析，暂时法律保护制度在于保护公民在某一程序进行期间，免受一个决定的执行或其后果的影响，或者保障公民—在一个诉讼具有既判力的终结之前—所具有的某一特定权利或某一事实状态得以维护。[1]可见，行政诉讼中暂时法律保护制度的核心功能在于在诉讼的过程中为行政相对人提供全面并且有效的保护。全面的保护，就是要通过该制度达致对行政相对人的权利实现无漏洞的保护。有效的保护，在相当程度上就是要通过该制度达致对行政相对人的权利进行及时的保护。迟来的正义非正义。在行政诉讼过程中，暂时法律保护制度使合法性受到行政相对人质疑的行政行为暂缓执行，使其效果停止出现，避免有可能是非法的行政行为对行政相对人的权利或者法律状态做出任何调整；同时处于行政诉讼中的暂时法律保护制度相当于救济中的救济，克服行政诉讼救济迟缓的弊端，为行政相对人的权利提供迅捷的保护。台湾著名学者蔡志芳先生表达了类似的观点：行政救济常因诉讼案件之过量，诉愿机关与行政法院负担之过重，而结案迟缓。为改善此一情况，除应加强行政救济机关有关人员之素质之外，法规之明确及完备、程序之简化、程序参与人之协力、设备之科技化、先行程序之过滤、负担之减轻、集中审理、诉之合并、决定理由之简化与暂行权利保护制度等等，均属可取之措施。[2]

二、我国行政诉讼中暂时法律保护制度存在的不足

我国也在行政诉讼法体系中设立了暂时权利保护制度，旨在在行政诉讼过程中为行政相对人的权利提供暂时保护。但是由于制度设计不科学，我国行政诉讼中的暂时法律保护制度还存在以下不完善之处：

第一，在行政诉讼过程中，对于行政行为的效力，奉行“以不停止执行为原则，停止执行为例外”的原则，该做法有可能导致行政相对人的权利在行政诉讼过程中遭到侵害。我国《行政诉讼法》第44条规定，诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：(1)被告认为需要停止执行的；(2)原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；(3)法律、法规规定停止执行的。根据该规定，行政行为做出之后，法律就推定其合法有效，有执行内容的当然具有执行力；无须执行的，其法律效果立即发生，而无论是否受到行政相对人的挑战，即行政相对人针对该行政行为提起复议或者诉讼。只有在例外情况下，行政行为才暂不执行。

这种制度设置的精神实质是以行政效率为优先考虑对象，在行政机关意图实现的效果和行政相对人的利益诉求发生冲突的情况下，牺牲行政相对人的权利，保证公权力的实现。该价值取向颠倒了公权力和行政相对人之权利的服务与被服务的关系。一切制度、权力都应该是为了人的权利、人的尊严而存在，人的权利、尊严是目的，所有的制度、权力都是实现目的的手段，当目的和手段发生冲突的时候，必须目的先行，手段可以改进或者放弃。如果将手段凌驾于目的之上，受到侵害的必然是目的，也就是公众的权利。五花八门的强制拆迁纠纷以及因为强制拆迁而发生的不计其数的，在相当程度上是该制度的毒果。与该不停止执行制度的精神一脉相承，《城市房屋拆迁管理条例》第14条第2款规定，当事人对裁决不服的，可以在接到裁决书之日起15日内向人民法院。在诉讼期间如拆迁人已给被拆迁人作了安置或者提供了周转用房的，不停止拆迁的执行。这条规定将诉讼不停止执行原则落实到具体的房屋拆迁行为中，赋予了拆迁人强大的权力，而近乎完全地忽视了房屋所有者的权利。依据该规定，只要拆迁人为被拆迁人提供了安置房或者周转用房，不论当事人对拆迁人提供的安置房或者周转用房是否满意，不论当事人是否有要求更多的补偿等其他利益诉求，不论当事人是否同意其房屋被拆迁，而且即使当事人已经提讼，拆迁人依然可以将当事人的房屋拆除。无疑，这定将会导致拆迁人与被拆迁人之间极大的利益冲突。一方面，拆迁人为了开发房地产获得巨额收益而具有强大的动力进行强制拆迁，并且法律、法规为其提供了合法性依据；另一方面，房屋的所有人为了捍卫自己的尊严和权利，必然要坚守自己的合法财产。这种严重的冲突必然导致事态的恶化，而处于被制度忽视一方的房屋所有人多数情况下是弱势的一方，他们非但丧失了财产，有的时候甚至付出了生命的代价。[3]

第二，在行政诉讼中行政行为可以停止执行的三项例外条件不利于行政相对人权利的保护。归纳起来，这三项停止条件是行政机关主动停止，行政相对人申请停止执行、法院终裁，立法规定的停止。该规定存在如下问题：一个问题是条件的主观性过强，缺乏客观的衡量标准，可操作性差。例如第一项规定仅表明了行政机关是否同意停止行政行为的主观愿望，并没有在法律中规定行政机关同意的条件，即是否对相关主体的利益进行了谨慎的权衡，也没有规定是否像德国一样需要严肃、认真的说明理由。这样规定的结果是行政机关获得宽泛的裁量权，同时对自己做出的停止执行与否的决定不需要对行政相对人进行解释，行政机关有权无责，另一方面，行政相对人缺乏制约行政机关的法律依据。另一个问题是法律保护方式过于机械，不够灵活，不利于达到个案的公正。行政争议发生之后，利益的权重会随着情势的变化而变化，保护的侧重点也会因之发生变化，法律需要最终对最值得保护的利益进行保护。但是该项规定并没有做出这种灵活的规定，赋予行政机关或者法院根据不同情势做出停止执行或者即时执行等不同类型的决定。

第三，财产保全制度中，行政利益优先、缺乏担保规定和法院越位行使职权的制度安排，不符合保障行政相对人权利的要求。一方面，在法定的财产保全制度中，行政机关的利益又一次被凸显出来。法律规定当事人双方都可以申请法院保全对方财产，但是保障的对象却不仅仅是判决的最终执行，同时还包括行政行为得到执行。这种倾向性明显的规定，制度性忽视行政相对人的权利保障，有将司法沦为行政的附庸之嫌。另一方面，法律没有规定提出保全的一方是否应该提供相应的担保，以便于补偿保全错误的情况下给对方带来的损失。该规定客观上亦使得行政机关有随意要求法院命令行政相对人提供担保以保障行政行为的执行的冲动，对行政相对人的利益造成重大负担。第三方面，根据司法解释，法院可以根据不同情况采取财产保全措施。法院本来应该对案件进行居中裁判，不偏不倚，以求做到司法公正，个案正义。这种主动出击式的司法措施体现出了强烈的职权主义色彩，违反了司法中立性原则，[4]在当前的财政体制和司法环境下，容易使法院成为行政机关的助手。

第四，先予执行制度中执行对象类别狭窄，对行政相对人保护不足。在先予执行制度方面存在的重大不足是：可以先予执行的案件类别非常有限，仅仅包括抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等具有金钱给付内容的诉讼。在当今福利国家趋势愈发明显的环境下，行政机关具有大量的行政给付职能，既包括金钱给付，也包括大量的非金钱给付，比如及时做出行政命令等。这些非金钱给付对行政相对人的利益同样具有重大影响，如果行政机关怠于履行职责，同样会给行政相对人造成不可弥补的损失。但是在我国现有制度下，即使行政机关有此类不及时作为的错误，法院也无法在行政诉讼中裁定行政机关先履行该类义务，以保证行政相对人的利益不遭受无法弥补的损失。无疑，这对于行政相对人的权利保护是非常不利的。

在法治较为发达的国家和地区中，同为大陆法系的德国和台湾地区都设立了暂时法律保护制度，旨在为行政相对人提供全面而有效的保护。借鉴域外法治经验是我国推动法治进步的重要手段之一，因此仔细研究上述地区的暂时法律保护制度对我国有实际意义。

三、德国和台湾地区行政诉讼中暂时法律保护制度概要

（一）德国的暂时法律保护制度

德国以法律制度概念化和精细化而闻名于世。同样，在为行政相对人提供全面而无漏洞的保护方面，他们同样不遗余力，在法律体系中设计了精细的暂时法律保护制度。德国的暂时法律保护制度由延缓效力和暂时命令两大部分组成。延缓效力由针对不利行政行为提起的复议或者撤销诉讼产生，它会停止行政行为的执行及其效果的出现。暂时命令分为保全命令和调整命令，它必须在行政相对人书面提出申请之后由法院做出。整体来看，德国的暂时法律保护制度有如下特点：

第一，德国的暂时法律保护制度以诉讼类型的划分为基础。在德国，为了给行政相对人提供周延的法律救济，他们认为必须有充分的行政诉讼类型的划分，不同的权利损害适用不同的行政诉讼类型。因此，德国的行政诉讼类型非常丰富：针对行政行为，有撤销之诉和义务之诉，其中撤销之诉包括继续确认之诉、确认无效之诉。义务之诉包括答复之诉；针对不具有调整性的、公权范围内的事实行为，有停止作为之诉和一般给付之诉，其中停止作为之诉包括请求停止作为的给付之诉和预防性停止作为之诉；针对法律规范，有规范审查之诉和规范颁布之诉；针对有争议的法律关系，有消极确认之诉和积极确认之诉。[5]暂时法律保护制度作为权利救济制度之一种，也深受诉讼类型的影响，不同的诉讼类型适用不同的暂时法律保护制度：针对不利行政行为提起的复议和撤销之诉会自动产生延缓效力，延缓效力作为暂时法律保护制度的一种形式，使得行政行为不得被执行，并且其他消极后果也不能被宣布，行政相对人的权利或者法律状态暂时不会受到行政行为的影响；除撤销之诉以外的其他一切诉讼种类适用暂时命令，暂时命令包括保全命令和调整命令。这样，建立在行政诉讼类型上的暂时法律保护制度，实现了为行政相对人的权利提供有效而无漏洞的保护的目的。

第二，德国的暂时法律保护制度为不同利益主体的利益提供了动态权衡的机会，立法、行政和司法机关根据情势的不同，对于是否为行政相对人提供暂时权利保护，可以做出灵活的决定。下面以针对不利行政行为提起的复议或者撤销之诉产生的延缓效力为例进行探讨。

在立法上，根据德国行政法院法的规定，针对不利行政行为提起复议或者撤销诉讼，原则上产生延缓效力，但是如下情况是例外，不产生延缓效力：联邦或者州法律的专门调整的出境义务、针对兵役及体检决定的复议和撤销之诉、建筑法上的邻居复议和邻居之诉、涉及根据道路交通规划法以及长途公路法的计划、涉及防止危险的特殊情况、针对公务员法上的安排与委派的复议申请和撤销之诉；针对关于公共捐税及费用的命令；警察执行官员的不可延缓的命令和措施。行政相对人对于上述不利行政行为提起复议或者撤销之诉，原则上并不产生延缓效力，这些行政决定具有执行力，其法律效果直接实现。

在行政上，行政决定对延缓效力的出现和停止也是视情况而定的。行政机关，包括原做出行政行为的机关和复议机关，出于对公共利益以及某一参加人的重大利益的保护，可以通过书面形式做出特别命令，即时执行行政行为。此时，原则上因为复议或者撤销之诉的提起而应被延缓执行的行政决定，因为即时命令的做出而可以直接执行。在该命令做出程序中，说明理由至关重要。[6]理由说明必须清楚表明：即时执行上存在着的特殊利益、即时执行利益大于延缓效力上的个人利益的原因。同时，对于不产生延缓效力的例外情况以及行政机关做出即时执行命令的情况中，如果原行政机关或者复议机关在考虑了所有利益之后，认为停止执行利益最大，那么就可以做出中止执行的决定。此时，提起复议或者撤销诉讼之后也不产生延缓效力的例外情形，也因为中止执行决定的做出而被延缓，被即时执行命令消灭的延缓效力重新生效。

根据德国行政法院法的规定，法院同样能够对延缓效力的产生、停止及变动具有决定力量。法院能够启动、恢复延缓效力。法院进行该裁判的条件如下：行政诉讼途径必须是已经开启的；有管辖权的法院是案件已经或者应当与之有拘束关系；参加人适法；诉在主体事务中是或者可能是撤销之诉；行政行为的执行可能对申请人一方的权利造成侵害的事实使申请人获得请求权；行政行为尚未获得确定力；存在法律保护的需要。在法院具有裁判条件之后，如果被申请人已经被动适格，而且法院对执行利益与中止利益的权衡结果是有利于申请人的，那么申请中止执行就是具备理由的，法院就会准许申请，启动或者恢复延缓效力。

法院还可以针对已经存在的延缓效力命令即时执行。即时执行命令针对的情况有：向被受益人做出的行政行为生效之后被受益人申请即时执行；向原告做出的对第三人有利的行政行为生效之后，第三人申请即时执行。如果该申请涉及针对不利行政行为的法律保护，并且事实上涉及复议或者撤销之诉的延缓效力，那么申请就是适当的。同时，如果复议或者诉讼显然不适法或者不具备理由，而且存在一种受到保护的即时执行利益，那么法院必须做出即时执行的决定。

最后，法院还可以依申请或者依职权变更或者撤销关于延缓效力和即时执行的决定。如果是依申请的决定，那么前提是参加人能够指出已经发生变化的情况，或者指出他在原程序中未曾主张的情况—他对此必须是无过错的，并且这些情况能够表明有变更决定的必要。对于法院来说，面对这样的申请，它有裁量余地，但是如果事实或者法律上的条件已经发生变化导致再也不可能做出原决定，那么它必须做出变更决定。依职权做出决定的前提是法院具有充足的理由。

（二）台湾地区的暂时法律保护制度

台湾地区通过立法确立了暂时法律保护制度，在行政诉讼的过程中为行政相对人的权利提供保护。台湾地区的暂时法律保护制度由三个子制度组成，在不同方面为行政相对人提供不同的保护。

第一，暂停执行制度。行政法院如果认为行政机关做出的原处分或者行政决定的执行，将会发生难以回复的损害，并且有急迫情事存在，那么行政法院可以依职权或者依当事人的声请裁定停止执行。难以回复的损害，通常指无法用金钱赔偿的损害，如果行政处分或者行政决定的执行，将导致这种损害的发生，即可认定为有急迫情事存在。这是停止执行的积极要件。争讼事件仅仅具有积极要件，法院并不当然依职权或者依声请裁定停止执行，而必须是争讼事件不具备停止执行的消极要件，即原处分或决定的停止执行，对公共利益没有重大影响或者原告之诉在法律上并不是显然不具备理由，才能最终做出停止执行的裁定。如果因为保护当事人的个人权益而对公共利益产生重大影响或者当事人提起撤销诉讼显然不合法，却仍然给予暂时权利保护，那么就与行政诉讼以及有效法律保护的宗旨不一致了。[7]暂时停止执行的效力既包括停止有待执行的行政处分的执行部分的执行，也包括停止原处分或者原决定的效力，使其暂时不发生法律效果。

第二，假扣押制度。假扣押制度的作用在于保全公法上金钱给付的强制执行或者未到履行期的给付的实现。声请假扣押，必须具备相应的条件：声请人具有公法上的金钱给付请求权；保全对象客观存在；假扣押救济方式之必须性，即没有其他更经济或有效率的救济方式；假扣押救济方式之必要性，即如果不采取假扣押则日后不能强制执行或者执行难度极高。对于假扣押裁定，如果裁定做出后十日内债权人没有提讼，债务人可以声请撤销；债务人也可以通过提供担保或者提存撤销假扣押裁定。债权人也可以声请撤销假扣押裁定，但是此时债权人要赔偿债务人因假扣押或提供担保而受到的损害，该赔偿责任不以债权人故意或者过失为要件，只要债务人受到损害，同时具有因果关系，则损害责任成立。这样的制度设计在于防止债权人滥用假扣押。

第三，假处分制度。假处分制度的目的在于确保在本案诉讼终结以前不会发生使声请人主张的权利、地位难以实现的事实状态，在整个诉讼过程之中使声请人的权利、地位处于稳定状态，使争讼直至裁判时仍然具有被裁判的意义。假处分制度分为保全处分和定暂时状态。由于现实状况的变化，导致公法上的权利无法实现或者很难实现时，为了保全强制执行，可以声请保全处分。保全处分保障的对象实际上是声请人的请求权，例如返还请求权或者不作为请求权等。在公法上的法律关系发生争议之时，为了防止重大损害或者急迫性危险而显然有必要时，可以声请定暂时状态。定暂时状态的作用在于保证法律秩序的安定性，通常是在现实重大不利益、避免急迫性的危险或者因类似理由而有必要时，针对有争议的法律关系采取的。假处分制度的适用范围包括课予义务诉讼、一般给付诉讼中不得以假扣押方式获得暂时权利保护之情形、确认公法上法律关系成立或不成立之诉讼、确认行政处分曾为违法诉讼。

四、我国行政诉讼中暂时法律保护制度的完善

在德国和台湾地区，为了给公民提供全方位的法律保护，以公民个人权利为核心进行了精密的制度设计，凸显了现代法治以人为本的理念。相比之下，台湾地区的制度设计在公民权利保障方面没有德国做得彻底，而是更多地考虑了公共利益，这是基于不同情况做出的制度选择，但是在保障公众权利方面还是完善的。对比域外已经建立的暂时权利保护制度以及我国现行暂时权利保护制度的运作表现，都足以表明我国的暂时权利保护制度在行政诉讼的过程中并不能为行政相对人提供全面、及时、有效的法律保护，因此有进行完善的必要。同时，我国的暂时权利保护制度已经运行了相当长的一段时间，对于该制度所存在的问题，实务界和理论界都已经具有深刻的认识；域外的制度也为我国制度的完善提供了可资借鉴的样板。因此，对我国行政诉讼中的暂时法律保护制度进行完善就具备了条件。

对我国的暂时权利保护制度进行完善时，需要注意两方面的问题：

一方面是，制度不能完全移植，因为本土环境对域外制度具有排斥性，会使制度发生变异，导致不可预知的后果发生。因此，即使在功能上域外的某些制度在保护公众权利方面做得更好，也不能直接吸纳到中国的法律体系中，因为这样会造成法律体系内的冲突，同时这种没有相关制度和社会思想支撑的文字上的制度，不但不可能对社会生活产生良性影响，还很有可能打乱现有的社会秩序。吴经熊先生有言：“缺乏强有力的道德根基，被移植的制度与观念无从获得本地沃土和持续成长的养分，不管移植者技巧如何娴熟高妙，这样的法律都是不可能有效生长的—只有法律之树根基于价值观念能指明方向的沃土时，才有可能为后代结出希望之果。”[8]所以，当对我国的暂时权利保护制度进行完善的时候，借鉴域外的相关制度是必要的，比如德国和台湾地区都有一个暂时停止执行制度，这个制度对于保护行政相对人的权利非常重要，我国同样可以设计类似的制度，因为对权利的保护没有地域之分。但是更重要的是从我国现有的制度资源和社会思想动态出发，对现有制度资源进行整合，同时要符合社会整体的思想动态，保证制度设计的结果能够为现在的社会心理所接受，进而确保制度能够实际运行。还是以德国和台湾地区的暂时停止执行制度为例，该制度在上述地区发挥重大作用的关键原因在于它们都确立了行政诉讼类型划分制度，暂时停止执行制度严格地建立在此之上。但是我国并没有行政诉讼类型的划分，所以在借鉴此一制度时就不能完全照搬。

另一方面是，我国行政诉讼暂时法律保护制度的完善，必须建立在行政诉讼理念的转型之上，即从保证行政效率到捍卫公众权利。考察我国的行政诉讼制度，当行政效率和公众权利发生冲突时，法律倾向于保证行政效率的优先性，从而影响到微观制度的设计，暂时权利保护中的“诉讼不停止执行原则”就是显明的一例。然而正如翁岳生先生所指出的一样，当今世界法治的发展方向之一是公法的发展和行政法治化的发展。这种发展方向的实质就是约束公权力，保证公众权利。因此，我国《行政诉讼法》的理念应该重新定位在为公众提供司法救济，对公众的权利进行全方位的保护，在行政效率和公众权利发生冲突时，立场鲜明地保障公众的权利。只有完成这种转型，暂时权利保护制度的完善才有上位法的制度支撑和理念支撑。

具体来说，我国的暂时法律保护制度应对以下几个方面进行完善，当然这些建议是粗线条的，具体的制度设计当然倚赖立法者的智慧和学识。

第一，建立“诉讼、复议停止执行为原则、不停止执行为例外”制度，同时设置相应的制度以根据不同情况对案件进行灵活处理。此处可以借鉴德国的制度，只要行政相对人对不利行政行为提出行政复议或者行政诉讼，那么原则上就应该停止原行政行为的执行，只允许一些例外情形不停止原行政行为的执行。但是出于务实的考虑，实际情形是时刻变化的，法律保护的侧重点会有所不同，因此同样应该以法律文本规定，行政机关和司法机关可以根据情势变动对该原则进行例外处理，但是必须书面说明理由；说明的理由必须建立在利益权衡的基础之上，如果说明理由不能令人信服，那么就不得做出处理决定。超级秘书网

第二，进一步完善保全制度。其一，保全的对象既应该有财产，还应该有证据。这种认识已经得到了理论支持和相关制度的支撑。[9]其二，在诉讼过程中，当事人提出保全对方财产，应该提供相应的担保，以便于在保全错误的情形下赔偿对方的损失。其三，法院不能依据职权采取保全措施。这是出于司法中立性的考虑，保证司法机关不陷入具体的纠纷之中，做到立场中立，态度超然，在程序上保证判决的公正性。更具有实际意义的是，在制度上将法院独立于行政机关，防止行政机关利用法院侵害行政相对人的权利。

第三，扩大先予执行的范围。目前的先予执行范围过于狭窄，不能充分保障行政相对人的权利。先予执行应该扩展到包括金钱给付义务、行政作为义务和行政不作为义务。就行政作为义务而言，比如在行政许可不作为案件中，如果行政相对人的申请已经具备法律条件，同时行政机关只能依据法律做出是否许可的决定，不再有裁量余地，那么司法机关就应该判决行政机关先行履行许可义务，保证行政相对人获得许可的权利不因时间之流逝而受到不可逆转的侵害。

注释：

[1]〔德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版,第487页。

[2]蔡志芳：《行政救济法新论》，元照出版公司2001版，第13页。

[3]参见网络新闻：《钉子户独子被开发商员工雇人杀害悬赏10万缉凶》(2008年10月7日），载/a/20081007/000095.htm，最后访问时间：2009年5月6日。

[4]王小红：《论我国行政诉讼暂时法律保护制度的完善》，载《河南社会法学》2005年1月第13卷第2期。

[5]〔德〕弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第634页。

[6]某些紧急情况下做出的立即执行决定无须说明理由。德国行政法院法第80条第3款规定：有可能导致延误，特别是生命、健康、或财产可能遭受迫近危害，行政机关出于公共利益采取一项上述积极措施时可不予以理由说明。

[7]翁岳生编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1524页。

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关键词市场经济法律体系经济全球化

“依法治国”是我国现代化社会事业发展的重要方针，主席曾提出：“只有在法律背景下，我国现代化各项事业才能取得理想的全新的成果。”在经济全球化发展大背景，市场经济体制改革小背景下，不断调整完善法律体系是一个重要的研究课题。

一、市场经济发展存在的问题

我国社会主义市场经济体制改革中对早期的经济政策作出了进一步优化调整。但由于国内外经济体制之间的差异，与发达国家相比，中国的经济还是显现出了诸多问题，在经济全球化深入发展背景下，这些问题更加突出，成为了阻碍我国经济发展的重要因素：

1．法律残缺。经济利润是经济机构追寻的主要目标，很多领导者将大部分精力放在了经济利益上，而很少能够顾及到管理体制的制定问题。法律制度上的缺失必将造成资金非法运作，出现资金浪费、不明流失等等，这些对于我国可持续发展是一种巨大的阻碍。

2．利益失衡。企业内部的利益分配问题也是法律管理失效的重要表现。而在企业进行利益划分的过程中，其存在着各种形式的不公平现象，个人主义、极端主义、拜金主义等现象导致的利益划分严重失衡，这对于我国市场经济的可持续发展很不利。

3．资金失调。建筑、贸易等是当前经济事业的重点项目，在实际运行过程中，各项事业的资金调控并没有完全结合，综合经营模式还没有达到理想状况。若市场经济出现异常变动，则会导致经济一时无法正常协调运行。

4．观念落后。随着社会经济的不断进步与发展，很多企业都根据自己的实际情况制定了相应的经济发展策略。但仍然存在相当部分企业不能跟着现代市场走，依旧保留着传统的经济观念，对于企业风险、经济价值、成本预算等实用的理念尚未形成深刻的认识。

二、经济法促进经济效益增收

经济发展影响着我国国民经济收入中的重要来源，其发展趋势对于我国未来社会主义经济结构有着很大的影响。结合市场经济体制制定科学的法律体系，创造良好的社会发展环境有助于社会经济发展，“经济法”对整个社会主义经济有着很大的促进作用，具体表现在：

1．经济效益增收。经济法律是现代社会主义经济增长的重要保证，其发展状况受到了国家、各地政府的高度重视。由于经济法律涉及到了各种经济行业的规章准则，管辖范围十分广泛。经济法律体系为社会经济增长创造了稳定的发展环境，促进了国民经济增长。

2．优化体制改革。经济是一个国家长久生存的物质保证，而法律则是整个经济行业改革的重要准则。随着经济全球化深入发展，只有在经济法律的指引下才能对内部经济实施改革调整，确保了我国三大产业结构的有效调整，有助于实现产业优化升级。

3．提高国际地位。除了国内积极重视经济法律体系完善外，国外很多发达国家也将经济法律建设作为日常事务的重要内容。经济全球化必然会带动经济发律的全球化，对于中国社会主义经济而言，完善法律体系是一次重要的发展机遇，为中国经济在世界市场竞争中创造了有利条件。

4．维护经济秩序。社会主义现代化建设工程的深入开展，为我国构建繁荣昌盛的社会主义蓝图提供了帮助。但在现代化工程中，必须要国家根据市场情况及时调整法律政策，这样就能为现代社会经济提供律法保证，让市场经济能在法律准则下健康发展。

三、完善经济法律体系的策略

经济立法工作是市场经济的核心部分，国家及政府必须深刻认识到经济立法工作的重要性，积极利用现有的管理资源，充分发挥出经济立法对于市场经济发展的重要作用，为实现我国经济可持续发展提供有利的条件。完善市场法律体系是保证经济健康发展。

1．加强日常监督。在进行经济立法工作的同时必须要制定相应的监督计划，促使经济立法走向“规范化、合理化、实际化”道路，以保证法律发挥作用积极提高经济运行效率。立法机关在制定新的法律政策时，应该做好企业调查情况，在弄清实际情况下编制法律条例。

2．运用网络技术。计算机网络技术的革新使其运用功能得到了显著的扩大，其运用领域也逐渐深入到了我国的立法工作中。在经济立法过程中合理运用信息技术能够积极法律编制的工作效率，避免了人为因素造成立法工作失误，确保法律体系的科学性。

3．转变管理策略。管理只是一种方式，而制定管理法律策略才是保证市场经济发展的根本途径。立法机关应该根据当前市场经济的运营情况来及时更新经济立法策略，对于内部资金的收支实行严格的控制，为市场经济发展创造出更多有利条件。

4．制定法律目标。经济立法是市场经济发展的必然选择，在我国完善调整法律体系过程中，我们必须要制定一个科学的法律目标，这样才能实现经济法律的价值，提高法律的管理效果，真正构建出完整的经济法律体系，让社会主义市场经济朝着理想的模式发展。

经济法是社会主义市场经济发展的保证，我们在制定市场经济发展策略时必须要把完善法律体系作为一项重点工作进行。相信，只有在法律的保证下，我国经济才会经久不衰。

参考文献：

[1]翁佳霞．论经济全球化趋势下的中国经济法律问题．经济问题．2009．20（10）．

[2]黄子明．现代市场经济中的法律改革思考．扬州大学学报（法律版）．2008．30（12）．

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关键词： 中介组织；营利性中介组织；非营利性中介组织；法律问题

中图分类号：DF 414文献标识码：A

在人类社会发展的历史长河中，有限的政府和发达的中介组织可以说是经济市场化进程的一个重要表现和内蕴要求，同时也是健全的市场体系的必备要素。有限的政府要求作为一国国民利益最权威、最集中代表的政府，其职能应限定在满足国民的公共需要以及为其他市场主体提供公共物品及公共服务的边界以内。在此之外，连接政府和其他各类市场主体之间、以及各类市场主体相互之间关系的，应是中介组织的权责范畴，这就是所谓“小政府、大社会”的基本架构。随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立，市场代替传统的行政手段而成为生产要素的主要配置方式，这就在客观上需要中介组织出面沟通生产要素的供给与需求，以降低政府、市场经营主体、市场消费主体的交易成本。由此可见，中介组织在市场经济中的地位和作用都是极其重要的。

一、中介组织的涵义

“中介”是用以表征不同事物的间接联系或联系的间接性的哲学概念。黑格尔用“中介”一词表示不同范畴的间接联系和对立范畴之间的一种相互关系。哲学认为，“中介”是客观事物转化和发展的中间环节，也是对立面双方融合和统一的环节［1］。在《辞海》中没有“中介组织”一词，与此关联的有“中介贸易”的解释，即“中介贸易”系指“促使买卖双方达成交易而从事中间联络活动的一种贸易”［1］1588。哲学上的“中介”侧重于对立双方的中间环节的认识，而“中介贸易”更直接地表达了经济社会中交易双方的“连接”和“沟通”。相比之下，“中介贸易”与“中介组织”近在咫尺，它们均是事物之间相互关系、相互作用的纽带。

就现有的一些研究成果分析，“中介组织”、“社会中介组织”、“市场中介组织”这三个概念在使用上极为混乱。有的将中介组织市场中介组织同等使用［2］；有的将中介组织与社会中介组织同等使用［3］，并且认为社会中介组织包含了市场中介组织的含义。[ZW(]他们认为社会中介组织就是为各种社会主体提供中介服务的组织和机构的总称，而市场中介组织只能涵盖社会经济生活中的中介组织，对于那些非营利的社会服务类中介机构，如社区中介服务组织则未能涉及。[ZW)]存在上述歧义的原因，主要在于立论者站在不同的角度对中介组织进行界定。笔者认为，中介组织是存在于社会生活中的一类组织体，也是市场经济条件下的一类市场主体，因此，没有必要将中介组织与社会中介组织、市场中介组织另行区分，在法律研究范畴之内，它们的语境和涵义是一致的。

根据学界对中介组织内涵和外延的不同认识，可归纳为广义和狭义两种观点。广义的观点认为，中介组织就是为各种市场主体提供中介服务的组织和机构的总称［4］。持这一观点的理由是：随着中国体制改革的进一步深化和政府职能的转换，在政府与市场主体之间将会出现一个“断裂层”，于是客观上需要有一个 “中间连接层”，这就是中介组织发挥作用的领域。因此，中介组织就包含了所有为市场主体提供中介服务的组织和机构。笔者以为，这一观点的结论与立论之间其实是极为矛盾的。就结论而言，该观点将所有为各种市场主体提供中介服务的组织和机构都界定为中介组织，表明中介组织不仅要连接政府与其他各类市场主体，而且还要成为其他各类市场主体相互之间连接的桥梁和纽带。但就立论而言，持这一观点的人显然是想解决连接政府与其他各类市场主体之间的关系问题，是在解决“政府退出”后所留空间的“中介进入”问题，而并非像其结论那样期望解决所有为各种市场主体提供中介服务的问题，故前后不周延。狭义的观点认为，中介组织涵盖了政府公共部门和以营利为目的的企业之外的所有法人组织，是代表公、私领域二元建构基础上的一种社会中介机制［5］。笔者注意到，狭义的观点与广义的观点在立论上的共同点，都是将中介组织看作一种市场介体，但两者也是有明显区别的，主要表现在两个方面：其一，狭义的观点将中介组织仅限于法人组织，排除了依法核准的、不具备法人资格的中介组织，这显然小于广义观点所界定的所有中介组织，人为地缩小了中介组织的范畴；其二，狭义的观点将中介组织限于政府公共部门和企业之外的非营利性法人组织，排除了依法核准的、以企业形式存在的营利性中介组织，而这部分中介组织所占比例绝不是少数。同时，狭义的观点也未能区分非营利性中介组织不同于其他非营利实体的界限，故界定不尽合理。

笔者认为，中介组织作为市场经济的产物，其用语是在我国经济发展至现阶段而出现的。在国外，没有与我国相对应的中介组织的概念，相关的概念主要有厂商理论中的厂商中介、专门职业和非营利组织等等。威廉姆森认为，介于完全竞争市场和一体化企业之间的是中间性体制组织［6］。丹尼尔・F・斯普尔伯认为，“一个中间层是一个经济行为者，他从供应商那里购买产品，再转卖给买者，或者他帮助买卖双方相遇并进行交易”［7］。这里，国外学者所界定的“中间性体制组织”、“中间层”等涵义，都是指产生于市场经济之中并带有营利性的组织。然而，我国的市场经济是自上而下的一种政策选择，它并没有经历过西方发达国家所普遍经历过的商品经济阶段，因此，在我国市场经济体制构建初期，政府承担着塑造市场主体、完善要素市场、提供经营环境等责任，这是西方国家在市场化进程中从未遭遇过的情形。诚然，随着我国经济体制改革步伐的逐步推进，阅历了市场缺陷和政府缺陷之后，人们开始求助于具有桥梁和纽带作用的功能团体――中介组织来解决和填补政府留下的空间，使其在连接各类市场主体（包括政府）、沟通生产要素的供给与需求、降低交易成本等活动中发挥重要的媒介作用。中介组织不同于其他社会组织的个性在于，它具有特定的“中介”功能。这种特定的“中介”功能，究竟将其定义为连接各类市场主体（包括政府）之间的关系，还是特指连接政府与其他各类市场主体之间的关系？这就是法学与管理学的界限。我国目前关于中介组织的研究，主要限于管理学的范畴，所以人们聚焦于政府与各类市场主体之间的连接是可以理解的。但从法学上讲，中介组织不仅要连接政府，而且还要连接政府之外的各类市场主体，这样才是一个真正意义上的“中介”。

基于上述分析，笔者认为，中介组织是指依法设立的、连接各类市场主体（包括政府）并为其从事相关行为提供服务的组织。中介组织具有三个特征：首先，它具有连接性和沟通性。连接性是指中介组织介于不同市场主体之间，通过其服务行为将各类主体联结在一起，是一个介体或者说一种介质。沟通性是指中介组织的活动旨在沟通不同市场主体之间的关系，包括沟通政府与其他各类市场主体之间、各类市场主体相互之间的关系；这些关系不是包罗万象的，而是符合中介组织的性质和范围的。其二，它具有自律性和自治性。自律性强调中介组织作为市场经济中的介质，是实行自我约束的组织体。自治性要求中介组织在中介活动和自身发展中，依法进行自我管理。其三，它具有中立性和公正性。中立性是中介组织作为连接各类市场主体的桥梁和纽带，应当具有不偏不倚居中独立的特质。公正性是中介组织作为市场介质，在从事具体的中介活动中所应具有的公正、公平的职业操守。

二、中介组织的定位

关于中介组织的定位，学界存在 “非营利性法人说”、“法人说”、“法人说与非法人说”、“非行政性宏观管理主体说”等观点。这些观点交错迷离，使中介组织的定位极不统一。

“非营利性法人说”认为，中介组织是一种独立的社会团体法人，它的活动经费来自于会员企业，是一种不以营利为目的而具有公益性的法人［8］。笔者认为这一观点是将中介组织作为行业协会和行业联合会的另一解说，局限于非营利性法人组织，这显然过窄地理解了中介组织的范畴。

“法人说”认为，中介组织是独立的法人，包括营利性的企业法人和非营利性的社会团体法人两种［9］。营利性中介组织包括证券公司、信托公司、咨询服务公司等，这类中介组织属于企业法人。非营利性中介组织如行业协会、社区服务机构等，这类中介组织属于社会团体法人。这一观点与前一观点的共同点，是将中介组织限于法人组织，但它比前一观点的范围要宽，扩大到包括企业法人在内。但是，这一观点也值得研究。首先，中介组织强调的是连接、沟通功能，而非强调其法人资格本身，将其局限于法人组织一种主体，与现行《合伙企业法》、《个人独资企业法》相冲突。其次，非营利性中介组织在法律地位上也不仅仅只表现为社会团体法人，也可能是事业法人等形式。

“法人说与非法人说”认为，中介组织有3类：第一类为中介交易机构（包括证券交易所、期货交易所、职业介绍所、技术成果交流中心、产权交易中心、物资储存批发中心、房地产交易所等）；第二类为交易双方提供公证、仲裁、监督等服务的机构（如律师事务所、会计师事务所、审计师事务所、公证处、资产评估机构、产权交易服务机构等）；第三类为行业性社会监督组织（如商会、行业协会、资信评定组织等）。还有的在此基础上再加多一类“提供咨询服务的中介组织”，主要是指各类中介公司、策划公司、广告公司等。这些机构中，有些是法人有些不是法人，所以，中介组织可以是法人也可以是非法人［10］。这一观点较之前两种观点有明显的进步，它没有将中介组织仅限于法人组织，而是扩展至非法人组织。但笔者认为，这一观点将为交易双方提供公证、仲裁、监督等服务的机构如律师事务所等作为中介组织，是值得商榷的。理由是：公证、仲裁和律师事务所等这类组织从性质上说，并不是天然的连接各类市场主体的机构，而是独立的实现自身宗旨进行专业活动的机构。它们并非均为“交易双方” 居间、撮合提供服务，而往往仅为一方提供服务，并且，这些服务的一部分是在双方当事人纠纷出现后才开始的，并不必然在双方当事人之间起连接和沟通的作用。因此，这类组织应是一类独立的市场主体，将其列入中介组织范畴实在牵强。

“非行政性宏观管理主体说”认为，中介组织是经济法的重要主体和特有主体，属于非行政性宏观管理主体［11］。这一观点排斥了中介组织充当民商法或者行政法等其他法律部门中主体的可能性，显然过于绝对。

综上，笔者认为，中介组织作为依法设立的、连接各类市场主体（包括政府）并为其从事相关行为提供服务的组织，可以是法人组织也可以是非法人组织，可以是营利性组织也可以是非营利性组织，可以是企业、事业单位，也可以是社会团体。

三、中介组织研究中应注意的问题

（一）厘清政府与中介组织的关系

我国中介组织绝大多数是从政府这一“母体”中衍生而来的，可以说是一种权力的产物 我国中介组织主要有3种方式产生：一是由政府机构改革转化而来；二是由原来国有企业某些职能部门转化而来；三是由社会自发产生的。在这3种方式中，绝大多数属于第一和第二类型的，属于第三类型的为数甚少。，这显然不同于西方发达国家中介组织是市场经济必然产物的特质。因此，我国中介组织不可避免地、或多或少地延续着依附政府、依赖行政手段的定式，居高临下的从事中介活动。要从根本上改变或者根除这种状况，必须厘清政府与中介组织的关系，从法律上确保中介组织的独立性。

政府和中介组织都是市场主体，它们在法律上处于平等地位，彼此独立，各司其职、各负其责。尽管某些中介组织与政府存在着衍生关系或转化关系，但一经从政府部门分离出来，就不再是政府的附属机构，而是独立的市场主体，政府和中介组织之间没有行政隶属关系，没有人身依附关系，也没有委托管理关系。中介组织在连接政府与其他各类市场主体之间的关系时，与连接各类市场主体相互之间的关系并没有分别。因此，加强中介组织的自律性和自治性，强调中介组织的中立性和公正性，是确保中介组织清醒认识自己地位以及厘清与政府关系的较好方法。

（二）完善中介组织相关法律制度，强化对中介组织的法律监管

中介组织作为一类市场主体与其他市场主体一样，也要面对市场竞争，也需要赢得服务对象的认可，也需要树立自己的良好形象。目前，在法律规制方面，对营利性中介组织可以分别纳入《公司法》、《证券法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《保险法》等法律中进行规范①；对非营利性中介组织可以分别纳入《民法通则》以及事业单位和社会团体的有关行政法规和规章中进行规范，这样，可以保证与现行主体制度的法律框架相匹配，使整个法律体系协调一致。对于尚待完善的部分，例如社团法、经纪人法、商会法等等，应该分阶段逐步配套使之齐全。

同时，中介组织要持续高效地发展，其生命力在于它的独立性、公正性和权威性。为了保证这三性，除了加强中介组织的自律性以外，强化法律监管是不不可缺少的。首先，确立市场准入制度和退出制度，通过对中介组织的资格设定和不同类型中介组织的程序设定，确立中介组织的市场准入条件，以监管中介组织的设立、存续和业绩；通过对中介组织从业人员资格考试制度和持续审核制度的建立，保证中介行为的专业性、高效性和规范性；通过对市场退出机制的制度安排，使中介组织的退出有法可依。其次，建立评级制度和信息披露制度，包括建立中介组织信用等级制度、业绩评估制度和信息披露制度等规章制度，将中介组织置于社会和法律的监督之下，接受市场竞争的考验。再次，健全法律责任追究制度，明确中介组织违反法律、行政法规和行业规范的法律后果，使其自觉遵循法律进行规范化运作。

参考文献：

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［11］李祖兰．论中介组织的法律定位［J］ ．广西师范大学学报（哲学社会科学版），2000（4）：68．

On Legal Issues of Intermediary Organization

TAN Ling

(Guangdong Police College, Guangzhou 510230, China)Abstract:

Intermediary organization is an organization established according to the law. It connects each market body, including government. Intermediary organization plays an important role in socialist market economy. It is necessary to understand its meaning and legal status.

篇5

在物业管理活动中之所以出现许多新问题，一个主要原因是很多人对物业管理中的法律关系熟悉不清，错误的理解自己在物业管理中的法律地位。发展商开发一个物业区，通过市场销售，将所建商品房逐渐，部分或全部出售给购房人，即业主。发展商的法律地位逐渐从原来开发项目的所有者，到把商品房售完，逐步转移而不再拥有已售出部分商品房的所有权。由于一贯发展商开发一个项目一般都需要几年，在这几年中，发展商对该项目拥有所有权。但当该项目完成商品房售出后，虽然所有权已经发生了转移，但大多数发展商在概念中认为其所建商品房的所有权仍未发生转变。他们仍认为物业区是他们所建，当然物业管理由他们管，这种概念往往把物业管理引入歧途。在法律上所有权的转移也标志着新的所有权人对其所拥有的财产的处置权、管理权。这一概念在物业管理中尤为重要，所以在物业管理中，都要以围绕向产权所有人提供服务为中心进行活动。

产权所有人是物业区内的主人，由他们在适当的时候（入住达到法定比例），组织以产权人为主的业主管理委员会，代表全体业主的权益。业主管理委员会是物业区内的最高权利机构。业主管理委员会制定管委会章程。业主管理委员会决定选聘或续聘物业管理公司，并负责和物业管理公司签定委托管理合同。业主委员会和已签约的物业管理公司，共同制定新的物业管理公约和新的物业管理收费标准，由已签过委托合同的物业管理公司代表业主管理委员会，选聘保安公司和其他专业服务公司向物业区内提供服务。

由于购房人是逐渐进入物业区内的，而且业主管理委员会是当业主入住率达到一定比例时才成立的。所以在物业区入住的前期，也即发展商仍拥有全部或大部分商品房的所有权时，一般由发展商布置物业管理服务，包括这一时期的物业管理公司的选聘，管理公约的制定和物业管理收费标准，都只能暂由发展商来确定。但发展商应在管理公约中或收费通知中注明，此种布置是一种临时性的布置，等业主管理委员会成立后，将由业主委员会再做调整。

只有理顺了物业管理中的法律关系，并让物业管理中涉及的各个方面都能正确理解这种法律关系，物业管理中的新问题就轻易得到解决。

二、发展商直接管理物业轻易引发的法律新问题

经济越发达，社会越进步，社会分工也越来越细，专业性也会越来越强。从专业分工的角度上来讲，物业管理因该由专门的物业管理公司来经营，但在实际操作中，却有许多不在情理之中的事情。

有很多项目的发展商就独自承担起物业管理的重任。这些发展商在其内部附设一个物业管理部门，自制物业管理公约，自订收费标准，自己组织布置成立物业管理委员会。总之，以主人自居对广大业主和物业区进行物业管理。发展商的这种行为轻易造成如下新问题摘要：

1.房屋本身质量新问题导致业主拒交管理费。房产做为一种商品，在居民消费中是最大的消费商品，也是较复杂的商品。商品的质量最难保证，质量新问题也是最轻易发生的。当发展商自己愿意承担物业管理时，就如同给自己的脖子上套了一幅枷锁。只要当业主的房子有诸如漏雨、强面倾斜，或是门窗裂缝，业主都会以此为由拒交管理费。

2.当装修出现质量新问题时。假如发展商交付的是精装修的商品房，一旦出现壁纸脱落、地板走翘，石膏板开裂或装饰物变形，业主都会以此为由来要求发展商减免几个月的物业管理费。

3.当实测面积和购买时的暂测面积有误差时。实测面积和暂测面积一般都是有误差的，一旦当这种误差对业主不利时，业主就会以物业管理费作为讨价还价的余地，迫使发展商让步。

4.采用分期付款或尾款缓交的情况。有的发展商采用分期付款的方式售房，业主先交百分之七十或八十的房款就可以先入住，后余款在入住若干时间内交清。这时假如发生房屋质量新问题，装修质量或水电气暖，以及面积方面的新问题，或有物业管理不到位的新问题时，发展上不但物业管理费收不上来，就连剩余未付的房款也难收上来。

5.有银行按揭贷款的情况出现时。发展上为了促销，向银行申请按揭贷款支持其业主购房，并为业主向银行提供信用担保。假如业主不能按时还本付息，自己愿承担连带赔偿责任。假如出现上述的有关质量新问题，或物业管理方面的新问题，业主会拒绝向银行还本付息，而把承担债务的责任推给发展商。

之所以发生上面的几种风险，主要的原因是发展商不能积极主动地避开风险，而是把两个法律关系搅和在一起，这就导致了业主会把两个方面的风险，即购房的风险和物业管理的风险合并在一起，同时推给发展商。假如发展商不涉及或不直接涉及物业管理，而由专业物业管理公司对物业进行管理，假如出现上述新问题，则责任轻易分清。该是质量新问题由发展商处理；该是物业管理责任由物业管理公司承担；该交的物业管理费则业主自然会交。类似的案例不在少数。假如发展商自己独揽物业管理，一旦出现新问题，将很难从这些困扰和繁杂的法律泥潭中脱身。所以，无论从哪个方面讲，发展商自己独自从事其开发的物业区的物业管理都是弊大于利。

三、物业管理公约应在什么时间签署，由谁来制定

物业管理公约是约束业主和物业管理公司行为规范的法律文件，这是物业管理活动中的一个非常重要的法律文件。这个文件体现的法律关系比较复杂，他不仅体现了所有者和被聘用者之间的联系，也体现了管理者和被管理者之间的法律关系。在这个文件里业主从所有者到被管理者，物业公司从聘用者到管理者，双方在发生着位置的变换。所有者同意让渡出自己的一部分权利交给物业公司来行使，所以物业管理公约是物业管理中的最终要的法律文件。由于在物业管理立法中没有明确确立物业管理公约的法律地位，无论是业主、业主委员会，还是物业管理公司对于物业管理公约的法律地位和功能没有一个正确地充分熟悉，没有充分熟悉和发挥物业管理公约的真正功能，对于物业管理公约的签订不够重视。也导致在司法实践中，部分法官往往并没有将物业管理公约作为基于私法自治原则而衍生的物业管理的最高自治规则来对待，也没有把物业管理公约看成为物业管理的基础和准则，使得物业管理公约缺乏应有的法律约束力。

在物业管理的初期，由于发展商拥有大部分产权，所以发展商在物业管理中的功能比较大，又因为是发展商首先聘用了物业公司，所以最初的物业管理公约是由发展商来制定的。我们知道现在有关政府部门也印制了物业管理公约的范本，但那仅是一个简单的范本而已，很多内容还需要实际管理者增添。比较好的办法是发展商应和物业管理公司共同制定物业管理公约。但这时的管理公约里一定要规定有效期限，比如规定当业主管理委员会成立后，其有效期截止。

随着房屋的销售，产权逐步从发展商手里转移到了新的业主手里，发展商原来在物业区呢的位置由业主们代替，原来发展商在物业管理公约中的权利和义务也要相应做些调整。同样广大业主的权利和义务也应该在公约中得到充分体现，所以修改物业管理公约就势在必然。假如业主管理委员会成立后，决定选聘新的物业管理公司，当然就更应该制订新的物业管理公约了。不论是修改原来的物业管理公约还是制订新的版本，都应由业主管理委员会主要负责，并会同物业管理公司一起根据物业区的实际情况制定出切实可行的公约来。在物业管理实践中经常碰到业主担心侵害自己合法权益，而不愿意签订物业管理公约的情况，这也是物业管理公约功能得不到充分体现和发挥的一个普遍原因。因此，物业管理公约的功能要能够真正体现和发挥，一个非常重要的因素就是要确实保证物业管理公约的公平、公正、公开、平等以及合法、合理。在物业管理实践中，的确有一些开发建设单位或物业管理公司利用自己有权起草和拟订物业管理公约的途径，在物业管理公约的强制性或禁止性内容上，处于维护自己的私利而设定一些侵害全体业主合法权益的公约条款，这就背离了物业管理公约应体现的公平、公正、公开、平等以及合法、合理的基本原则。

四、物业管理费导致的新问题

以业主承受能力为借口，导致的物业管理服务收费标准偏低，是制约物业管理健康发展的一个重要原因。多数物业管理企业疲于生计，必须靠其他经营收入才能维持收支平衡，这种普遍现象说明现行物业管理服务费的收费标准缺乏科学性和合理性。物业管理是市场行为，必须遵循社会主义市场经济的客观规律，物业管理服务收费也应遵循市场规律，应由当事人按照市场规律的客观要求自行协商确定价格。已成立业主委员会的，物业管理服务价格应由业主委员会和物业管理企业双方协商议定，可以通过物业管理招标投标的形式确定，在物业管理服务合同中应明确物业管理服务价格。确定物业管理服务收费标准，应当遵循公平、公开、合理以及和物业管理服务水平相适应的原则。

过低或过高的收费，都会导致许多业主迟延交费，不交费或抗交管理费。由于不交费或少交费，发展商或物业管理公司对业主适行停水停电，不让业主的汽车进物业区，停止通信或停电话，严重的则导致诉诸武力，引起法律纠纷。过高的收费或过低的收费会引起很多负功能，直接增加了物业管理的风险性。

五、如何区分物业管理费和物业管理维修基金

物业管理收费和费用标准的制定应是科学的和合理的，具体制定也是有其可行的方法的.各项收费的概念也应该搞清楚。物业管理中要收的费用有物业管理费、代收代缴的费用和物业管理维修基金。

代收代缴的费用是由物业管理公司从业主处收来再如数缴给有关公司的，如摘要：水费、电费、绿化费、电视接收费、保安费、垃圾处理费、电话费、煤气燃气费、土地使用费等。

物业管理公司对物业区内提供服务的收费，也即物业管理收费。这笔收费可以按照有关规定按每平方米每月多少钱来定。管理费是维持物业区正常运转的“血液”，没有稳定的管理费，物业管理公司就无法工作。假如一个物业区内成立了物业管理委员会，并且制定出了管理费的收费标准，则所有业主都应遵守这个标准，向物业管理公司准时交费。

但有时确有一些业主，只顾自己个人私利，尽管业主管理委员会已经代表全体业主制定了收费标准，但他们仍置若罔闻，我行我素，拒绝向物业公司交费。这些人的拒绝交费产生的后果就是破坏了物业管理的正常秩序，享受其他业主的权益，也即直接侵犯其他业主的合法权益。这些人不交费，其他业主多的费用其实就在为他们服务。这样的案例确实发生在一些物业区内。有时物业管理公司也采取一些强制办法，如停水停电等，但这种做法轻易引起难以预料的后果。比较可行的解决方法是由物业管理公司和业主管理委员会共同前去说服教育，假如仍不奏效，物业管理公司可以采用法律手段到法院提讼，最后法院用强制执行手段解决。业主管理委员会在制定管理公约时，应该将如何制裁无故不交管理费用的行为的有关条款写进公约里。

物业管理维修基金又可以称为共同储备基金。设立物业管理维修基金的主要目的是为了应付在物业管理活动中巨额的非预见性开支，尤其是为维持和保存区分所有建筑物共用部分的正常运作、正常使用功能而进行的修缮改良的开支。这种修缮改良就是我们通常在物业管理活动中所讲的中修、大修和更新改造。由于计提固定资产折旧费的目的也是用于固定资产的中修、大修和更新改造，因此，物业管理维修基金的功能类似于物业区所有建筑物共用部分固定资产折旧费的计提。

众所周知，所有建筑物在建成之后，必然会受到自然环境和人为的损害。随着时间的增加，自然环境如风力、重力、震动、大气、水、雷电等对所有建筑物自然在一定程度上有侵蚀、老化、陈旧、残损。假如没有建立管理维修基金，就不可能合理、有效地布置区分所有建筑物的修理和保养计划，必然会加速所有建筑物的自然侵蚀、老化、陈旧、残损，以致会由于维修保养不及时使所有建筑物过早达到危险程度，缩短了所有建筑物的使用寿命使之提前到达设计寿命，甚至于酿成伤害事故。相反，建立其了物业管理维修基金，就可以有效、合理地妥善布置所有建筑物的修缮改良，所有建筑物就可以得到有效的维修养护，使所有建筑物处于良好的状态和正常运行，充分发挥所有建筑物的正常使用功能，不断延长所有建筑物的使用寿命，改善和提高了所有建筑物的使用功能，提高了所有建筑物的档次和适应性，进而推动了所有建筑物的升值，使所有权人获得有效地经济价值，最大限度地提高了投资的回报率。

在物业管理法律、法规的立法中我们确立了物业管理维修基金和公用设施专用基金作为物业管理基金。其中规定各类物业管理都应设立物业管理维修基金，而公用设施专用基金原则上只适用于住宅类物业管理。这样做是因为住宅类的物业管理都直接面对着居民，同时在住宅区内用于居民公益性质的公用设施相对比较多，考虑到居民的经济承受能力，一般在需要对公用设施的维修养护以及更新改造时，需要的费用比较多，居民往往难以一下子承受，同时这些费用收集比较困难，这就直接影响了公用设施的维修养护以及更新改造的效率，从这个意义上设置公用设施专用基金具有一定的社会公益性质。相反对于非住宅类的物业管理，公用设施相对较少，费用小也比较轻易筹集，因此，没有设置公用设施专用基金的必要。

六、业主管理委员会的职责和权限

许多实践证实一个物业区管理的好坏，和该物业区的业主管理委员会有着密切的联系。业主管理委员会由物业区内过半数的业主选举产生，代表广大的业主的利益行使权力。实际上业主委员会是物业区内广大业主行使权力的常设最高权利机构。

业主大会每年召开一至两次，由业主管理委员会负责召开。业主大会决议的内容有摘要：1.物业管理公约及《业主委员会章程》的修订变更；2.在合同期内解除终止物业管理服务合同，解聘作为管理服务人的物业管理企业；3.物业建筑物的重大修缮或改良；4.物业建筑物的重建；5.业主委员会的撤消和重选；6.区分所有权的强制出让；7.约定专有部分或共用部分的事项。其中尤其是涉及到全体业主根本的共同利益的物业管理企业在合同期内的选聘、解聘，以及物业管理公约修订变更、业主委员会的撤消和重选等新问题更是重中之重。

业主管理委员会每半年审核管理公司呈报的财务报表和资金使用概况，对物业区内的重大资金支出或维修事项予以审核，批准管理公司运用维修管理基金。由此可见业主管理委员会的功能在物业区内是非常重大的。业主管理委员会和物业管理公司每月都要定期举行会议，商讨重大新问题，以利于从早期消除物业管理中的隐患。

假如物业区内不设立业主管理委员会，而只是有发展商或物业管理公司决定一切，就极轻易造成很多对业利进行侵犯的事件，业主的合法权益就不会得到保护，最终将不可避免地导致纠纷的出现。

七、正确的法律关系和完善的管理制度是物业管理经营活动的基础

物业管理工作既烦琐，又复杂，既辛劳，又不轻易搞好。有关物业管理方面的法规目前还不太完善，所以由于物业管理不善造成的法律新问题越来越多，而且这些新问题又极不轻易得到圆满解决，这就是我们目前物业管理所面临的现实新问题。要想避免物业管理方面出现的新问题，减少物业管理方面的风险，除了国家应颁布更详尽的法规和制定有关政策外，完善物业管理中的法律关系，是使物业管理工作走上正规的第一步。否则，法律关系不正确，导致以后一系列的工作都会出现新问题。

在目前要求所有的物业管理公司和业主管理委员会都正确理解物业管理中的法律关系，并用正确的法律文件来确定这些法律关系也是不现实的。业主管理委员会或是物业管理公司可以聘请精通房地产法律方面的律师提供法律服务，例如制作委托管理合同，物业管理公约，业主管理委员会章程等。律师还可以提供有关解决物业管理纠纷的法律咨询服务。同时还可以帮助物业管理公司和业主管理委员会制定其他一系列相关物业管理的规定，物业管理应该有法可依，有章可循。

应该指出目前在物业管理活动中所涉及到的物业管理法律新问题远远不止上述这些，诸如物业管理的监督、开发建设单位在物业管理活动中的地位和权利义务、规范物业管理市场竞争、政府在物业管理活动中的地位和功能……等等随着物业管理的深入发展和规模的不断扩大，人们的对物业管理的法律意识的不断提高，深入探究和探索思索物业管理的法律新问题，强化物业管理理论探究，用所有权构筑起物业管理理论体系，从立法策略上构筑物业管理生存和发展的法制基础，是我们从事物业管理行业的每一个业内人士应尽的职责和义务，只有通过我们大家的不断探索、开拓和进取，才能迎来二十一世纪物业管理的灿烂明天。

参考文献摘要：

1、刘佳能《现代物业管理》华南理工大学出版社1995年

2、陈华彬《现代建筑物区分所有权制度探究》法律出版社1995年

3、程信和、刘国臻《房地产法》北京大学出版社2001年

4、高富平、黄武双《物业权属和物业管理》中国法制出版社2002年

5、夏善胜《物业管理法》法律出版社2003年

6、《上海市居住物业管理条例》

7、《北京市小区物业管理办法》

摘要：

篇6

随着我国改革开放的和人民生活水平的提高，人们越来越不满足于只是吃饱、穿暖，而是向更高的目标迈进，房子成了人们渴求的目标。房地产业的发展给我国市场法制建设增加了新的，我国有关主管部门制定了一系列关于房地产开发经营交易的规章制度，可以说我国房地产的法制正在逐步完善。但是许多人在投资购买商品房之前对市场了解不深，缺乏房地产知识，加之商品房销售管理办法跟进的不及时，结果在购房中引起一连串的法律，许多问题逐步暴露出来，如虚假广告、定金圈套、合同欺诈、一房多售、面积缩水、质量低劣、风险转移、物业管理等问题时有发生。上述问题会给购房者带来难以估量的经济损失，因此，本文结合我国有关法律法规进行和，并指出对策和建议，以完善我国的商品房预售制度。

关键词：预售制度商品房对策

随着我国改革开放的发展和人民生活水平的提高，人们越来越不满足于只是吃饱、穿暖，而是向更高的目标迈进，房子自然成了人们渴求的目标。房地产业的发展给我国市场经济法制建设增加了新的内容，我国有关主管部门制定了一系列关于房地产开发经营交易的规章制度，可以说我国房地产的法制正在逐步完善。但是许多人在投资购买商品房之前对市场了解不深，缺乏房地产法律知识，加之商品房销售管理办法跟进的不及时，结果在购房中引起一连串的法律问题，许多问题逐步暴露出来，如虚假广告、定金圈套、合同欺诈、一房多售、面积缩水、质量低劣、风险转移、物业管理等问题时有发生。上述问题会给购房者带来难以估量的经济损失，因此，本文结合我国有关法律法规进行研究和分析，并指出对策和建议，以完善我国的商品房预售制度。

一、商品房预售制度对我国房地产市场发展的有利方面

1、1994年出台的《城市房地产管理法》在各地经验基础上，建立了预售许可制度，并对预售条件、监管作出了原则性规定。各主要城市商品房预售比例普遍在80%以上，部分城市甚至达90%以上。商品房预售许可制度的确立，是与我国房地产市场发展进程紧密联系的。长期以来，我国城镇住房总量不足，商品房供不应求，加快建设、增加住房供应是客观需要。商品房预售制加速了整个建设资金周转，提高了资金使用效率，降低了资金使用成本。根据测算，以预售方式进行销售的项目，比现售方式进行销售的项目的开发动态回收周期约缩短10个月。

2、我国资本市场发展滞后，目前除银行贷款外基本没有其他可供选择的融资方式，商品房预售实际上成为房地产开发融资的重要手段。据统计，目前开发资金来源中，约40%来源于预售获得的资金。我国房地产市场新建住宅量大，我国房地产市场一直以增量市场为主，房地产开发项目大多是成片、滚动开发，在资本市场不发育的情况下，完全靠开发自有资金，是无法实施项目滚动开发的。目前预售价格较现售约低10%-15%。而一些购房者在接受调查时也表示，预售商品房相对于现售商品房有价格优势，这也是预售制度为一部分消费者所接受的重要原因。

3、商品房预售制度是给成长中的房地产开发业予以扶持的一项政策，意在降低房地产行业的进入门槛，鼓励更多企业进入房地产，以便保证的住房制度改革得以成功。可以说，近几年来，正是得益于这一利好政策的支持，许多开发商从无到有迅速完成了资本原始积累，中国房地产市场也很快地得到繁荣。二、商品房预售对我国房地产市场发展的不利方面

1、预售合同的转让导致房价上涨，扰乱房地产市场秩序。

商品房预售合同是由房地产开发企业（预售方）与购房者（预购方）签订，由预购方先支付定金或预付款，预售方在合同约定时间内将建成的商品房所有权转移给预购方的书面协议。商品房预售合同的转让是指在商品房预售以后，预购人将其预购的未竣工交付的预售商品房另行转让的行为，俗称“炒楼花”。这种转让是商品房预购人将原预售合同的权利、义务转让给第三人，使第三人与预售人之间设立新的民事法律关系，而预售合同的内容不发生变化的转让形式。

近年来，随着房产市场的发展，一股“炒房风”日渐兴起，其中较为常见的是购房者将自己购买的预售商品房再转让，即我们通常所说的“炒楼花”，通过“一炒”、“二炒”，甚至“数炒”。某些商品房在竣工前可能就已经数易其主。

“炒楼花”可以使开发商更快的回笼资金、降低开发成本、减少投资风险，因此具有活跃市场的积极作用。但同时，由于具有很强的投机性，从而吸引了大批求利者进入市场，使得房价飞涨，极易形成“泡沫经济”，并且最直接的损害房屋实际消费者的利益。面对居高不下的房价，许多购房者只有望洋兴叹！

理性的看待“炒楼花”行为在经济上的积极、消极作用的同时，还应当关注其带来的法律风险，这一点对于房屋消费者（最终的购房者）更具有现实意义。消费者在购买“楼花”时面临以下两种风险

第一、《城市房地产管理法》第45条虽然规定“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”但至今国务院关于此问题的规定一直未出台，最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》对此问题也没有涉及。

第二、即便承认楼花买卖的合法性，但单纯的楼花买卖也很难对房产开发商产生约束力。由于商品房尚未竣工，所以，楼花出卖者所出卖的并非真正的房屋所有权，其转手的只是商品房预售合同中请求房产商交付房屋的债权；另一方面，楼花出卖者在取得楼花时，往往只向开发商支付了部分房款，因此，在出卖楼花的同时必然将支付剩余房款的债务一并转让给房屋消费者。

根据我国《合同法》的规定，合同的债权债务一并转让给第三人的，应当经对方同意。也就是说买卖楼花必须经房产商同意，否则将对房产商不产生约束力！无形中消费者陷于被动地位，即使已向卖楼花者支付了部分房款，但是其购房者地位能否确立却仍掌握在房产开发商手中。随着近两年房产市场的发展，法院受理的相关纠纷案件日益增多，其中就出现了利用“炒楼花”的上述风险进行恶性炒作。为获取房价飞涨所带来的利益，作为炒房者的房产中介与开发商相互勾结，开发商拒绝承认楼花买卖对自己的约束力，导致消费者面临着已经支付房款而其购房者的地位却无法得到承认的尴尬境地，而另一方面炒房者再以更高的价格进行炒卖。

开发商通过“炒楼花”来制造出楼市的虚假紧缺，借机囤积居奇抬高价格；用房屋面积缩水、建筑设计变更、环境描述浮夸等行为来侵犯购房者的权益；更有甚者，把已抵押的房屋再预售，把已预售的房屋再抵押，或者进行房屋重复预售，最后“携款潜逃”时有出现消费者交清购房款后却不能按期入住或者无法按时办理房产证，甚至买的是无法交付的“烂尾楼盘”的现象。

另外预售商品房再转让过程中的差价对转让人有巨大的诱惑力，刺激着他们的投机心理。在房地产市场不健全的情况下，带有投机性的"炒楼花"行为很可能导致房价上涨，扰乱房地产市场秩序，严重时还会产生"泡沫经济"，整个国民经济的发展。

2、预售资金的监管主体没有确定，消费者的利益将得不到保护。

我国《房地产管理法》第四十四条第三款规定“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”该法律条文笼统地规定了商品房预售资金的用途，但并没有明确规定商品房预售资金监管的主体、监管范围、监管权限、法律责任等。如果开发商将预售资金挪作他用，消费者的利益将得不到保护。因此，建立商品房预售资金的监管制度对于切实保护消费者利益和维护房地产市场秩序来说意义昭然。商品房预售资金的监管的关键是监管主体的确定问题。

商品房预售资金的监管的关键是监管主体的确定问题。在这里，两个因素必须考虑，一个是专业技术问题；一个是法律责任问题。从专业技术因素上讲，一方面预售资金的监管必须由具有具备建筑工程专业知识的机构进行，做到有效地防止发展商抽逃资金，以保证工程的顺利完成。另一方面，预售商品房具有一定的融资的性质，对融通的资金的监管应该有具有相应知识能力的商业机构参与。例如，2002年8月开始实施的重庆市《市城镇房地产交易管理条例》规定由工程监理机构和开设预售款用账户的商业银行联合对预售资金进行监管的新制度。这种做法是可以借鉴的。就监管主体而言，前者具有建筑工程专业上的权威性，能够对工程质量和工程进度进行准确的判断，避免发展商抽逃或挪用预售资金；后者是与商品房预售有直接联系的金融机构，具有金融专业知识。银行本来就通过商品房按揭贷款加入到开发商与购房者之间的房屋买卖关系，或者以其他贷款形式与开发商建立借贷合同关系。那么，银行和购房者一样非常关心着自己的资金的效率与安全，作为自身利益的最佳判断者，银行适宜作为商品房预售资金的监管主体。由以上两者主体共同监管商品房预售资金，能切实保证工程进度，保护购房者的合法权益。

商品房预售资金的监管主要是针对房地产开发商违反诚实信用义务的非理性的投资行为（例如盲目追求规模效应将预售资金挪作一级市场投资或者其他项目投资使用），这些行为的后果往往会导致消费者交付了资金却不能取得期待的房产权利。这种监管对象的重点是资质信用不高的开发商，对于资质信用良好的开发商自然没有监管的必要。

监管者对商品房预售资金如果监管不力，可能会使预售款被开发商挪用、欺诈套取资金；如果管得过死、管得过细造成效率不高，可能影响项目开发进度和房地产开发商的正常运营，无疑对房地产业的发展将造成一定的负面影响。因此，在赋予监管者监管职权的时候，除了明确监管者的监管职权范围和监管程序外，规定其相应的法律责任是相当必要的。如果因监管不当给购房者造成损失的，监管者及预售人应当承担连带赔偿责任。赋予商品房购买人由于对监管单位的信赖造成损失而请求监管者承担相应的民事赔偿责任的权利，一方面可以敦促监管者认真履行监管职责，另一方面也在一定程度上划定了商品房预售购房者的风险底线，有效地保护了购房者的期待的权利。同时我们可以借鉴香港的经验，监管者即工程监理机构和开设预售款用账户的商业银行应该购买责任保险，以便在发生过错责任时作出赔偿。这样最大限度地防范了风险，保障了消费者的合法利益。对商品房预售资金监管不力严重地损害了购房者的利益，严重扰乱了房地产二级市场的秩序，已经成为困扰房地产业健康发展的一个严重问题。

3、商品房的预售款管理松散

采取预售商品房预先征收部分购房款的形式现已被各城市和许多房地产开发企业所采用。就预交购房款形式本身来讲并无不当，但在实践中目前仍存在许多问题。

主要表现在：首先，没有法律程序作保障。虽然《房地产管理法》对预售商品房的条件及程序作了规定，但对预售款在什么时期征收、预收多少没有统一规定，造成各房地产开发企业预售款收取混乱的情况。

有的开发经营单位在工程项目尚未明确批准或规划方案尚未完全确定时就征收预售款，结果造成许多纠纷。其次，对预售款收取的额度缺乏控制，预售的收取往往随心所欲，对预售款比例的确定缺乏性。有的开发经营企业在工程设计图纸刚出来时就要求一次纳全额购房款。

例如，某房地产开发集团在其已获得土地使用权的一土地上拟建造别墅，在设计图刚出来时就在报上刊登山庄设计立体照片预售广告，首批推出的豪华别墅，以8折优惠承诺一次性预收全额购房款，4天之内销售一空。第二轮9折优惠又紧接推出，但购买者到现场一看，还是无任何工程开展。由此可见，商品房的预售款的规范与管理是十分松散的。

而根据建设部的规定，预收商品房预售款，在房屋开工建设时不得超过40%，待建房工作量完成一半时再收至60%，到房屋封顶可收至95%，到房屋交付使用全部收取。

在房地产市场发展的初级阶段，部分开发商存在自有资金不足，而为了盲目扩大追求规模，就会将其将预售房款挪作其他项目使用，或者欺诈消费者将已经预售的商品房再抵押给银行。一旦发生资金周转困难，或者开发难以继续的状况，开发商很可能卷款而逃，其结果就是形成“烂尾楼”而无法交付给购房者，或者由于标的物即商品房上的担保物权致使无法交房、难以办理产权证。

4、商品房预售市场的纠纷不断暴露

由于商品房预售是一种新鲜事物，有关立法还不完善，一些开发商为了获取暴利，故意作虚假承诺，利用立法的漏洞损害购买方或其它人第三者的利益，预购方又处于明显弱势地位。导致商品房预售市场的纠纷不断暴露。其中比较常见的是标的瑕疵和交付不能或不能如期交付问题。我们认为，正确处理商品房预售合同纠纷，必须针对不同性质的纠纷采取不同的原则。

（一）标的瑕疵纠纷及其处理。标的瑕疵在商品房预售纠纷中占有相当比例，常见的标的权利瑕疵问题和质量瑕疵问题。标的权利瑕疵主要是抵押问题和权利证书，已经交付并办理产权登记的房屋如果仍存在抵押，购房者可以要求开发商提供担保或要求退房；已付清房款但没有交付的，购买者可以要求开发商提供担保；既未付清房款也未交付的，购买方在享有知情权的基础上，与开发商协商解决。权利证书的取得，我国已有规定，不在赘述。质量瑕疵主要是指面积缩水、质量标准与宣传不一致甚至不符合正常使用或个别地方正常使用等，笔者认为应加大质量保障的立法，确保购买者的利益。房屋缩水，司法解释已有明确规定。对于存在质量瑕疵的预售房屋，司法解释也作出了具体规定。如质量严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。但该规定，过于规范，不利于操作，仍须进一步明确严重影响正常居住使用的范围。另外，笔者认为开发商售房过程中所作的承诺与实际不一致的，法律应规定开发商承担支付房款20%以上违约金，因为在购房过程中，购房方一般处于弱势地位，合同中一般对此违约没有约定，同时有时该类违造成的损失难以，致使该类违约出现后，无法追究开发商的违约责任。如果由于开发商的虚假宣传影响购房方购房意图的，购房者可以要求解除合同和赔偿损失，如开发商在出售某一栋房屋时，对购房方说，该房前面建一层门面房，某甲因看中该房前面视野好，于是购买二层商品房一套，后来，该开发商为赚取更多利润，将一层门面房改为二层，此时甲有要求退房并要求开发商承担赔偿损失的责任。

（二）交付不能或不能如期交付纠纷及其处理。引起此类纠纷的原因具有多方面因素，有的因建房资金不到位，有的因预售方将已预售房屋转卖而引起等。对于此类纠纷，2003年司法解释规定了购房方催告权和解除合同权。笔者认为，从切实维护购买方的合法利益角度出发，开发商在催告后三个月内履行的，同时要承担违约责任。如果预售方在经催告后三个月内仍不能履行的，购房方有选择要求开发商继续履行合同并承担违约责任或解除合同并要求赔偿损失（损失可比照房屋价格上涨或实际损失计算）的权利。对于延期履行合同，如果未约定违约金数额，可按照已付房款额比照银行逾期还款罚息计算。

5、在预售制度中购房人承担的风险

（一）施工人（或称营造人、承包人）的建设工程价款的优先受偿权及对建设工程之留置权的存在对购房人实现合同目的是一很大的风险。依合同法第286条之规定，发包人（即开发商）未按照约定支付价款（即工程款）的，施工人可以对营造物进行折款、拍卖并与发包人协议将该工程折价或拍卖之价款优先受偿。此外，依合同法第287第、第264条之规定，施工人尚得享有留置权。这使购房人处于极为不利之地位。因为按照买卖关系，出卖人与卖受人虽已订立商品房买卖合同，但买卖人并非当然取得买卖标的物之所有权，尚有待出卖人转移作为买卖标的物之房屋所有权之行为。在未实施转移前，开发商尚有标的物之所有权。在此情形下，施工人在完成一定工作后，固得有报酬取得请求权，而购房人在已付出绝大部分甚至全部购房款之后，尚不能取得房屋所有权，即使购房人有转移所有权之请求权，根据《合同法》第二百八十六条规定发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。第二百六十四条定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。故施工人之报酬请求权比之购房人之转移所有权之请求权更有保障。由此可知，施工人之地位显然优越于购房人。一旦开发商违约，施工人得行使建设工程价款之优先受偿权或者行使留置权，这样，遭受损害最大的，非购房人莫属。

（二）房屋本身的合法性，有的单位为了获利，将一些不合法的房屋进行预售，致使预购人购房后不能取得房地产权证件，上当受骗，因此预购人购买此类房屋时应特别注意

开发商在集体土地上建设的预售房，根据《中华人民共和国房地产管理法》等有关法律法规，国家禁止利用集体土地进行商品房的开发经营，集体土地只有转为国有土地并经征用，开发商取得了国有土地使用权证才可用于商品房开发，因此，开发商在集体土地上建设的预售商品房，预购人不要购买。

非房地产开发建设、销售的预售商品房。只有其具备房地产开发资格，领取营业执照的房地产开发企业，才可以开发建设和预售商品房。非房地产开发建设的房屋，并未在政府有关房屋土地管理部门备案，其销售的房屋很可能会碰到诸如无法办理权属证书之类的事情。因此不要购买这样的房屋。

（三）开发商隐瞒无开发资格或无商品房预售许可证销售期房。一般而言，这种开发商本身的资质就差，且无诚信可言，这样在预购人付了房款之后，一般无法取得预定的房屋，在合同被法院宣告为无效时只能拿回本金和同期银行贷款利息。但可怕的是消费者在取得判决书上的权利之前，缺乏诚信的开发商早已将房款挪做他用或携款躲避，最后判决书上的权利也无法变成现实。所以购房前一定要审查开发商的“五证”，主要包括有：土地使用权证；建设工程规划许可证；建设用地规划许可证；开工证；商品房销（预）售许可证。这些证书是证明开发商、销售商资格的关键凭证。如果没有它们，预购人完全有权怀疑其身份是否合法，有权拒绝其提出的任何要求。消费者还须注意上述证明文件中的建设单位、项目、建筑面积是否前后一致，是否同与您签约的商名称一致。否则，我们就可能上当受骗，蒙受巨额财产损失，甚至背上沉重的法律包袱。

（四）开发商兴建房屋时，得向银行贷款。而一般银行贷款须由贷款人提供担保。倘开发商将预开发之“楼盘”设定抵押，则在开发商未按约定清偿贷款时，银行得依担保法之规定实行抵押权。抵押权属物权之范畴，其性质为绝对权；而买卖为债权之范畴，其性质为期待权。物权之效力应优于债权，即所谓物权优先。在二者发生冲突时，即银行（担保物权人）要实行抵押权时，购房人（一般债权人）取得所有权之期待，要让步于抵押权。此于购房人而言，又是一种风险。

（五）如开发商破产，依破产法第34条、第31条、第37条之规定，破产费用应从破产财产中优先拨付；更依第28条2款之规定，已作为担保物的财产不属于破产财产。购房人只能作为一般债权人，在开发商拨付了破产费用及清偿了有担保的债权后，还须在清偿了所欠职工工资和劳动保险费用、所欠税款后方得按一定之比例得到部分清偿。显然，在开发商破产时，遭受损害最大者，亦为购房人。

购房人在商品房预售交易中权利义务失衡以及所承受之巨大风险之原因，就在于在此种交易中，购房人不能够原始取得所购预售房的所有权。

三、完善我国房地产市场预售制度的对策

在预售制度中，交易标的有许多不确定因素，使预购人所面临的风险要比现房买卖大得多。并且在预售合同的签约机会上双方力量也难均衡，基于对弱小消费者特别保护和维护秩序稳定的目的考虑。我国在预售制度建立健全方面应十分注意这一问题，尽量采取一些较为完善的措施。

1、严格把握房地产开发公司的成立条件，保证开发商资力雄厚、信誉良好。以确保房地产开发秩序的稳定，避免一些资信不良者随意进行房地产开发。

2、指定地点集中交易，把预售房纳入成品房一同管理，便于竞价和消费者集中选择。无论是成品还是半成品房，都会涉及到要实地察看，集中交易使消费者显得更强大，也有利于防止国家税收的偷逃

3、严格贯彻执行国家和地方政府关于房屋预售条件的规定，其目的与上者相同。要普通购房者去审查大量法律文件，既没有必要也难于实现。建议由一个职能部门承担，这既体现了人性化的要求，也是消费者的现实需要。当然，对售房者虽实行多部门立体审查，但消费者只需审查最终审批文件即可。

4、严格执行统一的预售合同登记监管措施，对不合乎法律，显失公平的格式合同不予办理登记，对开发商一房二卖的合同不予办理登记。最好由一主管部门牵头，制定强制性、带有保底性和选择性条款的合同，严格限制售方的格式合同。

5、加强房屋查验和质量监督管理。建筑主管机关应加强工程施工管理，对于建筑工程必须查验部分，应切实查验是否合格。

6、加强对房屋预售广告、宣传的管理。房地产开发企业作商品房销售广告时，必须标明商品房预售证批准文号。未取得商品房预售证或未标明商品房预售许可证批准文号的，房地产开发企业不得作任何形式的商品房销售广告。商品房销售广告中关于房地产状况的说明、示意应当真实、准确。依据《合同法》的规定，像其他商业广告一样，商品房销售广告属于要约邀请，一般情况下没有法律约束力。因此，购房人要得到商品房预售广告中的种种许诺条件，应在签约时将这些承诺的在预售合同的附件中明确约定，按规定开发商对此不得拒绝。

7、加强对预售资金的管理。《城市房地产管理法》第44条3款规定：商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。但对于如何保证监督预售款项使用的问题尚无明确法律规定。笔者认为，应当指定或委托房产评估事务所或事务所或工程监理机构进行统一管理。消费者有权对资金的使用去向进行查询，质疑。

8、严格控制预售合同的变更。已经预售的商品房，房地产开发企业因特殊原因需要变更商品房预售合同内容的，应当征得购房人同意，与购房人订立预售合同变更协议，并报有关管理部门备案。房地产开发企业单方面变更商品房预售合同内容的，购房人有权解除商品房预售合同，并由房地产开发企业承担违约责任。

9、建议规定最低信息透露制度，最大限度公开信息。有关房屋的合法性事项，开发商调整，有关房屋的优先受偿权、限制抵押等关键信息必须公布。开发商往往以商业秘密为由，把本来应当告知消费者的内容故意隐瞒，比如开发商和承包商的关系，甚至恶意用已售房重复抵押，骗取银行贷款。使有的家庭丧失了平生之所蓄，欲哭无泪。建议与房产有关的部门合署办公，使所掌握的信息共享，并且把这些信息集中公布，供购房者参阅，防止消费者因信息获知不够或被误导而做出错误决策。对各地段的地价、房屋的基本成本造价，公布一个指导性的价格，以防止房产开发商暴利，逃避税收。

10、应当建立健全房屋中介品评制度，建立开发商的质量、信誉、价格，资质评比制度。便于普通消费者选择决策。

资料：

1、《城市房地产管理法》1994年

篇7

本文主要论述了关于抵押权的三个：一是论担保物权的性质及其对抵押权的，详细了抵押权不可分性的内容及其法理基础；二是关于抵押登记制度的效力分析，重点论述了我国《担保法》对抵押登记的规定及其效力；三是关于留置权与抵押权并存于同一标的时的效力顺位。文中通过对两权的比较，得出了留置权比抵押权优先受偿的结论。

关键词：抵押权问题

一担保物权的性质及其对抵押权的影响

担保物权的性质问题在世界各国民事立法上并无一致无解，德国民法典将其规定于物权篇，侧重于物权性，而法国民法典将之规定于债权篇，但随着物权制度的确立和物权观念的精确化，担保物权的物权性似乎已无可非议，如我国地区民法就明确规定担保物权为物权，其学说判例也采用物权概念。史尚宽先生在《物权法论》中从五个方面说明担保权的性质：1变价性与优先受偿权；2不可分性；3附属性；4物上代位性；5物权性。

由于可见，担保物权的性质不仅包括其权利属性，还包括与其内容和功能相伴而生的许多特性。所以，我们应该把担保物权的性质看成一个多层次的有机构成体，要认识这个问题应按如下线索进行：

（一）担保物权是担保债权实现的担保权。现实中人们感受最早直观的就是其担保性。有的国家之所以将担保物权置于债权篇来规定，就是着眼于其功能的结果，这个性质使其与债权发生天然联系，具体表现在两点：

1、从属性：从担保方面看，担保物权常以债权的存在为前提，它不能游离于债权而独立存在，并随债权的消灭而消灭，也随着债权人处分而发生转移或变化。虽然其从属性渐渐向价值权化方向，例如为尚未成立的将来的债权担保等，但从属性在一般情况下仍算其本质属性。

2、不可分性：指物权人在其全部债权清偿前可就全部担保物行使其权利，即使在债权部分变化或物权部分变化时，也可就全部担保物行使权利。

（二）担保物权是一种变价性的权利即价值权，而非实体用益权。担保物权的标的物虽也是一定的物，但它注重和追求的原则不是物的使用价值，而是抽象的交换价值，即它是一种价值权。反过来，如不以变价性为必要，就无法解释担保物权的代位性及抵押权的不转移占有性和不可分性，同时在上不利于商品货币流转，所以应将其价值权理解成为担保物权不可缺少的规定性。

（三）担保物权是一种支配性的权利即物权。物权反映物质财富静态归属关系，是对物的支配权，债权反映物质财富动态流转关系，是对人的请求权。担保物权作为担保债权实现的一项权利，在于赋予债权人支配特定担保物，从中获得优先受偿权，以突破债权平等原则的限制，因而是一种物权。

按这三条线索，便能较为全面的透视担保物权的性质问题，对其具有的诸多特征也就能得到相应的归纳和概括。

抵押权作为担保物权的一种，是指债务人或第三人不移转对抵押物的占有，债务人不履行债务时，债权人用其折价、拍卖或变卖所得价款优先受偿的担保物权。它具有担保物权的基本属性即不可分性。

抵押权的不可分性，依担保物权的性质是指抵押权设定后不因抵押物、被担保债权及债务的分割或让与而受影响；它的实质是抵押权这种抽象的权利不可分地存在于抵押物之上。具体内容如下：（1）抵押权人得就抵押物的全部行使其权利。抵押物如经分割或让与其一部分，或担保一个债权的数个抵押物之一让与他人时，抵押权不受影响。（2）抵押物部分灭失时，抵押权的效力及于全部剩余物。（3）抵押权设定后，抵押物的价格涨落，原则上不发生抵押人增减抵押物的义务或权利。（4）抵押权所担保债权经分割或让与一部分时，不影响抵押权，各债权人经一致同意后共同对抵押物的全部行使抵押权。（5）债权部分受清偿时，债权人仍得就其余债权对抵押的全部行使抵押权。（6）债务分割时，仍以抵押物的全部担保数人之债。

抵押权为什么具体不可分性呢？其法理基础如下：

第一抵押权的附属性。抵押权在地位上附属于被担保的债权，被担保的债权消灭，抵押权也归于消灭。但抵押权在其存续期间，抵押权和被担保债权处于一个彼此变动的过程，这样，如何协调二者在抵押权存续期间的效力关系，以及如何确保抵押权担保功能的实现就成了一个重大问题。而抵押权的不可分性，正是针对此问题而设立的原则。

第二抵押权的价值权性。它是指抵押权乃以追求、获取抵押标的物所保有的交换价值为目的的权利。价值权是由抵押权担保债权实现的功能，这一功能决定债务不履行时债权人有权直接自担保物变价受偿。债权人之所以需要担保，仅是出于免受因债不履行所致损失来考虑的，即希望能获得与债权有同等价值的补偿，所以抵押物具有价值就成为首先考虑的问题。抵押权人所能获得的标的物价值量的限度就是被担保的债权额。当抵押物的价值高于债权额时，债权人只能获取抵押物总价值的一部分，但交换价值的一部分只存在于抽象的观念中，因此抵押权对整个抵押标的物产生效力。如果我们能在观念上将整个抵押物分割成若干部分，如共同抵押的数个抵押物一样，各部分均负物上连带担保责任，抵押权不可分性及于各部分。因此，抵押标的物经分割或让与，债务人或物上保证人拥有部分的价值仍足供原债权担保，分割或让与出去的部分抵押物上的担保责任并未消灭。债权人仍可以于其上行使抵押权。

抵押权的附属性及价值权性产生不可分性，反过来，抵押权的不可分性又大大促进了抵押权担保功能的发挥，从而更有效地保障债权满足。因此我们可以说，倘若将抵押权的不可分性原则抽掉，则整个抵押制度的作用“必大为减色”。

二抵押权登记制度的效力分析。

(一)抵押权登记制度的国外立法。

抵押权，无论就其本身的物权性质而言，还是从它对物的所有权构成限制的角度看，其设立都应履行一定的公示方式，故各国立法一般都要求抵押须登记占有，但抵押登记的效力如何，各国立法并不一致。

1、不动产抵押登记。不动产抵押登记制度悠久，主要有三种立法主义：（1）登记对抗主义（意思主义）。以《法国民法典》为代表。它规定物权（包括抵押权）的变动仅以当事人的意思表示即成立，不以交付、登记为要件，同时还规定不动产物权非经登记，不得以其变动对抗第三人。日本、英美法系国家也采用这种立法主义。（2）登记成立主义（形式主义）。它指除当事人意思表示一致外，尚需履行法定登记方式，才发生物权变动的效力，即将物权登记这一形式与物权变动本身紧密结合成一体。这一主义以《德国民法典》为代表，瑞士及我国台湾地区沿袭。它建立在债权行为与物权行为相分离以及物权行为无因性基础之上，对物权变动采取严格的登记公示制度。并把登记独立于债权行为而赋予其创设物权的效力。（3）登记要件主义（折衷主义）。它为《奥地利民法典》所创设，设法在否认物权行为及其无因性理论的同时，规定除债契约外，还须有交付或登记等形式要件才发生物权变动的效力。该立法主义使登记义务人不协同完成登记时，权利人有权依合法请示对方协同登记。

2、动产抵押登记。依法统民法，动产担保只能采用移转占有的质权制度，交付为其公示方式。但自十九世纪美国创设不移转占有的动产抵押以来，这项制度得到迅猛发展，也为大法系普遍吸收，如何解决其公示方式，无疑成为创设该制度并使其功能得到充分发挥的一个最关键问题。学说上有意思成立主义、书面成立主义、登记成立主义、书面成立----对抗主义等，但从立法上看，规定动产抵押制度的国家大抵确立书面成立----登记对抗为公示方式，如美国、日本及我国台湾地区。

（二）我国抵押登记的效力分析。

《中华人民共和国担保法》第41、42、43条规定，以地上无定着物的土地使用权，城市房地产或乡村的厂房等建筑物、林木及航空器、船舶、车辆、企业的设备和其它动产抵押的，应办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。当事人以其它财产抵押的，可自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，但当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。《海商法》13条对船舶抵押也作了登记对抗的规定。可见，我国抵押立法对抵押效力的规定因抵押物的不同而不同，这与我国相应的产权登记制度有关。

1、不动产抵押登记。《担保法》规定。不动产抵押，双方当事人应以书面形式订立抵押合同，合同自登记之日起生效。关于其登记的效力，一种观点认为，抵押合同经双方书面意思表示一致即告成立，登记不是其成立的一个法定条件，而是抵押权生效的要件；另一种观点认为，登记是抵押合同的特殊形式要件，法律规定这种形式要件并不只在其证明作用，而在于强调该项行为的合法性，因此，若抵押合同不经登记，其本身就不能成立。《担保法》采取的正是这种意见。那么又如何看待书面抵押合同呢？依国外通论，将合同成立与生效相区别，它无疑是成立合同。笔者认为：其一，没有必要对其作债权合同或物权合同的定性；其二，对该书面合同可理解为当事人申请设定不动产抵押登记时所必须具备证明登记原因的文件，无此书面合同则不得申请登记，它是原因行为；而该原因行为与登记的结合才产生了抵押权设定的效力。

2、动产抵押登记。除《担保法》42条所列之外的其它财产，主要是动产，用来设定抵押的，依该法自双方当事人签订书面抵押合同之日起生效。登记并不是抵押权的生效条件，但其有对抗第三人的效力。反言之，若未经登记，则不得对抗第三人，具体作如下：

（1）动产抵押即使未作登记，也能对抗一般债权人。原因有：首先，动产抵押属物权性质，而物权又具有排它性。动产抵押既然已于抵押合同签订时即告生效，就应当不论其是否登记均具有优先于一般债权人受偿的权利。其次，从文义上理解，所谓“对抗”，是指以权利性质相同而有竞存抗争关系为前提，而物权与债权的性质并不统一，物权优先于债权是民法的基本原则。所以未经登记的动产抵押的效力应优先于一般债权人。再次，如果说动产抵押虽未经登记欠缺公示方式仍具有对抗一般债权人的效力，对后者而言则有失公平。但是，一般债权人与抵押人发生无特殊担保之债的关系，属于信赖其具有清偿能力，自应承担不获清偿的风险，并且他与动产抵押的标的物既然无上的直接关系，也就不具有对抗该动产抵押权人的效力。

（2）对动产抵押中的第三人限于对该动产享有物权的人，应区分不同情况：首先，同一动产上设立多个抵押，均未登记的则数个相同性质的物权应当以设立先后的次序受偿，这是物权法的一般原则。美国统一商法典即作此规定，我国《担保法》第55条第二款也规定：抵押合同自签订之日起生效，若未登记，则按合同生效时间的先后清偿。其次，未经登记，不能对抗第三人，应分别善意与恶意不同对待。对于善意第三人不能对抗，因为动产抵押未作登记公示，而动产交易在日常生活中发生频繁，不能要求第三人负全面注意的义务；但对恶意第三人，即明知该物已设定抵押而仍受让（不论有偿、无偿）者，未经登记的动产抵押仍对抗该受让人。因为其既知情而仍受让，就足以表明愿意接受该物上负担。

三留置权与抵押权并存于同一标的时的效力顺位。

抵押和留置是《担保法》规定的债权担保的两种形式，债权人就抵押或留置标的物享有优先受偿的权利，这一点在上和法律上早有定论。然而，这是指抵押权与留置权指向不同的标的，那么当二者指向同一标的物时何者先受偿呢？

笔者认为两权并存的条件有以下几点：首先，在两种不同的法律关系中，其权利义务指向的对象应当是统一的。其次，该标的必须是动产。抵押权与留置权发生交叉，仅限于动产抵押中不转移占有的部分。因为不动产不能留置，而质权的标的是转移占有标的。其三，该标的价值小于抵押和留置两种权利主张的财产价值之和，即该标的不能满足抵押权人和留置权人的利益。其四，存在于同一标的上的抵押权和留置权，已经有一方开始主张或行使权利。标的在未被主张和行使权利时，不存在两种权利谁应优先受偿的。其五，作为两种债权法律关系的共同债务人，没有其它财产作担保，或以此满足债权人以代替已被抵押、留置的财产。以上条件必须同时具备。既然在理论上和法律实务中存在抵押权与留置权并存于同一标的物的问题，并且该共同标的物不能同时满足两种权利人的利益，那么如何处理权利人之间的利益冲突呢？解决这一问题，首先要分析留置权。

留置权是指债权人因一定债权关系而占有担保物，在债权关系而占有担保物，当债权不能如约获得清偿时，留置该物并从中变价受偿的权利。它与抵押权相比较而言，它们同为物权，又都具有担保性。从法律关系上看，首先，二者在主体双方都是特定的，即债务人一方是特定的，作为债权人一方的抵押权人或留置权人也是特定的；其次，标的是特定的，即抵押或留置的财产是独立于担保人其它财产的特定物；再次，权利义务的实现方式都是权利方就义务方提供的担保物或其交换价值优先获得偿还的可能性。若担保物价值多于抵押权或留置权利益，权利人应当返还剩余部分；不足清偿时，权利人应当有权追偿。但该追偿不再具有优先权。从两种权利的发生上看，抵押权和留置权皆因合法行为而发生，前者是基于当事人的合意，后者则基于法律规定；最后，它们的共性还表现在不可分性，这一点可前述。正是因为它们有许多共同点，才产生当二者在同一标的并存时如何行使的困惑。为此，必须明确以下问题：

首先需要明确的是，由于抵押权和留置权都具有优先性和不可分性的特点，决定了当它们并存时，两种权利不可能平均受偿，只能是首先满足一种权利，有剩余时才能继续满足另一种权利。在这种情况下，留置权应优先于抵押权受清偿，这是因为：其一，在担保物权中，抵押权一般是当事人自由设定的，它以当事人的合意而发生，属约定担保物权；而留置权直接依法律规定产生，不得由当事人自由设定，属法定担保物权。尽管在我国有合同一经成立即具有法律效力的说法，但就法律效力而言，毕竟直接产生于国家法律规定的留置权相对于抵押权，具有更高的法律权威性。其二，尽管留置与抵押的财产在法律上或合同中都已被特定，但二者有着一个实质的差别：即担保物是处于留置权人的直接控制之下，即留置权人是基于法律和事实上对担保物的占有享有留置权，而抵押权人却无从占有担保物。〈〈担保法〉〉明确规定质权作为我国债权担保的一种法定形式，结束了我国过去单一存在的抵押权。从我国法规和世界各国的法律上看，质权和抵押权的区分通常有两个标准：一是看标的是否转移占有；二是看标的形式是动产还是不动产。我国采取了前一种划分。因此，我们在这里讨论的抵押是动产不转移占有的抵押，因为质权是转移标的占有，因而不可能与留置并存。〈〈担保法〉〉规定的抵押登记制度使未登记设定的抵押不得对抗第三人；在法律上，抵押权和留置权具有优先受偿性的原因就在于其担保财产的特定化和在许多情况下其担保标的事实上已处于债权人的实际占有和控制之下。而按〈〈担保法〉〉的规定，当两者并存于同一标的物时，虽就担保财产的特定化这一点上两种权利是相同的，但此时对标的财产的占有事实上只能掌括在留置权人之手，而抵押权的成立采用的是法律登记形式，因此留置权在客观上也取得了相对于抵押权优先受偿的可能性。当然抵押权还具有物上代位性和追及性，当他的权利被侵害或抵押物被他人非法取得时，抵押权人有权以自己的名义直接追及抵押物，对抵押物行使权利，但留置权作为物权却具有抗辩性的特点，留置权人是合法占有人，因此，当他的债权未获实现时，他可以留置担保物以对抗任何人（包括抵押权人）返还留置财产的请求。其三，从法律类推角度看，留置权也具有相对于抵押权的优先受偿性。如〈〈海商法〉〉第25条规定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。”意思是指船舶的建造人、维修人在合同另一方未履行合同时，可以留置基于该合同所占有的对方船舶，以保证造船费或修船费得以偿还。造船人和修船人对船的抵押权行使。由此可见，留置权的行使是以留置权人对留置物的占有为前提，只要留置物是处在留置权人的实际控制之下，留置人就可以依此权利对抗任何人(包括抵押权人)追还留置物的请求，以保障自己就留置财产优先受偿的权利。

注释：

①《物权法论》，史尚宽主编231—234页；

②《担保法理论与实务》，汪贻祥主编50页；

③王利明著《民法新论》315页，王家福著《民法债权》113页，史尚宽《民法物权》236—237；

④刘得宽主编《民法诸问题与新展望》334页，336页；

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    论文关键词 村镇银行 法律监管 市场准入 风险防范

    一、问题的提出

    当前我国农村金融机制建设比较滞后,农民融资较为困难,甚至仅有传统的民间借贷可供选择,但是民间借贷成本高昂,风险巨大,导致农民缺乏创业资金,致富无望。农村金融机制的创新是我国农村建设中的重点内容,村镇银行属于农村金融机制创新的重要组成部分。村镇银行对于盘活农村经济,发展农村金融,解决农民创业的资金之渴具有积极意义。村镇银行作为一种新型金融机构,在2007年以来迅速发展,在农村金融体系中扮演了重要的作用,对于农村经济发展具有积极的推动作用。“村镇银行是顺应农村经济发展,以农村为主要客户群的新型农村金融机构,具有经营机制灵活、管理成本低、决策链条短、反应速度快、经营目标和市场定位明确等优势,在很大程度上推动了农村经济的发展”。“但作为新生事物,由于受到各种内外部因素的制约,村镇银行在发展中不可避免的遇到了许多具体问题”。村镇银行在发展过程中所遇到的这些问题既有我国金融环境、金融政策和金融体制层面的原因,更有金融法律层面的原因。本文主要对我国村镇银行发现现状、村镇银行发展过程中存在的法律问题进行分析,并探讨如何构建相应的法律机制,从而促使村镇银行在发展过程中获得基本的法律保障,使村镇银行在良好的法律环境中发展壮大,充分发挥其在农村经济建设中的作用。

    二、我国村镇银行面临的相关法律问题

    (一)村镇银行市场准入问题我国当前虽然在立法上明确村镇银行的高度开放性,即向一切市场主体开放,但是村镇银行的市场准入还存在一些特殊的规定。当前村镇银行市政准入方面存在的问题主要表现为:(1)村镇银行在事实上成为银行业金融机构的附庸,或者仅仅成为银行业金融机构在农村地区的分支机构,其独立性已经失去了保障;(2)银监会作出上述规定可能考虑到了利用银行业金融机构的资金优势、专业优势,拓展村镇银行的发展,但是事实上,银行业金融机构本身就可以在农村地区开设分支机构,且社会信誉度比较高,容易得到老百姓的信赖,因而银行业金融机构“投资参股村镇银行只是他们退而求其次的选择,各商业银行对这一规定更多的理解为是一种‘政治任务’。”(3)排斥了其他市场主体进入村镇银行投资渠道,并未真正有效拓宽农村金融渠道。由于银行业金融机构在村镇银行中占有绝对性的优势地位,因而农村金融服务市场其实依然被银行业金融机构所垄断,尤其是被国有银行所垄断。村镇银行并没有真正地向民间资本开放,无法解决民间资本缺乏投资渠道,而农村市场又亟需资本的矛盾。

    (二)村镇银行法律监管问题当前我国在村镇银行的法律监管方面采取了“严厉监管”的对策,而严厉的监管显然会增加村镇银行的合规成本,使原本就力量薄弱的村镇银行承受过于沉重的负担。从这些所谓的严厉监管措施来看,其主要的内涵有如下两个方面:第一,政府主导为主,突出了政府主导性,降低了村镇银行经营的自主性,不利于村镇银行实现服务创新。政府“保姆式”的监管事实上并不利于村镇银行真正发展壮大,并提高服务质量;第二,目前的严厉监控对于村镇银行的吸储行为防范尤甚,如禁止村镇银行异地吸储,这就从根本上决定了村镇银行无法实现扩张。目前的监管政策之所以防范村镇银行吸储中可能存在的违法违规行为,其根本原因是对非国有或国家控股金融机构的不信任,并维护国有或国有控股金融机构对存款市场的垄断。对于村镇银行的吸储行为监管过严,固然有维护金融秩序、防范金融欺诈的目的,但是也从根本上决定了村镇银行会面临资金枯竭,缺乏资金来源,无法深入拓展业务。由此可见,目前采取的严厉监管的思路并不利于村镇银行的发展,为了减轻村镇银行的合规成本,正确的做法是采用“轻监管”的思路,降低村镇银行的合规成本,以促进村镇银行发展。

    (三)村镇银行风险防范问题村镇银行在经营过程中面临的风险主要有政策风险、法律风险和信用风险。政策风险是指村镇银行在经营过程中如果违反银监会的相关政策性规定,有可能会面临处罚,甚至被撤销;法律风险是指村镇银行在经营过程中面临法律上的障碍与困境,如公司治理结构不完善所导致的公司僵局等风险;信用风险是指村镇银行由于身处信用环境并不良好的农村地区而可能遇到的故意违约、贷款诈骗等风险。其中,“信用风险是村镇银行面对的主要风险”。

    对于政策性风险和法律性风险而言,村镇银行可以采取一定的措施进行防范,如聘请法律顾问和合规人员,使村镇银行在经营中遵守法律法规,避免产生违法法律和政策的现象。但是对于信用风险的防范,则由于村镇银行资金比较薄弱,可能难以有效平摊风险,极易造成违约风险,并对村镇银行的正常经营活动造成负面影响。

    三、我国村镇银行发展中相关法律制度的完善

    我国村镇银行在发展过程中需要完善相关法律制度,从而使村镇银行在良好的法制环境中得以发展壮大。如下几个方面法律制度的完善有助于村镇银行的发展:

    (一)拓宽村镇银行市场准入当前村镇银行的设立必须有一个发起行,该发起行属于银行业金融机构,且银监会还对村镇银行中各方占股比例作出了规定,其结果是银行业金融机构极易在村镇银行中一股独大,并在一定程度上垄断村镇银行市场,而民间力量、民间资本则无法顺利进入农村金融市场,或者依然以民间高利贷、地下钱庄等灰色形式存在,不利于民间资本力量的正规化、合法化。

    建议进一步拓宽村镇银行的市场准入制度,应放松民间金融资本进入农村金融市场的准入机制,从而拓展农村金融的资金来源,同时也为民间金融资本获得新的利润点,其理由在于:农村金融业务属于小微金融,大型商业银行对于农村金融业务并不热心,例如,“由于农业贷款单位贷款成本高、回报率低、风险相对较高等原因,大型商业银行对西部地区参股成立村镇银行普遍缺乏动力”。而民间资本则对民间金融市场青睐有加,目前的村镇银行市场准入机制将银行业金融机构与村镇银行“捆绑”,不利于真正提高村镇银行服务质量,因而有必要以更宽松的准入机制促进村镇银行的发展。基于这一理念,建议允许民间资本直接成立村镇银行,而不必仰仗银行业金融机构,取消银行业金融机构在村镇银行中必须占有不低于20%股份的规定。这一举措并不会对金融安全带来负面影响,相反会有效地促进社会资本投资农村金融市场的热情,从而提振农村金融市场的信心,使农村金融市场的资金更为充裕。

    (二)优化村镇银行法律监管基于“轻监管”理念,有必要改变对村镇银行的监管方式,转变监管理念。由于村镇银行整体市场庞大,而单个银行的市场份额微小,且村镇银行的业务集中于小微金融业务,因此村镇银行在金融监管中不必承担过于承重的合规负担,建议银行业监管部门放松对村镇银行的监管力度,而不是加强对村镇银行的监管力度,从而实现“放松”、“搞活”,以节约村镇银行的经营成本。具体来说,(1)在监管力度上,对村镇银行的监管力度应低于普通商业银行甚至低于对农村信用社的监管,这是与村镇银行的市场份额、业务性质所相适应的,或者说,对村镇银行的监管力度略高于不能吸储的小额贷款公司;(2)在监管方式上,主要采取定期汇报和主动巡查的方式,但是汇报和巡查的次数应符合村镇银行的特点,不宜过分提高村镇银行的监管成本;(3)村镇银行更多地应遵守普遍化的监管要求而非特殊化的监管要求,如村镇银行应遵守反洗钱监管、禁止非法吸储(如高利率承诺)监管等普遍化的监管要求,以免设定过多的特殊监管导致对村镇银行创新能力的制约。

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体育旅游开发的形式没有统一的标准，不同资源特色、不同区位、不同经济发展水平、差异性的政府政策环境等各方面因素决定了不同的开发模式。根据区位论，体育旅游开发的可以有以下三种模式:

1.资源型发展模式

资源型发展模式是在体育旅游资源价值优势十分明显，但当地区位条件一般，区域经济不是很发达的地区，可以充分发挥地方特色，通过国家在资金、政策上的扶持，选择有代表性的项目合理布局，有重点地进行开发，使体育旅游资源的吸引功能得到最大限度的利用，完成资源优势向产品优势的转化。

例如，黑龙江利用其得天独厚的冰雪资源大力发展以冬季大自然风光和冰雪运动为特色的冬季体育旅游，吸引着人们在冰场、雪场从事各种滑雪、滑冰运动，以及带有民族山寨、森林原野环境中的狩猎、赛马或狗拉雪橇、射箭等健身娱乐活动。目前，黑龙江有高中初级滑雪场75家，占全国总数的60%，拥有各类滑雪道150多条，总长度15万延长米，其中包括我国目前最大的综合滑雪基地—亚布力滑雪场，每年吸引100多万人前来游玩，体育旅游已经成为黑龙江旅游业发展的支柱项目。

2.市场型发展模式

市场型发展模式是在体育旅游资源特色不是特别突出，但当地区位条件和区域经济条件十分优越，可进入性强，距客源市场较近的地区，可以在对体育旅游市场进行细分的基础上，以旅游者的旅游需求为导向，进行产品的全面开发，最终实现经济效益、社会效益和生态环境效益的均衡发展。根据汪德根的分析，体育旅游细分市场主要可分为休闲体育旅游、健身体育旅游、刺激体育旅游、观战体育旅游、竞技体育旅游、民俗体育旅游、商务体育旅游七大类，考虑到需求的不同，可以对体育专项旅游产品从产品的命名、目标市场的选择、产品开发的作用进行设计，以满足不同人群的需要。

例如上海，为热爱休闲健身的人群建设了高尔夫球场、大型的滑草场和室内滑雪场；利用其国际大都市的独特魅力，举办一系列大型赛事，如国际网球大师赛、F1中国大奖赛等，发展观战体育旅游；同时倾力打造“城市景观体育”新品牌，南京路上赛沙滩排球，金茂大厦表演高楼跳伞，苏州河上赛龙舟，这些新兴城市景观、标志性建筑与时尚体育运动的有机结合，极大地激发了大众参与体育旅游的兴趣，也展现出上海蓬勃发展的城市魅力。

3.创新型发展模式

创新型发展模式是在旅游资源的体育特色、当地区位条件，以及经济条件都不是特别突出的情况下，通过对体育旅游产品及形象的创新，挖掘文化内涵，或是利用时事动态等进行产品开发，以满足旅游者的新、奇、异的需求或突发性需求。2001年入境旅游者抽样调查显示：入境旅游者对中国旅游资源感兴趣的地方仍集中在山水风光和文物古迹方面，对民俗风情和饮食烹饪也有浓厚兴趣。中国体育旅游开发可以以此为依托来设计新的产品形象，形成富有创意的新产品。

例如，青海省自2002年起以碧波浩瀚、鸟翼如云的青海湖为中心，举办一年一度的环青海湖国际公路自行车赛。赛事以世界海拔最高的自行车赛为卖点，结合沿途雄奇壮美的自然风光和浓郁的民俗风情，在短短的三年时间里发展成为亚洲级别最高、规模最大的国际公路自行车赛，每年吸引来自世界五大洲的几十支运动队参与比赛，同时还带来大量的观战游客。国际赛事的成功举办为青海旅游业的发展注入更加新鲜的血液，达到了宣传青海、宣传特色优势资源的目的。

二、体育旅游的概念及分类

体育旅游是以体育资源为基础，通过各种体育活动来规划、设计、组合，引起人的消费欲望与需求，进而参与感受体育活动与大自然情趣的一种旅游形式，旅游者的异地体育亲身体验是体育旅游的本质特征和发展方向。

体育旅游按形式主要可分为三大类:（1）休闲健身类：是指旅游者直接参与某项体育活动，以达到休闲健身与旅游的目的，如滑雪、高尔夫球、垂钓等。（2）观战类:是指旅游者被异地重要体育比赛吸引而前往异地现场观摩，如观看世界杯足球赛，奥运会比赛等。（3）尝试刺激类：是指旅游者将体育刺激看作是享受，去参与使人特别兴奋或惊心动魄的体育活动，如蹦极、漂流、攀岩、自驾车远行等。

三、实证分析：无锡体育旅游的开发

1.无锡体育旅游开发条件的分析

（1)资源条件:无锡境内有众多的低山、丘陵，还有三个国家级森林公园，可以开展越野、登山、探险等活动；太湖、蠡湖湖面开阔，湖岸线长，为水上活动提供了广阔的空间。市内还有一大批人工体育休闲设施，如高尔夫球场、赛马场、垂钓中心等，为休闲体育旅游的开展提供了良好的条件。但总的来说，这些资源知名度不大，作为体育旅游资源，其特色也不够突出。（2)区位条件：无锡东邻上海，西望南京，南接浙皖，北依长江，是长江三角洲都市连绵区的中部核心，具有重要的区位优势。境内已构建了快捷便利的铁路、公路、水路、航空相配套的现代交通体系，可进入性极强。（3)客源条件:长三角为我国人口分布最密集的地区，目前人口达8000多万，众多的人口本身就是一个很大的客源市场。由于体育旅游消费水平高，也对旅游者的经济条件提出了一定要求。长三角是全国经济最活跃的地区之一，它以全国1%的土地和5%的人口创造了全国18%的GDP。居民收入的增加和生活质量的提高使体育旅游需求不断增加，也使参加有了经济上的保障。

2.无锡体育旅游开发模式的选择

根据无锡的具体情况，无锡体育旅游的发展应采用市场型发展模式，主要开发短线体育旅游消费市场，吸引周边地区的客源。具体可以将全市分为四个体育旅游区:南部滨湖体育旅游区、马山休闲度假旅游区、中部体育文化旅游区和西部山地体育旅游区。其中，配合无锡度假型城市的定位，可优先发展南部滨湖体育旅游区和马山休闲度假旅游区，以吸引有一定经济基础的休闲和健身游客，创出无锡体育旅游的品牌，在条件允许的情况下再有计划地开发中部体育文化旅游区和西部山地体育旅游区，以扩大体育旅游的参与面。

3.无锡体育旅游的开发设计

（1)南部滨湖体育旅游区。该区主要利用“环太湖体育圈”建设的契机，依托太湖和蠡湖的水资源，树立无锡体育旅游的品牌形象，发展大众休闲和竞技体育旅游市场。例如，在湖边可修建沙滩排球场、湖滨天然游泳场、垂钓中心、水上乐园，开设水上降落伞、水陆两栖飞机空中旅游等活动,在环太湖公路上，可以举办环太湖万人马拉松赛、环太湖自驾车游、环太湖徒步游等。还可以培养一批水上运动的爱好者，开展帆板帆船、皮划艇、摩托艇、滑水运动，从而形成体育旅游的固定客源。

（2)马山休闲度假旅游区。该区体育旅游的开发主要与太湖国家旅游度假区结合，开发高端休闲市场和银发健身市场。利用度假区内优美的环境和丰富的健身资源，可以吸引白领阶层利用双休日到马山进行高尔夫球、赛马、垂钓等休闲运动。针对越来越注重精神享受和身体健康的老年群体，可以在度假区建立健身气功培训中心，将度假、观光与健身运动三者完美结合，既满足老人的身心需求，又延长他们在无锡的逗留时间。

（3)中部体育文化旅游区。该区主要依托市体育中心和体育公园开展各类体育旅游活动，培养大众体育意识，传播体育文化理念，开发观战体育旅游市场和健身体育旅游市场。首先，利用市体育中心良好的场馆设施组织有一定规模和影响力的赛事和表演活动，吸引观战游客。同时，围绕比赛还可以推出专项旅游活动，强化旅游者的感受。其次，对体育公园加以改造，建立一个集健身、休闲、娱乐、观赏、旅游、餐饮等为一体的特色体育文化公园。公园通过体育沙龙、体育纪念品展示馆、体育文化雕塑园、大型体育主题餐厅等设施传播体育文化，展现体育精神。园内还可以开展踢毽子、跳绳、三人篮球赛、体育舞蹈赛等活动项目，增加旅游的参与性。

（4)西部山地体育旅游区。该区主要利用宜兴众多的山地丘陵、丰富的森林资源，以及良好的生态环境，围绕不同的自然景观建设体育旅游主题公园，开发狩猎、探险、攀岩、定向运动、野外拓展训练等体育旅游项目，发展刺激体育旅游市场。例如，可以建立一个山野运动基地，基地内可开展攀岩、登山、漂流、溯溪、拓展等户外运动;利用周边的乡间山路可进行山地自行车、山地马拉松等训练活动;在开展户外运动训练活动的同时，可举办各种规模、各种类型的其他体育旅游及休闲比赛活动，充分吸引年轻人的参与。

总之，我们有理由相信，无锡体育旅游资源在市场型发展模式的引导下，必定大有潜力，必将大有可为。

篇10

关键词:陕西民俗旅游;对策;创新

一、陕西民俗旅游存在的问题

陕西拥有丰富多彩、特色各异的民俗文化,具备开展民俗旅游的先天优势。但陕西民俗旅游的发展存在诸多问题:

(一)开发深度广度不够,宣传力度不够,旅游形象不明确

陕西民俗旅游资源分布全省各地,且各具特色,但由于宣传、服务等诸多方面存在一定差距,到目前为止,仍然是“养在深闺人未识”,没有形成一定的品牌。目前真正开发的仅陕北民俗风情,其余的几乎没有得到真正意义上的开发。如陕西的婚丧嫁娶、陕西的刺绣、泥塑、农民画等手工艺品只流传于民间,没有打入市场,更没有形成规模性的产业。景区内的商店众多,但不规范;纪念品多,但是无特色,很多外地游客抱怨买不到具有陕西特色的民俗纪念品,真正具有陕西特色的纪念品还有待开发。这种状况大大影响了民俗旅游业发展的步伐。

(二)思想观念不开放,文化内涵开发不够

民俗旅游也是一种文化旅游,文化旅游要长盛不衰,关键在于挖掘其深厚的文化内涵。但由于陕西人的思想观念不解放,没有充分认识到这些资源的可开发性,因此至今没有打入市场,没有形成系列产业,严重影响了民俗旅游资源开发利用。相反,南方如江苏无锡市华西村开发江南水乡特色的民俗旅游、云南西双版纳傣族泼水节活动等,它们创意新颖,文化内涵突出,取得了良好的经济效益和社会效益,增强了旅游业发展的后劲。陕西民俗旅游资源项项独特,我们在开发民俗旅游时应挖掘其深厚的文化内涵,要让游客在亲身观赏、实际体验中感受到陕西古老而独特的民俗文化。

(三)旅游开发资金短缺、配套基础设施差

发展的资金严重不足是造成陕西旅游资源开发利用严重不足进而造成资源浪费的重要原因,由于资金不足,配套设施建设一直未迈出较大的步伐。陕西旅游在食、宿、行、游、购、娱等方面的开发与国内旅游较发达的省(市、区)相比,差距比较大。陕西大部分景点特别是陕南和陕北的交通条件未有大的改观,影响了旅游者的积极性,而宾馆的特点是数量少、条件差、星级宾馆少,无法满足接待外宾和大型旅游团体的需要。如汉中、商洛、安康,仅有几家三星级宾馆。

(四)旅游规划未彻底贯彻实施

在陕西的旅游资源开发过程中,统一规划未彻底贯彻实施,各地在选择旅游开发项目方面普遍存在着不同程度的随意性,旅游资源开发还处在“遍地开花”的无政府状态,各自为政,自发进行。此外,有的开发商法制意识薄弱,文物保护意识差,不经上级批准就肆意盲目开发旅游资源,随意破坏文物,结果适得其反。

(五)继承性不够

民俗是一种悠久的历史文化传承,是一种相沿成习的东西。每一处民俗都有着与众不同之处,但现代文化的冲击使民俗越来越地方化,许多民俗独特之处只能在深山乡村或个别群体中找到,绝大多数地区民俗被同化和大众化,这对民俗旅游资源极为不利。如何将经过祖祖辈辈繁衍生息、相沿成习的民俗文化历代传承,在巩固自己优秀民俗文化传承的同时,又吸纳其他地区先进的民俗文化,不断发展,形成自己的特色,是值得重视和深思的一个问题。

二、陕西民俗旅游资源开发的对策

(一)陕西民俗旅游资源开发要遵循的原则

1、因地制宜原则。民俗旅游不能跟风模仿,移花接木或造假欺世,应就地取材,挖掘本地区的民俗资源,并展现当地的真实生活。从本地资源着眼加以利用开发,会因其贴切、真实而葆有长久的生命。

2、保护性原则。民俗旅游资源是人类社会的巨大财富,在开发时,必须以保护为前提。这不仅保存了濒临灭迹的古代民俗,而且使游客能在民俗旅游中,了解当时的历史和风情。在今后的开发中,也应始终贯彻这一原则。

3、功能多样性原则。民俗活动受岁时及其功能的制约,在民间总是作分散的、交替的传习与重演。由于民俗旅游是取材于民俗的旅游活动,而不是民俗的机械重现,因此它要求集中、紧凑而功能多样。它要让有限的景区发挥多重的效用,即不受时令、空间的制约,建成一个景致随和、因客设项的旅游基地,并以此显示一地民俗生活的丰富多彩和常见常新。

4、参与性原则。民俗取自生活,追求自然,在朴实无华的外表下藏着丰厚的地方文化内涵和生活的情趣。民俗旅游最大的优势就是旅游者能亲身体验民风民俗,参与民间活动,从而感受浓郁的人情味、乡土味、文化味,使人回味无穷,而陕西旅游在这方面做的不够,只能看不能参与,兴趣索然,影响了旅游业的发展。

(二)陕西民俗旅游的创新思维

1、思维创新。思维创新是一切创新的前提,陕西民俗旅游业的发展必须从思想上打破常规,大胆创新。首先打破旅游淡季无作为的思维,把开发的目光盯住旅游淡季,依据民俗旅游的特点,设计一些新颖独特的旅游项目,再加大宣传力度,吸引游客到陕西做客。其次要树立整体思维。陕西的民俗旅游要打破常规,树立全省一盘棋的思路,提高游客的旅游效率。另外我们应树立动态旅游开发思维,多设计一些动态民俗旅游项目,让游客参与其中真正感受民俗旅游的乐趣。如在一些景点设计规划“陕西美食一条街”、“陕西特产、旅游纪念品购物中心”,使游客游览之余可品尝陕特的风味小吃,购买陕西的土特产纪念品;还可推出“民歌比拼赛”等让游客亲身处于活动中,体验和再现当时的情境。

2、方式创新。陕西的民俗旅游资源丰富多样,不仅种类多数量大而且特色明显,这种优势使陕西民俗旅游的开发可以具有多种方式。方式的创新包括旅游资源的开发方式、旅游路线设计方式、旅游内容安排方式等,在旅游开发方面可以采取国家、集体、个人单独投资开发或共同投资开发的方式,使旅游资源尽快成为经济资源、文化资源。在旅游线路开发方面可采取多种方式,如陕西民俗旅游,可以形成“陕南-关中-陕北”为中心的线路;陕西民居旅游,可以形成“陕北窑洞-关中民居”为中心的线路等。

3、科技创新。民俗旅游在大多数人看来,也许没有多少高科技的内容,但科技创新仍应是民俗旅游开发的应有之义。民俗旅游开发的科技创新主要有以下两个方面:一是民俗旅游资源本身的科技含量开发,如陕北窑洞,包含着不少科技成分,这种科技成分的挖掘不仅可使旅游者了解我国古代人民的科技智慧,也可促成我们对中国古代科技的借鉴、吸收和传承。二是使用现代科技手段,表现或再现中国古代民俗,这对于游客了解和理解古代民俗,增加旅游兴趣,促进民俗旅游的发展具有重要意义。

(三)政府部门需要做好的工作

1、建立严格的审批机制。在对民俗旅游资源进行开发之前,要上报旅游工商管理部门进行审批,并提交民俗旅游资源开发的可行性报告、开发步骤报告、效益预测报告和资金保证方面的证明文件。工商管理部门可根据其提交的文件,综合当时的客观条件,对其合理性进行评估,并做出答复。这样可以杜绝民俗旅游资源的盲目开发,防止因盲目开发对民俗文化造成的不良影响,减少资金的浪费。

2、对旅游资源开发进行科学规划。由于审批机制的严格化,必然要求开发规划的科学化。在对民俗旅游资源开发之前,应认真考虑到现有条件,还要综合客观条件。并对开发后的服务对象,所要实现的目标进行合理定位,科学论断。哪些项目应该上,哪些项目可以免,哪些项目可以体现民俗文化特色,哪些项目会造成负面影响,针对哪些目标市场进行开发会前景广阔,针对哪些目标市场进行开发会造成入不敷出等等。以控制旅游资源的开发规模,突出自身特点,走出“大而全”的开发误区,扬长避短,实现旅游产品精品化。

3、加强国家相关部门的监督作用。对已开发的民俗旅游资源,有关部门要对其运营状况进行监督,通过国家的宏观管理将其导入正轨。对于那些有利于民俗旅游发展的措施和方法,国家要积极鼓励、大力扶持。而对于一些违反国家规定或职业道德的行为,应依法查处,责令其改正或予以取缔。尤其是对于一些伪民俗,要毫不手软,狠抓到底,严格控制民俗的非正当商业化行为。

4、完善民俗旅游区的管理制度。对旅游地的旅游资源实行科学化管理,制定行之有效的管理措施,对民俗旅游资源进行有针对性的保护,遏制一切不良因素的形成。深入挖掘本民族文化内涵,体现本民族特色,摒弃一切轻真重仿的错误开发,充分打造个性化的旅游项目,以提高当地民俗旅游资源的生命力。

(四)发展新三型旅游资源

1、把民俗旅游资源与自然资源相结合,形成观光休闲型旅游资源。旅游开发是一种文化或自然风景资源和谐统一的经济利用过程,成功的民俗旅游资源开发模式之一就是在已有的旅游供求关系的格局中,推出了集自然风光、民俗风情于一体的产品。

2、对民族旅游的商品进行开发,形成购买型旅游。陕西各地的民俗工艺品品种繁多,技艺精湛。许多工艺品厂和研究所都可以对外开放供游客参观。如兵马俑制作、唐三彩制作工艺、陕北剪纸、关中面塑、户县农民画等等不胜枚举。这种具有参与性的活动,既可以满足旅游者的好奇心,又使他们在观过程中增长知识,增添乐趣。

3、兴建民俗村、民俗园、民俗博物馆,形成体验型旅游。随着旅游市场的日趋成熟,单纯的观光形式已经不能满足旅游者多方面的需求,于是大量体验型旅游项目应运而生。通过兴建民俗村、民俗园、民俗博物馆等形式,把当地的民俗风情直观、立体地展现在旅游者面前,使旅游者不再单纯地只能用眼看、用耳听,而是能够全身心投入到旅游产品中,全方位地体验当地的民俗特色。深圳的中国民俗文化村就是一个成功的范例,这是一个荟萃了56个民族的民间艺术、民问风情、民居的文化旅游景区,通过旅游者的亲身参与,从多角度、多层次地展现了各族人民的生产、生活和文化艺术活动,是一座露天的、动态的民俗文化博物馆,吸引了众多游客。

4、加大对陕西民俗旅游的宣传。可以通过多种方式加大对陕西民俗旅游的宣传。首先要加强对旅游从业人的培训,使其真正理解陕西民俗的内涵,并作为形象大使把陕西民俗旅游宣传出去;此外,可以运用其他营销方式,如影视营销等,把陕西民俗淋漓尽致地展现在观众的面前。

总之,陕西民俗旅游资源的开发只有结合当地的实际,对当地旅游资源的价值、开发渠道、可持续发展战略等进行深入研究科学规划合理开发,做到民俗旅游资源开发、利用和保护相结合,使民俗旅游开发成为一个真正的朝阳产业,推动陕西旅游向前发展。

参考文献:

1、张健.区域民俗旅游现状与开发策略――以陕西省为例[J].安徽农业科学,2008(27).

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3、宋云飞.现行民俗旅游开发的弊端及对策研究[J].广西大学梧州分校学报,2005(1).

4、马晓京.民族旅游文化商品化与民族传统文化的发展[J].中南民族学院学报(人文社会科学版),2002(6).