政治秩序论文范文

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一、符合我国《政府采购法》和《行政处罚法》的立法精神

政府采购法中所规定的一至三年内禁止参加政府采购活动，是在一定期限内限制供应商参加政府采购交易市场的强制措施，是属于行为罚，符合听证的要求。我国行政处罚法所规定的听证程序主要是针对行政主体对相对人实施行为罚时所必须进行的。所谓行为罚，是限制和剥夺违法相对方某种行为能力或资格的处罚措施，有时也称能力罚。行为罚不同于自由罚，前者既可以针对自然人，又可以针对组织。而后者则只能适用于个人。行为罚的主要表现形式有：责令停产停业，吊销许可证、执照、禁止交易活动等。1、责令停产停业。这是限制违法相对方从事生产、经营活动的处罚形式。责令停产停业一般常附有限期整顿的要求。如果受罚人在限期内纠正了违法行为，可恢复生产、营业，因而与“企业关闭”也不同。企业关闭是永久性的，企业关闭注销登记，该企业已不再存在。责令停产停业一般适用于下列违法行为：（1）生产经营者实施了比较严重的违法行为，其行为后果比较严重。（2）从事加工、生产与人的生命健康密切相关的已经或可能威胁人的生命健康的商品，或者出版对人的精神生活不良影响的出版物等违法行为。2、吊销、暂扣许可证和执照。这是禁止相对方从事某种特许权利或资格的处罚。它是指行政主体依法收回或暂扣违法者已获得的从事某种活动的权利或资格证书。其目的在于取消被处罚人的一定资格和剥夺、限制某种特许权利。吊销与暂扣是有区别的。吊销许可证和执照是对违法者从事某种活动或者其享有的某种资格的取消；而暂扣许可证和执照，则是中止行为人从事某项活动的资格，待行为人改正以后或经过一定期限后，再发还许可证、有关证书或执照。在对违法者实施其他形式的行政处罚不足以实现制裁目的时，还需要禁止其从事某种职业活动。在我国，有些企业或个人从事某种生产、经营活动，法律法规规定必须既具有许可证又具有营业执照。对这种企业或个人适用吊扣许可证和执照的处罚，应由主管行政机关许可。3、禁止交易活动。这是近两年在招标投标活动和政府采购市场中广泛实施的行政处罚。我国《招标投标法》规定，在违法行为人情节严重的情形下才可实施。而我国政府采购则将这种处罚与罚款、列入不良记录等处罚合并处罚，更显示对违法行为的从严处罚。所以，笔者认为，在实施这种处罚时必须赋予相对人的听证权。

根据我国《行政处罚法》第四十二条规定，行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证，当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；（三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；（四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；（五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人；（六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；（七）听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。听证结束后，行政机关依照法律的规定，做出行政处罚决定。

二、数种处罚种类同时并处是属于非常严重的行政处罚

实践中的政府采购违法案件，一旦违法事实成立，必须同时被处以三种处罚，这是非常严重的行政处罚。例如我国《政府采购法》第七十七条规定，供应商如果提供虚假材料谋取中标、成交的，所遭遇的行政处罚将是：本次采购合同金额千分之五的罚款，列入不良记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动。在这三种行政处罚种类中，罚款是属于财产罚，列入不良记录名单是属于声誉罚，禁止交易是属于行为罚。后二种处罚都是非常严重的处罚，直接影响到企业的生存和发展。倘若不赋予相对人在行政执法过程中的救济权，则有悖于我国行政处罚法的立法精神。所以，笔者认为，行政主体实施处罚前，应该赋予相对人即被处罚人的听证权。《中华人民共和国行政处罚法》所设定的听证程序是一项非常重要的法律制度。作为行政执法主体的财政管理部门对供应商或采购主体所实施的行政处罚，在政府采购的法律实践中，几乎都没有经过听证程序。这里有法律制度本身的原因，也有执法队伍的素质因素。政府采购主管部门在什么样的情形下适用听证程序，我国现行的政府采购法和相关的行政规章中都没有做出相关的规定。根据我国《行政处罚法》的有关规定，依法应当举行听证而未举行听证的，行政主体要承担相应的法律责任。我们从《中国政府采购案例评析》中的所有案例来看，行政主体所实施的行政处罚案件均未曾经过听证程序，而根据我国《行政处罚法》的规定，有些案件是必须经过听证程序的，否则，行政主体所实施的具体行政行为无效。根据我国《政府采购法》第八章法律责任这一节内容，政府采购当事人在许多情形下所遭遇的是数项行政处罚种类共同并处。在此情形下，应该赋予政府采购行政管理相对人的听证权。实施政府采购行政处罚听证制度有其非常重要的意义。具体来说，笔者的理由主要有以下一些：第一，有利于规范政府采购行政执法程序，提高政府采购行政执法水平，促进各级政府采购行政主管部门依法行政。第二，有利于维护公民、法人或者其他组织的合法权益，有利于公民、法人或者其他组织行使法律赋予的陈述权和申辩权。第三，有利于完善政府采购行政执法监督机制，完善公正、公开的行政执法制度，建立和健全政府采购行政主管部门内部的行政执法监督机制，以保障政府采购跨越式发展的顺利实现。

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关键词：行政程序；理性价值；文化基础；社会环境

自1989年《行政诉讼法》第54条规定程序违法的行政行为将被撤销以来，行政程序制度的价值已日益被重视。1996年《行政处罚法》首次规定了听证程序，《行政许可法》更是用13多的篇幅规定了行政许可的设定、实施和监管程序。同时，从上世纪90年代中叶开始，学术界对行政程序问题进行了广泛而深入的研讨，现在，凝聚着学界10年研究心血的《行政程序法》（试拟稿）已基本定稿。行政程序制度承载着理性、民主、公正、高效等公法价值追求，是行政法治系统工程中不可或缺的重要环节。尤其是行政程序制度对理性的张扬，将有利于社会理性精神的生成。但由于我国传统伦理文化以及社会环境的影响，也注定了行政程序制度理性价值实现的艰难。

一、理性价值的内涵行政程序制度的理性价值是从整体上而言的，指相对完备的行政程序制度所具有的理。理性能力是指人类所具有以推理或积极的行为来实现其目的的能力，人们在安排自己事务时一般愿意通过理性而不是通过那种随机和任意的行为或裸的暴力来进行。[1]（P67）从内容来看，行政程序制度的理性价值包含工具理性和沟通理性两部分。[2]（P35）这两部分各自相对独立，但又有一定的依存关系。

工具理性针对的是主体与客体之间的关系，或过程与结果的关系。就认识论的角度而言，工具理性是指合理的决策或决定通过合理的交涉过程得到，过程理性决定了结果理性，过程非理性极易导致结果的非理性。工具理性的实现依赖于程序设计，不同类型的行为需要不同的程序规则。在公共行政中，程序分为决策类程序和裁决类程序。决策类程序适用于规则的创立和公共决策的选择；裁决类程序适用于对具体事项的决定和对纠纷的解决。无论是那一类程序都应遵循最低限度的正义或理性规则。首先是专业化规则，行政程序主要按照“职业主义”原理设计，强调行政的专业化；其次是中立规则，决策者、决定者和裁判者不得做自己案件的法官，结果中不应包含决策者、决定者或裁判者自己的利益；再次是听取意见规则，要通过程序设计保障当事人参加到程序中来，并赋予其提出主张、事实证据和法律依据的权利；第四是选择最优规则，选择要以理性推演为基础，推理应论及所有的论据和证据；第五是说明理由规则，任何决策、决定或裁决都应当向当事人说明理由；最后是公开规则。行政权运行过程的公开，不仅可以借助公众的监督而使选择权的滥用得到限制，而且也可以使选择过程中无意的错误容易被发现和纠正。[2]（P35）

沟通理性适用于主体和主体之间，表现为诚意地进行讨论和对话，真诚地尝试了解对方的观点，以和平而理性的方式来寻求共识。[2]（P35）沟通理性决定了结果的正当性和可接受性。沟通理性通过以下机制实现：1）参与机制。参与是沟通的前提，在决策类的程序中，参与应当是开放和普遍的，在裁决类的程序中，所有的当事人都有权参与。2）说理机制。程序的本质特征既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性。正是这种程序的过程性与交涉性使得说理机制得以展开，程序参与者必须全力以赴地以理抗争，最后达成妥协，消除利益冲突。现代行政程序不是为解决行政争议提供一个具体的可操作性的方案，而是为我们提供一个解决问题办法的制度性框架。这种制度性框架可以促进人们理性地看待与己有关的行政争议，并自愿服从通过该制度运作而获得的解决问题的方案。[3]（P26）3）宣泄机制。在利益多元的现代社会，存在许多利益诉求，通过程序预设来宣泄和释放不满情绪并加以吸收，将增加行为结果的正当性和可接受性，也将有利于社会的稳定。

在很大程度上，理性价值在行政程序制度的价值体系中占据首要位置，行政程序制度的民主价值、公正价值等都可以回归于理性价值之中。当然，行政程序制度的民主价值、公正价值等也具有独立意义。

二、理性价值实现的文化基础行政程序制度理性价值的实现不仅需要合理的程序设计，还必须有相应的文化基础。在西方尤其在英美法系国家，行政程序制度之所以备受重视，主要是源于这些国家对自然法的信仰，对理性的崇尚，源于其深厚的自由主义的理性文化传统。英国早在1215年的《自由大》中就确立了自然公正原则，该第39条规定：“自由民非依据国法予以审判者，不得逮捕或禁锢，也不得剥夺其财产，放逐外国，或加以任何加害”。美国立宪继承了英国的自然公正精神，联邦宪法修正案第5条规定：“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由、财产。”宪法修正案第14条规定：“任何州不得未经正当法律程序而剥夺任何人的生命、自由、财产。”美国联邦法院一位大法官说：“程序公正与规范是自由不可或缺的内容。苛刻的实体法如果公正地、不偏不倚地适用是可以忍受的。”另一位大法官说：“自由的历史很大程度上是遵循程序保障的历史。”[4]（P93-94）

行政程序制度理性价值在我国的实现需要超越文化上的障碍。我国传统文化是以儒家思想为基础的伦理文化。儒学的全部内容，不外乎用道德感化和仁政措施来实现“人之所以为人”的社会目标。儒学的最高理想是这样一幅社会蓝图：人们各有不同的地位和责任，并依血缘链条传递下去：君君、臣臣、父父、子子等。这就是与天地同理，与万世同久的礼。在礼的制约下，人们有亲疏而无纷扰，有尊卑而无争斗，彼此相安无事。[5]（P700）伦理文化强调的是身份和等级，有权就有理，追求的是道德理性而非工具理性，因此，在传统文化中程序没有生长的基础，这也造就了我国重实体而轻程序的法律传统。程序是用来说理的，伦理文化只强调服从，不需要说理，当然也就不需要程序。虽然一百多年来在西方文明的撞击下，我国传统文化有了很大转型，但伦理文化仍盛行于国家管理之中，“官本位”仍有很大空间，对掌权者的崇拜远胜于对法律规则的服从。在此文化环境里，即使存在行政程序规则的完美设计，也常会被实践扭曲，行政程序制度的理性价值极易消失于伦理文化之中。

三、理性价值实现的社会基础行政程序制度理性价值的实现还必须有与之匹配的社会基础，即依赖于国家治理模式、社会结构、法律机制和司法制度等。行政程序制度不能孤立存在，需要社会的认可和包容，否则，行政程序制度的理性价值也就永远只能是学者们的空想。以下从四个方面分析行政程序制度运行的社会基础：第一是行政程序制度的适用范围。行政程序制度是交涉过程的制度化。交涉是平等地讨价还价的过程，过多的讨价还价会影响政府的权威，而我国又在进行政府主导下的改革，需要强化政府的权威，这里存在着程序正当性和管理正当性的冲突。程序正当性要求减少政府的权威，而政府权威的弱化会影响政府在改革中的主导地位，引发管理正当性危机。可见，行政程序制度的推行要考虑政府对经济和社会的有效控

制。为了维护社会的稳定，行政程序制度的适用范围只能逐步扩展，尤其是重大决策程序需要慎行。

第二是行政程序中的交涉主体。在决策类程序中，交涉主要发生在政府和市民社会之间。现代社会的个人力量微弱，难以独立与政府对峙，只有成熟的市民社会，通过社会组织或利益团体与政府交涉，才能有效与政府抗衡。市民社会的多元权利可以有效分解国家权力，遏制公权力的专断。[6]（P157）在我国，由于市民社会不成熟，社会自治欠发达，因而，决策程序的交涉主体缺失，这会极大影响决策程序理性价值的实现。在裁决程序中，交涉主要发生在政府和个人及个人的延伸体之间，个人及延伸体对裁决程序的参与，可以有效限制行政权力的恣意。

第三是行政程序制度的成本和效益。如果能在行政程序之外用比较低廉的成本解决问题或者通过行政程序解决问题后还将在别的方面付出代价，行政程序制度都将难以有效发挥作用。我国目前仍处在社会转型之中，法律制度并不健全，传统的管理与现代的管理并存，这无疑会影响行政程序制度的成功运作。另外，行政程序自身也存在成本和效益问题。过高的程序成本会使社会背上沉重的负担。

第四是行政程序制度的保障。在西方国家，行政程序制度运行中的种种偏差往往靠司法机制纠正，司法制度也就成为行政程序制度理性价值实现的最后屏障。我国由于理性文化缺失，市民社会不发达以及传统集权治理模式的影响，行政程序制度更需要司法的保障。但我国的司法制度同样不成熟，司法力量单薄，难以保障行政程序制度理性价值的实现。

以上分析看出，我国行政程序制度有效运行的社会基础并不牢固。单凭行政程序规则的完美设计来期盼其理性价值的实现，带有相当的理想成分。

四、结论

在法治社会，行政程序制度具有独特的理性价值，这是由其所具有的工具理性和沟通理性决定的。但该理性价值的实现除了需要设计精细的程序规则外，还需要相应的文化和社会基础。法律制度不能超越于文化和社会之外，这自然也适用于行政程序制度。目前，行政程序立法的呼声很高，行政法学界更是倾尽全力进行研究，在此时刻，保持清醒的认识尤为重要。缺乏文化基础和社会环境的支撑，行政程序制度的理性价值能在多大程度上实现以及在我国现行条件下如何确保行政程序制度理性价值的实现，都需要认真地研究和探讨。

参考文献：

[1]陈润华。刑事审判原理论[M].北京：北京大学出版社，1997.

[2]应松年。行政程序法立法研究[M].北京：中国法制出版社，2001.

[3]章剑生。行政程序法基本理论[M].北京：法律出版社，2003.

[4]威廉·韦德。行政法[M].徐柄，等译，北京：中国大百科全书出版社，1997.

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「关键词行政程序立法

一、引言

行政程序法同刑法、民法、刑事诉讼法和民事诉讼法一样，主要不是作为分散的行政程序法律规范的总称，而是作为一部集中系统的大型法律文件的名称。一个国家如果只有分散的行政程序法律规范而没有一部以“行政程序法”命名的集中系统的法典性的大型法律文件，通常不被认为已经制定了行政程序法。

制定行政程序法，是上世纪初以来世界许多国家越来越普遍的立法现象。20世纪初，西欧一些国家首先制定行政程序法；20世纪中期，美国制定了联邦行政程序法，对其他国家行政程序法的发展产生了很大影响；特别是20世纪后期，更多的国家制定了行政程序法。[①]

行政程序法的兴起和发展在人类政治文明、制度文明进步史上的意义非同寻常。从对国家权力进行约束的意义上讲，人类政治文明、制度文明的进步表现为三次“浪潮”。第一次浪潮是法律的出现。在这次浪潮中，法律并不对国家权力的来源进行约束，而且法律本身充满着不平等，但法律的出现毕竟意味着国家权力运行方式的确定化、有序化，对国家权力有了源自它本身的适当约束。第二次浪潮是现代宪法的出现。在这次浪潮中，法律实现了对国家权力来源的约束，一切不合法的国家权力不被法律所承认，为建立平等公正的法治扫除了政治障碍，奠定了制度基础，对国家权力有了根本性的约束。第三次浪潮就是行政程序法的出现。这一次浪潮不满足于对国家权力的总体约束，而是进一步对国家权力的行使过程（主要是行政过程）进行具体的约束。毫无疑问，第三次浪潮要以第二次浪潮为前提，否则就不可能出现第三次浪潮，但它并不从属于第二次浪潮，而是有其独立的不容忽视的历史地位。行政程序法所构建的是国家权力行使过程中全方位的民主化和法治化，因而它是适应当代政治、经济、社会生活的必然的法律现象，这已为相关的学界所公认。[②]

早在上世纪80年代后期我国起草行政诉讼法的过程中，就有过起草我国行政程序法的设想和建议。最近十几年，对于我国是否应当尽早制定行政程序法的问题进行了许多讨论。有的专家学者主张先分散地制定各类行政行为的程序法，待条件成熟后再制定统一的行政程序法，也有的主张尽快制定统一的行政程序法。现在，人们更加普遍认识到，我国的民主和法制建设已经为制定行政程序法提供了充分的条件，我国政治文明的发展向行政程序法提出了迫切要求，社会生活中发生的许多问题都需要通过完善行政程序的法制化来解决。今天，摆在我们面前的任务，已经不是探索“要不要”制定、“什么时候”制定行政程序法，而是“怎样”制定行政程序法。

制定行政程序法涉及几个基本问题，一是对我国行政程序法的各个立法目的之间的关系要有一个明确的界定，处理好保障公民程序性权利与提高行政效率之间的关系；二是对我国行政程序法的结构要有一个基本的考虑，处理好行政程序法与各类行政行为的程序性规定之间的关系；三是对行政程序法律关系主体的规定要有一个适当的原则，处理好行政程序法与行政组织法的关系，既要避免把行政组织法的内容规定到行政程序法中来，也要避免以内部程序为理由妨碍公民程序性权利的实现；四是对行政程序法中的实体性规定要有一个正确的认识，使实体法与程序法互相依托、融为一体；五是对行政程序法与行政复议法、行政诉讼法之间的关系要有一个合理的把握，使三种程序法形成有机的衔接。这几个基本问题对于制定行政程序法是不可回避的。本文旨在对这些基本问题谈一些初步的看法。

二、保障权利与提高效率并重及其体现方式

法律的立法目的常常不是单一的，许多法律都有两个甚至多个立法目的。如果各个立法目的之间存在抵触的可能性，就需要明确界定它们之间的关系，这被称为法律的“目标模式”。确定法律的目标模式非常重要，它决定着一部法律的主要制度安排，并且影响着这部法律每一项具体的制度安排。所以，把目标模式称为某部法律的“灵魂”，并不过分。

行政程序法主要有两个立法目的，一是保障公民程序性权利；二是提高行政效率。[③]这两个立法目的存在着互相抵触的可能性，保障公民的程序性权利，可能影响行政效率，为了提高行政效率，公民的程序性权利就要在一定情况下和一定程度上加以“克制”；提高行政效率也会影响对公民程序性权利，为保障公民的程序性权利，行政效率也要作一定的“牺牲”。“克制”也好，“牺牲”也好，都不能没有限制，要有一定的度，因此，对行政程序法的两个立法目的之间的关系需要加以明确，确定行政程序法的“目标模式”。根据对各国行政程序法的研究，行政程序法主要有两种立法模式，一种是“权利模式”，侧重保障公民的程序性权利；另一种是“效率模式”，侧重提高行政效率。

近几年，我国行政法学界对我国行政程序法的目标模式作了很多研究，得到比较广泛认同的主张是，我国行政程序法既不应采取侧重保障公民程序性权利的“权利模式”，也不应采取侧重提高行政效率的“效率模式”，应当采取“权利效率并重模式”。即在设计各种程序制度时做到两种立法目的兼顾，既要有利于保障公民程序性权利，又要有利于提高行政效率。[④]

这里要讨论的问题是，在制定行政程序法时怎样体现这个模式，这个问题至今还未有深入研究。

一般地分析，在立法时体现法律的目标模式可以有三种办法，第一个办法，把目标模式同立法目的写在同一个条文中，用以表明各个立法目的之间的关系；第二个办法，把目标模式作为一项基本原则，与法律的其他基本原则规定在一起，用以指导这部法律的实施；第三个办法，在规定每一项程序制度时都充分考虑如何体现法律的目标模式。

用前两个办法来体现行政程序法的目标模式都不可取。首先，目标模式在性质上不是立法目的，而是对各个立法目的之间关系的确定，因而不宜作为立法目的的组成部分来规定。其次，目标模式在性质上也不是行政程序法的基本原则，因为行政程序法的基本原则是关于行政主体与相对人在行政活动中的程序性权利义务的原则性规定，而不是关于立法目的之间关系的原则性规定，因而目标模式也不能当作基本原则来规定。再者，采用前两个办法还可能引起实施过程中的问题。设想在行政程序法的立法目的或基本原则中列条规定“保障公民权利与提高行政效率具有同等重要的意义”，如果在具体的制度设计中不对权利与效率的冲突作出具体的规定，就等于把这种冲突交给法律的实施者去解决，成为立法的“遗留问题”；如果在具体的制度设计中对权利与效率的冲突作出具

体规定，又会因为同时存在着原则性规定而给法律实施者提供用原则性规定否定具体规定的可能性，反而给法律的实施造成不必要的混乱。

所以，在制定行政程序法时，应当采用第三个办法，就是把“权利与效率并重”作为立法者的指导思想，在设计具体制度时逐个地解决权利与效率之间可能发生的冲突，这样才能使“权利效率并重模式”落到实处。也就是说，目标模式应当是立法者经过深入研究形成的立法精神，它不是立法目的，而是立法者对立法目的之间关系的处理原则；它也不是法律的基本原则，而是立法者处理各项原则之间关系的基本思路。因此，目标模式应当体现在每一项制度设计中，而不是把它直接以条文方式写出来。

至此，我们还应当作进一步思考：在设计行政程序法的每一项制度时，应当怎样具体地体现“权利效率并重模式”？具体的说，可通过以下方式：

第一，通过程序制度的“多样化”体现“权利效率并重模式”。所谓“多样化”，就是为同一个程序行为设计两个甚至多个程序制度。比如听证，可以设计正式听证和非正式听证两种听证程序制度，这样，可以用正式听证保障公民的程序性权利，也可以用非正式听证提高行政效率。再比如送达，可以设计直接送达、邮递送达和公告送达；可以设计由相对人签字的送达和无须相对人签字的公证送达。总的来说，各种程序制度都可以设计正式程序和简易程序两种形式，既为保障公民权利提供途径，也为提高行政效率创造条件。

第二，通过程序制度的“具体化”体现“权利效率并重模式”。所谓具体化，一是指各种程序制度本身的规定要具体，二是指关于程序制度适用的规定也要具体。特别是，如果关于程序制度适用的规定不具体，那么程序制度的多样化就会形同虚设。在正式程序和简易程序并存的情况下，要具体规定在何种情况下适用正式程序，何种情况下适用简易程序，这样有利于避免行政机关不适当地选择简易程序，以保障公民的程序性权利；同时也有利于避免公民不适当地要求行政机关适用正式程序，以提高行政效率。

第三，通过程序制度的“递进化”体现“权利效率并重模式”。所谓递进化，就是使程序制度层层递进、环环相扣，前一个程序制度为后一个程序制度创造条件、奠定基础，后一个程序制度使前一个程序制度实际有效、决不落空。这样就可根据行政活动的具体情况，在前一个阶段、环节上侧重提高行政效率，而在后一个阶段、环节上侧重保障公民程序性权利；或者倒过来，在前一个阶段、环节上侧重保障公民程序性权利，而在后一个阶段、环节上侧重提高行政效率，从而使行政程序在整体上实现权利与效率并重。

可以相信，用以上三种主要方式来体现“权利效率并重模式”，可以使保障公民权利与提高行政效率两个立法目的都得到比较充分的实现。

三、行政行为的多样性与行政程序法的总分式结构

行政程序法与诉讼法一样，都是程序性法律。程序具有“时间性”这一基本特征，它对程序性法律的结构产生重要影响，使程序性法律在结构上基本按照“时间流程”安排各项程序制度，形成以时间为主线的“线性结构”。刑事诉讼法和民事诉讼法都是这样。行政程序法作为程序性法律，在结构上也应当考虑到程序的时间性，也应当采用这种“线性结构”。但是，行政程序法与诉讼法又有不同之处。诉讼法通常只规定某一种诉讼行为的程序，比如刑事诉讼法只规定刑事诉讼行为的程序，民事诉讼法只规定民事诉讼行为的程序，而不把各种诉讼程序规定在同一部诉讼法中。这样，诉讼法在结构上不需要考虑两种以上诉讼行为程序之间的关系。行政程序法则不同，它把各种行政行为的程序规定在同一部法律中，包括行政规范、行政规划、行政指导、行政合同等各种行政行为的程序制度。这样，行政程序法在结构上就不能只考虑程序的时间性，还要考虑各种行政行为之间的关系。这是制定我国行政程序法在结构上必然要遇到的一个重要问题。

据上所述，行政程序法的结构大致有三种选择：第一，并列式-按照行政行为的类别确定行政程序法的基本结构。整个行政程序法分为若干部分，每一部分为一种行政行为的程序，各个部分内部采用线性结构，但整个行政程序法不是线性结构，而是并列结构。这种结构的特征是以行政行为的类别为结构基础，程序的时间性从属于行政行为的类别。第二，总括式-打破行政行为的类别界线，按照行政程序的时间性确定行政程序法的基本结构。这种结构与诉讼法的结构十分相似，其特征是以程序的时间性为结构基础，行政行为的类别从属于行政程序的时间流程。第三，总分式-行政程序法分成两大部分，上半部分采取总括式，下半部分采取并列式。这种结构的特征是兼采上述两种方式，既作通则性规定，也作分则性规定，能统则统，不能统则分。我国行政程序法应当采用哪一种结构方式，下面作一些更为深入的分析。

第一，并列式结构不可取。这种结构使行政程序法像一部各类行政行为程序法的“汇编”，由于各类行政行为的程序有许多共性，因而这种结构使许多程序制度在同一部法律中大量重复，整个法律冗长、拖沓。表面上看，这种结构似乎有一个优点，就是各类行政行为的程序自成一体，方便法律的实施。但这个优点完全可能被法律的冗长、拖沓抵销掉。所以，世界各国行政程序法基本上都不采取这种结构方式。

第二，总括式结构也有不足。这种结构对各类行政行为共有的程序制度进行归纳重组，显然能够克服并列式结构冗长、重复的缺陷，使行政程序法结构简洁、条理清晰。但它不能兼顾各类行政行为特有的程序制度，为此，各类行政行为还需要另行制定程序性法律，使行政程序法仍然不能充分发挥作为行政程序法典的作用。

第三，总分式结构是较好的选择。其一，总分式结构能够充分体现制定集中系统的行政程序法的必要性。行政活动复杂、多样，为了实现行政法制的统一，应当力求使行政行为统一起来。由于在实体上实现行政行为的统一十分困难，各国主要谋求在程序上实现行政行为的统一。行政程序法担负着这个重要使命，它要在程序上实现行政行为的统一性。采用总分式结构，以通则性程序制度为主体，就能使行政程序法不负这一使命。其二，总分式结构能够较好地处理行政程序法与各类行政行为法的关系。行政程序法并不能取代各类行政行为法，因为各类行政行为法还需要规定各自的实体规范以及特有程序规范。如果行政程序法不能与各类行政行为法有机地衔接起来，整个行政法体系依然是松散的。总分式结构通过适当的分则性规定可以起到与各类行政行为法衔接的作用，使行政法体系形成一个有机整体。其三，从根本上讲，总分式结构是行政法体系对行政程序法的必然要求。行政程序法在行政法体系中处于基本法律的地位，它与各类行政行为法形成“扇形”结构关系。体系的结构关系必然影响法律内部的结构，处于基本法律地位的行政程序法因此而有必要采取总分式结构。所以，总分式结构被大多数国家的行政程序法所采用。

总体上认识总分式结构的合理性并不困难，但是，如何具体地构建总分式结构，还需要作进一步研究。主要研究两个问题：

第一，如何设计通则性规定。从理论上讲，通则性规定应当“跳出”各类行政行为，另行设计适用于各

类行政行为的程序制度。但是，在具体立法中，许多国家和地区的行政程序法却以行政决定程序为主线设计通则性规定，这应当引起我们的注意和思考。在各类行政行为程序中，行政决定程序最具代表性。一是它最具完整性，行政决定基本上涉及行政活动的全过程；二是它具有终极性，行政决定能够穷尽行政活动所能做的行为；三是它具有具体性，行政决定能够对相对人的权利义务产生具体的影响。所以，以行政决定程序作为通则性规定并不妨碍制定通则性规定的目的。而且，以行政决定程序作为通则性规定还可以避免在分则性规定中对行政决定程序再行规定，避免条文的重复。因此，以行政决定程序作为通则性规定是设计通则性规定应当考虑的一个重要方案。当然，这种通则性规定只能是各类行政主体在作出行政决定时都应遵循的最基本的程序制度。或者是各类行政主体在作出行政决定时的最低程序要求。简单说，这也就是正当程序的基本要求，任何行政决定都不得违反正当程序要求。

第二，如何把握分则性规定的限度。行政程序法要包含行政规范、行政规划、行政指导、行政合同等各类行政行为的程序制度，作为行政程序法的分则性规定。但是，这些行政行为有的已经制定相关的专门法律，有的将来可能制定专门的法律，行政程序法对这些行政行为的程序不能不规定，但又不能规定得过多，否则就会与专门的法律重复，这就需要把握一定的限度。从各国行政程序法的经验和我国其他法律处理类似问题的做法来看，可以以三种规定为限。一是原则性规定，即在行政程序法中规定可作为专门法律的基本原则的规定；二是接口性规定，即在行政程序法中规定引据性条款，作为与专门法律的衔接；三是补缺性规定，即在行政程序法中只对一些需要法律作出规定，但又不可能制定单行法的重大的基本程序制度作出规定，其他程序制度则由专门法律规定。

四、内部程序的外化与外部程序的内化

从是否涉及相对人程序性权利义务的角度，行政程序分为内部程序和外部程序。内部程序不涉及相对人程序性权利义务，仅对行政机关适用；外部程序涉及相对人程序性权利义务的规范，适用于行政主体与相对人双方。行政程序法除了规定外部程序以外，要不要规定内部程序？目前，不少学者认为行政程序法应当规定内部程序，[⑤]而且迄今没有看到与此相反的意见。

分析其他国家和地区行政程序法是否规定内部程序的做法，可概括为两种情况。一种是“外部程序型”，只规定外部程序不规定内部程序。采用这种类型的国家比较少，主要是美国、日本和瑞士。另一种是“外部与内部并存型”，既规定外部程序，也规定内部程序。采用这种类型的国家有德国、奥地利、西班牙、葡萄牙、我国澳门地区和台湾地区等。[⑥]由此看来，在行政程序法中规定内部程序的做法占多数。

应该说，行政程序法规定内部程序是必要的。其一，从总体上讲，内部程序是外部程序的前提或基础，不规定内部程序，外部程序无法展开。比如，行政程序的启动有两种情况，一种是行政主体依相对人的申请启动，一种是行政主体依自己的职权启动。无论哪一种方式，都要以行政主体的存在为前提或基础。而很多行政主体是通过内部程序建立的，没有关于行政主体成立的内部程序，外部程序便没有前提或基础。所以，正如民法要对民事主体作出规定一样，行政程序法也要对行政主体作出规定。其二，内部程序和外部程序并无严格的界限，它们常常随着具体情况发生转化或渗透，内部程序可能转化外部程序，外部程序可能渗透到内部程序中去。比如行政机关内部的会议纪要，从理论上似应属于内部程序，但在有关行政信息公开的程序制度中，或者在有关制定行政规范的程序中，很可能属于涉及相对人权利义务的“外部”程序。又如调查，一般来说属于影响相对人权利义务的外部程序，但它显然会渗透到行政主体内部，比如对行政机关工作人员进行调查时的人数作出规定。其三，许多内部程序都存在着间接涉及相对人权利义务的可能性。比如，行政机关之间的相互关系对相对人权利义务就有影响，如果行政机关之间不能很好地协调，互相推诿或者互相争抢管辖权，就可能对相对人产生不利影响。因此，在行政程序法中应当对内部行政程序加以规定。

但是，行政程序法对内部程序应当规定到什么程度？是不是要把行政组织法的内容都规定到行政程序法中来？这个问题应当进一步研究。对此，似应从以下两个方面把握：

第一，注意外部程序的内化。这是行政程序法需要规定内部程序的第一种情况，为了外部程序的有效进行而规定内部程序。前面已经提到，外部程序在许多情况下需要以内部程序作为前提或基础，。行政程序法关于行政主体的规定基本上属于这种情况，主要包括行政机关的设置、合议机关的合议制度、行政机关相互间的关系、行政机关的管辖权、行政授权、行政委托等。行政程序法对这些内容加以规定以后，这些内容在性质上并不改变，依然属于内部程序，它们只是因为外部程序的需要而在行政程序法中加以规定，是外部程序向内部程序提出的规范要求。有些内容纯属行政组织法的范畴，不应当在政程序法中规定，比如行政机关的编制等级和编制员额、内部机构的设置、内部呈批程序、公务员制度等。这些内容要不要规定到行政程序法中来，在立法时比较容易把握，较难把握的主要是行政机关的职权范围。实际上，行政程序法不应当规定具体行政机关的职权，它只应当规定行政机关不得超越职权进行管辖，为了防止行政机关超越职权，可以进一步规定相对人有权合理怀疑行政机关超越职权，有权通过一定的程序实现对行政机关是否超越职权的监督。

第二，注意内部程序的外化。即当内部程序影响相对人权利义务时，行政程序法应当对这种内部程序加以规定。比如，行政机关派出执行调查的人数，看起来是一个内部程序，但是由于这种内部程序涉及相对人权利义务，便应当在行政程序法加以规定。再比如，听证主持人的确定，看起来也是一个内部程序，但它对相对人权利义务的影响很大，因而各国行政程序法都对此予以规定。在规定外部程序制度时，会在许多环节上涉及到内部程序，由于外部程序的需要，有关的内部程序便外化为外部程序。这些内容在行政程序法中规定之后，其性质发生了变化，从内部程序转化为外部程序。发生转化的原因是因为它们影响到相对人的权利义务。在制定行政程序法时，显然应当时时注意这个问题。实践中，内部程序外化最严重的情况发生在我国的审批程序中。行政机关内部各处室的分工，常常转化为对外的独立审批权，要相对人自己逐个盖章；一级政府内的各个职能部门，更是各争自己的审批权。内部程序外部化的结果，就使一项许可经常要盖几十以至几百个章，严重影响公民权利，也影响行政效率。不过这要通过行政许可法解决。

五、实体规范与程序规范的互相依托

行政程序法除了规定程序规范外，要不要规定实体规范？这也是制定行政程序法应当研究的基本问题。其他国家和地区的行政程序法在这个问题上做法不一，大致分为两种类型。一类是“程序型”，行政程序法只规定程序规范，不规定实体规范。属于这种类型的国家主要有美国、瑞士、日本、韩国等。另一类是“程序与实体并存型”，行政程序法不仅规定程序规范，还规定实体规范。属于这种类型的以联邦德国为代表，包括奥地利、西

班牙、荷兰、葡萄牙、我国澳门地区和我国台湾地区等国家和地区。[⑦]

有的学者阐述了行政程序法应当规定实体规范的理由。一是认为，程序法中规定实体规范的做法在我国立法实践已有先例，比如《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政处罚法》等，属于程序法，但其中也不乏实体规范。二是认为，实体规范作为程序法的补充，不但不会改变程序法的根本属性，反而更有利于程序法价值的实现。三是认为，行政实体法有很多重要原则和内容来不及立法，这些原则和内容是行政程序法起码的前置内容或先决条件，若不在行政程序法中作出规定，行政程序法就得不到应有的支撑。由此得出结论，行政程序法主要规定程序规范，但同时还要规定一些必要的实体规范。[⑧]

我同意行政程序法应当规定实体规范的主张，但上述有些理由不尽妥当。我认为，在行政程序法中规定实体规范，并不是作为程序法的补充，也不是作为权宜之计，而是作为行政程序法应有的组成部分；行政程序法中的实体规范具有特定的性质和一定的范围，在制定行政程序法时要认真把握。

首先，要正确区分程序规范和实体规范，不要误将程序规范当作实体规范。一些论说中把关于行政行为、行政合同效力的规定称为实体规范，这就扩大了实体规范的范围，误将一部分程序规范当成了实体规范。比如说，在行政程序法中很可能规定这样两个条文：一是“行政决定自行政决定书送达当事人之日起发生效力”；另一个是“行政决定的履行构成犯罪的，行政决定无效”。这两条规定都是关于行政行为效力的，但并非都属于实体规范，只有后一条才是实体规范，而前一条应当属于程序规范。区分程序规范与实体规范的标准在一般情况下比较容易掌握，程序规范是关于行政主体和相对人在行政活动过程中的权利义务的规定，实体规范是关于行政主体和相对人在行政活动发生前或完成后的权利义务的规定。但是，当一条规范所规定的内容在时间上刚好处在行政活动过程的开始或结束处，就比较难以认定它是程序规范还是实体规范。这时，我们应当慎重对待，仔细鉴别。

其次，行政程序法中的实体规范与其他行政管理法律中的实体规范在性质上有重大区别，不能混为一谈。在治安管理法、土地管理法、森林管理法、交通管理法等各类行政管理法律中有许多实体规范，这些实体规范所针对的对象是相对人的行为，所规范的内容是相对人应受管理行为的构成要件。即使在行政处罚法这样的在很大程度上也对行政行为本身进行规范的法律中，针对相对人行为、对相对人行为的构成要件作出规定的实体规范也占很大比例。而行政程序法则不同，它完全不规定针对相对人行为的实体规范，只规定关于行政行为本身构成要件的实体规范。这样的实体规范如果另行制定法律加以规定，既没有必要，也不符合逻辑，它们完全应该是行政程序法的组成部分。

再次，程序规范与实体规范有时十分紧密地联系在一起，这时，如果在立法上人为地把它们割裂开来，反而有害。比如，行政程序法很可能作这样的规定：“具有下列情形之一的，行政决定无效：（一）行政机关无权作出该行政决定的；（二）行政决定严重违反法定程序的；（三）行政决定的内容不可能实现的；（四）行政决定的履行构成犯罪的；（五）行政决定的内容违背公共秩序与善良风俗的。”其中前两项是程序性的，后三项是实体性的，它们十分紧密地联系在一起，如果把它们分开，硬把后三项规定到其他法律中去，其结果之荒唐可想而知。

以上分析表明，在一定范围内的特定性质的实体规范是行政程序法的必要组成部分，制定行政程序法时必须将之置于我们的视野之内。

六、行政程序与复审程序的有机衔接

行政复议和行政诉讼都是相对人在对行政行为不服时寻求救济所遵循的程序，可以将其统称为“行政复审”。绝大多数有关行政行为的法律都要考虑行政行为与行政复议和行政诉讼的关系，行政程序法作为规范行政行为程序的基本法律，更应当处理好行政程序与行政复议和行政诉讼的关系。

各国行政程序法处理行政程序与行政复议和行政诉讼的关系有两种做法，一是把行政复议和行政诉讼的程序制度直接规定在行政程序法中，不再另行制定行政复议法和行政诉讼法；二是另行制定行政复议法和行政诉讼法，行政程序法只规定行政程序与行政复议和行政诉讼相衔接的条款。采取第一种做法的主要是美国行政程序法，其他大多数国家的行政程序法都采取第二种做法。我国行政程序法不宜采用第一种做法，而应借鉴第二种做法，主要理由是：第一，我国已经制定了行政复议法和行政诉讼法，没有必要因为制定行政程序法而废止这两部行之有效的法律；第二，行政程序法与行政复议法和行政诉讼法分开，更符合我国的情况。我国法律体系的建构与大陆法系相似，比较注重对法律关系的分析，根据法律关系的不同而制定不同的法律。行政复议和行政诉讼同行政程序在法律关系上有明显不同，不宜规定在同一部法律中。这样，衔接好行政程序与行政复议和行政诉讼的关系便成为我国制定行政程序法需要考虑的一个重要问题。

行政程序与行政复议和行政诉讼的衔接主要有两个方面：第一，程序起止上的衔接。行政程序法的有关规定可以成为行政复议和行政诉讼开始的条件，比如行政复议机关在何种情况下可以启动复议程序，法院在何种情况下可以受理行政案件，需要依据行政程序法的有关规定。关于这种条件的规定就成为行政程序与行政复议和行政诉讼的衔接处。第二，判定依据上的衔接。行政程序法的规定成为行政复议和行政诉讼中对行政行为的合法性进行判定的依据，比如在行政复议或行政诉讼中判定一个行政行为有效还是无效，需要依据行政程序法的有关规定。这样，行政程序法中影响到行政行为有效性的各种规定实际上都有可能影响行政复议和行政诉讼，这些规定实际上也就成为行政程序与行政复议和行政诉讼的“宽泛”的接口。

根据以上分析，在制定行政程序法时一定要从行政复议和行政诉讼的角度对有关规定进行审视，考察行政程序法的有关规定是否有利于行政程序同行政复议和行政诉讼的衔接，既要避免从行政程序进入行政复议和行政诉讼时出现不应有的障碍，影响对相对人权利的保护；也要避免过早从行政程序进入行政复议和行政诉讼，影响行政主体充分行使行政职权；还要避免行政复议和行政诉讼中缺乏行政程序法应当提供的判案标准。总之，要加强法律之间的协调性，使行政法制形成一个“统一场”。

七、结语

制定行政程序法需要考虑的问题很多，除了上面探讨的这些问题以外，还有许多重要问题有待研讨，比如听证制度、行政程序法律责任制度、各类行政行为的主要程序制度等。但是上述探讨的几个问题是影响这一立法活动全局的、首要的基本问题。考虑这些问题，一要借鉴外国有益的做法；二要以我国的情况为基础；三要注意理论创新。各国现有的行政程序法基本上可以分为两类，一类以美国为代表，一类以德国为代表。这两类行政程序法有共性，有许多共同的原则和制度，但是两者的区别也比较大。我国的行政程序法在总体上不宜仿照美国行政程序法，因为从我国国情看，没有英美法系的法律文化传统、制度环境和社会心理环境。我们总体上适宜借鉴大陆法系国家的行政程序法

，但同时也要博采众长，借鉴美国行政程序法对我国有益的制度，比如听证制度。制定行政程序法是推进我国行政法制建设的重大立法活动，在这一立法活动中，行政程序法理论一定会同时得到深入发展。

参考文献：

[①]例如，1925年，奥地利国会通过《普通行政程序法》，对欧洲大陆生产了重大影响。1928年捷克公布有关行政程序的行政命令，波兰制定行政程序法。1930年，南斯拉夫制定行政程序法。德国当时虽然没有制定行政程序法，但各邦掀起了制定行政程序法的热潮。见应松年主编：《行政程序法立法研究》，北京：中国法制出版社，2001年3月版，第29页。

[②]根据我国学者现有的研究，行政程序法的兴起和发展有三次：第一次是20世纪20年代至二战；第二次是二战至20世纪90年代；第三次是20世纪90年代至今。参见同上，第203页。

[③]学者提及的行政程序法立法目的通常有三个，一是保障公民权利，二是提高行政效率，三是防止行政机关滥用权力。其中第三个目的在逻辑上和实践中均可以被前两个目的吸收，因而提两个目的就足矣。所以，学者们在进一步讨论立法目的之间的关系时，通常把第三个目的放在一边，只讨论前两个目的之间的关系。参见同上，第156—176页。

[④]姜明安：《我国行政程序立法模式选择》，载《中国法学》（京）1996第5期。

[⑤]邢鸿飞：《行政程序立法中的三组关系》，载《法学》（沪）2002第9期。

[⑥]王万华著：《行政程序法研究》，北京：中国法制出版社，2000年版，第143—147页。

篇4

关键词：政府规制有线数字电视自然垄断国家产权

有线电视的数字化已是当今世界电视发展的一大趋势。在有线数字电视的发展中，政府规制是一个相当重要的因素。本文将探讨对我国有线数字电视进行政府规制的必要性，政府规制的现状以及完善措施。

一、政府规制的必要性

有线数字电视的政府规制，即政府运用法律或行政手段对有线数字电视进行管理和控制，以克服或弥补市场机制在资源配置上的失灵，保证市场利益的合理分配。规制的内容主要有内容、市场和技术等几个层面。在此我们重点讨论有线数字电视的市场规制，即政府对有线数字电视的市场进入，市场结构，市场行为，费率和技术标准等的规制，不包括政府对内容的规制。

政府对有线数字电视进行规制，主要基于以下理由：

1.有线电视的自然垄断属性要求政府规制

有线电视被公认为具有很强的自然垄断属性。自然垄断产业需要巨大投资，且需要通过较长周期才能逐渐获得回报，沉淀成本大，对企业的经济实力要求高，但一旦运营，容易取得规模经济效益。有线数字电视的整体平移，规模大，资金消耗大，这就要求政府对有线数字电视的市场进入制定管制政策，以保证自然垄断产业的规模经济；有线数字电视的自然垄断属性容易带来另一个后果，即生产的低效率和分配的低效率。垄断企业可能凭借其垄断地位制定高于平均成本的垄断高价。这就要求政府出台有利于市场竞争的政策，放松市场进入的门槛。在产业发展的不同阶段，政府应采取积极的措施，在规模经济和市场竞争之间取得平衡。美国有线电视发展的政府规制就是一个很好的例子。1992年的美国有线电视法尽管在法律上禁止某一地区有线电视的特许约定，但并不禁止或者说默认某一地区事实上的垄断。为了改变这种状况和增加市场竞争的力度，美国在1996年的《电信法》中打破了电信和有线电视的界线，允许电信业进入有线市场，刺激了有线电视市场的有效竞争。

2.新型的媒介业务要求政府规制

每一种新的媒介产业或新的媒介业务的出现，都必将对原有市场结构产生影响，给市场带来新的问题。这就需要政府和市场的共同参与，以确保媒介市场有序、良性地运行。美国有线电视才兴起的时候，与无线电视竞争，产生了许多矛盾，曾困扰着有线电视的发展。美国政府出台了一系列政策，如Must-CarryRule（有线电视系统有责任传输当地无线电视台的信号），较好地调节了二者的矛盾和平衡二者的利益，保证了有线电视的发展。

中国有线数字电视的开展，将导致原有市场资源的重新配置，势必对原有媒介市场产生一定影响，这就要求政府能发挥全盘宏观调控的作用，来预防或弥补市场的失灵；

有线数字电视的兴起，并不仅仅对市场结构产生影响，还在双向互动的平台上提供许多新的业务：如数字电视付费节目，影视作品的点播，游戏，股票交易，数据库等信息服务。这些新的服务的出现，需要政府针对种种市场行为出台相应的规制措施，来确保其发挥良好的市场效应和社会效应。

3.有线电视的国家产权要求政府规制

根据《有线电视管理规定》，我国的有线电视台由政府或机关、部队、团体、企业事业单位设立，个人不得申请设立有线电视台，且不得与境外机构或个人合资、合股设立有线电视台和建设、经营有线电视网。尽管我国媒介遵从市场规律，按照产业方式运作，追求市场效益，仍然是公共资源，需要求得市场效益和公共利益的平衡。这就需要政府在市场机制失灵出现恶性竞争和垄断时利用法律和行政手段进行规制，在保证社会效益的前提下收获最大的市场效益。

二、我国有线数字电视政府规制现状

我国有线数字电视的政府规制主要涉及到有线电视的一系列法规和新出台的有线数字电视法规。

1990年11月2日，国务院批准了《有线电视管理暂行办法》，于11月16日施行。我国有线电视事业由此走上了政府规制的轨道。广播电影电视部先后出台了一系列关于有线电视的行政法规和技术规划、标准，如《〈有线电视管理暂行办法〉实施细则》、《有线电视系统技术维护运行管理暂行规定》等。1994年2月3日，广播电影电视部了《有线电视管理规定》，将有线电视台分为行政区域性有线电视台和非行政区域性有线电视台。1999年11月，国务院办公厅转发了资讯产业部和国家广电总局的《关于加强广播电视有线网路建设管理的意见》（简称「82号文件）。2003年12月1日起实施了国家广电总局颁发的《广播电视有线数字付费频道业务管理暂行办法》（试行），2005年1月开始执行由国家发展改革委和国家广电总局的《有线电视基本收视维护费管理暂行办法》。此外，国家广电总局了《有线数字电视频道配置指导性意见》（暂行）等四项行业技术要求。

总的说来，我国有线电视和有线数字电视的规制在不断发展，但还存在着一些弊端：

1.规制的权威性不足

纵观我国的有线电视规制，主要以行政手段进行，由国家广电总局和其他管理部门颁发，而不是通过立法。这些条例的出台往往缺乏谨慎的考虑和长远的目标，经常更改，带有强烈的行政色彩。这就导致对有线电视乃至有线数字电视的规制缺乏足够的权威性和稳定性。比如2003年12月1日施行的《广播电视有线数字付费频道业务管理暂行办法》中第四章第三十五条关于有线数字电视的费率规定为：“付费频道的收费标准，由付费频道集成运营机构与付费频道开办机构、付费频道用户接入运营机构等相关运营机构按照国家有关物价管理的规定，共同协商确定，并报相关物价主管部门备案”。在一年后的《有线电视基本收视维护费管理暂行办法》第三条中重新规定：“有线电视基本收视维护费实行政府定价，收费标准由价格主管部门制定”，第十二条规定“制定或调整有线电视基本收视维护费收费标准应执行《政府价格决策听证办法》和《政府制定价格行为规则（试行）》有关规定”。虽然这一规制的更改避免了付费频道集成运营机构与付费频道开办机构、付费频道用户接入运营机构因利益分配的分歧导致的拖延，之后在全国范围内更举行了一系列政府举办的价格听证会，收到了较好的效果，但也暴露出我国有线数字电视规制不够科学和权威，给有线数字电视的推广带来了一定损失。

2.有线数字电视的规制缺失

在我国的有线电视规制中，存在着管制太笼统的问题，尤其是对有线数字电视这一新兴的电视业务，还缺乏细致的规定和相应的管理。比如2005年1月开始执行的由国家发展改革委和国家广电总局的《有线电视基本收视维护费管理暂行办法》，没有具体规定有线数字电视的基本收视维护费的构成，太过笼统。实际上有线数字电视的费用中应包含安装费、维护费以及频道节目费用。长期以来我国有线电视收取的费用主要是较为低廉的安装维护费，基本上不含节目费用。而有线数字电视的推行，意味着开始收取付费节目费用，目前尚没有法规对有线数字电视费用的构成以及不同费用的征收进行相应的规制；另外对有线数字电视的其他环节如全面实行有线数字电视后的多余频道如何处理分配也缺乏相应的规则。

三、我国有线数字电视规制的完善

目前我国各省市有线数字电视的推广正在全面展开，亟需完善现有的政府规制，以促使有线数字电视良性发展。《广播电视有线数字付费频道业务管理暂行办法》第一章总则规定“开展付费频道业务，应根据社会主义精神文明建设的要求，遵循社会主义市场经济规律和广播电视发展规律，按照产业方式运作，培育市场运营主体，实行成本核算，自负盈亏。”这实质上为我国有线数字电视的规制指明了方向，即政府在确保媒介所有权和公共利益的前提下对市场的结构、市场行为等方面进行规制以促进有线电视市场的有效竞争。

1.对市场结构的规制

一个合理的市场结构有利于形成有效竞争的市场。我国的有线与无线在2001年已经合并，加上其他行业不能进入，实际上没有形成有效竞争的市场结构。但我们看到政府在“十一五”规划中已经决定“加强宽带通信网、数字电视网和下一代互联网等信息基础设施建设，推进‘三网融合’。”“三网合一”意味着有线电视进入门槛的放松，电信可以进入有线电视，有利于形成有效竞争。因此，政府应有前瞻的眼光，对有线（数字）电视的市场结构进行立法，对市场准入的条件以及实施时间进行明确规制，使得有线数字电视市场形成合理结构。

2.对有线数字电视费用的规制

有线数字电视的费用是有线数字电视发展的重要因素。收取多少费用，怎样征收费用都应该有明确的政府规制。我国数字电视的推广一开始就以有线电视为切入点，征收的数字付费频道的费用对于长期以来只交纳基本的安装维护费的广大用户来说是个不小的负担。因此，除了“内容为王”，以丰富的内容来吸引受众外，还应该制定合理的收费，才能真正促进有线数字电视的推广。我国可以借鉴美国有线电视分级收费的方式，为受众提供可供选择的服务等级，收取从低到高的费用。在美国，1992年《有线电视法》依据不同的服务等级建立起相应的费率管制。基本服务级由政府参照FCC制定的规则进行管制，高级服务级由FCC制定规则并管理，按频道收费和计次收费不受管制。这样基本可以保证收费的合理。

对有线数字电视的营运资金扶持的政策规制由于有线数字电视承担了一定的公益的任务并且具有正外部性，政府理应有一定的财政扶持；再加上有线数字电视的整体转换需要大量的资金，运营商需承担很大的风险和压力。事实上目前有线数字电视推广的不如人意跟资金的紧缺有很大关系。因此，如何降低运营商的风险，保证足够的资金，政府应尽快出台相关的优惠扶持政策。具体来说一方面通过政府对有线数字电视事业进行补贴，另一方面降低贷款利息，以减轻运营商在机顶盒及其它环节上的巨大开支。2004年，国家广电总局与国家开发银行签了战略合作协议，由国家开发银行放贷扶持试点城市有线数字电视转换，目前也有个别省市政府出台了对有线数字电视的资金扶持政策，但力度仍然不够，仍缺乏一个国家的统一政策规制。

事实上，有线数字电视的发展还有多方面的规制要完善，如实行数字电视后多余频道的分配原则，服务的规范细则和惩罚的条例，以及技术标准的统一等，政府都应有一个清晰的思路，并尽量通过立法的手段加以规制。同时我们也要看到，有线数字电视是一个发展中的事业，需要政府在制定法规进行规制时有前瞻的眼光和不断调整的策略，在不同时期有针对性地进行管理，促进我国有线数字电视市场形成有效有序的竞争，做到社会效益与市场效益的双丰收。

参考文献

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「关键词行政法；特许；规制

一、问题的提出

根据行政许可法的规定，有限自然资源的开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等可以设定行政许可。这些事项，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。以这条规定为依据，社会中存在的大量有限公共资源，例如航空运输业、无线电频率使用以及城市水务、电力等领域，其利用与配置可设定行政许可。那么，这一领域的许可具有何种特点呢？其在许可过程中又会有哪些独特问题需要行政法学者关注呢？本文将试图对这些问题作出简要描述与勾勒。

二、特许与一般许可的差异

以我们较为熟悉的大陆法系为例，一般而言，会在其行政许可法中将特许与一般许可作出简要区分。例如，日本行政法学中，认为诸如电力、煤气等运输业，具有高度的公益性。因此，此类营业活动应获得国家的特别批准并在实施过程中接受国家的业务监督。特许是对国民设定其原本不拥有的权利或权利能力的行为。德国行政许可法中也有类似的规定，例如认为特许，即通过竞标程序授予申请人以独占性或者市场垄断性权利，特许合同条款中包含价格、质量等规制要求。授予程序的竞争性和行政规则要求统一于特许制度中。[1]当然，这是最为基本的一种概括性描述，下文将进一步加以概括。以下，我们大致将特许与一般许可的差异概括如下，从中我们可进一步发现特许存在的缘由。

1、作为基础的权利性质不同

这点正如前述，已有部分学者对此加以了讨论。例如有多位学者将我国的行政许可分为一般许可和特别许可。认为一般许可仅仅是对法律一般禁止的解除，而特别许可则是赋予相对人可以与第三人抗衡的新的法律效力的行为，是为特定人设定的新的权利和资格的行为[2]行政特许区别于普通许可的最重要法律特征是行政当局的申请人提供了一个完全的公法上的主体权利，例如建设一所医院，经营一个铁路企业。这种权利本来是为高权主体所承担的，并不为申请人所拥有的，所以特许是高权主体将自己拥有的权利的出让行为。特许不同于委托。特许是对权利的授予，许可和例外准许是对禁止的解除。他们之间只是在都需要得到行政当局同意的程序方面，有形式上的共同点。[3]例如驾驶许可、营业许可等属一般许可，而持枪许可、烟草专卖许可、品和的生产许可，都属特别许可。

2、特许与一般许可的目的不同

通常而言，特许往往通过拍卖、招标等方式，选择最适合者进入市场。在这一过程中，特许的目的在于考虑服务提供的质量及其价格，往往针对的那些资源稀缺或具有垄断性的行业，更多集中于对企业及其经济活动的规制。一般的事前许可其目的往往在于做出某种条件规定，以使被许可者能够满足某些提供服务或者产品的最低标准，[4]其更多的适用于社会性规制领域，例如食品安全、健康安全等设定的许可，其目的一般在于消除消费者与企业之间的信息不对称。

由于规制目标不同，使得一般许可的发放，往往只需要符合基本的资质要件即可获得相关许可。而在涉及到城市水、电、道路交通运输等方面的许可时，则往往在于通过竞争机制的引入，提高服务质量。例如，《市政公用事业特许经营管理办法》第二条中规定：“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或提供某项服务的制度。”从这条规定的陈述中，我们也可看出特许与一般许可在政府规制目的的选择上具有不同特点。

3、特许与一般许可存在的领域不同

尽管，我们不能从领域中直接判断该领域存在的许可为一般许可还是特许。但是，我们可以对此问题加以反向的思考，即大体上，特许与一般许可所存在的领域具有怎样的差异。

从目前我国特许存在的领域来看，其主要存在于有限公共资源的配置、有限自然资源的开发利用、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入领域。例如，城市供水行业及污水处理行业中存在的市政公用事业特许制度。自然资源领域中涉及到的资源开发许可证，如林木采伐许可证、采矿许可证、捕捞许可证、野生植物采集证等，均属于特许。大体而言，特许存在的空间往往为（1）自然垄断行业，例如传统的网络型公共事业领域；（2）高科技稀缺领域，例如广播频率的分布领域。（3）过度竞争领域，例如航空线路的分布以及城市公共交通路线的分配。这些领域与行政许可法第十二条第二款的规定范围大体一致。但行政许可法中的规定为“直接关系公共利益的特定行业的市场准入”，这种表述使得实践中可能使特许的范围扩大，将可充分竞争的行业纳入特许范围，人为制造新的垄断。[5]

仅仅在那些有自然垄断和资源稀缺特征的公用事业产业部门，政府特许经营的使用才可能是有效率的。除此之外的很多领域，则可能为一般许可存在的空间范围，这些领域往往因缺乏垄断性与资源稀缺性而成为可充分竞争的行业，进而不应简单的适用特许模式。此外，即使在一个有自然垄断特征的公用事业产业部门中,如城市供水、供气、供热等，我们也有必要去区别那些有自然垄断特征的部份（如城市管网）和没有自然垄断特征的部份（如水厂和造气厂）。[6]

4、特许与一般许可的程序具有差异

根据行政许可法第五十三条的规定，涉及到有限公共资源配置的许可往往会采取招标、拍卖等市场化方式展开。尽管，是否都需要采取市场化的方式进行公共资源配置需要加以进一步的考量。但是，实践中，有限公共资源的配置、有限自然资源的开发利用、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入领域往往涉及到特许权的竞标及拍卖程序。

经济学家对特许投标有着专门的论述。较为经典的代表为德姆塞茨，他提出利用特许竞标来提高政府管制的效率，其含义是在自然垄断的产业或业务中让多家企业竞争独家经营权，按照一定的要求，由报价最低的企业提品或服务。[7]一般而言，招标主要是针对比较复杂的标的要求，如既要求价格因素，又需考虑商务（包括实力等）技术等方面要求而言；而拍卖程序往往通过指投标者直接向销售者报告各自的估价，然后再根据拍卖规则选择谁是赢家及其支付的价格。也就是说，拍卖中最主要靠的因素是价格。拍卖的参与者事先必须承诺提供普遍服务、相互接入、不转卖等责任，才能取得竞标的资格。对于一般许可而言，由于其往往是为了解决信息不对称问题，产品质量等往往具有固定的标准或资格要件，因此其往往不能也需要采取招标、拍卖形式，一般而言其程序为，申请人申请、审查以及核发许可证。

但是，这并不意味着采取招标与拍卖方式的领域就一定为特别许可。例如，出租车牌照的拍卖、城市户外广告设施的拍卖等，从表面上这些领域也采取了市场化的拍卖与竞标方式，但是否又能因此认为这是特别许可呢？笔者在此认为并非如此。因为，对于户外广告设施以及出租车牌照而言，这原本并不一定是一种社会稀缺资源，更不一定居由垄断性。因此，此处的拍卖或招标更多的仅是一种市场调节的手段而已，是否只能通过这种方式实现市场配置的目标，仍应谨慎考量。

5、特许与一般许可的事后监管力度不同

对于特许而言，由于其往往涉及到有限公共资源配置等领域，这些领域往往具有相当的公共利益考量。这就使得特许之后，政府规制的重要内容为企业履行协议的情形。例如，公共服务的质量、收费标准以及是否能够按照合同约定提供服务。例如，市政公用事业的特许经营权被赋予之后，要在主管行政机关监督下连续不断的为公民提供良好稳定的服务，而且中止或停止营业，必须事先得到主管部门的同意。这在《市政公用事业特许经营管理办法》中有明确的规定。例如，在水务领域，政府确保水务特许经营企业能不中断地提供公共产品和普遍服务，对实施特许经营的水务措施予以维护，保持设施的良好运转。同时，政府需要制定保证不会因特许经营企业擅自停业、歇业而影响公共利益和公共安全的临时接管应急预案，并保留在必要时收回自己经营的权力和能力。[8]对此，行政许可法中也有相关规定。

对于一般许可而言，例如驾驶许可、营业许可，此类许可之后，政府规制的更多内容在于是否符合资质要件或者某种最低要求，以及在此基础上，企业或个人是否遵循了必要的行业规定及其标准。如营业许可中，政府往往重点监管其经营范围是否符合法律规定，是否有违法经营等情况。

三、特许的法律规制

由于行政法中的特许，其往往存在于某些特殊的领域之中，每一领域都有其相当独特之处。例如，水务、煤气等领域属于需要网络来提供传输的基础设施，属于网络型公共事业，由于此类领域所独特的自然垄断及其规模经济特征，使得其在规制方式的选择上有其自身的独特之处。因此，分析其中的实体问题具有相当的难度。而出于行政法学研究的视角，也缺乏足够的智识与能力去描述实体中存在的问题。此外，对于政府而言，其对于特许最重要的规制是通过程序而实现。特许也被恰当的认为是一种程序，既包括授予特许权的措施的设计与运作，也包括特许管理规则之下的监督、谈判与制裁，其中寓藏着充足的裁量余地。[9]在这一过程中，行政法及其它法律法规发挥着重要的规制功能。因此，笔者试图对其中可能存在的一些基本问题出发，对其中政府可能起到的作用及其法律法规的规范功能作一大致描述。而由于对特许而言，其往往借助一定的契约，即特许契约而实现，其中很多问题也是以合同为中心而展开的。

1、招标与拍卖方式的选择与程序设计

正如上文所言，招标与拍卖方式具有不同的特点。前者往往针对较为复杂的标的要求，既要考虑价格因素也要考虑综合的技术要求；而后者则往往主要考虑价格。由于两种规制方式的不同，使得在选择招标与拍卖方式中也有着不同的侧重点。如何设计合理的竞标机制进行市场化选择，是管制理论研究与实践领域中的最大难题之一。如果竞标机制设计不好，未必能通过市场化方式选择出最合适的被许可人。而对于拍卖而言，同样存在类似的问题，如何避免幕后交易以及事先底价的确定等，同样存在若干问题。

一般而言，招标程序适用招标投标法的相关规定，大体包含招标、资格预审与投标、评标与公示与签署协议四个阶段。一般情况下，此种程序以相对人的申请为前提。只有当相关企业提出相关申请之后，才涉及到后续程序的展开。这一申请，往往也对行政机关规定了一定的作出决定期限。如果认为企业不符合申请资格，也应当说明相关理由。以上是对于招标投标程序的简要描述。招标程序的关键在于确保竞争过程以一种公平和透明的方式进行并且接受监督，并采用明晰的评标程序，以确保要求的质量能够得以实现。在这一过程中，需要公平对待所有潜在的签约者，以确保投标活动不会使任何一个签约者处于不利地位。

对于拍卖而言，由于其往往更多的考虑价格因素，因此在拍卖程序的设计中最为核心的在于选择恰当的价格。近年来，各国政府越来越多地通过拍卖市场实施国有企业的私有化、重塑竞争性基础设施产业（电信、电力、天然气、交通等）、配置公共稀缺资源以及增加财政收入渠道。特许经营权采用拍卖方式出让应当遵循《中华人民共和国拍卖法》及政府制定相关规定实施。特许经营权的拍卖由政府授权机构委托依法设立的拍卖企业进行。一般而言，拍卖程序为拍卖公告——竞价——确定最终买受人——买受人和拍卖人签署协议。例如，浙江瑞安市以拍卖的方式将旧城区的燃气特许经营权拍卖，凡注册资金50万元以上、拥有《城市燃气企业资质证书》或《城市燃气企业试运行证书》的瑞安市企业均可参加。对于拍卖程序而言，最重要的在于拍卖主体，特许权中往往为各级行政机关及管理部门，要求其应合理确定标底，应注意拍卖前买受人与拍卖人之间的合谋行为。此外，拍卖结果及其过程都应公开化。

2、特许合同的内容

一般而言，经过拍卖、招标投标程序之后，即涉及到政府与企业之间的特许合同签订，这也便成为政府后续程序监管的重要依据之一。由于特许存在的领域往往关乎人民生活的点点滴滴，对企业而言也涉及到更大的成本与风险。因此，特许合同的谈判过程往往需要较长时间。实践中，还可能出现这种情形，如果政府与排名第一的中标候选人者不能达成协议，政府可能会转而与排名第二的中标候选人进行谈判，以此类推。

一般而言，政府与企业之间的合同应当做到：使企业按商定的条款，对提供合同上规定的服务承担义务；给企业以项目的独占权以及使工程得以实施的各项许可；如果需要的话，由政府或政府机构承担根据商定的条款购买项目产品或服务的义务。而更为具体的，我们可以以《北京市城市基础设施特许经营条例》第十二条的规定为例，对此加以大致的了解，即“特许经营协议应当包括下列内容：（一）项目名称、内容；（二）特许经营方式、区域、范围、期限；（三）是否成立项目公司以及项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等；（四）产品或者服务的数量、质量和标准；（五）投融资期限和方式；（六）投资回报方式以及确定、调整机制；（七）特许经营权使用费及其减免……”等。当然，特许合同的内容，很难用一种固定的合同模式或者固定的合同条款来确定，因为各种项目千差万别，合同内容和条款一定也千差万别。例如，由于所在城市不同、涉及领域不同、规制目标不同等，这都使得特许合同不可能存在某种固定的格式。

而在特许合同之中，政府与其他签订合同的私人一样需要受到约束，一旦合同执行中出现了问题，政府可能会像私人一样被。而当对合同执行所获得的收益进行分配时，政府也可以作为所有者具有获得收益的权利。在这一过程中，政府的角色开始发生变化。政府从权威的源泉与法律权威的享有者，转变为市场合同的缔结者，在维持整个经济生活中所有公私合同制的稳定性方面，扮演着重要角色。

3、特许合同的年限

对于特许合同而言，设定恰当的年限相当重要。期限过长，可能会使新的符合资格的企业难以进入市场，造成新的垄断。例如，在《深圳市公用事业特许经营条例（草案）》起草阶段，与会代表大都认为50年太长。有代表提出，目前各国公用事业特许经营年限通常都不超过20年，深圳在水务经营权年限50年的规定明显太长，有点不负责任。《条例（草案）》应增加相应规定，对经营年限进行限制，特别是在目前深圳还没有经验，且政府监管能力较差的现阶段，尤显重要。代表甚至提出，“签一个合同，把子孙时代的都给卖了出去”。此前，关于梧桐山隧道签订的五十年经营权，至今仍为深圳政府的一大悬而未决的难题。

一般而言，通过长期合同，政府可以实现提供服务的稳定性，时限长易于鼓励投标与刺激投资。而较短的特许经营期限，会挫伤投标人投标的积极性，使得特许经营者无法获得合理的回报率。例如，某一特许经营活动至少需要五年才能收益，如果特许年限仅仅为三年，这将没有足够的时间获得相应的回报。但是，短期合同的优点在于契约内容可以有更强的专属性，更易于执行；并将现有权利人的优势降到最低，并代之以强调竞争以及执行中规制机构的杠杆作用。[10]确定特许合同的年限，这一般属于行政机关的裁量范围，可以由其确定合理与恰当的期限。

4、特许合同的解除、变更与信赖保护

通过特许合同，可以为社会不断提供质量可靠的产品与服务。这种状况的维持需要特许人不能随意解除合同。因为，一旦这种合同被解除，将给受益人带来相当大的影响，无法实现预期的经济目的。为了防止这种情况发生，在制定特许合同时，便往往做出了具体的规定。这往往与行政许可法中的信赖保护利益相关联。即“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”

作为特许而言，行政主体除经公共利益需要或其他特性条件可以解除合同之外，一般情况下不得擅自改变已经生效的许可。但是，对于特许经营者而言，也往往被要求负有持续提供的义务。例如，根据《市政公用事业特许经营管理办法》规定，获得特许经营权的企业应当履行以下责任，科学合理制定企业年度生产、供应计划以及组织生产，履行经营协议，为社会提供足量的、符合标准的产品和服务等。因此，解除特许协议往往也设定了一定条件。特许协议的解除，政府应以书面形式告知特许经营者，并召开一定听证会，以充分听取特许经营者的意见。同时，应充分考虑原获特许经营权企业的合理利益，当特许期间因政策改变严重影响企业预期利益的，企业应该可以向城市基础设施行业主管部门提出补偿申请，并获得相应的补偿。

四、结语

作为政府规制的一种方式或工具，特许在当下社会背景中发挥着越来越多的作用。特许推动私营企业提供服务，是新公共管理运动的缩影，也是契约型安排在行政法中兴起的缩影。[11]特许契约运用于健康、教育、社会福利等各个领域正在取代传统的命令控制规制方式以及官僚机构条款。在这种变化之中，公法的价值与规范被逐渐运用于契约关系的治理之中，特别是如何设计公开透明以及公平合理的程序方面，行政法学者可以发挥更大的作用。借助美国行政法学者弗里曼（JodyFreeman）的观点，尽管契约作为行政法与规制工具其危险不可否认。但不可避免在公私法混合的领域，契约为我们展示了政府治理的有效工具以及一种潜在的更富力量的责任体系。这将促使法律研习者去面对这样的现实，即不能回避的公法规范与私法契约规则的交融。[12]

本文的研究也正是在这种关怀下展开的，旨在对特许中的一些基本问题做出某些共性的描述。我们仅能概括性的认为，作为行政法中的一种特殊许可方式，尽管特许存在的领域有限，但往往关涉到企业的利益，尤其是大企业的利益，进而关涉到公民的基本生活。这就使得如何运用特许合同调整政府与企业之间的关系成为了特许制度的重要目标。而基于特许合同中行政机关与政府所具有的特殊功能，如何设计良好的监管程序也是特许制度中的重心所在。但是，正如文中所提及，特许制度基于不同的产业特征与领域特征，做出某种更为细致的分析亦非常重要。“在这个契约型政府的美丽新世界里，行政法学者必须加倍努力，这样他们的呼声才能为人知晓。”[13]更多的课题恐怕还需在今后研究中加以深入。

参考文献

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[2]参见姜明安主编。行政法与行政诉讼法》[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社1999.183－184（杨建顺撰）；胡建淼：行政法学[M]，北京：法律出版社1998.316

[4]AnthonyOgus,Regulation：LegalFormandEconomicTheory,ClarendonPress,1994，p245

[5]周汉华。行政许可法：困境与出路[A].载吴敬琏、江平主编：。洪范评论[J].北京：中国政法大学出版社2005.19

[6]张卿。为什么要施行政府特许经营？——从法经济学角度分析[J]（竞争与监管政策国际研讨会论文2006年2月，作者提供）

[7]参见丹尼尔？F？史普博著。管制与市场[M]，余晖、何帆等译，上海：上海人民出版社1999.326

[8]宋华琳。公用事业特许与政府规制——立足于中国水务民营化实践的初步观察[J]，政法论坛2006年第1期。

篇6

关键词：民主政治；市场经济；法治社会；传统文化；全面协调可持续发展

中图分类号：G40-1 文献标识码：A 文章编号：1672-3198(2009)24-0079-01

2007年，总书记在十七大报告中明确提出：“我们必须适应国内外形势的新变化，顺应各族人民过上更好生活的新期待，把握经济社会发展趋势和规律，坚持中国特色社会主义经济建设、政治建设、文化建设、社会建设的基本目标和基本政策构成的基本纲领，在十六大确立的全面建设小康社会目标的基础上对我国发展提出新的更高要求”。具体而言：

一是增强发展协调性，努力实现经济又好又快发展。转变发展方式取得重大进展，在优化结构、提高效益、降低消耗、保护环境的基础上，实现人均国内生产总值到2020年比2000年翻两番。社会主义市场经济体制更加完善。自主创新能力显著提高，科技进步对经济增长的贡献率大幅上升，进入创新型国家行列。居民消费率稳步提高，形成消费、投资、出口协调拉动的增长格局。城乡、区域协调互动发展机制和主体功能区布局基本形成。社会主义新农村建设取得重大进展。城镇人口比重明显增加。

二是扩大社会主义民主，更好保障人民权益和社会公平正义。公民政治参与有序扩大。依法治国基本方略深入落实，全社会法制观念进一步增强，法治政府建设取得新成效。基层民主制度更加完善。政府提供基本公共服务能力显著增强。

三是加强文化建设，明显提高全民族文明素质。社会主义核心价值体系深入人心，良好思想道德风尚进一步弘扬。覆盖全社会的公共文化服务体系基本建立，文化产业占国民经济比重明显提高、国际竞争力显著增强，适应人民需要的文化产品更加丰富。

四是加快发展社会事业，全面改善人民生活。现代国民教育体系更加完善，终身教育体系基本形成，全民受教育程度和创新人才培养水平明显提高。社会就业更加充分。覆盖城乡居民的社会保障体系基本建立，人人享有基本生活保障。合理有序的收入分配格局基本形成，中等收入者占多数，绝对贫困现象基本消除。人人享有基本医疗卫生服务。社会管理体系更加健全。

五是建设生态文明，基本形成节约。能源资源和保护生态环境的产业结构、增长方式、消费模式。循环经济形成较大规模，可再生能源比重显著上升。主要污染物排放得到有效控制，生态环境质量明显改善。生态文明观念在全社会牢固树立。

可以说，这就是我们国家今后20年内努力实践科学观、构建社会主义和谐社会的战略布局。为了实现这种战略布局，结合我国地方实际，我们需要实现民主政治、市场经济、法治社会、传统文化的全面协调协调可持续发展。

因为我们需要民主政治，不要专制政治。专制政治纵贯古今横跨中外，虽形式各异却入神共愤。我们需要民主政治。这样的民主不是党同伐异的“假”民主、不是“无法无天”的“大”民主、不是空谈误国的“空”民主，而是权力不滥的真民主、国富民强的好民主。

我们需要市场经济，不要泡沫经济。市场经济应当是“秩序”和“效益”兼顾、公权和私意共存的经济。由于强调方向不同，市场经济有两个变种，一日自然，二日计划。前者重私意、谋效益，强调丛林法则、自由放任；后者重公权，行调控，强调政府干预、社会福利。过分强调自由放任与过分强调计划命令，都会破坏市场的长期性、稳定性，导致市场失灵、发展失度、社会失衡。一个运行良好、持续发展的市场经济，应当“不患寡而患不均，不患贫而患不安”，在诚实守信、乐善济施中实现、合作双赢。

我们需要法治社会，不要人治社会。社会当然是由人治理的，但不是人随心所欲可以治理的。法治社会不是扼杀、忽视、贬低人的主观能动性，而是强调用制度管人、用制度管事，用制度来预防惩治人的避害本能与主观恶性所可能导向的危害行为及其后果。法治也不是只讲法律不讲政治、只谈法治不看德治的“”法治。法治应当是法律与政治、道德、风俗、习惯有机统一，司法与立法、执法、学法积极互动的法治。法治社会应当是惩恶扬善、公平正义、国泰民安、“合情合理又合法”的和谐社会。

我们需要传统文化，不要速食文化。传统文化是历史的积淀、经验的累积、文明的传承。速食文化则是割裂历史的文化，是夸夸其谈的无根文化，是盲目借鉴的效颦文化。传统文化一日中学，二日西学。中学传统又分两派，一是儒法并用、兼顾佛道的古典传统；二是立足国情、实事求是、与时俱进、科学发展的中国特色社会主义理论体系；西学传统义分两派，一是希腊一罗马一基督教文明所绵延下来的欧美派，二是原教旨的经典派与苏联化的派。这两大传统四大流派都是对我国近现代历史产生过重大影响的文化因子，并将在未来的发展创新中纵横折冲、取长补短。因此，我们需要在中国特色社会主义理论体系的指导下，对这些文化因子取精用弘，促进文化事业的大繁荣大发展。

为了不断促进民主政治、市场经济、法治社会、传统文化的全面协调可持续发展，社会科学工作者尤其文科学生至少应当通晓政治与宗教、经济与逻辑、社会与新闻、历史与哲学、法律与医学、文学与艺术这12门学问。这既是为了避免书生空谈误国，更是因为这12门学问有着深刻的内在联系：

(1)政治与宗教都是有关待人处世的学问。虽然，政治侧重现世，强调实务俗事，关注利益矛盾；宗教侧重来世，强调因果报应，关注爱与宽容。但是，爱恨相生，宽严相济；利益可投报，矛盾可相容；现世也有因果，来世终为现实。所以，政治是世俗的宗教，宗教是天堂的政治；

(2)经济与逻辑都是有关理性生存的学问。虽然，经济侧重物质，强调现实，关注市场；逻辑侧重精神，强调推理，关注规律。但是，物质精神两难分；不合理的现实将消亡，不现实的推理是虚妄；市场有规律，规律需实践。所以，经济是生存的逻辑，逻辑是理性的经济；

(3)社会与新闻都是有关社情民意的学问。虽然，社会侧重动态跟踪，强调统计分析，关注宏观分层；新闻侧重时事通讯，强调客观真实，关注个案报道。但是，动中有静，静中有动；分层要客观真实，时事要宏观分析；统计要联系个案，报道要调查跟踪。所以，社会是流动的新闻，新闻是特写的社会；

(4)历史与哲学都是有关人类智慧的学问。虽然，历史侧重广闻博记，强调大音希声、刻画真实，关注形象素描；哲学侧重归纳概括，强调振聋发聩、普遍适用，关注抽象定义。但是，博观约取，繁简有度；厚积薄发，见微知著；以史为鉴知兴替，以哲为鉴明事理。所以，历史是无声的哲学，哲学是智慧的历史；

(5)法律与医学都是有关身心健康的学问。虽然，医学侧重个人健康，强调望闻问切、对症下药，关注阴阳互补；法律侧重社会秩序，强调权利义务、罪刑相当，关注思想行为。但是，无个体，则妄谈社会，无社会，则难言个体；阴阳权务互利共生，症药罪罚相生相克；所以，医学是个人的法律，法律是社会的医生；

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行政复议是行政复议机关根据公民、法人和其他组织的申请依法对引起争议的行政行为的合法性与适当性进行审查，并做出行政复议决定的活动。该活动的结果是否公正直接关系着申请人合法权益的实现，是影响申请人态度的重要方面，决定着申请人接下来的行为。为了避免结果不公正带来的申请人不满或敌对情绪，这就需要一种公正的程序，可以控制行为的方向，使其朝着预期的公正目标发展，最终实现公正的结果。

程序公正要求行政机关作出影响行政相对****益的行政行为，必须遵循公正的程序，具体可以解释为五个规则。一是自己不做自己的法官，即裁判者要是一个中立的主体;二是说明理由，即要求行政机关作出任何行政行为，尤其是对相对人不利的行为，除有法律规定外，必须通过书面或口头方式说明该行政行为的依据和相关影响因素;三是听取陈述和申辩，即行政机关作出任何行政行为，尤其是对相对人不利的行为，必须听取相对方意见;四是信息公开;五是保障相对人的救济权。这些是程序公正的最低要求，也是保障相对人合法权益和监督行政权力的重要手段。

我国行政复议制度存在的问题

首先，行政复议主体不合理。在我国，行政复议决定最后由行政复议机构所在的行政复议机关做出，行政复议机构无权做出复议决定，这样形成了自己做自己的法官的局面。此外我国许多复议人员缺少专业的法律知识，有的复议机关甚至未配置专职复议人员，从而很难保证行政复议主体的公正性。

其次，行政复议范围相对狭窄。我国现行的《行政复议法》规定行政复议机关应予受理的事项包括具体行政行为和抽象行政行为。而抽象行政行为中，只有规章以下的行政行为属于行政复议范围，不包括行政法规和规章。而且法律对于内部行政行为没有复议的相关规定。

再次，审理方式单一，回避制度欠缺。我国的行政复议审理方式以书面审理为主。这种单一的审理方式容易出现认定事实的错误，不利于保护公民、法人和其他组织的合法权益。制度保障方面，我国《行政复议法》对回避制度的有关规定只字未提，这严重影响了行政复议的公正性，是行政复议程序中的重大缺陷。

最后，行政复议结果延伸道路不畅。行政复议和行政诉讼是我国解决行政纠纷的两种制度，两者在程序上有紧密的衔接关系，但在具体规定上存在某些冲突，例如时效资格问题、法律适用问题以及终局裁决问题。这些冲突使得行政复议的结果难以朝有利于申请人的方向延伸，不利于保障申请人的合法权益。

回应程序公正的要求完善我国行政复议制度的合理路径

(一)回应不做自己法官的要求，保持行政复议主体的中立

自己不做自己的法官就是要求行政复议主体保持中立态度，尽量避免将个人的主观情感、价值偏好等因素带入行政复议过程。首先，重构对我国的行政复议机构，建立一个隶属于人民政府但又具一定独立性的组织机构。其次，建立回避制度。行政复议机关工作人员在行使职权过程中，如果与所处理的事务有利害关系，有权机关依法终止其职务的行使并由他人，从而防止工作人员的偏私，确保行政复议结果的公正性。最后，保证行政复议人员的素质。严格挑选行政复议人员，除了关注其他方面的素质外，更要重视其较强的控制自我感情的能力。

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内容提要: 在描述了我国刑法学界对于现行的犯罪构成理论所存在的维持、改良和重构的三种倾向后，本文从正面对于重构我国犯罪构成理论的主张进行了论证。本文认为德、日理论的三阶层犯罪论体系对应于刑法的三个基本原则，可以避免刑法适用的三个危险，同时有利于刑法的保护机能尤其是保障机能的实现。在清晰地描述了三阶层犯罪论体系的基本含义之后，论文着重阐述了重构我国犯罪论体系的意义所在——在避免刑法适用的危险、发挥刑法的机能、繁荣刑法理论和便利国际交流方面，采纳德、日的阶层式体系都较之于沿用我国现行的平面四要件的体系具有优越性，特别是，德、日阶层式的体系在具体问题的解决方面，比如在正当防卫可否和共犯的成否等问题上，由于其违法与责任的阶层区分，而具有了平面式体系所不可比拟的优越性。

行为成立犯罪需要具备何种条件以及这些条件依据何种逻辑关系结合起来，此即犯罪构成理论研究的内容。对于我国现行的源自前苏联的、被称为平面耦合式四要件结构的犯罪构成理论，目前国内学界主要存在以下三种倾向。(1)维持论。该论认为现有的犯罪构成模式在理论上比较全面，在实际中没啥问题，因此维持现状即可。此说在相当长时间内占据主流地位，只是近年来受到了有力挑战，正逐渐丧失强大的影响力。(2)改良论。该论认为现有犯罪构成理论确实存在问题，但这些问题并非实质性、根本性的，可以通过局部的调整即修修补补来加以改进，从而主张“我国犯罪构成理论不必重构”。①(3)重构论。该论认为现有的犯罪构成理论存在根本性问题，局部的修补是无济于事的，必须对之进行重构。此说的影响力正在逐步发挥。

重构论的代表人物陈兴良教授已经从社会危害性的系统反思和我国刑法学理论的知识演变的角度对重构我国的犯罪成立理论作了有力的论证，②并且将德、日通行的构成要件该当性－违法性－有责性的犯罪论体系身体力行地应用到自己的学术实践中。③这些理论和实践上的努力，吹响了清算我国四要件犯罪构成理论的响亮号角。然而，总体上说来，现有的重构论可能侧重于宏大叙事，在细致地框定德、日三阶层体系的基本框架、廓清其背后的基本价值蕴涵、阐明重构论的实质意义所在等方面可能还有所欠缺。对于以上方面的欠缺予以填补，可以壮大重构论的声势，使其能够更加立稳脚跟。而这正是本文写作的目的所在。

一、序论之一：三原则、三危险、三阶层

那么，为什么德、日犯罪论体系的通说采纳了“构成要件该当性－违法性－有责性”这样的构成和顺序呢？这是我们在主张重构我国现有的犯罪构成理论时首先需要明确而实际上却常常被作为前提性共识而予以忽视的问题。

一般认为，刑法具有三个基本原则：第一，“没有法律则没有刑罚”这一罪刑法定的原则；第二，刑法以法益保护为任务的原则；第三，无责任则无刑罚这一责任主义的原则。④由罪刑法定主义的原理出发，可以推导出构成要件该当性的要件，由法益保护主义的原理出发，违法性的要件得以解释，更进一步，由责任主义的原理出发，可以导出责任（有责性）的要件。⑤

实际上，这三种原则对应着刑法适用的三个危险性，相应的，犯罪论的体系构筑也必须围绕着这些危险的尽力避免而展开。第一种危险，一旦发生使人心冲动的事情，就产生了强烈的感性的处罚的要求，法官面对这样的行为，存在虽没有法律上的规定却依据类推解释予以处罚的危险。而对此予以检验的就是构成要件该当性的判断。第二种危险，一旦行为者的心性是恶劣的，那么不对行为在客观上对他人是否造成了什么损害进行充分的检讨就予以处罚。也就是，在行为者的心性是恶质的、行为的样态是违反社会伦理的场合，则其行为在客观上对于他人造成了怎样的妨害，也就是能否认为是侵害了被视为刑罚法规之保护对象的法益，对此没有予以充分检讨就予以处罚的危险。对此的检验就是违法性的判断。第三种危险，一旦被害是重大的，则不问行为者的主观面（不对能否对于行为者予以非难进行充分考量）就予以处罚。对此所进行的检验就是有责性的判断。⑥这样，构成要件该当性－违法性－有责性的犯罪论体系，就不但与刑法的上述三个基本原则密切联系在一起了，而且由构成要件该当的检验至违法性的检验以至最后有责性的检验也就有助于层层递进地堵截刑法适用的上述三个危险。

三阶层犯罪论体系的构成及其顺序，是与刑法适用中可能存在的以上三个危险相互关联的。日本刑法学者平野龙一博士认为，为了防止刑事司法中的这些危险，针对各个要素冷静地予以检讨，是这一犯罪论体系的目标。而且，将犯罪分成这三个要素也意味着指引法官按照构成要件、违法、责任这样的“顺序”进行判断。由于对于是否该当一定的行为的框架之判断是比较明确的，首先将那些不该当这一行为框架的东西予以排除，则违法、有责这样的稍微界限不明确的判断即便带有一些感情的成份在内，处罚的范围也不会超出这个行为的框架。就违法与责任来说也是如此。由于责任这一主观要件的判断也带有不确定的危险，故在此之前应首先进行客观的违法性有无之判断，一旦将不属违法的行为予以排除，责任判断也就是在违法行为的框架之内进行，也不会出了这个圈子。不仅如此，而且对于关于何者的责任这一责任的内容也予以明确。这样，构成要件－违法性－责任这一体系，其全体就可以说是合乎保证刑法的正确适用这一目的的体系。也正是因为这个原因，这一体系现在占据了通说的地位。⑦

以上平野博士对于犯罪论的整体结构及其顺序的理解，得到了日本学界的广泛认可。确实，这样的理解使得刑法中认定犯罪的成立条件不但明确了其“成分”（构成犯罪的各个要件），而且也厘清了其“结构”（各个要件之间所遵循的顺序），并且，这样的结构设定也遵循着相应的规律，具有刑事政策上的依据（另见后述）和实质上的合理性，可以说对于刑法的妥当适用，是具有积极意义的。

二、序论之二：刑法的机能与犯罪论体系的基本框架

将成立犯罪的具体要件框定为构成要件、违法性和责任并且遵循相应的前后顺序，这样的三阶层的犯罪论体系，不仅与刑法的三个基本原则相契合、与刑法适用中的三个基本危险相抗衡，而且也与刑法的机能发挥相关联。一般认为，刑法的机能包括第一次的法益保护机能和第二次的自由保障机能。犯罪论体系的设计，也必须能够反映刑法机能的实现过程。构成要件该当性－违法性－有责性这样的犯罪论体系，则较好地解决了与刑法的机能相协调的问题。构成要件该当性阶层通过其事前告知的功能和其明确性的要求，从客观的侧面保障国民行动自由的预测可能性（自由保障机能的客观保障——法无明文规定不为罪）；违法性阶层则将该当了构成要件但是又不具有实质违法性的行为作为违法性阻却事由（或者超法规的违法阻却事由）排除在外，从而体现了刑法的法益保护主义的思想；而有责性（责任主义）则依据不具有故意、过失之罪过则不被处罚的原则，从主观的侧面保障国民行动自由的预测可能性（自由保障机能的主观保障——无责任则无刑罚）。⑧这样的犯罪论体系，通过层层过滤、环环相扣，共同担保刑法机能的实现，担保刑法目的的实现。

至此，对于三阶层的犯罪论体系，需要进行进一步的概括总结。第一，犯罪必须是行为。换言之，只有行为才能成为处罚的对象，思想、信条、意思等，在其仅止于行为者的内心，不能成为处罚的对象。第二，要求“构成要件”这样的独自的要件作为犯罪成立条件。这里所说的构成要件，不同于作为犯罪的成立、科刑这样的法之效果的要件的犯罪成立要件的总体，而是一个特殊的法技术的概念。其是指，根据刑罚法规所设定的犯罪的类型，为了肯定犯罪之成立，该当这种犯罪类型是必要的。这正是罪刑法定主义的要求，不该当构成要件的行为不能成立犯罪，构成要件具有这样的排除机能。第三，将违法性与责任予以区别，各自作为独立的犯罪成立要件。行为所产生的客观的被害、害恶的侧面与做出这样的行为的行为者的内心面予以区别，对此分别予以检讨。换言之，不是将犯罪的实质成立要件归诸于一元的基准（比如，以是否属于值得社会非难的行为为基准决定犯罪的成否的思考方法），而是由违法性以及责任这样的二元的基准来划定犯罪的成否（这是由于违法性以及责任各自立足于不同的政策、原理）。这样，将违法性与责任加以区别，也就与将法规范理解为命令、只有有责的行为才属于违法、否定违法与责任的区别的见解（主观的违法论）明确划清了界限。第四，就犯罪的成立来说，构成要件该当性－违法性－责任这样的顺序的判断，就其本身来说，是有意义的。也就是说，是否成立犯罪，按照由客观到主观、由事实到评价、由形式到实质这样的顺序进行判断是重要的，因为如此则赋予了原本困难的犯罪成立与否的判断以安定性。⑨

三、本论：重构论主张的意义所在——兼对改良论特别是维持论的说服

以上，我们从刑法的基本原则与犯罪论体系的对应、刑法适用的危险与犯罪论体系的反应、刑法机能的发挥与犯罪论体系的构建等角度，对于构成要件该当性－违法性－有责性的犯罪论体系架构从正面进行了阐述。在此，我们还需要进一步的阐述，这样的三阶层的犯罪论体系较之我国现行的平面四要件的犯罪论体系，究竟具有哪些优越性？全面引入德、日的三阶层的犯罪论体系具有哪些理论和实践上的意义？对于这一问题的回答，不仅有助于重构论者正面主张全面引进德、日的三阶层体系，而且也有利于重构论说服在犯罪论体系问题上主张改良或者维持现状的改良论者和维持论者。

（一）采纳三阶层的犯罪论体系，有助于抵抗刑法适用的危险，充分发挥刑法的机能

我国现有的犯罪构成理论体系没有框定犯罪成立的所谓的“构成要件”阶段，因此也就缺乏构成要件所具有的相应机能，特别是罪刑法定主义的机能。在我看来，三阶层的犯罪论体系首先考虑构成要件的该当问题，将不符合刑罚法规规定的犯罪框架的行为直接剔除出判明之列，有助于在判断犯罪成立时贯彻罪刑法定的原则（保障“法无明文规定不为罪”的出罪功能是罪刑法定的核心含义），而我国的现有犯罪构成理论的“一有俱有、一无俱无”的平面式判断，无法及时、有效地判断行为（特别是具有所谓的社会危害性——法益侵害性、实质违法性）的刑法后果，不但浪费刑法资源（为了将具有社会危害性的行为定罪，总要在各种要件之间来回穿梭），也常常造成将具有社会危害性但不具有刑事违法性入罪的倾向，从而违反罪刑法定原则。

我国现有的封闭式的平面四要件的犯罪构成体系，由于是一揽子的平面判断，缺乏相应的阶层区分和理念支撑，也不利于抵抗刑法适用的三种危险，典型的是存在不当入罪和无法恰当出罪的较大可能性；就刑法的机能来说，就社会保护（法益保护）而言虽无过多问题，但是却无法保证刑法的自由保障机能的充分发挥。而与此相对，采用三阶层式的犯罪论体系，则有利于刑法机能的充分发挥。如前所述，三阶层的犯罪论体系，其构成要件该当性的判断是自由保障机能的客观保障，违法性判断有利法益保护机能的实现，责任判断则是自由保障机能的主观保障。三阶层分工有序，相辅相成，共同服务于刑法（第一次的）法益保护和（第二次的）自由保障机能的充分发挥。

（二）采纳三阶层的犯罪论体系，有助于引导法官的思考，整理法官的判断

所谓犯罪，并非与水在化学上是由氢原子和氧原子构成同义。犯罪论的“体系”，是作为对法官的思考予以整理、对其判断予以规制的手段而存在的。⑩在观察了德、日的三阶层的犯罪论体系之后，回过头来看我国的现有犯罪构成理论，发现其各个成立要件之间是存在“关系混淆”的。(11)不但犯罪客体的要件受到了越来越多的诟病，而且犯罪主体究竟属于主观方面还是客观方面的问题，也不可一概而论。不仅如此，各个要件之间，形式与实质、主观与客观、事实与价值之间的“关系”也是“混淆”和糅杂的。在这样的犯罪论体系之下，法官的思考很难说是顺畅的、清晰的。他们常常不得不往返于主观客观、形式实质、事实价值等命题之间。与此相对，在大陆法系的三分的犯罪论体系中，各种关系之间顺序是清楚的，分工是明确的，这对于法官的思考来说无疑是大有裨益的。这样的体系整合了我国现有的加之于犯罪成立的两套评价系统（实质意义上的社会危害性评价与形式意义上的犯罪构成评价），将这两套不同的评价系统统一于三阶层的犯罪论体系，将使得法官的思考更为清楚，目标更为单纯明确，所得出的具体的结论也就更可能妥当。

（三）采纳三阶层的犯罪论体系，有助于具体问题的妥当解决

采纳三阶层的犯罪论体系，有助于具体问题的妥当解决。这自然首先是因为这样的犯罪论体系有助于整理法官的思考，引导法官的判断，同时也是因为，这一阶层体系之中，违法性与责任的区别使得正当化与免责的二元区分成为可能，为具体事件的妥当解决提供了巨大的可能。

我国现有的犯罪构成体系缺乏“违法性”阶段和“责任”阶段，因此，也就缺乏发达的违法性理论和责任理论。就缺乏违法性的理论来说，在现行刑法第20条正当防卫和第21条紧急避险之外，很难发展相应的超法规的违法阻却的理论，因此遇到相应的问题（如安乐死问题）常常捉襟见肘。(12)概要言之，缺乏违法性阶层和违法性判断的实际后果是，符合了刑罚法规的条文规定、也具有一定的所谓社会危害性的行为，只要不是正当防卫或者紧急避险，则很难按照违法性阻却（超法规的违法阻却）的理论予以出罪。如果说缺乏构成要件该当性的判断会存在将“具有社会危害性但不具有刑事违法性”的行为不当入罪的危险，那么，缺乏违法性阶段则存在着对于具有“刑事违法性但不具有实质的可罚性”的一些行为无法有效出罪的危险，而这两者，都是现代刑事法治所不允许的，前者破坏了罪刑法定的原则，而后者则与法益侵害的原理（及其派生出的法益的比较衡量、优越的利益原则、法益的要保护性的丧失等等原理）不相容。

就缺乏相应的责任理论来说，由于在犯罪主观方面只研究通常的故意、过失，那么期待可能性的理论无从栖身，无法灵活解决“法有限、情无穷”之间的矛盾；缺乏足够的责任理论，还表现在我们也缺乏主观责任、个人责任的足够意识，因此一些不切实际的团体责任特别是客观责任（严格责任）等主张和观念也常常得以登堂入室。缺乏发达的违法理论和责任理论，是源于我们现有的犯罪成立理论的。而缺乏这样的理论，当然也就更缺乏相应的违法性与责任之间的阶层区分。而在犯罪阶层之中，区分构成要件该当、违法和责任不但对应着相应的刑法基本原理和刑法适用的危险（如前所述），其背后也是有着相应的政策依据的，这种根据直观地体现为“可罚性阻却事由的二元区分（违法阻却事由－责任阻却事由）”上。不该当构成要件的行为，不进入刑法的评价视线；该当构成要件但是具有违法阻却事由的行为，从法秩序的整体性、统一性的角度而言，可以被评价为正当行为；该当了构成要件且不具有违法性阻却事由但具有责任阻却事由的行为，被评价为刑法上的违法行为；该当了构成要件且不具有违法以及责任阻却事由的行为，被评价为犯罪行为，这是一国法体系加之于个人的最为严厉的评价类型。而由于没有违法与责任之间的区分，那么，这样的刑事政策依据也就无所依从。

以上的阶层区分的政策意义的具体效果，可以共犯的成否问题为例来作出具体的说明。

同样，违法阻却以及责任阻却的法效果之不同，也存在于共犯的成否问题上。像教唆犯、帮助犯这样的共犯——共同正犯也是如此——不存在他人的共犯行为则不能成立。就这样的“正犯”行为来说，要是理解为与共犯的成立相关不需要严格意义上的责任能力的话（所谓的“限制从属性”），则对此予以说明的理论是必要的。这就是说，就共犯的成立而言，虽然“正犯行为”(Tat)是必要的，但是“正犯行为者”(Tater)则是不要的，以这种形式展开了以“行为”为中心的犯罪论体系。在此，所谓的“正犯行为”，意味着该当某种犯罪的构成要件的违法的行为，因为责任要素是“行为者”的要素，行为者具备责任能力等责任要素这一点对于共犯的成立来说就变得不必要。与此相对，在我国平面的四要件的理论中，不存在“正犯”与“共犯”的区分，共同犯罪的成立要求有“共同故意”和“共同行为”（相当于大陆法系的“极端从属性”）。但是，这样的一种犯罪构成理论之下的共同犯罪的成立要求可能存在着一定的问题，并且导致处罚间隙的产生。比如，按照我国现有的犯罪构成理论和相应的共同犯罪理论（或者是在大陆法系犯罪论体系中采纳“极端从属性”的场合）来处理，教唆不知道年龄（或者以为其已经达到14周岁）而实际上小于14周岁的人犯罪的行为（“背后者对于直接行为者的责任能力的误想”的场合），可能就无法定罪（按照教唆犯罪处理，需要是“教唆他人犯罪”，而被教唆者的行为并不是“犯罪行为”；而按照间接正犯处理，又要求背后者对于未成年者的年龄具有认识，否则间接正犯难以成立），(13)而不定罪又显然是有违普遍的正义感情的。(14)这样的一种“处罚间隙”在三阶层的犯罪论体系之中，在具备了采纳“限制从属性”等的可能性的情况下，则是可以予以避免的。其他诸如“犯罪的人”，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”等我国刑法的规定也都存在着相应的问题。

威尔泽尔说，“共犯论是体系论的试金石”。在这块试金石面前，应该承认三阶层的犯罪论体系较之我们的四要件的体系来说，是更高一筹的。可以说，较之中国现有的犯罪论体系，德、日的犯罪论体系不但能够更好地解释一些刑法现象，在具体的个案处理之中，特别是在关于正当防卫的可否和共同犯罪的成否问题上，也能容易导出妥当的结论。事实上，对于这里的我国现有犯罪构成理论可能导致存在一定的处罚间隙的问题，主张改良论的黎宏教授已经明确予以指出。(15)在问题意识上，我与黎宏教授是一致的，只是就开出的药方来说，他认为应该“树立不同意义的犯罪概念”，而我则更进一步，觉得他的说法有点羞涩含混（论者在此种犯罪中主张此种含义的犯罪概念而在其他场合还是主张一般意义上的犯罪概念，其所谓的理由自然无外乎“处罚的合理性”，但却为此放弃了论理的一贯性——至少无从为其论理的一贯性在现行体系上找到足够的支持，而其主张，尽管尽量避免采用构成要件－违法－责任这样的字眼，实际上与之已是相当的接近了），认为直接拿来三阶层的体系，这样的问题就可迎刃而解了。在此，也许引用日本学者松宫孝明教授的以下论断与改良论者共勉是适宜的：“‘刑法体系’是为‘刑事法现象’所规定的。就是说，‘犯罪体系”是围绕着共犯论的现实的必要而变迁的，超越历史和社会的不动的‘犯罪体系’是不存在的。”(16)

（四）采纳三阶层的犯罪论体系，也有助于理论研究自身的繁荣。

采纳三阶层的犯罪论体系，就有了构成要件、违法性和有责性的区分。这样，就不仅为各式各样的不同学说（典型的是违法说、责任说、违法且责任说等等）提供了充分的施展空间，而且，违法与责任的区分，也有利于法规范论理构造的形成，(17)而这也属于犯罪论体系对于刑法理论的一个重要贡献。违法性和有责性的区分，违法性部分体现刑法的评价规范的作用，责任部分体现刑法的决定规范（命令规范）的作用，两者相结合使得法规范的论理构造得以清晰地展现，其所体现的客观违法性论的特征也更加鲜明。而在平面结构之中，这一切都似乎无从谈起。

（五）采纳三阶层的犯罪论体系，也有助于国际同行之间的交流

在犯罪成立的评价中驱逐了社会危害性的概念、将原有的“犯罪构成”理论替换为“构成要件该当性－违法性－有责性”之后，我们对于构成要件以及违法、责任等的理解就能与德、日学者的理解同步，在与国际同行的交流之中也就能够更为顺畅。自然，一国犯罪论体系的任务主要在于服务本国的刑事司法以准确认定犯罪，因此，引进德、日相应犯罪论体系在话语交流便利性上的意义也不必过分高估。但是不管怎么说，在实质性地贡献于刑法机能的发挥、法官思考的整理、具体问题的解决、刑法研究的繁荣之后，附带地带来与国外同行交流之便利性的效果，这终究也是值得欢迎的。

四、余论：重构我国犯罪构成理论的理念支撑

（一）社会的转型与对犯罪的反应——从有效到合理

为什么要重构我国现有的犯罪构成理论？对此，对于维持论、改良论的说服等等课题，总体上都是技术性的，是比较“形而下”的。在此之外，要主张重构我国现有的犯罪构成理论，还必须面对如下的“形而上”的课题，那就是，这种重构论的主张具有怎样的理念支撑？在我看来，对于这一问题的回答，必须放在社会的转型与对犯罪的反应方式的变化之中进行考察。

“犯罪论”是刑法总论的核心部分。刑法总论中的所谓犯罪论，也就是对各论中的各种各样的犯罪类型所共通的犯罪的一般成立要件予以体系的论述，以明确相应行为是否属于值得科处刑罚的行为。可以说，刑法中的犯罪论体系就是一国的国家权力借助于刑法理论的概括而对于犯罪的规范反应体系。简而言之，犯罪论体系本身也就是一种对于犯罪的反应体系。采用什么样的犯罪论体系，也就决定着我们对于犯罪采取什么样的反应方式。我国目前的平面四要件的犯罪论体系，是一种封闭式的注重定罪规格的体系。这一体系本身，加之我们现有的超然于犯罪构成理论的社会危害性理论和“具有中国特色”的刑法第3条“罪刑法定主义”的“双面规定”，共同效忠于刑法的有效打击犯罪之目的，就对于刑法机能的发挥来说，是单纯地指向于社会保护（法益保护）的。而与此相对，较之我国现有的体系而言，德、日的三阶层式犯罪论体系更能实现刑法的自由保障和法益保护的机能的协调发挥。目前，我国社会正面临着从政治社会到市民社会的重大转型，与此转型相适应，刑法机能的全面发挥、公民个人的自由保障机能的强调也都被推上前台。自然，任何一个现代国家都不可能听凭犯罪现象的蔓延而无所作为，但是文明国家与欠文明国家在对待犯罪问题上的主要区别或许在于，文明国家更为注重追求对于犯罪控制和反应的合理性（所谓“合理地组织对犯罪的反应”）而非有效性。社会的转型也要求我们对于犯罪的反应方式（从而相应的犯罪论体系）适应这样的转型，做到“与时俱进”。换言之，建设社会主义法治国家，建立社会主义和谐社会，都要求我们对于犯罪的反应方式由有效性的追求转向对合理性的探究。时髦一点说，这也是保障人权的宪法原则的要求，是社会主义和谐社会的体现。

（二）理论的继承与中国的特色——要创新，也要继承

要寻找重构我国现有犯罪构成理论的理念支撑，可能还需要面对一个问题，那就是，对于现有的理论体系推倒重来，完全“照搬”德、日的理论，这其中“创新”与“继承”的关系怎样？

何秉松教授早在1986年就提出了“建立有中国特色的犯罪论体系”的理论宣言。而20年间，不满足于现状的刑法学界的有识之士们也从未停止对犯罪构成理论新体系的探索，也取得了一定的成果。这其中，张文教授等的人格刑法的体系（在定罪阶段不仅要考虑客观的危害行为，也要考虑行为人的人格）(18)和陈兴良教授的罪体－罪责（后发展为罪体－罪责－罪量）的体系(19)等可谓是有中国特色的犯罪论新体系的代表。(20)但是，在犯罪论体系的问题上，我们真的需要更多的“中国特色”吗？或者说，我们需要什么意义上的“中国特色”？

主张在犯罪论的体系上要展示中国特色的理由，就我看来，台面上的理由可以说是“中国有中国的国情”，即强调所谓的“本土资源”，而未必愿意摆上台面的一层理由，就是中国这样一个泱泱大国，如果什么都学别人，只怕是面上无光。可是，尽管我们“地大物博、人口众多”、“整体上仍然属于发展中国家”等等国情也属实情，但是不管怎么说，在21世纪全球化的世界、在我们追求创建社会主义法治国家和社会主义和谐社会的时代，在世界上的法治发达国家面前，我们更应该强调我们与其之间的“共性”而非“个性”，特别是在关乎犯罪的成立与否从而关系国民的形象名誉乃至身家性命的犯罪论体系建构上，强调与其他法治发达国家的共同之处是更为必要的。尤其是我国属于大陆法系国家，并且自近代以来也与日本等国存在着刑事立法和刑法理论研究上的诸多渊源，强调这种共性也就是更有历史基础的。理论创新是必要的，但创新不是凭空而来的，创新不能忽视对于人类优秀的文明成果的学习与吸收。因此，要创新，先继承。而且在我看来，主张对于德、日的阶层式犯罪论体系的“继承”，不但是对于他国优秀文明成果的“为我所用”，在现时段来说，也是一种论证的策略。简单地说，这种策略的进路在于，不是强调“道不同，不与谋”，而是追求“取乎上，得乎中”——力倡引入三阶层式犯罪论体系。这样，即便固有的三阶层方案未必得到完全接受，那么，至少阶层式的思考本身、违法与责任的概念区分等等，(23)在对于三阶层体系的宣扬之中，会得到重视和强调。而这些，在我看来，也是在犯罪论体系上追求理论创新时所应坚持的基本前提。

注释:

①参见黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期。

②陈兴良：《社会危害性理论：一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期；《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，载《中国法学》2006年第4期；《转型与变革：刑法学的一种知识论的考察》，载陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，代跋。

③陈兴良教授主编的《刑法学》教科书（复旦大学出版社2003年版）即直接采用了德、日的三阶层犯罪论体系。

④［日］平野龙一：《刑法总论》，有斐阁1972年版，第90页。

⑤顺带指出，我国刑法学界一般认为我国1997年刑法规定了罪刑法定原则、罪刑平等原则（刑法面前人人平等原则）和罪刑均衡原则（罪责刑相适应原则）（分别为刑法的第3、4、5条），这三项原则通常也被认为是我国刑法的三个基本原则。但是，在我看来，罪刑平等原则不过是法律面前人人平等的宪法原则在刑法上的体现而已，并非是具有刑法特质的“刑法”的基本原则；而罪刑均衡原则不过是罪刑法定原则的题中应有之意，是罪刑法定原则所要求的刑罚法规的适正性在罪刑关系上的具体体现而已，也不应该属于与罪刑法定处在同一层面的刑法基本原则。

⑥前注④，平野龙一书，第90页；［日］西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第59页。

⑦前注④，平野龙一书，第90页。

⑧参见前注⑥，西田典之书，第42页。

⑨［日］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2005年补订版，第23-24页。

⑩前注④，平野龙一书，第88页。

(11)对此问题的详细论述，可参见周光权：《犯罪构成理论：关系混淆及其克服》，载《政法论坛》2003年第6期。

(12)比如在国内多年前被广泛关注的陕西蒲连升将其身患重病、极为痛苦而又难以医治的母亲夏素文实施安乐死的案件之中，汉中市法院认为蒲的行为“虽属故意剥夺其母生命权利的行为，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪”。这样的判决并且得到了二审法院的维持。但是，既然是属于故意剥夺他人生命的行为，就很难说是“情节显著轻微，危害不大”，尽管从实体结果上对于被告人认定无罪的结果可以接受，但是以但书的规定为依据还是缺乏足够的说服力的。这里也可以看出缺乏违法性理论以及违法阻却特别是超法规的违法阻却的理论给实践中具体问题的解决所带来的难题。

(13)［日］松宫孝明，《关于日本的犯罪体系论》，载《立命馆法学》2005年第5期。也正是在此，松宫孝明对于前苏联（以及我国）的四要件的“全构成要件的理论”提出了批评。他指出，这样的体系虽说对于罪名的确定来说可以得分（至于何以“得分”，令人费解——笔者注），但是，对于左右正当防卫的可否和共犯的成否的可罚性阻却事由的位置未能明确。因此，责任能力就属于“犯罪主体”，也就否定了对于无责任能力者之违法行为的共犯的成立。要是想回避这样的结论的话，就不得不在分则或者总则之中例外地设置承认共犯的成立的规定。但是，实质上，这不过是采纳了以“三阶段体系”为前提的限制从属性而别无其他了。

(14)实际上，在这样的事案之中，在德国就存在着背后者既不成立间接正犯也不成立共犯的判例。而与此相反，在日本，存在着在此种场合承认共犯规定之适用的判例（仙台高判昭和27·2·29《判例时报》第25卷第31页），这实质上就是采用了限制从属性说。参见前注(13)，松宫孝明文。我国刑事司法实践之中对于类似问题的处理，笔者手头没有现成的真实案例，但这无疑是一个值得关注的问题。

(15)前注①，黎宏文。

(16)前注(13)，松宫孝明文。

(17)相关的详细的研究，可以参见［日］增田丰：《犯罪论的规范构造论的研究》，载《明治大学社会科学研究所纪要》第40卷第1期。

(18)张文、刘艳红、甘怡群：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版。

(19)罪体－罪责的体系参见陈兴良：《本体刑法学》（商务印书馆2001年版）；罪体－罪责－罪量的体系，参见陈兴良：《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版。

(20)笔者对于人格刑法体系的评价，可参见付立庆：《法治的声音》，中国人民公安大学出版社2006年版，第29页以下。