法律思维范文

导语：如何才能写好一篇法律思维，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

【关键词】法律思维；法治思维；差异

一、问题的引出

我国学界对法律思维重要性的认识起步并不是很早。在对法律思维概念、特征、意义上所持的不同观点也不尽相同。在这种背景下，在对法律思维研究的逐步深入的过程中，党的十报告明确指出：“法治是治国理政的基本方式。”要进一步“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。”这样法治思维就以一种既熟悉又陌生的色彩面世。

在法律思维尚未研究彻底的时候，法治思维的出现似乎更加令人困惑。仅仅一字之差的词组到底有什么样的差别？是不是就是法律与法治的不同定义？本文将以两者的区别为线索以展开。

二、法律思维

思维是什么？辞海对思维的定义有三类：首先是思考；其次是理性认识或者理性认识的过程；最后是相对于存在而言，指意识、精神。法律思维最为社会思维的一种，应取第二种定义，即法律思维中的“思维”是指理性认识或者理性认识的过程，我更愿意把这种“思维”看做是一种过程。

那么法律思维究竟是怎样的一个定义？对此，不同学者，从不同角度进行了解读：谌洪果老师认为法律思维，系指生活与法律制度架构之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人民思考和认识社会的方式，还包括在这一过程中，人们运用法律所解决问题的具体方法。

刘志斌老师认为：所谓法律思维大体上是指法律人根据现行有效法规范进行思考、判断和解决法律问题的一种思维定式，一种受法律意识、法律思想和法律文化所影响的认知与实践法律的理性认识过程。

郑成良老师的观点则更为简洁：所谓法律思维方式，也就是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式。

不难看出，以上三位老师是从不同的角度来进行定义。与大部分学者把法律思维的主体定义为法律职业共同体不同，谌老师的定义是从宏观的角度出发，把法律思维的主体扩大到“生活与法律制度架构下的人们”。这是对法律职业共同体这一主体限定的突破。同时这种宏观的角度与法治理念也有所接近。刘志斌老师的定义也是把思维界定为一种过程，其主体为法律人，其依据为“现行有效的法规范”，其对象为从社会问题上升而来的“法律问题”，其影响因素为“法律意识、法律思想、法律文化”。郑成良老师的观点则更侧重于实践，把法律思维方式与法律思维方法所等同。站在各位老师的肩膀上，笔者尝试对法律思维做如下定义：法律思维是法律职业共同体内部，根据现行法律、法律经验、其他法律方法以及法律精神而对社会问题的一种思考过程。

法律思维的主体应限定于法律职业共同体。法律思维的取得不仅仅是对规则、条文的学习就能达到，而是要有对法律的崇敬、经过系统的法学知识的学习并有实践经历才能像法律人一样思考，这当然是要经过法学院的长期、系统的教育。甚至有的学者还认为法律思维的养成和保持还在于从事法律职业。一旦离开法律职业后，其法律思维难以维持。故一般人即使运用法律规则来思考社会问题，也难以说其就有法律思维。

法律思维依据是现行法律。我们当然不能把已经失去效力的法律作为解决现时问题的出发点，那么现行法的依据地位是毋庸置疑的。但是，如果进行深入的探究，或者说进行一种价值上的判断，这种法律应该是良法还是恶法？的确，纽伦堡审判把恶法的存在价值贬的一文不值，但是这种对朴素正义、公正的追求对法律思维有多大意义？如果说法律思维是用来解决问题的过程，当法律职业共同体成员们运用法律思维来面对社会问题时，让其首先辨认作为依据的法律是良法抑或恶法又能有多大意义？即使是恶法，法律职业共同体对其的运用过程也是法律思维，不能否认，即使是在法西斯治下的德国，即使是恶法的存在，其法律思维的运行也是有序甚至是先进的。所以，人们对良法的追求，对恶法的憎恶无法改变法律思维的运行。对良法的追求这不是法律思维的任务而是法治思维的要求。

法律思维要运用法律经验、其他法律方法以及法律精神。美国霍姆斯大法官的那句名言“法律的生命在于经验。”诚然这句话有经验论的绝对化，但是经验对法律思维的影响却是无可否认的。就像法学院的课堂，老师们常举的例子，一个刚从校园毕业进入法院的法科生，自己都没结婚经验，怎么能判定婚姻是否破裂？我认为，经验分生活经验和职业经验，在这里是指法律实践经验。而无论是生活经验还是职业经验其对法律思维过程的影响都是存在甚至是巨大的。陈金钊老师把法律思维分成三个层面：思维定式；思维的知识结构；法律思维方法和法律思维程序。其中思维定式中就包括经验。而思维的知识结构则体现了法律思维的规则性。其他法律方法则包括逻辑推理，大陆法系奉为经典的三段论式推理就是典型。还有法律的解释，法律修辞等等其都为法律思维过程所运用。

三、法治思维

如果说自然科学是求是，那么人文科学就是求真。进入法学领域，目前求真的最好方式就是法治。郑成良老师认为，法治实质上是一种思维方式。法治固然取决于一系列复杂的条件，然而就其最直接的条件而言，必须存在一种与之相适应的一种社会思想方式，即只有当人们自觉的而不是被动的、经常的而不是偶然的按照法治的理念来思考问题时，才会有与法治理念相一致的普遍行为方式。我更倾向于认为，法治是一种治国理政的方式，而法治的实现则必须有法治思维的引领。没有法治思维的养成，法治则是难以企及的乌托邦。

法治思维又是怎样被定义的呢？

陈金钊老师认为：法治思维是法治原则、法律概念、法学原理、法律方法以及一些法律技术性规定等在思维中的有约束力的表现。

蒋传光老师认为：法治思维则是一种整体性的思维，是一种社会思维，是一种国家治理的理念、视角和思路。

姜明安老师认为：法治思维是指，执政者在法治理念基础上运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识过程和活动。

由上述概念可知，法治思维的主体在于执政者。我同样反对把法治思维的主体扩大到公民，“法治”一词重在“治”，这是一种自上而下的行为，是一种管理行为（当然，是现代意义上的服务行政，而非统治）。必须注意的是，法治是依法而治，绝非用法统治，即必须是rule of law，而反对rule by law。所以与政治国家相对的公民难以具有法治思维，用诉讼法上的话说，一般的公民难以“适格”。再进一步，政治国家中的执政者要有法治思维，法律职业共同体要有法律思维，那么剩下的公民，当他们随着社会的进步、权利意识渐渐觉醒，他们自觉不自觉的用法律来思考问题，甚至像欧美法治发达的国家，凡事“找我的律师”，说出这句话的这种思维我们该用什么样的一个词组来定义？在这里，与本文主体无关，不再论述。

法治思维仍然是一种思维，所以我认为其仍然是一种过程。但是法治思维却又有其特殊性。法治思维的核心是重视和充分发挥法律手段在维持社会秩序、协调各种利益关系、化解各种社会矛盾和解决各种社会纠纷的功能和作用，构建社会管理的法治化模式。法治意味着理性统治，而人治难以避免非理性的误区。蒋传光老师也认为：法治思维是一种理性思维。什么是理性呢？理性不仅指人类认识可感知世界的事物及其规律性的能力，而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。可见，理性是要认识社会发展规律并与道德紧密相连。法律是最低限度的道德，道德所追求的是善，而这种善又是涵盖公平、正义、秩序、自由在内的――这正好与法追求的相吻合。故法治思维中的法是也应该是良法。如江必新老师所说：法治思维强调的是实质合法性，实质合法性指不仅要表面形式上要合法，而且本质上要合法。要有高度正当性、高度民主性和高度和正义性。

法治思维在现阶段主要指限制、约束权力任意形式的思维。这对当下正处转型时期的中国具有重大的意义。中国上千年的专制统治，使人们权利意识淡薄，“是官强如民”的观念根深蒂固，而不幸的是官员们也往往以“父母官”自居。甚为巧合的是，17世纪的英国，英王詹姆斯一世统治期间，英国保王政治理论家菲尔麦也是利用王权与父权的捆绑关系来论证王权的合理性及必要性，他提出了著名的菲尔麦命题：未成年子女与其父亲的关系是不平等的，这是父权存在的基础，而王权来自父权，如果父权不可避免，则君主制也不可避免。由此可见，无论东西方都存在“权利”屈从与“权力”的历史，孟德斯鸠曾说过：一切有权力的人都容易滥用权力。如何使权利得到保护，如何使权力得到限制，制度设计是基石，法治思维是关键。

四、法律思维与法治思维的异同

法律思维与法治思维，同为思维，同为过程，差异巨大却也有殊途同归的地方。首先，两者都以制定法为依据。没有制定法，谈何法律思维，谈何法治思维，皮之不存毛将焉附？其次，法律思维与法治思维均以权利义务为中心。法律思维中的代表――司法思维不正是以双方当事人的权利义务恢复均衡为最终目标吗？执政者的执政行为，在法治思维的规范下不正是以保护公民合法权益不受侵害或者与公共利益相冲突时把对公民合法权益的损害降至最低为目标吗？最后，实质上，法律思维在某种程度上是法治思维的一部分。法律职业共同体的中心――司法机关正是国家机关的重要组成部分，当国家机器依照法治思维运转时，必然意味着作为国家机器一部分的司法机关严格司法，法官严格遵循法律思维裁判。而一旦法官严格遵循法律思维裁判，忠诚的把法律作为上级必将带动整个法律职业共同体对法律思维的推崇。

同时，在似乎具有隐约相似的外在下，也有着迥然不同的内在。

（一）两者的适用主体不同

如上所述，法律思维的适用主体是法律职业共同体的成员，这是一种不经法学院教育、不经法律职业的磨砺所难以获得的。我个人反对对法律思维适用主体扩大化的解释。季卫东老师就认为这是法律人独特的思考方式而区别于其他职业，他说：这个职业法律家团体以其通过法学教育和实践体验所形成的独特的思考方式而区别于其他职业。在与政治家比较的基础上，他将职业法律家思考方式的特征概括为“一切依法办事的卫道精神 ”、“兼听则明的长处 ”和“ 以三段论推理为基础，力图通过缜密的思维把规范与事实、特殊与普遍、过去与未来织补得天衣无缝”三个方面。法治思维的适用主体是执政者，是公权力的行使者，这同样是难以随意获得的资格，因为公权力的授予并不是随便的，行使公权力的人是要经法定程序选拨的。同样，我反对法治思维适用主体范围的扩大，详尽理由上文已述。

（二）两者目标不同

必须承认，这是以社会转型的当下为背景。法律思维的目标更侧重于个案的解决。无论是律师、法官、检察官抑或法学学者若想在现时生活中解决身边的个案，就必须运用法律思维的特征，通过事实问题与法律问题的区分、正当的程序、司法标准的衡量等步骤来进行，其结果可能不是客观但是却合法，这就是法律思维所追求的。而法治思维的运用则以更好的促进经济转型与进步，更好的使行政权力服务于人民，更好的促进社会进步为目标。从这个角度来说，法治思维更加具有宏观性，而法律思维则更加具体。

（三）两者适用方向不同

这是一种过去与将来的方向。法律思维具有过去式的特征。法律思维的启动是因为社会问题的出现，而社会问题一旦出现，一旦进入争端解决机制就说明它是过去的事实，所以法律思维的运用就是用来解决已经出现的问题，所以它具有过去式的特征。而法治思维不同，它更多的是面向现时、面向未来，侧重于实施或即将实施权力时的一种理性的思考、注意和警惕。它要求实施或即将实施权力的目的合法、合理、权力的来源和权限合法以及内容和程序的合法。也就是说，法治思维就是用合法性来对执政者实施或即将实施的权力进行规制的思维过程，它是面向当下和未来的，而不能也不可能面向过去。就像我们不能以当代社会“依法行政”的标准去要求封建社会的行政官员。

（四）两者在是否能渗透感性认识上不同

法律思维是法律职业共同体内部，根据现行法律、法律经验、其他法律方法以及法律精神而对社会问题的一种思考过程。良好或者说严格的法律思维需要绝对的理性，而拒绝个人情感的渗入。法官需要中立审判，不得先入为主，目光只能在事实与法律规范间来回穿梭，甚至被比为一部机器，放进去案情和规则，拿出裁判结论；检察官同样如此，他不能因为嫌疑人故意或过失、善良或邪恶、位居庙堂抑或身处草野等等法外因素而做任何认识上的改变。他只能严格依据侦查机关提供的证据材料，结合法律规定，确定罪名，提起公诉或者退回补充侦查等。律师也同样如此。由于法治观念的淡薄，人们通常认为对方的人或者辩护人就是对方利益的维护者，而不管这种利益合法与否，只要是对方的，就是我反对的。故而对律师颇多责难，在我国律师的地位也不似欧美法治程度较高的社会那般崇高。诚然，律师要维护委托人的利益，但是这种利益是合法的，是法律所保护的，是值得争取的。律师在对个案进行法律思维过程中，不能渗透入其他感性因素，特别是金钱因素。法律思维中运用的法律经验也是不同于生活经验而高度职业化的方法的一种。

法治思维则不同。从治理这个角度上说，执政者需要充满对弱者的同情。特别是行政权力的行使，它往往要考虑到各方面因素。在法律规定的范围内，行政权力的行使如何合理，如何减轻对弱者的侵害，这需要不断的取舍衡量。特别在市场经济条件下，行政权力的行使更需要在法律规范的范围内，尽最大的努力去同情去帮助弱者，例如最低工资标准的设置。只有带着同情弱者帮扶弱者之心，法治思维才能真正完成他的使命，当然这是在行政权行使的角度。同样，在法学界有这样一句格言：法无规定则禁止。诚然，这是对公法而言，毫无疑问规范行政权行使的行政法属于公法范畴，而依上文所述法治是从治理的角度来理解的，那么行政权就是其最大的载体。如此看来，作为法治载体的行政权的行使是不是就必须谨小慎微，严格依照法定事项运行呢？笔者看来并非这样，而是有选择、有区分的适用。“法无规定则禁止”是对行政权的限制，对行政权的限制是担心行政权过度膨胀导致其对公民合法权益的损害。从这个角度看，这里说的禁止，是指对行政相对人在管理领域课以不利益行为的禁止，即事关公民合法权益的事项必须严格依照相关法律法规，法律法规没有规定的事项行政机关不得随意处罚。反之，在行政权服务领域是应该可以授予行政机关一定自由裁量空间的，即在这个领域行政权的行使需要蕴含深情。例如，对生活极其困难的弱势群体增设福利待遇，这未尝不可。

法治思维在一定的领域可以渗入感性认识，这是其与法律思维的又一个不同之处。

参考文献

[1] 谌洪果.法律思维：一种思维方式上的检讨[J].法律科学，2003（2）.

[2] 刘志斌.法律思维――一种职业主义的视角[J]法律科学，2007（5）.

[3] 郑成良.论法治理念与法治思维[J].吉林大学社会科学学报，2000年7月，第4期.

[4] 陈金钊.对法治思维和法治方式的诠释[J].国家检察官学院学报，2013年3月，第21卷第2期.

[5] 蒋传光.法治思维与社会管理创新的途径[J].东方法学，2012（5）.

[6] 姜明安.法治、法治思维和法治手段――辩证关系及运用规则[J].人民论坛，2012年05中，总第365期.

[7] 丁国强.善于运用法治思维法治方式[J].人民法院报，2012年11月27日，第002期.

[8] 蒋传光.法治思维――创新社会管理的基本思维模式[J].上海师范大学学报（哲学社会科学版），2012年11月，第46卷第6期.

[9] 江必新.法治思维――社会转型时期治国理政的必然向度[J].法学评论，2013年第5期.

[10] 陈金钊.对法治思维和法治方式的诠释[J].国家检察官学院学报，2013年3月，第21卷第2期.

篇2

关键词：法律思维，大众思维，法律教育

法律是一门理论与实践相关涉的学问，因此法律实践活动是在法律理论指导下的由法律思维所指涉的活动。这不仅是一个形而上的思维观念的，而且是一个指向具体对象或关系的法律适用的问题。，无疑是需要在长期的法律专业教育中培养成长，并形成一定的思维定式。这里涉及到三方面的问题，即法律思维的基本取向、法律思维的大众化意向和法律教育的定位。

一、法律思维的基本取向

法律虽然是人类自始以来就已存在的，但真正形成以法律专门人才运用其学识赋予积累下来的大量法律规范以结构和逻辑性的培养模式，却是始于11世纪末的波伦亚法学院。[1] 由此在欧洲将分散的法律认知通过集中式的传授方式，给予法律人以共同取向的法律思维，使法律知识成为至少在职业共同体内具有类似基础的共同语言，成为法律职业人沟通、交往的基本途径。更为重要的是，运用共同法律思维交往的结果是促使法律知识增长的重要手段。[2] 因此，建立在共同法律思维基础上的法律职业群体的形成就势在必行了。[3]

在明确法律思维的基本取向之前，有必要对何谓思维做一个说明。何为思维，对于古希腊家而言，已是一个在努力探索的问题了，如柏拉图所思考的“善”与“正义”，亚里士多德对“形式”与“质料”所做的区分，无一不是思维的结果。直至黑格尔对思维的本质之考察，使人们明显关注思维的权能，黑格尔在《小逻辑》中对思维做了深邃的剖析：①“首先就思维的通常主观意义来说，思维似乎是精神的许多活动或能力之一，与感觉、直观、想象、欲望、意志等并列杂陈。”②“我们既认思维和对象的关系是主动的，是对于某物的反思，因此思维活动的产物、普遍概念，就包含有事物的价值，亦即本质、内在实质、真理。”[4] 因此在黑格尔看来思维是主观的，有某一客观的物与之相对立；同时思维也是能动的，是某物在人的思维意识中的反映，可以通过反思来把握事物的本质。从这个意义而言，黑格尔所揭示的思维本性正是笔者在此考量思维的依据所在。

无可否认，法律思维与哲学思维有着极大的区别，最重要的一点在于哲学思维面向的是事物的整体的一种抽象，而法律思维既存在哲学思维的特点（如立法活动是面向整体、抽象的活动），又存在面向局部、具体的事物及其关系的活动（如法官对具体的人与人、物之关系所做的判断）。因此，有学者了法律思维的要素，认为法学的思维就是判断；法律工作就是行使判断力；法学的注疏学是法学思维的第二个要素；通过形成新的规则，进一步法。[5] 这种归纳是正确的，如果再加上一个理解环节，形成理解-解释-判断-创设-理解这样一种循环的过程，法律思维才能达致真正的成熟。

法律思维的基本取向究竟是什么呢？这应该从法律思维的功能着手来进行考量。总括起来，法律思维具有如下的功能：①统一法律思维基本类型的功能。如前所述，法律思维针对具体的个案或抽象的规范整体的认知活动。从抽象层面看，每个具体的法律人需要与整体规范的意义域发生关联，即从规范整体中理解、解释、判断法律的意义指向。[6] 从经常台层面看，法律人与之相关联的不仅是规范整体，而且包括具体的事实构成，于是必不可少地涉及到事物的“先见”或“前理解”。[7] 因而有必要再法律思维定式上取得一致。[8] ②提供法律人相互理解、论争直至创新的基础。人是社会性的动物，人类社会的关系依语言为中介来维系相互间的交往。统一的法律思维有赖于法律语言的统一，从而将所有的法律活动涵摄于法律思维。③形成真正的法律权威。由于法律判断在适用中属于一种独断的判断，[9] 因而相对统一的法律思维能保持与大众思维一定的距离，从而保持一种距离感而产生权威，这在法律过程中是必需的，否则会形成大众内心的不尊重。

综上所述，法律思维的局部取向立足于统一的法律知识传授，形成统一的思维取向以谋求法律认知活动的基础，最终实现法律的目的-人类社会中的正义、善和人的价值。

二、法律思维的大众化意向

依循上述法律思维发展的路径，毫无疑问将出现法律职业专门化的趋向，并由此形成法律思维与大众思维的对峙。这是在社会发展中由于分工产生的必然现象。但问题是在现实生活中，是否就一定存在法律人与大众之间的隔阂呢？在我国的现实中，实际的情况是法律思维过于大众化。此类现象比比皆是：例如司法统一虽然在2003年提高了门槛，只允许拥有本历者参加，但其中多数是非法律专业的人士，于是一位从未受过法律专业知识传授的人只要通过司法统一考试，就可以成为一名律师甚至理论上可以成为一名法官或检察官；我国历来倡导与群众密切联系，在司法上提倡“马锡五审判方式”，于是诸如“送法下乡”、“法官咨询”的活动在各地屡屡发生。与此相应，考虑到我国民众历来法律意识淡薄，对于维护自身的权利和遵纪守法的观念缺乏传统，因此国家虽已实施多年的普法运动但实际收效却甚微。总体而言，我国的法律思维的大众化意向太过明显，需要的是发展法律思维的专门化。

在此不得不留意波斯纳曾提出的一个问题，即“如何防止法律专门人员自己成了一个职业特权阶层，其目的与社会需要和公众判断都有重大不同？换言之，如何保持法律既通达人情，又不过分人情化、个人化、主观和反复无常？”[10] 这并非是一个多余的问题。在实现法律思维专门化的进程中，如果只一味地塑造法律的专业思维、专门术语，结果可能是一份普通的司法判决书对于大众而言也无异于天书；同时如果法律思维与大众思维完全融合，法律将成为任性的代名词。回顾法学理论发展的阶段，如概念法学所追求的“概念金字塔”，从其顶端屹立的一个最高概念出发，推导出抽象的和一般的概念，再推导出许多具体的有内容的概念，从而形成一个封闭的系统，阻隔一切社会现实需求而自我繁殖-虽保持了法律观念的高度专业化，却导致了自我封闭；利益法学在实践上使法律面向生活，排斥逻辑优先的概念法学，以生活价值居先-虽保持了法律体系的开放性，却抛弃了法律的专有逻辑，导致面对众多利益无从决定何者优先。[11] 这两种法律体系现已成为历史的一种面相，从中可见无论是过于自我封闭或过于大众化的法律体系都不利于法律的成长。

在此所谓的法律思维大众化意向，并非意指法律语言、思维等与日常生活的彻底融合，而是指法律语言、思维不能完全脱离现实而独立、封闭地成长。毫无疑问，在人类发展史中，人类已成为生活在社会中的动物。人的生存通过语言这种中介物，能对事物进行抽象式的思维（如抽象地提取各种类型概念）；同时思维方式呈现多元化的发展，这是人类民族性、地域性、历史性和个性的表现。德国哲学家哈贝马斯曾说过：“这种交往实践的职能就在于，在一种生活世界的背景下，争取获得、维持和更新主体内部所承认的具有可批判性的运用要求为基础的意见一致。”[12] 按笔者理解，这里有两层涵义：一是人的交往立基于生活世界背景。联系到法律领域即是法律最根本的是为人类生活服务的，法律既统治着人们的行为规范，又在人们的行为有冲突之际予以援手。二是人类的交往行动建立在可以相互交流各自意思的基础之上。统摄于法律即是既然法律服务于人类，那么就需要构建一个人们进行法律交流的平台。也就是说，在法律思维和大众思维之间建造一座桥梁，使法律思维不至于成为生活世界外的孤岛。既要使两者之间保持一定的“主体间性”，又要使大众在一定程度上理解法律思维，这绝非易事。在此实际上转向了一个更为重要的问题，即我们应培养哪些类型的法律人才，是否需要培养一类介于法律职业和大众生活之间的类法律人或法律中间人，以其所具备的法律思维与大众接触面而服务于大众生活世界。这是笔者下面将予以考量的问题。

三、的定位

要求高等教育能够按照各学科的分类为学生提供精深的专门知识，同时又要求各学科之间的交叉与沟通。惟其如此，高等教育才能适应社会日益精细的分工和日益频繁的交往、沟通的需求。因此在具体的教育教学实践中，既要教授学生以深厚的专业知识，又要使学生学会实际的技能。具体到法律职业教育同样存在上述两方面的基础性要求。[13]

我国法律专业的真正繁荣时间并不长，相较于西方国家在法律上的差距甚大，这是无可回避的事实。因而在我国尚处于探求法律知识和形成共同的法律知识背景的阶段。这正符合卡尔·波普尔的一句话：“人们对进行有效的批判讨论，只要是无意识地，就要依赖于两件事：所有以达到或接近真理为共同目标的各方都能接受，以及相当数量的共同的背景知识。”[14] 因此法律教育的立足点在于透过法律条文存在的表象，深入考量隐藏在条文背后的法律原则、论证体系和社会目的，反映到课堂教学上就是对每一法律规则的提出，需要从其缘起的条件、的历程以及根植的法律原则等方面，通过严密的法律论证确定当前所选择的社会价值。对法律规则或条文的这种解释，不仅可使学生易于理解、接受，而且可使学生学会探索法律知识最为重要的，形成一套独特的法律思维模式和以共同法律知识为背景的先见。这是我国在相对缺乏法律背景知识的前提下首先要实施的工作，也是培育法学专家的必由之路。

其次，在熟练掌握法律理论知识的基础上，法律教育必需与实践相结合。人在社会中为增进知识的增长而从事积极的活动，都是以人作为理性的动物为前提的。诚如康德所认识到的，理性包含了任何现实的经验，但现实的经验却不能构成理性的全部，[15] 有一部分理性需要依赖于理性实践后的反思得出。之于法律更是一种预设的体系，需要通过实践证实或证伪，从而以理性人的意志之反思，重新认识法律的预设。因此在法律教育中，实践是必不可少的环节，同时这种实践应该是在理论指导下人的一种自主行为。笔者认为这种法律实践活动主要是以法律思维为基础的，是一门专门、专业的职业活动，其实践活动的主体是法官、检察官和律师。鉴于现代社会的需求，法律职业人员必不可少地要与学、社会学等相邻学科知识的交叉，形成一种建基于广泛的社会知识背景下的法律职业群。

最后，法律教育需要培养一类既具备法律思维又倾向于大众思维的法律中间人。这类人员非经受过严格专业训练的法律职业人，但他们通过一定的途径如法律培训班等掌握了一定法律知识技能，形成诸如法律顾问、社区法律顾问等，让他们以贴近大众思维的方式，既解决企业、民众对某些法律问题的疑惑，又可以承担在社会中传播法律知识的职责。这类人的数量可以远大于法律职业人员，在社会生活中形成大众、法律中间人和法律职业人这样一种金字塔式的结构，使法律活动顺畅地承上启下地运行于社会结构之中。

综上所述，我国的法律教育的重点在于训练一批具备专门法律思维的法律职业人，包括具有精深法律理论的学术人才和理性实践能力的法官、检察官与律师。当然鉴于社会的现实需要，这些专业法律人不仅应具备法律思维，而且还应涉及和其他社会科学领域。然后通过培养以大众思维为取向的法律中间人，让他们成为承载联系大众与法律职业群的桥梁，彻底改变法律人的大众思维倾向。

：

[1] 参见[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命-西方法律传统的形成》，贺卫方等译，大百科全书出版社1993年版，第141—152页。

[2] 波普尔认为知识通过批判和创造而增长，主要是基于科学意识的形成，由非暴力的理性批判取代对错误的消除。参见[英]卡尔·波普尔：《客观知识-一个进化论的研究》，舒炜光等译，上海译文出版社2001年版，第90页。在法律领域中，运用共同思维对法律论证的批判，促进了法律知识的创造性增长。

[3] 法律家共同体形成的标志首先在于：“法律职业或法律家的技能以系统的法律学问和专门的思维方式为基础，并不间断地培训、和进步。” 孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第273页。

[4] [德]黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1980年版，第68、74页。

[5] 参见[德]H·科殷：《法》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第197页。

[6] “任何人如果适用了某个具体法律规范，等于说事实上适用了整部法律、甚至即整个法律秩序。”R. Stammler， orie der Rechtswissenschaft， Halle 1923， S.15. 转引自[德]伯恩·魏德士：《法》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第298页。

[7] “先见”是加达默尔的说法，“前理解”是约瑟夫·埃塞尔的说法。“先见”是一种具体人评价事物时所必备的理解平台，其先前的生活阅历、知识等构成了理解倾向的基础因素，不可避免地带有个人的主观色彩。因此加达默尔认为只有形成“先见”与法律本文的视域融合，才会出现真正的理解，才会开始本文的意义世界。参见[德]加达默尔：《真理与方法》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第393页。同时参见王晓、董必秀：《判决理由：哲学解释学在法律解释中的最终落脚点》，《浙江学刊》2003年第5期。

[8] 如有学者了法律家的思维方式：运用术语进行观察、思考和判断；通过程序思考；注重缜密的的逻辑，谨慎对待情感因素；只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”等。参见前引[3]孙笑侠书，第280页以下。

[9] “法官必须确信自己诠解的权威性，否则在表达出来以后会难以服众。因此，法官最后只能做出独断的判断：与立法者不同，他们是为了探究法律本文对社会的适应性；与民众也不同，他们是为了探究法律适用变更的可能性。”前引[7]王晓、董必秀文。

[10] [美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第7页。

[11] 参见[德]阿图尔·考夫曼《法哲学的问题史》，载阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第162页以下。

[12] [德]哈贝马斯：《交往行动理论（第一卷）-行动的合理性和社会合理化》，洪佩郁、蔺菁译，重庆出版社1994年版，第34页。

[13] 季卫东教授认为，现代式法律教育和相应研究包括两个方面：首先是实用的精致的法律解释学积累。其次，空灵的、创新的法学理论的探究。参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第215页。

篇3

关键词：法律思维；法学学生；法律语言

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1674-1723（2013）04-0097-02

一、法律思维的基本内涵

法律思维是一套系统的思维方式，它是依据法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证来了解、剖析、解决社会现象的思维过程。

法律思维是法律方法的核心，只有依靠正确的思维活动才可能形成并推导出解决法律问题的正确结论，而法律技术、法律程序等则仅仅是为了配合法律思维的特殊性而生成的。法律思维包括两个涵义：一是从立法、司法、执法和守法的角度上来思考和评价周围的人和事；二是在在具体处理一件事务时不会忘记法律的基本要素，不自觉地将其与法律相联系。

和其他思维比较起来，法律思维主要有四个特点：一、法律思维强调权利意识和平等性；二、法律思维强调规范意识和服从意识；三、法律思维强调证据和程序意识；四、法律思维排斥感情，强调理性。

二、培养法律思维的重要性

重视培养学生法律思维，不仅是法律职业者对自身工作方法的反思，更是凸显法治自身张力的积极尝试。从目前法学教育中教学研究的趋势来看，法学教学方法是法学教育中亟待研究解决的突出问题，笔者认为，培养学生的法律思维有助于法学教育水平的提升。

首先，培养学生的法律思维能激活、启动学生自主学习的动力系统，能培养学生的创新意识、创新思维、创新情感和创新能力。固然通过良好的教学方法传授知识是重要的，然而，“授之以鱼不如授之以渔”，培养学生的法律思维并让学生掌握更多的学习方法、并且从根本上提升法科学生的法律认知水平和理论水平，才是法学教育的真谛，才能根本上达到法学教育的目的。

其次，培养学生的法律思维，有助于树立学生的法律信仰，培养学生遵循法律思维方式之思路去解决、分析、判断问题的世界观，法律信仰的确立有助于对学生法律主动认同，并以法律为生活行为准则，以实现法治为理想，客观上使学生对法律产生尊重和信仰。借助培养学生的法律思维来构建法学教学的理论和实践模式，既是深化素质教育的迫切呼唤，也必将为提高法科学生的素质做出积极的贡献。

三、培养学生法律思维需要注意的几个问题

（一）通过法律语言培养法律思维

由词语组成的概念是所有逻辑思维必不可少的重要环节，法律思维同样需要依靠一系列的法律概念。不同的语词产生不同的思维，因此，法律思维的培养首先要从语言开始。法律人需要形成一套自己的话语系统，包括自己的专业概念和专业语言、专业思维、专业方法，不能指望用其他行业的思想方法从事法律工作，代替法律方法与法律思维。法律语言最核心的问题就是在法律的话语系统内，依据法律说明道理。

（二）借助实例培养法律思维

实例是一个个的具体问题，可以吸引初学者去思考相关问题，以创造灵感。台湾学者王泽鉴先生认为，实例是具体的事实案件或判例，实例是最能够训练和培养测试法律人的思维方式及能力的。原因在于：其一，实力反映了现实的生活；其二，实例结合了理论与实务两个方面；其三，法院的判决理由、当事人的主张和判决评释提供了各种不同的法律论证

资料。

同时王泽鉴先生还特别指出利用实例培养法律思维应当注意两点。第一，实例多为个别问题，必须将实例学习应与传统教育方法密切配合，积极参与实例研习、课堂讲义和研讨会，不可偏废其一。第二，演习法律上的实例时，不能仅仅依靠机械记忆。因为具体的案例事实很少有雷同之处，对于外行人来说失之毫厘，差之千里，初学者在研习过程中要审思明辨，彻底掌握法律的基本原则及推理过程。

（三）通过论辩培养法律思维

与同学们组成论辩小组，共同讨论有争议的案例或法律原理，相互观摩取长补短，精益求精，有助于养成良好的思维方法。Siminar作为德国法学教育的一种方法，在培养法科学生的法律思维方面起着重要的作用，这种方式有助于学生广泛深入地阅读材料，对各种法律学说进行分析、比较、提炼，而不是消极被动的接受一种判断或意见。在允许差异的氛围内，对各种观点质疑，可以激发法律的创新精神，促使学生们法律思维的形成。

（四）通过理性思考加强法律思维

此外，在法律思维培养的过程中不能以道德良知的判断完全代替对案件的判断，我们的思维是多元的，但都会受其自身条件和社会背景的限制，作为一个法律实务者应更注重合不合法，而非合不合理。最后需要提及的是，逻辑是法律人所必须具备的素质，也是法律思维形成过程中至为重要，不容忽

视的。

参考文献

[1] 姚建宗.法理学——一般法律科学[M].中国政法大学出版社，2006.

[2] 武宏志.论式：法律逻辑研究的新方向[J].政法论丛，2011，（6）.

[3] 曾宪义，张文显.法学本科教育属于素质教育.中国民商法律网，2004.

篇4

作为一名研习法律的学生，或者说一名法律实践者对属于我们独特的法律思维方式的探讨一直在继续，但是对于法律思维方式真正的内涵的研究却仍然处于一种被忽视和落后的状态。在我国当前所提倡的法治社会的大的背景之下，法律思维方式更突显其重要性。学生通过相关资料的收集现拟从法律思维方式的具体的模式形态、法律思维方式的内在的独特性、法律思维方式在法治背景下的现实意义等方面进行浅析，以期望能引起与老师和同学们的共鸣，进而达到大家对法律思维方式重视的目的。

关键词法律思维方式独特性法治意义

一、法律思维方式具体模式形态的分析

有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。

法律思维方式的具体形态表述如下：

（一）以权利和义务为分析线索

法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。

（二）合法性优于客观性

与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：

1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。

2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。

3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。

（三）普遍性优于特殊性

法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。

（四）程序优于实体

法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。

（五）形式合理性优于实质合理性

对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。

（六）理由优于结论

法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。

（七）人文关怀优于物质工具主义

法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。

总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。

二、关于法律思维方式独特性的内在观察

以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。

（一）法律思维要素的独特性

法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。

第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。

第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。

（二）法律思维方法的多重性

思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。

（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性

篇5

关键词：法律教育 法律教学方法 法律思维养成

一、传统法律教育范式与学生法律思维培养的背离

1、教学理念与学生法律思维培养的背离

法学院在以往学生培养的过程中，一直较注重理论灌输，主要立足点在于解释概念、注释条文、阐述理论、抽象议论，而未把培养具有较强法律思维及法律操作技能的法律实用人才作为培养的目标。正是这种教学理念，一方面使教师认为，只要把法律概念、逻辑体系、理论框架灌输给学生，学生们就自然而然地具有将法律概念、法律原则适用于具体的案例分析的法律思维能力，这实际上是误识。而且，教师把自己的注意力更多地放在理论研究中，对于实务中问题不太关注。这就导致教师缺乏法律运用能力，强调理论研究和课堂教学，但忽视了接触法律实务。没有法律实践，教师就很难把法律理论生动而适用地传授给学生，从而影响了解法律实务、掌握法律实务知识的人才的培养。

2、教学内容与学生法律思维培养的背离

我国法治建设发展很快，但由于教材撰写、出版、更新的周期较长，使不少学校所使用的教材却较陈旧，无法跟上法律得修改及理论的发展。[1]同时法律实践是一项创造性构建工作，但在许多法学院培养方案中却没有多少课程致力于这种能力的培养和训练，从而在教学实践中忽视了如何发现、发明和重构事实，忽视了如何在宏观正义与个案正义的关系解读中进行法律思维的训练；即使有一定程度的法律思维训练，方式也是传统的，谈不上培养。从而导致学生不能得到充分的训练，提升锻炼解决问题能力，以引起学生真正的兴趣。

3、教学手段与学生法律思维培养的背离

许多院校的法律教育基本上还遵循传统的讲授方法，尽管许多教师开始关注到案例教学法，并尝试着举办模拟法庭，但在案例教学法的运用中，有的将案例教学方法理解为在教学过程中多举几个案例，而缺少对案例的深入细致的法学理论分析，从而不能起到案例教学法的效果，有的则把案例教学法理解为知识介绍和案情举例的简单总和，把案例作为理论教学的点缀品和调味品，不能真正起到案例教学法的作用。尽管近年来，一些法学院正在试验诊所教学(clinic education )，但对这种教学模式所蕴涵的内在法律教育理念、教学技术和教学训练方法的原理等还没引起高度重视。

二、学生法律思维培养是法律教育的内涵要求

1、学生法律思维能力储备是法律教育体现实效性的根本保证

长期的法律实践锻炼固然有助于法律思维的养成，但是若要从根本上改变法律人的思维习惯，把法律思维从自发转为自觉，须经过专业的学习和训练，即只能仰仗高等法律教育的进行。这种深刻的职业背景决定了法律教育是一门政治性、社会性和实践性很强的应用性学科，它要回答和解决社会实际问题，不是一套说着好听、看着不错的逻辑或话语。因此，法学教育须能解决社会的实际问题，这也就要求法律教育应是培养应用类法律人才。而学生法律思维能力的培养应是整个培养工程的前提取向。

2、学生法律思维能力提升是法律教育实现完善的重要内涵

从目前我国法律教育中的学制、入学考试、核心课程、公共基础课及就业分配等情况来看，我国的法律教育的目标是培养出宽口径、厚基础、强能力和具有创造性、创新性和创业性的法律人才。一方面，在教学内容和教学方法上注重同法律职业的结合，以体现通识教育与实践的结合。另一方面，通过参加统一的司法考试，使受过专业本科法律教育的受教育者具备成为法律职业共同体成员的前提基础，从而通过参与这一“具共同的思维特征和科学的知识体系的法律职业共同体”，彼此分享共同的法律思维、法律推理、法律语言及知识结构，以适应职业互通以及统一和规范社会法治的需要。在这个法律职业共同体中，人员是互通的，职业角色也是可以相互转换的，而法律教育是进入这个共同体的最初一步。

3、学生法律思维能力培养是法律教育体系建构的核心环节

法律教育体系的建构不仅在于传授法律知识和方法，更在于掌握法律思维方法，培育法律精神和法治信仰。对于法律人而言，思维方式甚至比其专业知识更重要，因为他们的专业知识是有据(法律规定)可查的，而思维方式是决定他们认识和判断的基本因素，且非经长期专门训练无法养成。具有理性法律思维，是真正法律人的内在要素之一，这种理性思维特点需经过专业训练而获得，且不能满足于职业者的匠气和定势思维，而需要使其建立在更坚实的社会与自然科学知识结构之上。这种思维须仰仗专业的法律教育来养成。

三、学生法律思维的促成与进化的路径

1、变革法律教育理念

传统教育模式没有把培养学生具有较强的法律思维能力作为其目标的理念，该理念直接影响到整个教学体系。因此须首先转变教育理念，树立全新的以养成学生的法律思维为目标的教育理念。摒弃那种只重理论教学或把学生培养成法学研究能力强的法学人才作为唯一教学任务的旧理念，而重新树立一种重知识输送更重法律思维培养的新理念。法学院教给学生的不应仅是知识信息，而应以培训学生的法律思维为主要目的，对“法学理论、法律概念、法律原则和法律条文与法律的具体适用之间”的转化环节下功夫不够，需要加以调整。

2、完善法学教学课程体系

全面的法律思维应兼具学理性和实践性的思维能力。如前文所述，法律思维并不是单纯指法律推理等逻辑思维能力，而应是除了对法律的理论和应用能力的理解外，还应包括对法律职业的责任使命的感悟。因此，我们在开设课程中就应兼顾以上内容。一方面，为培养学生的抽象理论思维能力以及一种尚法的思维模式与法律理性修养，开设外国法制史、法哲学就很必要。另一方面，开设诸如法律语言学、法律解释学等方法类、工具类的课程也相当必要。法学方法的核心就是法律适用和法律解释，而这也正是法律思维的关键部分。可见，开设法学方法论对于养成学生的法律思维至关重要。

3、整合法律思维运行流程

（1）法律概念的阐释。法律概念就是要把握概念的内涵、外延。对此，我们在教学过程中有很多方式方法，如识记理解法、同类概念比较法等。因此王泽鉴先生曾指出：在教学过程中应当传授给学生掌握法律概念的最好方法：[4]其一，整理不同的学说见解，在分析学者对法律基本概念所下的定义之后，应由学生自己整理，而后进行记忆。在记忆之后，应“举例”阐释法律基本概念，因为概念是“抽象”的，须具体化于个别事物。所以，“概念的理解”与“举例说明”应同时进行。其二，在理解概念的过程中，要善于运用分解方法，解构法律概念的构成要素，这样才能理解得更深刻。

（2）“法言法语”的传达。法律思维需要依靠一系列的法律语词(legallanguage )，它包括法律科学概念、诉讼法律事务的用语、法律文书术语等。实际上，由语词所表达的概念是所有逻辑思维活动都不可缺少的环节。思维进行赖于语言，思维不仅通过语言表现，且通过语言固定下来，而且“法律思维过程中遇到的许多问题本身就是语言问题”[5]。所以“法言法语”的训练和正确适用对于法律思维的养成至关重要。法律是一种专门的技艺，而法言法语是是法律人区别于普通人的基本功。[6]正如一位外国法学家曾说过：法律是词语的职业。[7]因此，在教学过程中我们应采取多样的教学手段促使学生法言法语意识的养成，尤其实在实践教学环节中。

（3）法律条文的剖析。一个法律思维过程有一个“涵摄”的环节，而“涵摄”是一项严谨的法律思维过程，这个环节要求学生必须全面把握法律规范体系，同时深刻理解每个法律规范的构成要件。在这里，我们可以以具体案例为基点以提升法律条文的识记与掌握的实际效果。因为，“背诵记忆法律条文，不求甚解，易于忘记。而经由深刻思考，亲身体验应用的条文，将成为一个法律人生命的法律细胞，终身难忘。”[8]

（4）多元实践性教学方式的运行

①案例分析课的运用。案例教学法包括两个方面：一是运用具体案例来分析、说明基本的法律概念和原则；二是运用基本的法律概念和原则，分析解决具体案件。通过选择典型个案、自行设计情节与问题，组织学生讨论，让学生从分析个案中理解法律的基本理念、诉讼的基本原则和程序，并就案件背后的法学原理、诉讼观念、诉讼传统进行分析和评价，借此培养学生独立分析问题能力。

②模拟法庭训练法的选择。模拟法庭训练法以较复杂的案件为素材，通过组织学生的模拟法庭训练，获取如同律师那样处理、分析实际案件以及出庭辩论等经验和技巧。在英美法系国家，它包括两种形式：“模拟法庭”(Mooting)和“辩论技巧”(Advocacy)。[9]模拟法庭一般是低年级学生的必修课，是所有法学院学生都要参加的模拟法庭训练。辩论技巧课则是为有意成为出庭律师的学生开设的高级训练课程。在模拟法庭中，学生须像律师那样接手模拟案件，在老师指导下不仅处理法律问题而且要处理事实问题；同时还要学会如何在庭前形成法律意见和开庭时进行法律陈述和辩论。

③法律诊所式教育的展开。法律诊所式教育是以提问、讨论式教学为主，以面向社会的法律诊所为依托，将学生的实践范围延伸到学校以外的司法机构、律师事务所、社区街道等。使得学生学会如何把抽象法律条文使用到具体实际案件之中，从而取得良好的教学效果，为学生法律思维的养成奠定基础。开展诊所式法律教育“不仅可以学到律师的基本职业技巧，而且这种‘隐性课程’的诸多方面对他们能像律师那样思考和行动十分重要’[10。诊所式法律教育是一种实践教育，其特殊性不仅在于教育方法大不同，更在于从根本上改变教育模式，从单纯的理论指导实践的演绎式模式转到通过实践获得知识技能的归纳式模式，从而学会从实际个案中探索法律的社会意义。

当然，我们在采用以上不同范围层次的教学方式中，可兼而采用多种方法。但学生法律思维培养环节的重要性不容置疑，它将直接决定法律教育的进化与否。

参考文献：

[1]张卫平：《法学教育的反思与改革》，载《检察日报》2002年8月16日。

[4]王泽鉴著：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第10页。

[5]葛洪义：“法律方法与法律思维中的语言问题”，载《法律方法与法律思维(第二辑)》，中国政法大学出版社，2003年版，第7页。

[6]孙笑侠：《法官是怎样思考的？》，载“法理与判例网”。

[7]转引自王洁主编:《法律语言学教程》，法律出版社1997年版，第8页

[8]王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第297页。

[9]滕丽：《试论法律教育中法律思维的养成》（硕士学位论文），第35页。

[10][印]马海发・梅隆主编;《诊所式法律教育》，彭锡华等译，法律出版社2002年版，第3页。

篇6

2、 在学识和实践中培养自己的逻辑思维，提高思考问题，分析问题，解决问题的思维能力。

3、增加社会阅历，基础知识的积累 。

4、维护法律的尊严，加强法律信仰。

5、加强实务操作技能，即表达能力，综合分析能力。

篇7

关键词：法律思维；现代企业管理；应用

一、引言

法律思维是我国现代化发展所应进一步重视的关键内容，知法懂法不仅是我国国民应具备的，更重要的是我国现代化企业在发展过程中应将法律思维与管理工作进行合理有效的结合，使管理工作的原则与基本方法以法律为主要依据，这种法律思维的现代企业管理更加符合我国发展现状，进而促进现代企业拥有更为广阔的发展前景。将法律思维与现代企业管理相结合，是推动国家法制建设的重要内容，实现现代企业管理对法律思维的有效应用，不仅能够提高企业管理工作的效率，还能保证企业的发展稳定性，是推动我国现代化建设完成的重要前提。

二、法律思维对于现代企业管理具有重大意义

1.降低现代企业生产经营中的诸多风险。在我国现代企业管理工作进行的过程中，法律思维的应用具有重大的影响意义，首先能够降低现代企业生产经营中的诸多风险。企业运行与发展的过程中会面临许多选择与挑战，想要使企业规模在激烈的竞争中得到扩大就要开展一系列的项目投资，这是现代企业生产经营中存在风险较多的内容。只有选择合适的项目才能保证企业的发展的安全性，想要有降低免现代企业生产经营中的风险就要善于将管理工作与法律思维进行融合，使管理工作的原则与方法更加合理有效。法律思维的应用可以帮助现代企业对各项投资项目进行更为准确的判断，分析其在开展过程中可能带来的潜在危机，对于不符合法律规范的投资项目不予考虑，这样会使现代企业生产经营中的风险得到有效降低，从而对企业的规模发展以及经济效益的加强具有积极的推动性作用，从而利于我国现代化经济的稳定发展与建设。

2.显著降低企业运营风险，提高企业经济效益。加强法律思维的应用还能显著降低企业运营风险，进而提高企业经济效益，这是现代企业进行完善与发展中十分重视的内容。经济效益是企业发展过程中所追求的基本目标，只有提高经济效益才能保证企业的运营与扩大发展，所以想要使我国现代企业在未来能够得到更为可观的经济效益，就要将法律思维有效应用于管理工作中。法律思维的存在使得现代企业管理对企业运行过程中的各项工作得到更加严格的管理，从而有效的避免了一部分运营风险的发生。企业运营风险会导致一定程度的经济损失，这对于企业的经济效益来说具有重要影响，想要提高现代企业经济效益就要降低经济损失，所以加强对企业运营风险的管理至关重要。对于现有的企业管理条例进行全面细致的分析，对于缺少法律规范的条例内容进行改进与完善，这样能够显著提高企业管理的有效性，使管理工作在我国法律的支持下积极进行。

3.完善企业管理制度和风控手段。完善企业管理制度和风控手段也是法律思维在现代企业管理中应用的重要意义，管理制度是现代企业进行管理工作的前提，现阶段我国企业普遍存在管理制度不够完善的现象，这使得管理工作质量不能达到相关的要求与标准，对于现代企业的发展起到较为严重的限制作用。法律思维的应用使得我国现代企业对于管理制度进行全面的完善与加强，在现有管理制度的基础上，对国家提出的相应法律法规进行合理的应用，完善管理制度中的主要内容，使其具有更强的实用性与有效性，在进行管理工作时能够提高相应的制约与控制作用，使不符合管理制度的工作内容得到及时的改进。风控手段是我国现代企业发展中较为重要的内容，现代企业面临的风险来自于各个方面，所以全方位的风控手段对于减少企业运营风险至关重要，法律思维的应用将更为全面的完善风控手段，使其在面对企业运营风险过程中能够发挥更为积极有效的作用，从而避免企业陷入较为严重的风险挑战中，对于现代企业稳定化发展与建设的目标具有重要意义。

三、法律思维在现代也业管理中的应用举措

1.强调规范化管理，营造企业法治化文化氛围。目前我国现代企业管理工作中正在对法律思维进行积极的应用，其中主要表现在加强规范化管理，营造企业法治文化氛围。企业管理部门将法律思维与以往的管理方法与原则进行合理的融合，对管理部门的工作人员进行相关的法律思维教育与开展法律思维交流活动，积极鼓励管理人员进行现代化法律思维管理的学习，将法律作为管理过程中首要遵循的原则。强调规范化管理就需要对以往的管理措施进行合理的改进，统一企业管理标准，督促管理部门严格遵守管理相关规范进行管理工作，对于企业中存在问题的工作环节进行及时有效的发现并督促改正，同时以法律为基础处理相关违反管理规定的相关事件。营造企业法治文化氛围需要企业对法律思维加以重视，企业管理部门要定期对管理人员开展必要的学习工作，传达国家最新的法律内容，使企业管理与国家法律进行紧密结合，从而提高管理工作的高效性与有效性，这对于企业的未来发展具有积极的影响作用。

2.提升员工的法治思维，加强管理规范化建设。提升员工的法治思维，加强管理规范化建设也是我国现代企业所应重视的内容，员工的法治思维对于企业各项工作的进行起到直接的影响作用，只有员工的法治思维的加强才能保证企业各项工作在符合我国相关的法律法规标准下进行。想要提升员工的法治思维就要从实际工作中对其进行积极的鼓励，使其接受相关的法律思维教育，在学习法律的过程中与其自身工作相结合，使其意识到法律的重要性与严格性，这种法治思维就能再其进行工作中起到重要的监督作用，防止不符合企业管理做法的出现。加强管理规范化建设首先就要对以往管理过程中存在的问题进行分析与研究，根据相应管理措施存在的不完善之处进行必要的改进，使现代企业管理更为规范化，在管理工作中发挥更为积极的作用，从而提高企业的发展速度与稳定性，这对于我国现代化建设具有重要意义。

3.推动企业管理改革，保证企业竞争激励制度有效性。推动企业管理改革，保证企业竞争激励制度有效性也是我国现代企业未来发展中需要进一步加强的内容。改革是发展的必经之路，只有推动企业管理改革才能使管理方法更加符合我国的发展现状，从而在面临各方风险与压力的过程中发挥出更为有效的作用。企业竞争激励制度是保证企业内部积极进步的重要措施，竞争激励制度要在相应的法律规定之内才能体现出其有效性，所以在未来的发展过程中要进一步完善与改进企业竞争激励制度，使这种良性竞争带动企业的自身发展与进步，进而提高其与其他企业的竞争能力，在激烈的市场竞争压力下还能取得相应的发展。

四、结语

法律思维对于现代企业管理水平的提高至关重要，只有将法律思维合理融合到企业管理方法中才能推动管理的可行性与有效性，现阶段我国现代企业在对法律思维进行应用的过程中还存在一些不够完善的方面，相信经过我国企业在未来的不断努力下，能够更好的将法律思维进行应用，提高企业管理的积极性与有效性，使现代企业管理水平得到显著提升，进而推动企业在未来的有利发展。

参考文献：

[1]冉令军.法制思维与法制方式管理企业探讨[J].科教导刊(下旬),2016,05:136-137.

篇8

关键词：思想政治教育；重要性；法学思维；培养方法

一、法律思维对于思想政治教育专业的重要性

1.思想政治学科中法学思维

法律思维。从广义上来讲，法律思维是按照法律的逻辑来观察、分析、解决社会问题的思维方式。法律思维主体包括法律职业从业者，如法官、检察官、执法人员、律师等，以及法学领域的专家学者。普通人在日常生活中接触、运用法律时的思维，也应属于法律思维范畴。

哲学是思想政治教育这门学科的理论基础。首先，哲学为思想政治教育奠定世界观、人生观、价值观理论基础。哲学是人与世界关系的总体性理论反映，它以自己特有的方式反映世界的本质，论证人在世界中的位置，揭示人与世界的复杂多样关系。对人的本质、人生价值、人生目的、人生意义等至关重要的人生问题予以审视、反思和预见，为人们的思想意识奠定理论基石。思想政治教育是塑造人的灵魂的活动，思想政治教育要以哲学为支撑，帮助人们树立正确的世界观、人生观、价值观，从而引导人们正确地认识世界、改造世界、创造理想世界。

法律思维蕴含规则性、程序性、平衡性、基准性的特有知识、价值和方法。相对于其他思维形式，哲学思维显现出丰富的抽象性、深邃的独特性、清晰的缜密的整体性和内在的逻辑的系统性。”在思想政治工作中，不仅要从哲学的抽象性、全局性来考虑问题，还要从具体的现实出发，运用规则、讲究程序、重视证据、建立明确责、权、利的制度，将哲学抽象l生和整体性、系统性和法学的具体性、规则性、适用性结合起来。

2.思想政治教育工作中的法律思维

法学不同于哲学的一个特征，就是前者比后者更具有强烈的适用性。因此，强调法学理论要经世致用，不要变成玄之又玄的经院哲学。著名法学家伯尔曼说过：

“法律需要被信仰，否则它形同虚设”。再好的法律，若不服务于实践，就是一张废纸。所以，精通的目的全在于应用。从事思想教育工作的人，不仅需要严谨的逻辑思想能力，抽象的哲学思维，也需要法治的理念，以权利义务的角度作为思考问题的基本逻辑线索来解决现实生活中的具体问题。如思政专业的学生将来从事中学教育，这就要求教师有一定的法学知识来管理学生。如学生在学校的地位是什么？学生和学校是什么关系？学生在学校享有哪些权利？学生又该承担哪些义务？学生在校期间，发生意外情况该如何处理？有的家长以为把子女送到学校，就把监护人该承担的义务转嫁给学校。一旦学生在学校出了事情，部分家长不管青红皂白，就纠集其亲朋好友到学校大吵大闹。学校为了息事宁人，绝大多数学校的做法往往选择私了，不懂得运用法律来维护学校的权利，往往付出高昂的代价。其实学校应该用法治的思想来治理学校。将双方的权利义务划分清楚，看学校这一方是否存在过错，该不该承担责任，承担何种责任，从法律的角度来解决问题，将学校的管理制度化、规划化。管理学校如此，企业管理，做其他思想工作亦是如此。

二、如何在思想政治教育专业中加强法律思维的培养

1.从课程设置的角度去解决问题

思政专业课程体系的安排，在以《哲学原理》为核心，《马列原著选读》、《西方哲学史》、《宗教学》、《伦理学》、《逻辑学》、《美学》等各门哲学课程的基础上，再开设《西方哲学史》、《法学概论》、《西方法哲学史纲要》或者《法哲学》，合同法等课程。哲学课程体系既为学生提供了学习其他课程的方法论，又培养了学生正确的人生观、世界观，还锻炼了学生的思维能力，使学生整体素质得到提升。

《法学概论》是一门概要论述法学基本原理和基本知识的课程，开设《法学概论》的教学目的是普及法学知识，加强法制教育；通过本课程的学习，概要地掌握法学的一般原理，了解我国宪法及其他基本法律的主要规定，增强法律意识和法制观念，并能够运用所学法律知识解决实际生活中的一般法律问题。思政专业的学生不仅要求懂得一般的法律规定，并且能够运用法律来解决实际生活中碰到的问题。在哲学思维和法学概论知识体系的架构上，培养从哲学的角度和用哲学的方法来研究和思考法学问题的思维能力，这样不仅有利于思政专业学生综合素质的提升，而且还可以培养学生高层次地思考人与人或集团与集团、个人与集团之间的不公正、不公平，进而解决主体与社会整体间的公平、正义的问题。

2.从教学的角度去解决问题

篇9

[论文关键词]弱势群体  法律保护模式  农村社会保障

弱势群体的法律保护，在当前我国是一个非常重要和急迫的问题，关于这方面的探讨已经有很多。本文认为，弱势群体的法律保护应从多元的视角加以审思和探求，需要社会的各个方面、各种因素相互协调。

1重新定位弱势群体的法律保护模式。构建发展性法律保护制度

所谓弱势群体，是指存在于一定的历史时期和社会环境中，由于客观条件的限制，由于身体体能以及对社会的经济、权力等资源占有方面的弱势，在享受作为人的基本权利方面处于社会正常状态之下，与他人相比处于事实上的不平等或从属地位，不能够完全行使自己的权力或权利，在社会竞争中处于从属或不利地位，并且凭借自身的力量无法改变此种状况的社会群体。当前我国的弱势群体主要包括未成年人、老年人、妇女、残疾人、失业无业人员及其他城镇贫困居民、城里的农民工和从事农业劳动的普通农民、贫困大学生群体等。生产或生活困难是弱势群体所面i临的共同处境，弱势群体在经济、文化、体能、智能或处境等方面处于相对不利地位，在社会与政治层面，他们的权利缺失或得不到保障，权力行使有困难。

长期以来，无论是在观念上还是在制度上，我们对弱势群体的保护都过于依赖通过物质帮助来实现。这是很片面的，也是有害的。单纯给人以物质帮助是济贫式的保护。济贫式的保护模式虽必不可少，但它有很大局限性，主要表现为：济贫式的保护模式深深地受限于财政的支付能力。我国财政支付能力不足是制约我国社会保障事业健康发展的一个障碍性因素。而且，单纯的物质帮助不仅不能解决根本的问题，还容易形成和助长依赖和懒惰的习风：过度的物质帮助还会扩大公平与效率之间的张力，减损市场动力机制功能的充分发挥，最终阻碍经济社会的发展。正所谓，授之以鱼，不如授之以渔。给人以能力和机会才是再生性的保护。基于此，我国弱势群体的法律保护机制应该实现着力点的转移——从济贫式转变为再生式，其目标模式应定位在以再生性保护方式为主，以济贫式保护方式为辅。根据弱势群体的社会属性及其法律保护的价值理念，结合现阶段我国的具体情况，我国弱势群体的法律保护模式应当是保障性法律保护制度与发展性法律保护制度的结合。前者主要是针对弱势群体的社会保险、社会救助、社会福利等各种社会保障制度：后者主要是指有关针对弱势群体的就业法律制度、积极的扶贫法律制度、教育法律制度等。为此，当前我国一是要完善促进就业的法律制度，为弱势群体中的下岗职工、失业人员提供就业的制度平台。为此，应当制定《就业促进法》，对弱势群体的就业问题做出规定。二是完善开发性扶弱法律制度，通过对基础性资源的配置和机会的给予，使弱者具有自我脱弱的能力，形成一种使其摆脱弱势地位的可持续发展态势。三是建立弱势群体教育法律制度，为弱势群体提供更多的受教育或参加培训的机会。制定相应的法规、政策，加大对农村及贫困地区教育的投入，从制度上真正保证法律规定得以实旅。四是建立弱势群体医疗法律制度。政府在医疗扶弱过程中，应考虑对弱势群体增加医疗支出，建立弱势群体最基本的医疗保障制度。现在我国正在建立的全民医疗保障制度就是这方面的积极举措。

2唤醒．培养，提高执法者的法律素质和人文道德素质

执法者的素质直接关系到我国法制现代化建设的成败，关系到法律威信和法律功效的真正实现。而我国在法制实践中暴露出的执法人素质不高已引起世人极大的忧虑。要完善和健全我国弱势群体的法律保护，必须唤醒、培养和提高执法者的法律素质和人文道德素质。

第一、要唤醒和培养执法人崇法的精神和信念。法律是否发挥了应有的功能和价值，法律是否体现了应有的正义和公平，在很大程度上取决于执法人是否具有崇法的精神和信念。具有这种精神和信念的人，必然对法律也充满着无限的爱心和敬意，甚至把法律看成是自己的第二生命或可以献身的事业，因而执法的效果就会更加理想。所谓崇法，从浅层意义上讲就是要有一种捍卫正义和公平的精神，具备一种为国家、为社会、为当事人尽心办事、全力负责的信念，崇尚法律、相信法律、敬重法律。而我国现今的一些执法人，崇法的精神和信念较低甚至没有，在错误的市场导向和金钱意识支配下，法律庸俗地成为他们显示身份或捞取利益的工具。在我国迈向现代化的进程中，执法人是否崇尚法律，法律是否至高无上并受到普遍尊重，是衡量中国社会是法治还是半法治、半人治的标尺。针对中国的法律传统，最为重要的是要真正培养和造就一批正直有法律精神、崇尚法律的执法人。

第二、要培养执法人知法的本领和职责。一个具有崇法信念的人，如果不懂法，最多也只是一个忠诚的“好人”。中国当今社会，法制建设方兴未艾，立法步入快车道，法律法规众多。接受消化法律信息、能量的困难加大，非过去那种人治社会和计划经济的思维方法所能承担和承受。作为执法人，一个重要的素质标准就是要知法、懂法，熟悉和精通法律原则、法条规定是执法人的“根”或“看家绝活”。知法、懂法体现了一种高素质的学习或修炼。在整个法律体系的大系统中，法律与法规、中央法与地方法、实体法与程序法、法律与政策之间都存在着有机的联系，作为执法人必须具有法律的整体观念，建立宏观的法律知识结构。仅知晓几部部门法、背得几个法律条文，对于执法人而言是无济于事的。实践中那种临时看书、对号入座、对事用法的做法是非常不利于法律的有效实施的。另外，作为执法人，还必须把自己的视角投向广阔的社会空间，在社会的大背景下灵活地认识法律，运用法律。在掌握法律基本原理的前提下领悟立法的目的、精神和价值。因而，作为执法人必须重视自己的法律学习，无字之书和有字之书都应掌握。而作为执法机构，也应创造各种条件，给执法人深造、进修、提高的机会，以保障他们能适应现代社会发展需要。

第三、要培养和锻炼守法人的品格和德行。我们为什么要遵守法律?说到底，法律是社会集团各种利益之间的一种平衡和妥协，法治是各个社会群体都共同接受和认可的一种标准和秩序。所以，遵守法律实质上就是遵守我们自己的诺言，就是遵守和服从我们自己当然，在人治时代，往往是政府制定法律，司法机关执行法律，丽守法却成了老百姓的义务。而进入法治社会，“法律面前一律平等任何人都不得有凌驾于法律之上、超越于法律之外的特权，所以，守法对每个人来说都是天经地义的要务在我们这个人治包袱沉重的国家，守法，首先必须要求掌握权力的人遵守法律。法律的价值在很大程度上是通过执法人的自觉守法来张扬的，法律应有的尊严和威信也体现在执法人的守法中。只有代表国家和政府掌权的入对法律尊重、服从与遵守，才能导致一般公民对法律的尊重与信仰。政府守法从一定意义上关系着法律至上观念的成败。从浅层意义上说，守法要求人们的行为必须遵守和服从法律的规定，不违法、不犯罪。而从深层次来说，守法意味着人们必须把遵守法律看成是一种信念。守法精神的养成，对保证国家法律在乡土社会的实现和成功非常重要。

第四、要锻炼和培养执法人护法的胆识和使命感。任何法律的实施贯彻，都不可避免地遇到各种各样的矛盾和困难。在我国，权与法、法与情的争斗是常有之事。执法人按其使命来说是要献身于法律正义的，作为正义的守护神，他随时要和各种藐视法律的不法行为抗争，甚至必要时付出生命。因此，执法人要有护法的勇气与精神，要有一种捍卫正义和公平的精神。

3构建中国特色的农村社会保障制度

社会保障制度是确保弱势群体基本生活保障的制度社会保障是人类社会发展到特定历史阶段即市场经济阶段的产物，是劳动力完全商品化的社会前提，是市场经济体制的～项基础工程它的本质意义是保障社会秩序和市场需求的基本稳定，保障宏观经济发展运行的效率，从而保障国民经济的正常发展。社会保障既保障公平，也保障效率。通过国家立法，采取强制手段对国民收入进行再分配，对基本生活发生困难的社会成员给予帮助，实施社会保障制度，是当今各国针对社会弱势群体的主要做法之一。它能在很大程度上缓解当事人的生活困难和精神痛苦。1998年以来，我国逐步建立了国有企业下岗职工基本生活保障、失业保险和城市居民最低生活保障等“三条保障线”制度。同年国务院又决定全面推进医疗保险制度改革，各地逐步建立起了社会统筹和个人账户相结合的城镇职工基本医疗保险制度。这些年来，中国社会保障工作取得了显著成效，较好地发挥了社会“稳定器”和调节阀的作用。但我国的社会保障制度的覆盖面还还主要是城镇，对晟需要保障的农村劳动者保障力度较小。

篇10

法律权威与公正司法

其一，公正司法依赖于司法权威，但司法权威并不等同于法律权威。在大陆法系国家，法律权威一般来说意味着具有内在和谐同一性的法律文本体系获得普遍的尊重与服从，而司法权威则是法律权威的具体表现形式和实践领域，司法能否赢得权威，法律权威只是一个基本前提，主要还得看人们对司法主体的信任程度、司法制度建构理性及其实践效果得到认可的程度。司法公正必然以司法权威为基础，得到社会认同的司法主体和有效的司法制度建构及其效果，必然意味着公正地司法。但是，司法实践中却存在着把司法权威等同于法律权威，试图仅通过国家赋予的外在强制力来撑持司法权威的不当做法，倘若如此公正司法便无从实现。其二，公正司法不仅是一个制度化问题，也是一个具体实践问题。抽象的法律规范和公正司法理念要落到实处，必须要有一个适当的制度安排。好的司法制度安排能使好的司法者更好地公正司法，坏的司法者较少地破坏公正司法;而坏的司法制度安排会使好的司法者无法公正司法，坏的司法者更容易破坏公正司法。应当说，遵循建设法治国家的大方向，近年来，司法体制改革和建设在审判方式、组织制度和司法者素质等方面都取得了很大的进步，但其实际效果并不十分明显。再好的制度建构，如果符合法治标准的司法观念不随之更新，也只能停留在纸面而无法在具体司法实践中落到实处。很难想象，一个纸面一套实践又是另一套的司法制度能够持久深入地促进公平正义，一个视“摆平”就是能力就是水平而一定程度上忽视法治基本准则的司法者群体能够持之以恒地公平司法?其三，公正司法不仅是一个依法裁判的问题，也是一个深层次的文化问题。司法是一个以既有法律涵摄案件事实的过程。首先，公正司法要求司法者依法裁判，以公正的方式方法对待和解释法律。在一个追求并遵循法治的国度，法律一般都蕴含“秩序、公平和自由”等基本价值，司法者必须依法裁判才能体现并实践法律中蕴含的这些基本价值。但是，徒法不自行，很多法律需要解释才能适用。在此意义上，法律处于工具性地位，它为某种主观目的服务。对于各种法律解释方法来说，更是如此。司法者应当秉持公平正义之心，遵循基本的法律解释准则，创造性地运用法律，服务于公正司法的目的。其次，公正司法必须要考虑裁判的实际效果和当代社会真实的规范状况。何谓公正?只有一个社会都能够接受的，才能说是真正的公正。站在规范立场上看，只有符合一个社会基本规范要求的裁判行为才能说是公正的行为。但是，虽然在现代社会，法律越来越成为主导型规范力量，但并不是所有法律都具有社会规范的获得广泛认可的特征②，这就是说，依据法律作出的司法裁判，并不一定符合基本社会规范所要求的公正。因此，公正司法必须要考虑裁判的实际效果和当代社会真实的规范状况。实际效果更多地是诉诸实质正义的考察，一个不能实现实质正义的裁判行为，根本就无真正的司法公正可言;而对当代社会真实的规范状况的考察，则试图辨析出公正司法的基本的社会判断标准。无论法律如何强势，如何具有形式上的普适性，为社会接受的正义感总是各种社会规范合力营造的结果。司法公正之实现必须仰赖于各种非法律规范的撑持作用。

持续地推进司法公正

其一，遵循法治社会的基本准则。司法具有实践具体性的特点，一方面它既是针对具体案件的又总是处于特定社会语境中的。这就要求，司法必须针对具体案件而实施裁判行为，并适时适当地回应特定时代对于司法实践的特殊要求。毫无疑问，回应时展特殊要求的司法实践必须大体上符合司法自身发展规律，并遵循建设法治社会的基本准则。只有如此，特定时代条件下具体的司法实践才既能呼应于特定时代公正司法的要求，又能符应于建设法治社会这一长期目标提出的持续推进公正司法，长久实现司法公正的需求。但是，如果过度迎合特定时代特殊的正义性需求，司法实践可能偏离法治社会的基本准则及自身的发展规律，不利于长久司法公正目标的实现。其二，凸显司法者司法实践中的主体。法律体系的形成意味着中国法治发展由立法中心向司法中心的转型。在任何真正司法中心的法治实践中，司法者(法官)无疑都会以某种有效方式发挥重要作用。所谓司法，简单说，就是法官将规范与事实有效结合产出合法、正当而又具有社会说服力的裁决过程。因此，在成文法国家，从制度设计而言，法官不该是立法者而应当是法律解释者和富于创造性的造法者;而从事实阐释角度看，法官不仅是事实构成的有力建构者更应该是生活事实的深刻理解者。但是，在长期立法中心的法治发展模式下，司法者在司法实践中的主体性地位尚未得到足够重视，欲要深入推进法治和提高司法能力以不断满足人民群众公正司法需求，就必须提升其在规范意义和事实建构方面的作用，凸显其主体性。我们的法理学，至少是司法场域中的法理学，应该是逐步迈向规范接受者的法理学。事实上，在时代法治困境促动下，规范制颁者和规范接受者都提出了彼此理想地交流沟通的要求与期待。这一点也在法理学研究中映现出来。有学者认为，当今中国法理学的研究主要应该围绕着怎样保证法律在社会中得到合理正当的实施这个问题来进行，研究方向主要是法实证主义。而在笔者看来，法律实证主义固然是法律和法治意义脉络的构架性理论，其对法治发展的意义始终不可或缺，但法律沟通之纬视野中的社会事实面向的迈向规范接受者的法理学才更可能勾勒和型塑出具有实质性意涵的真正的法律和法治。纵观近年来，无论是立法、司法领域的理论研究还是具体的法律实践，这种法律沟通之纬视野中的社会事实面向的迈向规范接受者的法理学都不同程度地显现出来。因此，我们有理由期待，司法者在司法中心的法治实践中的主体性会逐步得以提升，如此才能以更积极的态度公正司法，司法公正才能切实得以推进。其三，切实推进公开审判制度，通过切实措施呈现具体案件事实的真实景况。司法公正首先必须以正当法律程序呈现出来的事实为基础，在遮蔽或歪曲的事实基础之上出的司法裁决不可能有所谓的公正。正当法律程序最基本的要求是公开，通过切实有效的制度和措施将事实呈现出来，这一点对处于初期法治发展阶段的当代中国来说更是如此。虽然公开审判制度建设已有10多年历程，但其制度建构和实践效果并不十分明显。纵观近年来的一些热点案件之所以为社会广泛关注，很多都是由于某种强制性权力为达“私欲”通过各种方式遮蔽具体案件事实造成的。造成司法不公的原因并不是法律问题而是事实被遮蔽或歪曲。因此，必须要严格约束公权力事实认定方面的任性，将公正司法的事实基础呈现出来。

本文作者：贾焕银作者单位：重庆大学