法律经济学范文

导语：如何才能写好一篇法律经济学，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

法律经济学提供了一套与传统法学

迥然不同的分析方法

法律经济学的产生基于两个前提条件：第一，法学与经济学在研究主题和价值观上有相当的共通性;第二，在分析方法上，经济学提供了一套分析人类行为完整的架构，而这套架构是传统法学所缺少的。传统主流的法学理论一直是法律的哲学，它的技术基础是对语言的分析。绝大多数法学家把实证研究想象成是对案件的分析，目的是力求法律解释的一致性。法律的经济分析是一个与传统法学思维不同的方向。

法律经济学讲什么 法律经济学是用经济学的方法和理论分析法律的形成、结构、效果、效率及发展的学科。从理论上讲，凡是理性的东西都是可以用经济分析的方法来加以分析和解释的。经济分析通过收益、成本的差额比较来确定最有效率的行为方式或制度模式。经济分析中的数量分析和行为理论的量化完全实现了理性的确定性要求。

归纳整个法律经济学理论，其核心在于，所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此，所有法律活动都要以资源的有效配置和利用——即效率最大化为目的，所有的法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。

法律经济学还运用福利经济学、公共选择理论、博弈论及其他有关实证和规范方法，这些方法都以自己鲜明的特色使法律经济学充满生机。

均衡是法律经济学和中国法律改革的共同要求

均衡是个数学概念，借自于微积分理论。均衡指因为每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。

有效率的法律制度是努力使法律供求趋向均衡。中国法律改革的目标就是要使法律制度和市场经济的供求之间从不均衡过渡到均衡，即我们要充分保证避免市场经济中法律服务严重短缺。这种均衡应当体现在立法、司法、执法、守法各个方面。

法律改革的实质是重新配置公权力和私权利资源，是一种制度的重新安排。当前，中国法律存在着的不均衡状态直接影响法治进程。从民商法看，民商法长期以来处于供给不足的状态，表现为民商法在质量、数量、体系化方面都不能满足经济发展的要求，不能满足司法实践的需要，民商法体系不完善，基本法过于疏简，司法解释压过条文，立法内容有缺漏，落后于社会实践；从行政法看，行政法规过于泛化，强调涉及领域广、干预力度大，有些进入了它不应介入的领域，构成市场经济和法治的障碍，成为法律不均衡的主要根源。从当前市场经济需要的基本法律框架看，财产权法、反不正当竞争法、自由企业制度所要求的有关企业法律、适应市场经济对政府要求的行政程序法、以及迁徙自由、结社自由等与市场经济相应的法律法规都亟待完善。法律经济学的应用和发展，将推进这种适应市场经济的法律体系的建立。

效率是法律经济学和中国法律改革的共同目标

效率是经济学所要研究的一个中心问题，法律经济学的核心概念是“效率”。效率应当是中国法律改革的主要目标。它的价值不仅仅因为它为我们认识和评价法律提供了新的观念、新的视角，更重要的是它使法律成为一种活生生的社会工程，把法律和当代社会发展所面临的某些最基本方面联系在一起，并提供了一把新的打开法律社会工程之门的钥匙。

从司法实践看，同国外的法官办案效率相比，我们的法院办案效率是相对较低的，有相当比例的案件不能在法定期间内审结。

根据微观经济学理论，最佳效率是边际成本与边际效益处在相等的均衡点上。所以，效率目标的实现不能一味追求节省法律改革成本，导致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，导致成本浪费。

法律经济学在我国的发展趋势

法律经济学已成为一个重要流派，一种国际法思潮的事实将改变中国传统法学的固有结构。法律经济学的发展将促进中国法律改革。

篇2

    ——经济学不仅仅是研究经济问题的科学,而且是一种思维方式,准确地讲,是关于理性选择的科学,是认识人们理性选择行为的一种方法。这个概念,决定了经济学理论与方法可延伸至其它领域。

    ——经济学研究的基本分析方法有以下三条:

    ——首先,经济学研究总是以个人为单位的,正好与社会学由组织到个人的研究方法形成一个对比;其次,经济学总是追求最大化行为(maximization),而最为重要的概念就是纳什均衡。

    ——如果每个人都追求自身偏好最大化,那么最后的结果是什么?在现实生活中,我们发现我们的选择都是这样一种决策依赖于另一种决策,例如考博时一个导师招两个人,四个人考,是否考得上不仅依赖于你自身,而且依赖于他人考得怎样,这就是均衡。

    ——我们下面要介绍的就是博弈论,在过去二、三十年中,这是经济学理论中发展得最为成功的一部分,博弈已成为整个社会科学的一个方法。有人说,如果未来社会科学还有纯理论的话,那就是博弈论。

    ——博弈论中最重要的概念就是纳什均衡,由数学家纳什发现并因此获诺贝尔经济学奖。所谓纳什均衡就是所有人的选择综合在一块,不一定所有选择都能实现最大化原则,而能使所有人都达到最大化的选择就叫做纳什均衡。

    ——纳什均衡的最重要的特征是自我实现,如果大家认为某个结果会实现,那么它就真的会实现,我们所讨论的制度就有赖于此,若不满足这个条件,制度就变成无效的。另一个重要特征是承诺,后者以前者的行动为自己行动的参考,以达到事后最优,实现动态均衡。第三个特征是信息,两个人进门,通常瞎子先进,因为人们通常礼让残疾人和女士,所以在博弈论中信息多反而不一定好,也就是中国古代所谓的“难得糊涂”。

    一、经济学家看文化

    ——从文化开始讨论今天的话题,是因我们都知道文化作为一种行为规则而存在,下面将从博弈的角度来看文化的问题。

    ——文化就是一组人群的行为规范(norms)的稳定预期(expectation)和共同信念(common beliefs)。如果预期成为一种共同信念,文化便形成了。

    经济学家通常将文化分为三种类型:

    ——第一种类型为理性限定规范,阻止人们的某种特定行为的规范,不论这种行为将给人们带来的效用多少,而形成人们的可行行为选择集合。博弈论从社会角度解释这个问题,若社会中,大家都去偷盗钱包,则社会肯定趋于毁灭,而文化的存在使得即使没有法律,人们的行为也将受到规范。

    ——第二种类型是偏好内生性规范,即某种规则随时间推移改变人们的偏好,如伊斯兰教徒不吃猪肉,天长日久便对猪肉产生了心理上的生理反应,这便是内生偏好。

    ——第三种类型是均衡筛选规范,协调人们在多个纳什均衡中某个特定选择,此规范不改变选择本身而改变了选择的结果,例如西方文化中的女士先行,中国传统文化中的尊老爱幼。

    ——如果人们对集权制度极为忠诚,并非偏好使然,而是人们服从一种被选择的纳什均衡,因为在人们的预期中,往往先假定别人绝对会服从君主制度,从而为了自己的利益最大化,便选择服从。领导的尊严便是这样形成的,在众多的均衡中,大家普遍认为会出现的便是Focal Point。

    ——文化的一个重要问题是信任问题,经济学在传统上将信任解释成为内在的偏好,即意识形态(如基督徒害怕上帝惩罚),现代经济学则解释为在重复博弈情况下当事人谋求长远利益的最大化,其中最为重要的例子便是囚徒单边困境。在双方都信任,则双方都得到最大化,若互不信任则效用都为零,但若一方信任对方,反之对方不守信,则守信一方便受损。从而形成一次纳什均衡,均衡以某个概率进行下去,便成为社会信任行为选择的描述。

    ——在多次博弈中是有可能出现不守信的情况,所以在有限次博弈中,信任就不会出现了,而在信息不对称情况下,信任亦难以再出现。

    ——信任是市场经济中社会道德出现的普遍问题,交易离不开信任,而现代交易手段更是以信任为基础。

    二、经济学家看法律

    ——从博弈论角度来解释法律,即是通过第三方实施的行为规范(Third Party),其功能首先是改变博弈的结果——改变当事人的选择空间,其次通过法律不改变博弈本身而改变人们对行为的预期。

    ——法律的意义便是通过改变人们的信念或对他人的行为预期,从而改变博弈的结果,在多个均衡下,法律起到重要作用,交通规则通过红绿灯、左右行、限速使得各种车辆、行人之间达到均衡。

    ——在英国的西斯洛机场专设有一个Meeting Point,便于接站,假设这个MeetingPoint不存在或散布于机场各处,就会使得在这个庞大的国际化机场中接飞机成为一种不可能的事情,但Meeting Point一旦出现且固定在某个地点,从而改变人们行为预期,便为双方创造了相遇的最大可能,实现均衡。

    ——法律与社会均衡的Basu核心定理向我们阐述了任何能够通过法律实施的行为和结果都可以通过社会规范实施。这个定理的引理有两条,第一条是通过法律实施出现的结果,没有法律也能实现,当然这并不是好现象,中国学术界许多约束多是这种自我施加的约束,从而形成许多禁区;第二条是如果有一个结果不是纳什均衡(即不能通过社会规范实施),那没有法律可以得到这个结果。

    ——我们为什么要法律呢?就是为了加快信息的实施传递,形成一致预期,从而实现纳什均衡的时间性,所以法律的产生是有意识的设计,亦有其自发的演进。英国早期法律产生便反映了法律做为规范存在的一面,英国的普通法最初是为了贸易便利,产生于Law Merchant。

    ——当然引理之中的法律不可实施性现在还有效而迅速地推动法律研究,于是产生了不完全合同理论,使得现实交易贸易也由此得到促进与保障。特别在现代企业的经营管理中常这样应用,写得清楚的典章制度交给法律,写不清楚的交给文化,这也就是管理专家、企业家现在所津津乐道的企业文化。

    三、经济学家看历史

篇3

关键词:激励;可保利益;道德危险;信息不对称;逆向选择

中图分类号:F069.9;F840文献标识码:A文章编号:1003-9031(2009)09-0058-03

人类在维持自身生存和发展的过程中无时无刻不面临着自然界和人类自身的各种风险。作为现代社会金融体系重要组成部分的保险市场则成为人们规避和分散风险的一种手段。但是并非所有的风险都是可保的,比如商业损失保险就属于不可保的范围。什么情况下才会存在保险市场?在保险市场存在的情况下如何应对道德风险 问题?保险市场存在着严重的信息不对称以及由此引起的逆向选择 问题,它对保险人和被保险人有什么影响,应该如何解决?本文将对以上问题从法律经济学的角度对其加以简要分析。

一、保险市场存在与否的经济学分析

在保险法中存在一个可保危险的概念,用来指明哪些危险属于保险法承保的范围,其必须具备的最重要的条件就是危险的纯粹性。在一般社会观念中危险可以分为纯粹风险和投机风险,前者仅指遭受损害的可能性,并无获利的可能,如自然灾害、意外事故等危险;后者则既包括受损的可能性也包括获利的可能性。保险所承保的危险仅限于纯粹危险,而不包括投机危险。[1]这样的规定原因在于保险市场建立的前提是被保险人的风险中立,即人们对风险都采取规避的态度而不属于风险的偏好者,如赌徒、攀岩者及赛车选手等。在市场经济条件下理性人的选择是趋利避害,而不会去积极的寻求风险。在风险中立的场合人们没有追逐风险发生的动机,即风险发生与否,在保险存在的情况下不会改变当事人进行成本收益的比较分析后的经济决策。

对于纯粹的危险,由于仅有受损害的可能性而无获利的可能,在没有保险的情况下人们会极力去避免。在购买保险的情况下由于保险的补偿性,而被保险人不可能从事故的发生中获取额外的收益,因此其没有促使保险事故发生的激励。补偿性原则避免了部分道德风险的发生。从成本收益分析的角度来看,道德风险仅仅发生于保险事故会给保险人带来额外利益的情况下,超额利益的存在会给投保人的懈怠以激励。一般情况下,不足额保险相比足额保险可以更好的预防道德风险的发生。

而当一种危险为投机性危险时,由于损失存在的同时还具有获利的可能性,这时保险的存在可能就会对当事人产生不正当的激励。这种情况下保险的存在会改变当事的投资和决策,促使其冒险和过度地投资。因为保险的存在改变了当事人的成本和收益分析。在成本方面当事人需要支付额外的保险费。而在收益方面,如果成功,其收益在投保前后是不变的;如果投资失误,这时候投保前后收益将出现极大的差异,投保后投保人的损失减少了,而减少的部分正好是保险金的赔付额。对比投保前后当事人的成本收益情况,我们会发现在没有保险下不可能存在的决策,在这时却变成了有盈利空间或者至少是大大减少损失的经营活动。同时这也会使被保险人缺乏采取措施预防事故发生的激励。因为在这种情况下,即使投机者不采取任何必要的注意措施和努力,保险公司也会为额外的损失买单,根本不会增加其成本和费用。即使投机活动失败,也可由保险金的支付而补偿其损失。而一旦成功则其可以获得一定的利润。正是因为投机活动中的保险的存在,使投机仅具有盈利的可能性,而不具有受损的可能性,而这会给投机者以不当的激励,使其无需去规避风险的存在。同时,由于当事人损失的可能性和数额比投保前减少,会刺激过度投资和冒险的存在。使得投机市场上的供求关系因此而发生变化。同时由于像证券投资、企业收益类投机性危险受很多不确定性因素的影响,即使在很大范围的区域内仍是不确定的。大数原理根本就无法适用。因此保险人无法对一个总体损失几率不确定的风险进行承保。保险公司作为一个利润最大化的企业,它们可以运用大数定律将在个人看来是随机的、不可预言的和不可靠的事情在一大群人中变成确定的和可预计的。财产保险和人身保险可以成为可保险且形成完善的市场,也是由于其损失是易于计算和测控的。因此,大数原理的运用和风险中性是保险市场存在的前提。

保险的存在还需要大量随机事件的存在,这样保险公司才能将各种不同的随机事件合并起来,并将风险分散。从而不确定的风险可以变成相对确定的和可预见的风险,使那些对个人来说是很大的风险,使那些对个人来说是很大的风险,能够变成对许多人来说是小的风险。[2]

二、道德风险的存在及其经济学分析

保险法中,当事人为诈取保险金而故意促成或扩大的危险称为道德危险,包括积极的道德危险和消极的道德危险。积极的道德危险是指投保人、被保险人或受益人为诈取保险金而故意促使危险发生的行为。例如海上保险的被保险人凿沉被保险船舶,火灾保险的被保险人纵火焚烧被保险财产,人寿保险的被保险人故意自杀或受益人故意致被保险人死亡等。消极的道德危险,是指投保人或被保险人因有保险而怠于保护或者疏于施救保险标的而造成或扩大的危险。例如被保险人在船舶遇难是怠于施救,在被保险财产水火时任其焚烧等。[3]

道德危险由于其是当事人故意或重过失促成的,因此是可以由法律加以规定,将其排除于可保危险之外的。由于损失自负,就可以抑制被保险人实施道德危险。故意和重大过失在法律上易于规制,举证的成本也较低,因此在经济学上,这种制度的规定是经济的。既不会增加善意投保人的负担,也有利于保险人权益的保护,且不会增加过多的额外成本。

而对于一些由于当事人的轻过失或没有尽到适当注意义务或低于保险前的注意程度而增加的事故发生几率,法律是无法加以规制的。因为法律只能以一般人的一般标准去设定义务。假设你为你的汽车购买了一套新的立体声放音设备,如果你没有买保险,被窃后你将无法弥补损失。在这种情况下,你很可能每次离开汽车时将它锁上,晚上把它停在明亮的地方,只光顾那些管理良好的停车库,等等。假设你购买了一份保险合同,随着保险合同的生效,你就可能对锁车或把车停在光亮的地方之类的谨慎之举不太注意了。[4]即你的财产已投保这一事实可能导致你按增大损失发生的概率的方式行事。保险降低了个人避免发生所投保事故的积极性。

我们可以看到保险和激励存在着取舍的关系:保险减轻激励。保险范围越大,激励减轻的越多;一个人将风险转移出去的越多,他避免坏结果和促成好结果的激励就越弱。如果我的房子只就任何损失的50%投保,那么我就有很强的激励确保不会失火。如果他保了100%的险,便没有什么激励将资源用在防火上了。[5]

从上面的分析我们发现投保之后被保险人的行为方式会因投保这一事实而发生变化,从而使得损失的概率增加。对于这种过失行为无法予以法律的直接规制,但是我们可以通过一些方法来改变激励,通过一些方式增加保险事故发生给当事人带来的成本增加或者收益减少,以利益获得的多少给投保人的行为予以激励和引导,以此来避免道德危险的发生。简言之,就是以当事人的利己动机去引导和激励当事人的行为。一些保险公司试图通过对被保险者的某些容易确定的行为给予保险费折扣来引导更安全的行为。例如不吸烟者的人寿保险费较少;不喝酒的人的保险费较低;装有烟火探测器住户的火灾保险费较低。通过支付不同保险费的方式对被保险人的行为给予引导,激励保险人避免保险事故的发生。还有一种方法就是共同保险,即保险者承担损失中的一个固定的百分比,而剩下的损失由被保险者自己承担。这样就会引导被保险者提高注意,谨慎的管理保险标的,因为损失的部分自我承担会激励其维护保险财产。

在我国的保险法中,强调财产保险的补偿性原则,即保险金的支付只能使其恢复到损失发生前的经济状况,不能超过这种状况。也就是说被保险人不能通过保险获得额外的利益,以避免道德危险的发生。我国的保险法中不承认超额保险的超额部分的效力,只存在足额保险和不足额保险。对于这两种方式笔者认为不足额保险可以更好的减少和避免道德危险的发生,因为在不足额保险的情况下,被保险人不但没有促成保险事故发生的激励,同时由于在事故发生时其自身需要承担部分损失,就会比足额保险情况下更多的注意和谨慎,以及在保险事故发生时积极采取措施防止损失扩大的激励。

还有一点需要说明的是,在道德风险问题十分严重的情况下,同时保险公司又没有办法去避免时,其通常的做法是只提供有限的保险或根本不提供任何保险。保险公司是一个理性的经济主体,其追求的是自身利益的最大化。在道德风险严重而又没有办法避免的情况下,提供保险对保险公司来说就意味着绝对的损失。

三、保险合同中的信息不对称问题及逆向选择

信息不对称问题广泛存在于保险合同中,保险人的危险承担具有不确定性,既受客观因素的影响,也与投保人、被保险人和收益人的道德品质密切相关。由于保险人对其所承保的标的无法加以直接控制,对保险标的的实际情况难以获知或知之有限,许多相关资料完全根据投保人和被保险人提供[6]。被保险人对标的的真实情况完全了解,但是对于保险人来说则存在严重的信息不对称问题。保险人很难搜寻到这些信息,即使可以也会因搜寻成本过高而不具有可行性和现实性。而对于投保人来说他履行告知义务的成本为零,根本无需任何的搜寻成本。因此法律将投保人的告知义务规定为法定义务,而非仅仅是契约义务,且预设法律责任于其后这样可以减少当事人双方的交易成本。规定投保人违反此义务需要由自己承担责任,保险人有权解除合同或在保险事故发生时就此免责。这样即使在投保人恶意的情况下,保险人也不会因此而承受损失,因为其可以就此而免责。这在一定程度上减少了当事人的虚假陈述,解决了部分的信息不对称问题。但是法律规定总是存在漏洞,它不可能预料到所有的情形,如果依靠法律解决完全信息不对称问题是不可能的,而且成本也很高.

尤其是对于由信息不对称而产生的逆向选择问题,法律基本上是爱莫能助。当风险最大者成为最可能购买保险的人群时逆向选择问题就发生了。个人遇到事故的概率取决于个人生活和行为的特点,而这些不是保险公司能够完全观察到的。即保险人不能够很容易区分高风险的被保险人和低风险的被保险人。保险公司对每个人的风险不是很清楚。保险费的收取只是根据可观察到的因素予以确定。尽管保险公司可以依据大数定律估计概率,但这仅仅是一个平均的概率。在这个大数样本群体里肯定有些人的鲁莽超过了平均水平,而有一些人的谨慎程度会高于平均水平。当保险公司将保险费确定在这个平均水平时,低风险的人会停止购买保险,因为这个价格对他们来说太高了;而对于那些鲁莽的高风险者则是一个划算的交易。

而在很多情况下每个被保险人都要比保险公司更清楚他们真正的风险类型。例如,被保险人很清楚自己会不会过量饮酒,是不是有较高的健康风险等等。如果是这样,这种信息上的不对称就会导致高风险类型的人来购买保险,而低风险类型的人则不会购买保险。由于低风险顾客的离开,剩下的则是高风险的投保人,会使保险公司的平均风险和成本增大。因而保险公司必须提高价格才能弥补成本。如果价格提高,需求就会因此而减少,很多人更会选择退出市场。在逆向选择严重的情况下可能根本就不会存在保险市场,因为交易根本不会发生。

对此,保险公司亦可以采取一些方法加以防范。如通过适当规定一些不同的保险费或不同的类型内容的保险范围。对保险的市场进行进一步的细分,从而做出更符合每个群体实际情况的保险方案。例如共同保险也即部分保险加上相对较低的保险费对高风险者的吸引力肯定不如低风险者的吸引力。而全额保险加上略高的保费可能会更受高风险者的青睐。通过这种方法保险公司可以对不同风险级别的被保险者加以区分。当然这种细分也是建立在保险人对投保人的信息掌握程度较高的情况下。至少应该了解应如何对各种保险人如何加以细分。如果搜寻这些信息的成本仍然超过其利润则保险人只有放弃这一市场。

这时候一般都需要政府的介入,由政府来对这些人提供社会保险。因为在逆向选择的情况下,市场的资源配置是失灵的,虽然政府在这种情况下没有办法纠正市场失灵所引致的逆向选择,政府却可以强制保险,扩大市场的覆盖面而防止逆向选择。■

参考文献:

[1]温世扬.保险法[M].北京:法律出版社,2003.

[2]保罗.萨缪尔森.经济学[M].北京:人民邮电出版社,2004.

[3]温世扬.保险法[M].北京:法律出版社,2003.

[4]罗伯特.D.考特.法和经济学[M].北京:上海财经大学出版社,2002.

篇4

【关键词】经济学;农村法律;新农村建设;经济发展

当前我国农村经济发展出现了诸多新情况，新问题，需要新的解决对策与法律制度保障，农村经济建设中的土地流转等现实问题呼唤农村法律制度建设的进一步完善。从，特别是新世纪取消农业税，放开土地流转以来，诸多实践表明，当前我国农村法律制度建设的薄弱环节在于产权制度不够明晰，由于产权不明晰导致的经济纠纷对农村经济稳定发展和社会和谐环境的打造十分不利。因此需要参考新制度经济学的理论，从产权制度入手，分析进一步完善农村法律制度建设的途径与举措。

一、新制度经济学的产权理论

新制度经济学的产权理论由美国经济学家科斯在其著作《企业的性质》中提出。产权理论的主要观点是，当交易成本为零时，只要允许自由交易，经济行为就会达到帕累托最优，而交易成本为正，就会降低经济效率。科斯认为，产权理论包括交易成本、产权界定与资源配置三个方面的内容，其中，交易成本是核心，交易成本的高低将直接影响经济效率的高低。新制度经济学还认为，制度需求与制度环境变化共同催生新的制度安排设计，制度安排设计必须建立在符合实践规律和经济规律两个基础上，不能只考虑实践而忽视经济成本，这样的制度安排是无法贯彻和实现社会福祉进步的，同时不能只考虑经济成本而忽视社会实践的趋势，否则这样的规定也无法真正切合社会实践。新制度经济学指出，经济效率最大化的前提是交易成本的尽可能降低，而从我国农村经济建设实践来看，产权问题构成了交易成本的主体。农村土地流转是在农村土地所有权保持集体所有制基础不变，允许有能力的家庭与个人适当突破原有的安排，通过承包土地使用权的方式实现规模经营。土地流转一定程度上完善了的弊端，即家庭单位的经营导致生产碎片化，制约了大型农机设备等的使用，对农业产值进一步跨越式提升有一定的负面作用。2007年物权法在坚持农村土地集体所有制的根本原则的同时，也为放开土地使用权流转“放开了口子”，肯定了通过合法土地流转所取得的收入的合法性，而且通过合同法等的规定，完善了对于承包及所得的归属问题规定，进一步激发了有能力的个人和企业参与农村经济建设实践的热情，乡镇企业的发展也进入了新的春天。但是在实践中，由于我国农村地域广阔，国情复杂，以及农村法律意识淡薄等问题，物权法关于产权制度安排的一些条文精神并没得到很好地贯彻，导致在实践中出现了一些不必要的问题。

二、当前农村经济发展中凸显的法律制度建设问题

1、法律意识淡薄

新制度经济学的核心思想在于通过规范包括产权在内的制度设计，用制度作为经济发展的保障，换句话说，通过加强法律制度建设来规范经济发展中存在的问题。但由于我国农村长期以来属于人情社会，无论是经济发展还是村民邻里之间的日常交往、生产生活，人们还是倾向于由当地具有一定声望的族长、长辈来进行“断案”，有时候甚至会逾越法律的边界，或者做出与法律精神相悖的决定。同时，由于社会经济发展与城市相比有所落后，加上人员流动性差，当代法律意识与族规以及约定俗成的风俗习惯有一定的出入甚至不同，此时很少会有村民选择使用法律武器保障自己的合法权益。例如，2016年初，广东潮汕地区某村对土地承包的利益归属分成产生歧义，由于当地宗族观念强，根据风俗惯例，族长决定将九成利益收归本村村民，对外地承包商仅分配一成，当外地承包商表示要重新讨论，甚至要提起司法诉讼时，当地村民竟然对承包商群起而攻之，最终合作项目以烂尾告终，当地招商引资又一次失败，经济发展再次出现不和谐的事件。通过这一案例可以看出，当前法律意识淡薄，片面依靠族规村规，已经不适应经济发展的要求，亟待加强法律制度建设，规范制度运行，摒弃旧俗陋习。

2、土地流转等缺乏必要的法律保障

新制度经济学的产权理论的精髓在于，明确产权边界，规范制度设计，用制度“说话”，解决经济发展中出现的问题。当前农村社会经济发展的重要抓手是土地使用权流转，而与之相关的法律制度却不够完善。2007年的物权法虽然确立了土地成本所得由私人所有的精神，但对于土地流转的方式、形式以及后续一应事宜则缺乏必要的条文规定。例如当前城市用地已经确立了招拍挂、使用权转让等形式，保障了城市土地供应侧的良好运行，避免了由于土地流转导致的经济纠纷等问题，而农村则不同，国家至今没有出台一部有针对性的法律法规，因此出现了“各自为政”的情况。例如吉林某村规定，土地流转要通过村、镇、县三级审批，而审批环节设置过多，审批过程不透明，就容易导致权力寻租行为，由此滋生腐败;福建某村规定，土地流转只可以承包给同村的人，不可以承包给外村的人，保障“肥水不流外人田”。由于法律制度不健全，由此导致的权力不当使用、地方保护主义行为对农村土地流转和乡镇企业的进一步做大做强十分不利，需要在未来加强解决。

三、新制度经济学视角下农村法律制度的构建路径

1、加强教育

有了好的法律制度还不够，必须要在广大的农村地区营造起“知法、守法、懂法、用法”的良好氛围，要让制度设计落地，扎根广大人民群众的内心。以山东寿光为例，当地农村基层组织自发建立起普法教育工作小组，对农村地区进行专门的普法宣传教育，特别是对土地流转、承包利益分成等与群众密切相关的经济行为进行从法律角度的剖析，增强民众的法律理念、法律意识，对于培养农民的守法意识，能够识别经济行为中的法律风险，让广大村民群众对经济纠纷能够“防患于未然”。同时，在中小学开展学法教育，聘请外地专业教师，在国家教育大纲框架内，对法律常识“从小抓起”，根据当地的统计数据，普法教育从2008年至今7年来，当地的经济案件立案率逐年下降，广大村民在与开发商签订合同、租约时能够使用好法律武器保障自己的利益，用法律规范行为，用制度保障经济发展大局，对当地经济建设稳定发展具有十分重要的意义。

2、完善立法

建立一套完善的法律制度体系，立法是前提。新制度经济学的核心也在于必须建立起一套内容完善、行之有效的法律体系，完善法律运行的制度设计。当前我国已有的《农业法》、《村民委员会组织法》以及《物权法》等，对农村法律制度建设起到了框架性的作用，但是不可否认的是，这些法律只是在制度层面上给出了原则性的规定，或者即便是有一定的细化但也是仅仅就某一个方面而言的，无论是从数量上还是质量上都有一定的不足，无法满足实际工作的需要。例如粮食问题，我国是农业大国，亦是产粮大国，然而却没有一部根本性法律对于关乎我国粮食生产安全及粮食产业发展的法律。特别是近期从中储粮黑龙江林甸直属库的事件到农业部集中批准种转基因大豆进口而导致的争议，粮食相关重大事件扎堆更显现出凸显出粮食立法之必要。

四、总结

农村经济建设需要法律制度为保障，新制度经济学坚持这一认识，并认为良好的法律制度保障能够起到“经济剂”的作用，减少不必要的交易成本，提高经济行为效率，促进整个农村经济社会的全面发展，进一步提高社会经济现代化水平，缩小城乡二元化发展的差距。此外，新制度经济学所主张的产权明晰观点，对当前土地流转、承包利得分配等现实问题亦有较好的现实意义。未来，要通过加强立法、培育农民法律意识等措施进一步加强农村法律制度建设，更好地为社会经济建设服务。

作者:杨子 单位:西安财经学院

【参考文献】

［1］陈佳佳．基于制度视角的湖北省农村土地流转研究［D］．中南民族大学，2015

［2］科斯，德姆塞茨，诺斯．财产权力与制度变迁［M］．上海三联书店，2016

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关键词 商标侵权 法经济学 商标保护制度

中图分类号：DF523.3 文献标识码：A

一、 我国商标侵权的现状

（一）国内商标保护意识不强，大量驰名商标被国外抢注。

世界经济到了20世纪90年代呈现出愈加明显的一体化趋势，国际贸易在每个国家的经济发展中作用不可小觑，商标权在国际贸易中的地位也日益突出。然而，我国在大力保护国外商标的同时却忽视了对国内商标的保护与扶植，致使国内一大批商标像“同仁堂”成药等在国外被抢注。商标权的创造、占有和使用，拥有商标权的数量和质量，已成为国家科技竞争的重要武器和国际投资与贸易的杀手锏，成为各国参与经济全球化的重要基础。优良的商标权利保护制度已成为增强一个国家综合竞争力的发动机，拥有优越商标权利保护制度的国家在未来的国际竞争中将拥有更多的发言权和主动权。

（二）商标侵权的种类增加。

除了传统的商标侵权方式，如未经注册商标所有人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；销售明知是假冒注册商标的商品；伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造擅自制造的注册商标标识；给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为外，现在又增加了很多，如反向假冒，根据2001年修订后的我国《商标法》第52条的规定，是指未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。这种商侵权行为属于在未经商标权人许可的情况下，割裂他人商标与商品之间的联系，意图无偿占有他人为建立商誉而付出的努力，从中获得本不该属于自己的金钱利益和商业信誉。与前述的传统商标假冒侵权不同的是，反向假冒的侵权行为的行为人通常是销售者，撤换商标行为破坏了市场公平竞争、扰乱了商标执法程序，必须及时制止，不能让它蔓延。

（三）缺乏对滥用商标权利的限制。

由于商标权是一种民事权利，商标权的滥用也就是民事权利滥用的一种情形。《Trips协议》第8条第2款定了如下原则:“为了防止权利所有人滥用知识产权，或者采用不合理的限制贸易或对技术的国际转让有不利影响的做法，可以采取适当的措施，但以这些措施符合本协议的规定为限。”这是在知识产权法内部来解决知识产权的滥用问题，在与《Trips协议》中有关强化知识产权保护的规定相比，我国知识产权法律还存在差距；与《TripS协议》中有关对限制竞争的行为进行控制的规定相比，我国的法律法规也存在着缺陷。例如，在中美政府进行的商标谈判中，美国从不指责我国没有进行反垄断控制。因此，无论出于维护国内的自由公平的竞争秩序还是为在跨国经济往来中维护我国的利益考虑，我们都尽快完善反垄断法，相应地建立起与商标权相关的反垄断法律制度。

二、 商标侵权的经济学分析

（一） 商标侵权的信息论本质。

对于直接的商标侵权而言，侵权商标使用的虽然是与被侵权商标相同的商标，但其所呈现的商品与被侵权商标所呈现的商品不同，所以商品所蕴含的信息与侵权生产者的商品信息也不同，而消费者不会花费成本去刻意探求，仍认为假冒商标的商品来源于生产者，造成商品信息传递中断，其本质是增加了信息冗余度，降低了通信效率。而在类似的商品上使用该商标或在相同或类似商品上使用近似的商标则相当于增加了生产者与消费者之间正常的通信的外噪声， 因为它增加了消费者辩别的难度，若侵权商标所代表的商品质量低于该被侵权商标所代表的商品质量，也会使商标信誉遭到毁灭性的打击。随着越来越多的商家开始充分了解商标的区别功能及其背后的经济价值，假冒他人商标、借助他人强势商标“搭便车”的现象日益严重。“搭便车”者为了尽可能地获得超额利润，往往不顾产品的材质好坏，借助商标权人的商标知名度将自己的劣质产品销售出去。消费者花了高额价钱却买了质量低劣的产品，使用冒牌产品的后果就是直接降低了其对该商标的良好评价。该商标本来具有的原始意义被人们淡忘，从而逐渐走向了消亡。

（二） 商标侵权的资源配置效率分析。

即使对消费者来说使用假冒商标的商品质量与正宗商品质量一样，“搭便车”行为也会使社会资源配置效率降低。由于假冒商品的生产成本远低于正宗商品的生产成本，为了占有更多的市场份额以获得更多的收益，假冒者会以低于正宗商品的价格出售，这将导致如下结果：假设信息成本为零，即每个消费者都知道同种商品有高低两种价格存在，但不知道有正宗和假冒之分，那么，假冒产品最终会占领该产品市场，而且市场均衡量有较大增加。由于现实的市场经济条件下获取信息的成本并非是零，两种价格的正宗商品与假冒商品可同时存在于市场上，或许是不同时间和空间的市场上，这时，整个市场的均衡也会有所扩大，正宗商品所占份额可能更小。在这种情况下，一方面假冒商品与正宗商品同质却价格低廉，可使消费者降低成本，即产生正的消费外部效应；另一方面却产生了更大的负的生产外部效应：商标所有者花费昂贵代价创出的品牌所拓展的巨大市场被他人恶意占用，造成收益外部化，这将会严重打击商标所有者创造性劳动的积极性，逐渐不重视创造性活动的投资，造成资源配置低效率和市场秩序的混乱，也就达不到帕累托最优。

（三）商标侵权的成本收益分析。

从经济学的角度上说，商标具有稀缺性。所谓稀缺性，是指某特定事物所产生的利益是有限的，不足以及时地在人与人间按各自意愿进行分配，一个人将这种利益拥有得越多，其他人能得到的就越少。从成本与收益的经济学角度来考察，侵权者放弃直接交易而选择通过非法手段获取产品，这种侵权行为的经济动因有以下几点。第一，直接交易的交易成本过高。在商标交易过程中，要使交易双方都选择有利的合作方式，达到双方要求的最优标准，往往很难奏效。尤其是商标的侵权者，因为可能逃避付费，因而就会想方设法寻求搭便车，以便获得商标的外溢的效益。第二，从商标创造者的角度看，因为商标的公共性会引起增加的管理成本和信息成本，就会导致交易的外在成本增加。另一方面，若市场失灵，交易的外在成本也会出现，并且不断增加。第三，侵权行为的收益高于成本的预期。侵权行为也是有风险、有成本的，包括实际的物质耗费，实施违法行为的社会成本(社会后果)，违法行为可能承担的法律制裁等。所以，当侵权行为成本远低于收益时，侵权行为人就会实施侵权行为。当实施侵权行为所耗费的各种成本高于其期望所得到的非法收入，侵权行为人将会放弃其行为。那么，针对这种经济学上的“理性人”的计算，在商标法律保护上也可以运用经济分析的方法来促使理性人放弃选择侵权而转向合法交易。

三、完善我国商标管理制度的建议

诺思将制度定义为:“一个社会的游戏规则，更规范地说，它们是为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约。”商标侵权行为的出现，必将提高商标权的法定成本和事实成本。而在一定科学技术条件下，侵权的事实成本是不变的，而法定成本则可以通过立法措施来提高，设定惩罚性损害赔偿制度便是有效提高商标侵权法定成本的有效手段之一。在中国当代社会执行难的社会大背景下，加大裁决的执行力度是商标保护力度加强的重要标志。随着科学技术的发展，商标侵权愈来愈有技术性和隐秘性，那么如何保护商标，保护市场秩序的有效运行将成为至关重要的问题。因此，将完善我国商标管理制度的建议具体归纳为以下几点。

（一） 把好注册关，减少外部性。

我国《商标法》规定“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标构成商标侵权行为”，但是在认定“类似”商品及“近似”商标时存在一个模糊区，不同人有不同的观点，在学理上也存在不同的解释，有心人会利用这种模糊的概念偷梁换柱，通过正当方式注册一个商标，实际上是搭了某一个已注册商标的便车，使该类商标所带来的收益外溢。于是，在实践中确已建立起信誉的一些商标所有人，把自己认为与其注册商标“近似”的那些文字及图形都进行了注册，目的是禁止他人使用，这样会减少许多收益的外溢。例如杭州娃哈哈集团将“哈哈娃”、“娃娃哈”、“哈娃娃”也作为商标注册，以保护自己的“娃哈哈”商标。 本文鼓励这种做法，虽然成本很高，但仍然会在消费群体中获利，并可以弥补通过混淆的方式被商标侵权时所带来的损失。并且我建议从立法上把这种“模糊区”作出相关的解释，将其制度化、定型化。

（二） 加大处罚的力度，减少社会成本，解决执行难问题。

众所周知，《商标法》规定的赔偿额较低，难以起到威慑作用。《商标法》第56条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。这里的规定就是弥补性赔偿，使权利人恢复侵权前的状态。但这样的规定只能使侵权人的侵权行为恢复到行为开始之前，只是花费了无用的时间。但完全不具有惩罚性，不会遏制侵权人的投机心理，所以建议修改此部分内容，将弥补性赔偿变成惩罚性赔偿，使权利人获利。我国部分地区还存在地方保护主义，执法不严，缺乏透明度，执法机构的执法水平也有限，建议中央强制各地区开放执法，广纳民意，建立网络信息反馈平台，达到政府和百姓的信息对称，增加透明度。不论世人对新加坡所特有的罚款、鞭刑惩罚有何评论，但新加坡社会的风气、秩序、文明及经济发展水平是举世公认的。同时，我国《食品安全法》已经将罚款提高到10倍了，足以见得对生产者和销售者的惩罚力度加大，从而能更好地保护消费者利益，这是一种进步。

（三）加强立法，健全法制。

在商标保护的立法过程中，应该科学地设立侵权成本的结构和额度，实行严格责任规则。制止商标使用人的侵权行为的关键在于必须事先抑制侵权行为人“收益大于成本”的预期。例如，增加事后惩罚的额度，使侵权行为人无利可图。对于商标侵权行为，应该选择严格责任标准。如同法经济学家所说，“如果预防是双方面的，即当事人双方都采取预防行为，以减少事故的严重性和可能性，那么过失责任规则形式是合格的责任标准:如果预防是单方面的，即只有施害方可望采取行为以减少事故的概率及其严重性，那么，严格责任规则是合格的责任标准”。针对商标侵权乃至整个知识产权侵权来说，我们的立法是有必要对过去的责任原则进行修正，适用严格责任的。

商标权利保护还要求商标法律制度应妥善回应科学技术和社会经济的发展，不超前保护但绝不能落后于社会实践的发展。为激励科技创新、促进社会进步，我国商标的保护范围不宜过窄，而且应当增强商标保护的功能，以促进对商标权的利用和开发，更加有效地防范商标侵权。取得某项商标权利的程序复杂与否决定了取得该项权利之成本的高低，一项耗时费神的商标权取得程序必然大大增加取得权利的成本，以成本收益分析而言，该项商标权的取得不合经济效益。商标权的保护方式往往决定商标权保护的强弱。参加国际公约的数量亦是衡量一国商标保护强弱的标准。一般而言，参加国际公约的数量与保护力度成正比。最后，对商标权利限制的条件规定得越严格，对商标权利限制的反限制越多，对商标权保护的力度越强。

（四）大力进行道德、普法教育，形成良好的社会行为规范。

根据福利经济学分析，无论什么形式的违法行为造成的社会

净损失都为正值，都会使总的社会福利水平下降。事实上，经济学中关于理性人的假设是不存在的，即现实中的经济行为主体并不是纯粹的理性经济人，具有与一定的社会文化联系在一起的非经济因素，如道德、伦理、尊严、信仰等，这些也是效用函数中的重要变量。文化素质越高的人，这些非经济变量越显得重要。所以，社会行为规范对经济运行效率有不可忽视的影响。如果借助普法教育提高全民素质和社会道德水平，改变人们的行为价值观念，从而改变人们的效用函数，使得人们的投机偏好有所减弱，或者提高人们对风险所持的偏重态度，那么对有效地制止假冒行为是大有裨益的。这就需要正确的伦理道德规范来约束人们的行为，减少人们喜爱“搭便车”的偏好。

伟大的经济学哲人诺思这样说道：“社会强有力的道德和伦理法则是使经济体制可行的社会稳定的要素”。一旦全体社会成员相信商标权保护是公平的时候，多数人便会出于一种道德感来自觉遵守这些法规，即使按照私人的成本收益计算证明侵权是有利可图的，也有可能提高人们举报假冒行为的自觉性和可能性。如果能形成这样的社会道德风尚，法律的执行费用也会大大降低，商标侵权行为也会大大减少。当然，良好的道理规范需要支付大量的成本：一方面，在制订法规与普法的过程中，政府必须投入社会资源；另一方面，重罚使违法者付出沉重的私人代价，只有这样才能唤起人们的法律意识。

（作者：郑州大学法学院10级经济法研究生，主要研究方向：经济法理论与实践）

注释：

P任何通信均有噪声，它是指通信系统中撒开预定要传送的信号之外的一切其他信号，噪声有不同类型，就来源看可分为内噪声与外噪声，前者指由系统内部元件性能参数的无规变化等因索产生的有害信写，而后占指从系统外部混入系统之无用信号。一般而言，外噪声可以设法避免或削弱，而内噪声原则上不可能消除。此内容可查王太平.狭义信息论与商标保护理论.电子知识产权.2005(l)：11-12.

Q引自张圣平.商标保护的经济分析.商业经济与管理.1996(l)：32.

参考文献：

[1]罗猛，刘丽娜.侵权行为的经济分析.商业研究，2005，(14).

[2]冯晓青.知识产权法利益平衡理论.中国政法大学出版社，2006.

[3]王立，阳平.知识产权案例分析与判案技巧.人民法院出版社，2006.

[4]理查德・A・波斯纳.法律的经济分析(上).中国大百科全书出版社，1997.

[5]原晓爽.专利侵权行为的经济分析.太原理工大学大学学报,2004,(6).

篇6

关键词：法律经济学　效益　资源配置　法律现实运动　法学泛经济化　法律的经济价值　定量分析　事前分析

本世纪70年代以来，一门新兴的边缘性、交叉性学科“法律经济学”，作为一门新的法学流派，开始跻身于传统法学流派之林，并因其视角之新颖，方法之独特和实际的运用价值，越来越引人注目，影响不断扩大，在法学界尤其在西方法理学界地位日益提高。法律经济学的研究已发展成为一门新兴的学科，成为许多高等院校的重要课程，并且拥有自己的专门的学术刊物和有关的学术研究机构。本文试图从法律经济学的基本概念，发展轨迹和当前研究状况方面对其作一个简单介绍，并予简略评析。

一、法律经济学的基本概念：

所谓法律经济学，即用经济学的概念与方法去研究法律问题的一门学科。在西方尤其在美国，一般将其称为“法学与经济学”。例如，该理论研究领域中最具权威性、代表性的刊物就冠名为“法学与经济学杂志”（The

Journal of Law and

Economics）。著名的法律经济学家波斯纳称其为“法律的经济分析”；此外，该学科还有一些类似的称呼，如“法律的经济学研究”、“经济分析法学”等。概括而言之，它是一门由法学和经济学相互?B透相互融合而成的新兴学科。

法律经济学是以经济学的理论和方法来研究法律的成长、结构、效益及创新的学说，其核心思想是“效益”。即要求任何法律的制定和执行都要有利于资源配置的效益并促使其最大化，以最有效地利用资源，最大限度地增加社会财富。它几乎涉及到所有的部门法领域，既包括民法、经济法，又包括宪法、刑法、行政法等。其研究目的在于建立解释法律现象与现实的全新的方法论结构体系，提供从法律的价值等基本理论到具体法律制度的分析工具，它可用来服务于整个法律制度，也包括经济法制的变革和完善。[1]

二、法律经济学的发展轨迹和研究现状：

对法律进行经济分析的思想自始就有。古希腊柏拉图的《理想国》中的《法律篇》，亚里士多德的《政治学》就有了用经济观念分析法律规则的思想。到十九世纪中叶，马克思创立了历史唯物主义。马认为，“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系而已。”[2]

“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解；相反，它们根源于物质的生活关系。”[3]在《资本论》中，马克思更是广泛地论及了法律与经济的辩证关系。因此，有人称的法学理论为“经济学研究的法理学”。

而经济学与法学的真正结合肇始于本世纪二十年代末三十年代初。由于当时严重的经济危机所造成的对社会经济秩序的剧烈冲击使法律在此时显得苍白、无力与无能，促使人们寻求新的法律模式。这就必然要求改变传统的法学研究内容，改变纯粹的逻辑推理式的法律演绎和归纳法，于是在美国兴起了法律现实运动。人们开始将法律与包括经济在内的相关学科结合起来进行研究，以便能对已经出现的社会现象进行合理的解释。在此背景下，美国芝加哥大学法学院率先酝酿课程设置的改革，经济学开始成为法学院的正式课程，芝大也由此获得“法律经济学发祥地”的美誉。1958年，芝大法学院经济学教授阿隆•迪莱克特（Aron

Director）创办了法律经济学方面的最具权威性、代表性并对该学派的发展产生了巨大促进作用的学术刊物——《法学和经济学杂志》，该杂志对推动法律经济学的进一步发展，起到了不可替代的作用。

但直到本世纪六十年代初之前，法律经济学仅局限于分析反托拉斯法等少数政府管制经济的成文法规，被人称为“旧的”法学与经济学。[4]到六十年代初，芝大法学院高级研究员科斯（1991年诺贝尔经济学奖获得者）的《社会成本问题》和卡莱布雷斯的《关于风险分配和侵权行为法的若干思考》这两篇论文的发表才改变了这一局面，被认为是开辟了“新的”法学与经济学的广阔领域。到了七十年代，是经济学的进一步发展并逐渐走向成熟的时期，其主要标志是芝大法学院理查德••A•波斯纳（Richard•A•posner）的《法律的经济分析》一书的发表。该书后来多次再版，成为法律经济学史上的经典性著作。在该书中，波对法律经济学的有关理论进行了深入系统的阐述，并且几乎对所有的部门法领域进行了经济分析。至此，法律经济学作为一个新的法学流派，终于以其完整的理论体系和独特的研究方法及其对社会生活的影响而臻于成熟，并为人们所接受。

法律经济学在其短短的几十年里就象是“澳大利亚的兔子”，在“知识生态学”中找到了一块真空地带，并以惊人的速度填补了它，其发展与成就越来越受到人们的瞩目。法律经济学的理论研究日益繁荣与深入，法律经济学的影响日益增强，其作为一门新兴的交叉学科已由最初的“一枝独秀”到进入“春色满园”，越来越多的法学院与商学院开设了“法学与经济学”课程，有关论著接连问世，学术刊物日益增多，除原先的《法学与经济学杂志》外，又创办了《法学与经济学研究》、《法学与经济学评述》、《法律、经济学和组织杂志》、《法和经济学国际评论》等刊物。法律经济学也不仅仅囿于学术研究的“闺房”，而开始向司法渗透并对司法活动产生影响。如在威廉诉英格理斯一案中，法官为了支持自己的判决，“在判决中将平均可变成本和边际成本曲线以及有关它们同确定掠夺性定价的做法之间的关系的讨论也包括进去了”。[5]⑤在美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司一案中，法官汉德（Learned

Hand）提出了著名的汉德公式：B<PL，即只有在潜在的致害者预防未来事故的成本小于预期事故的可能性乘预期事故损失时，他才负过失侵权责任。[6]

法律经济学最早诞生于美国，但其迅速在各国传播，日益成为一种具有国际影响力的法学流派。在我国，近几年来，法学与经济学相结合的研究也开始受到人们的重视。虽相对于美国等国家，我国法律经济学研究还处于萌芽阶段，但正如专家指出：“我国目前进行的经济体制改革，归根到底是通过政府与企业、企业与企业、企业与职工、职工与职工之间的权利与义务的分配与再分配，使权利与义务及其界限最优化，以最大限度地提高经济效益。我们的立法与执法应当适应这种改革，把效益作为分配权利和义务的基本标准。为此，加强对西方经济分析法学的研究，吸收其合理成分，用效益论来补充和改造我们的法律理论，是完全必要的。”[7]　根据中国市场经济发展的需要，以经济角度对既有的法律重新评价分析，同时设计出以效益优先，有利于优化社会资源配置的法律法规，对促进中国社会主义市场经济的发展繁荣，起着重要的作用。

三、对法律经济学的几点认识：

法律经济学作为一门新兴学科，从诞生发展至今，一路上都伴随赞誉与诋毁，既有人为之喝彩，也有人不以为然。本文试图从价值观与方法论上对其作简略评析：

无疑，发展经济与弘扬法治是人类的共同目标。法与经济作为社会的两大主题，已构成时代的基调。如果用单纯的法学或经济学的原理去评价某种经济现象或社会现象，无论如何都是只窥一斑。法律经济学以其新颖的视角，独特的研究方法将两大目标关联在一起，成为本世纪法学发展史上一个里程碑式的重大创新。正如西方学者指出：“在以往五十年中，法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化，把追求最大限度的需要作为重点。”[8]但另一方面，过分的法学泛经济化，抬高经济分析方法而贬低、排斥其它传统的研究方法对法学的健康发展无疑是有害的。经济学理论在法律中的具体应用首先应体现在价值层次，亦即在公正、正义等基本价值名目中，为“效益”跻出一席之地，形成正义与效益双重标准的法律价值观；其次在立法、执法等层次上，应贯彻效益优先思想，突出法律的经济价值，并以此作为评判法律优劣、成败的一个客观标准。

在方法论上，法律经济学别具一格，它运用经济学尤其是微观经济学的理论和方法来对法律进行分析，具有明显的定量分析的优势，它使人们的思维更趋于准确。经济学的优势在于它是一种事前分析，而法律仅仅是一种事后的“补救措施”。法律经济学将事前分析的方法引入法学研究，可以对新法的制定或法律的修改后果进行事前分析，预防或避免法律制定的重大失误。这种方法大大开拓了传统法学研究方法的视野，丰富了法学研究的内涵，是法学研究方法论的重大变革。但认为经济因素能解释人类行为的所有方面，以经济学概念将正义、权利、义务、过失等传统法学概念取而代之，将法学泛经济化无疑也是有失偏颇的。因此，实事求是地说，经济学方法只是研究法学的一种方法，我们不能片面强调其作用。要知道，任何一种法学流派，都有其缺陷和适用界限。但必须有一点明确，那就是运用经济学原理与方法分析法律问题不仅重要而且必要。深入研究这一理论并将其运用于我国的法学研究和法制建设，对保障我国社会主义市场经济的健康发展，具有重大的现实意义。

[1] 吕忠梅、刘大洪：《经济法的的法学与法的经济学分析》，中国检察出版社1998年版，第202－203页。

[2]《马恩列斯论法》，法律出版社1986年版，第17页。

[3]《马恩列斯论法》，法律出版社1986年版，第19页。

[4] Richard A Posner: The Economic Approach To Law ，第21页

[5] 克拉克森和米勒：《产业组织：政府、证据和公共政策》，上海三联书店1989年版，第677页。

[6] 张乃根：《经济学分析法学》，上海三联书店1995年，第20－22页。

篇7

——国际经济法的学科界定及其基本原则的重塑

邱一川*

[内容摘要] 广义国际经济法学说从对某一类社会关系进行共同调整的角度出发，将不同性质的法律规范杂糅成一个学科进行调整，其症结在于混淆了“法学分科”与“法律运用”这两个不同层面的法律问题，用法律运用的综合性替代了法学分科的严整性。本文将国际经济法重新界定为“调整经济管制关系的国际法规范”，并从新的视角对国际经济法的基本原则进行了梳理，以此佐证国际经济法的学科界定。

[关键词] 国际经济法 学科界定 基本原则

一、 广义国际经济法的“水果拼盘说”

广义国际经济法学说认为国际经济法是调整国际（跨国）经济关系的多门类、跨学科的边缘性综合体 ，是一门独立的法律学科 。

这一学说的立论基础在于，对某一涉外经济关系进行法律调整的过程中，既要涉及调整经济流转关系的法律规范，又要涉及调整经济管制关系的法律规范；其法律渊源既包括双边条约、多边条约、国际习惯、国际惯例等国际法规范，也包括涉外民商法、涉外经济管制法以及冲突规范等国内法。 广义国际经济法学说由此得出结论：国际经济法成为一个独立的法学部门是“国际经济法律关系本身极其错综复杂的忠实反映；也是科学地调整这种复杂关系，对其中的法律症结加以‘综合诊断’和‘辨证施治’的现实需要。”

由此可见，广义国际经济法学说最大的特点在于，它从对某一类社会关系进行共同调整的角度出发，认为凡与此相关的法律规范便足以独立地形成一个法学门类。wWw.133229.COm这一学说立足于实用主义，对于解决现实问题确实可以发挥一定的作用。但是，广义说的观点将不同性质的社会关系作为一个整体进行调整，将不同性质、不同部门的法律规范杂糅在一起，难以真正成为一个独立的法学部门。 造成这一问题的症结何在？笔者认为，广义国际经济法学说混淆了“法学分科”与“法律运用”这两个不同层面的法律问题，因而在立论基础上存在严重缺陷。

诚然，国际经济关系涉及的主体繁多，错综复杂，的确需要对其中存在的各种法律症结进行综合诊断与辨证施治。但这是法律运用层面的问题，而不是部门法学分科层面的问题。我们并不能由法律运用上的综合性要求必然地推论相关的法律规范应当成为一个独立的法学部门；不同法律部门的综合运用并不等于相关的法学分支就应杂糅成为一个独立学科。

事实上，在对国际经济关系进行法律调整的过程中，不仅会涉及到广义国际经济法学说中所述及的各种法律规范，相关国家的刑法规范（如一国关于“信用证诈骗罪”的规定）也可能在特定情形下得以适用。如果按照广义说的论证逻辑，调整国际经济关系中的刑法规范岂不是也应纳入广义国际经济法的范围当中。

以此类推，内国经济关系虽不如涉外经济关系复杂，但同样有必要对其中的法律症结进行综合诊断与辨证施治。对内国经济关系进行法律调整的过程中也会同时涉及内国民商法、内国经济行政法和内国经济刑法等法律规范。试问，按照广义说的理论逻辑，这些相关的内国法律规范是否也应混合成一个独立的法律部门呢？

再进一步而言，我们必须从深层次来探讨如下一个问题，即法律运用的综合性能否替代法学分科的必要性和严整性呢？也就是说从法理的角度而言，法学分科的意义何在？尤其是在学科界限日益模糊、例外情形层出不穷的新情形下，传统的法学分科的是否仍有必要？笔者认为，某一部门法学所调整的社会关系内部具有本质上的共同性，构成一个有机联系的整体。通过法学分科可以形成一种严整的知识体系，便于认识、分析、运用和预测。学理通说上以独立的调整对象作为划分部门法学的标准 ，“独立调整对象”不仅要求以某一特定领域的社会关系作为调整对象，而且要求这一特定领域的社会关系必须具有质上的共同性。试以民法为例：平等主体之间物权法律关系、债权法律关系、知识产权法律关系、婚姻法律关系和家庭法律关系虽然相对独立，但上述各种法律关系仍然可以抽象出其质上的共同性，形成民事法律关系，形成民法总则中的各项内容。不仅如此，民事法律关系中最为核心的精神又可以抽象出民法的基本原则。析微而知著，一个严整的法学分支必须能够形成“基本原则—基本法律关系—具体法律关系”的逻辑体系。我们并不是为了刻意追求逻辑体系的完整性，而是因为只有这种“从抽象到具象”、“从一般到具体”的逻辑体系才是真正有助于我们便捷地认识事物、分析问题和预测发展的，尤其是有助于我们把握事物发展的本质和规律。人类创设各种各样的学科，其目的就在于此。广义国际经济法学说认为其以跨国经济关系作为调整对象，似乎具有独立的调整对象。但事实上，诚如广义说自己所承认，跨国经济关系既包括跨国经济流转关系，也包括跨国经济管制关系，而这两类社会关系在性质上殊有不同。广义说将经济流转关系和经济管制关系这两类不同的社会关系放在一起进行调整，既无法进一步抽象出两者之间的共同性，无法形成学科的总论，也无法真正提出学科的基本原则，难免带有人为拼凑的色彩。由此可见，我们决不可因为法律运用中的综合性否认了法学分科的价值。这或许并不是学术领域纷争的问题，而是人类认识事物规律的本质要求。

诚然，随着“公法私法化”、“私法公法化”、国际法与国内法相互渗透等趋势的出现，传统法学分科的界限日益模糊，学科界线周边出现了许多“灰色区域”。但我们认为，决不可因为灰色区域的存在而否定法学分科的必要性；相反，例外情形的存在更有助于我们在一个新的角度上认识事物的本质。理论是清一色的，泾渭分明；但是社会关系却是模糊的，黑白之间存在诸多灰色的过渡。学科分类时必须在这一灰色区域中厘定临界点，因此种种例外情形的存在在所难免，不足为奇。对于灰色区域中的例外情形，可以个案处理，也可以作为例外情形以特殊的方式予以解决。但正如我们不能因为有了萘李、骡子等杂交品种后便否定门、纲、目、科、属、种等生物学分类；同样道理，我们亦不能因为法学分科中一些特殊情形或例外情形的存在而否认了法学分科的价值。任何科学都不可能、也没有必要百分之百地贴近现实，也不可能为我们认识事物提供完全正确的结论；科学的作用只是通过初略的分类为我们认识事物提供基本正确的结论。

综上而言，部门法学的分科应当是严整的，但在部门法学的运用上却应当是综合的。广义国际经济法学说虽注重了法律运用的综合性，却忽略了法学分科的严谨性，将法律运用和法学分科这两个问题混为一谈。广义说所主张的国际经济法犹如一个水果拼盘：从营养结构和口味搭配出发，人们食用时需要的是各种水果相互搭配的水果拼盘；但我们却难以承认水果拼盘是另成一类的水果，更不可由此而否认水果分类的价值。

二、 国际经济法的学科界定

那么，如何对调整国际（跨国）经济关系的法律规范进行学科分类呢？笔者认为，如下两点论断是我们分析的出发点：

（1） 国际经济关系当中既包括横向的经济流转关系，也包括纵向的经济管制关系；

（2） 对国际经济关系进行法律调整，既涉及各国的国内法规范，也要涉及各种形式的国际法规范。

由此出发，我们可以将所有调整跨国经济关系的法律规范分成四大部分（如下表所示）：

经济流转关系 经济管制关系

国内法规范 （1）冲突规范/民商法 （3）经济行政法

国际法规范 （2）国际商法 （4）国际经济法

表：调整跨国经济关系的法律规范分类示意图

（1）调整跨国经济流转关系的国内法规范是各国的冲突规范（如我国《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”的规定）及其指引的内国民商法（如我国的新《合同法》）；

（2）调整跨国经济流转关系的国际法规范则是作为统一实体规范的国际商法（如《联合国国际货物销售合同公约》）；

（3）调整经济管制关系的国内法规范为各国的经济行政法（如我国的《对外贸易法》）；

（4）调整经济管制关系的国际法规范则构成国际经济法（如《建立wto协定》及其附件）。

上述四个部分配合在一起，共同对跨国经济关系中涉及的不同层面的法律问题进行调整和规范。在这四个部分中，国际商法可以通过优先直接适用成为成员国国内国民商法的组成部分；而国际经济法规范则通过间接适用，转化为成员国的内国经济行政法。

上述分析中亦可看出，广义国际经济法学说将上述四个部分糅合在一起，构成一个水果拼盘，貌似完整，却忽视了每一部分各自的特点，无法形成一个真正的、严整的独立法学学科进行研究和学习。

同时，将国际经济法界定为调整国际经济管制关系的国际法并不是简单地回归到狭义的国际经济法学说 。本文所主张的国际经济法，与狭义说所主张的国际经济法有如下两点区别：

（1） 部分学者主张，调整国际经济流转关系的国际法规范是狭义国际经济法的组成部分 。但是，经济流转关系与经济管制关系在性质上殊有不同。笔者认为，调整国际经济流转关系的国际法规范应独立地构成国际商法体系，与内国民商法对应，而不宜纳入国际经济法的范畴之中；

（2） 本文所界定的国际经济法是建立在对跨国经济关系的法律调整进行综合分析的基础上的，同时也汲取了广义国际经济法学说关于法律运用综合性的观点。

因此，至多而言，我们只能说本文对国际经济法所做的学科界定是在一定程度上、在一个新的视角上对狭义国际经济法学说的回归。或许人们对事物的认识总是一个“肯定—否定—否定之否定”的过程。

有的学者在批判广义说的基础上，提出“国际经济法是调整跨国间经济协调关系以及经济管理关系的法律规范的体系”， 认为国际经济法包括“经济的国际法”（本文上表中第（4）部分）和“涉外经济法”（本文上表中第（3）部分）两大部分。笔者认为，这种观点从调整对象的同质性出发将调整经济管制关系的国际法规范和国内法规范作为一个整体予以研究，具有一定的科学性。但是，国际法与国内法毕竟是两个相对独立的法律体系，其在调整对象、制定、效力、实施等方面均存在显著区别。因此，调整经济管制关系的国际法规范与国内法规范虽然具有一定的相关性，但两者仍不可同日而语。否则，内国涉外民商法与国际商法在性质上也有共同性，是否也应把各国的涉外民商法纳入国际商法的范畴当中呢？

综上，笔者认为，应将国际经济法界定为“调整跨国经济管理关系的国际法规范”较为妥当。同时我们亦主张，在解决一个具体的跨国经济问题时，不仅要运用国际经济法，还要综合运用内国冲突规范、内国涉外民商法、国际商法、内国涉外经济管理法等不同法律部门或不同法律部门的分支。

三、 国际经济法学科基本原则的重塑

诚如前文所论及，一个真正的法学部门应当能够形成“基本原则—基本法律关系—具体法律关系”的逻辑体系。换言之，无法提出学科基本原则，这一“法学部门”并不是真正意义的法学分支学科。

从法理学的角度而言，“原则”是相对于“概念”和“规范”而言的法的三种要素之一。与一般原则相区别，基本原则应当贯穿于其调整对象内的各个领域，贯穿于其法律关系的始终，用于指导立法、司法、执法和守法。“国际经济法的基本原则，指的是贯串于调整国际经济关系的各类法律规范之中的主要精神和指导思想，指的是这些法律规范的基础和核心。”

持广义国际经济法理论的学者提出了“经济主权原则”、“公平互利原则”、“全球合作原则”等作为广义国际经济法学科的基本原则。 如果广义国际经济法学说的理论是严谨的，这些基本原则就都应贯串于国际贸易法、国际投资法、国际金融法、国际税法等国际经济法分支领域，都应当既适用于调整国际经济管制关系的法律规范，也适用于调整国际经济流转关系的法律规范。但事实上，广义国际经济法学说所提出的这些原则都难以真正满足作为法学基本原则的要求，因此也难以发挥基本原则对于整个学科的指导作用。试举一例说明：甲、乙是营业地在不同国家的两个公司，双方签定某一国际货物买卖合同，并在合同的履行过程中产生纠纷。试问，甲乙双方的这一跨国经济关系与一国的经济主权有何直接关系？与不同国家间的公平互利有何直接关系？与南北合作和南南合作又有何直接关系？

由此可见，目前“公认”的广义国际经济法学基本原则似乎无法满足作为部门法学基本原则的要求，广义说理论无法提出大一统的国际经济法学的基本原则。由此亦可佐证，广义国际经济法难以真正成为一个独立的法学门类。

以下，笔者将就本文所界定的国际经济法，即调整国际经济管制关系的国际法规范，提出指导这一学科的三大基本原则：

（1） 经济自由化原则：经济自由化原则要求各国在管制跨国经济交往中应当逐步降低关税，取消非关税壁垒，为外国资本、技术和服务提供市场准入；应当逐步扩大外国资本的准入；应当逐步开放本国资本市场，允许资本自由流动。经济自由化原则的经济学基础是大卫李嘉图在国际贸易领域提出的“比较利益理论”（theory of comparative advantage）。这一理论主张各国出口具有比较优势的产品，进口不具有比较优势的产品，并且得出国际贸易将提高各国的福利水平这一重要结论。

（2） 经济公正化原则：经济公正化原则有四重内涵：其一，一般情形下，要求各国在管制国际经济交往时应当符合“非歧视（non-discrimination）”的要求。一方面要求各国要平等对待外国人，给予外国货物、资本和服务“最惠国待遇”，另一方面还要求一国应平等对待本国人与外国人，给予外国货物、资本和服务“国民待遇”。其二，允许一国在管制跨国经济活动中，对他国政府和企业的扭曲自由经济的措施采取对应措施（counter-measure），例如允许一国针对他国企业的倾销行为或他国政府的补贴行为征收反倾销税或反补贴税等。其三，允许一国在管制跨国经济活动中，针对危及本国根本利益的事项，临时采取一些限制经济自由交往的措施，例如wto协定中关于保障措施的规定，关于一般例外和安全例外的规定等。其四，由于历史上西方列强对殖民地国家的侵略和掠夺，由于各国现实经济发展水平参差不齐，尤其是发达国家与发展

强烈的诉求。经济便利化与自由化既有联系，又有所区别。经济便利化不仅要求在执行非关税措施措施时程序应简化和协调，不应有过多的文件要求；而且各国有关涉外经济管理的各种程序应当具有透明度，政府应当采用信息技术等现代化设备，政府各部门之间应当有效配合。

综上而言，经济自由化、经济公正化和经济便利化正成为三股重要的潮流，推动和指导各国的跨国经济管理行为。之所以将上述三项原则确定为国际经济法的基本原则，是基于如下三个方面的考虑：

（1） 上述三项原则是以全球经济一体化的蓬勃发展为背景所提出的。虽然存在种种质疑和批评，但是经济全球化的潮流势不可挡，这已无庸置疑。20世纪90年代的10年间，全球gdp的年均增长率仅为2.3%，而全球贸易额年增长率却达到7%，货物贸易与服务贸易总额已达到全球gdp总额的29%。 与此同时，跨国直接投资迅猛增长，从1990年的2,060亿美元上升到2000年的12,700万亿美元。据统计，在2001年，全球6.3万家跨国公司，其年销售额超过14万亿美元，几乎控制了近50%的全球产出、60％的世界贸易、70％的技术转让和90％的国际直接投资。 经济自由化、经济一体化和经济便利化正是在这样的国际经济发展背景中提出的，旨在协调各国外经贸管理行为，使其顺乎经济全球化的发展潮流。

（2） 上述三项基本原则体现了国际经济交往的内在诉求。部门法学基本原则的提出，应当从其调整对象出发，应当体现其所调整的社会关系的本质诉求。平等、公平、意思自治、诚实信用以及公序良俗之所以成为民商法的基本原则，根本缘由在于它们都体现了平等主体之间财产关系和人身关系的本质，是市民社会健康运作的内在诉求。经济的本质是无国界的，经济全球化要求各国管制跨国经济交往的行为必须在维护基本的经济公正的基础上，促进经济自由而便捷地开展。由此，经济自由化原则、经济公正化原则和经济便利化原则应运而生。

（3） 上述三项原则是真正从法的价值层面提出的法律原则。笔者认为，部门法学的基本原则必须从法价值学的层面来概括，才能真正发挥对具体规范的统率和指导作用。部门法学在逻辑体系上总是从调整对象中汲取其价值层面的精神实质，并将其法律化为法律的基本原则，再由这些基本原则来统率具体的法律规范。以目前研究最为成熟的部门法学——民商法为例，前述平等、公正、意思自治、诚实信用、公序良俗等基本原则，其实都是自由、正义、效率等法价值在部门法学的具体体现。将经济自由化、经济公正化和经济便利化确立为国际经济法学的基本原则，其实也正是自由、正义和效率这三个层面的法价值诉求在这一学科的体现。

反观广义国际经济法学说所提出的一些基本原则：公平互利原则亦是从法价值层面提出的原则，其在同一调整对象范围内可以纳入本文提出的经济公正化原则当中；但全球合作原则则是从手段上提出的，无论南北合作还是南南合作其实都是实现经济自由化、公正化和便利化的方式，将其作为一项独立的法律原则似乎有所不妥。学者在研究wto规则时，提出将非歧视、互惠、最惠国待遇、国民待遇、市场准入、关税减让、取消数量限制、公平贸易、透明度等作为wto法律制度的基本原则， 这些原则其实均可以经过整合，纳入贸易自由化、贸易公正化和贸易便利化的框架之中。

本文没有将经济主权原则作为国际经济法的基本原则，但这并不是说经济主权无关紧要，也不等于我们主张在国际经济管理中放弃经济主权。毋庸置疑，经济主权始终是国际经济交往的重要基石。

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(一)要有针对性。

当代中职生有自己独立的思维，认为自己已长大，成熟，其实阅历浅，看问题很简单，欠周全。有时还会产生错误的认识。这就需要我们站在他们的角度去考虑，有针对性的去解决。讲道理必须从学生思想实际出发，做到有的放失。因此，要求建立新型的民主平等的师生关系，并学会赏识学生，学生才能信任你。在经常与学生真诚谈心中，注重观察学生的倾向性问题的出现，从而把握其思想的脉搏。比如，我针对学生法制观念淡薄，但又对学习法律抱无所谓态度的思想状况，第一堂课上就例举了某厂长身为厂长，不懂法，虽为“公”偷税，但最终入狱的实例，使一个活生生的法盲展现在学生的眼前。网络的出现有些学生认为那是虚拟的，无拘无束。我以上海某女生网上发表言论，散布某企业食品的成分有毒的虚假信息，从而被该企业告上法庭，最终承担了法律责任的教训，对全体学生无不是一个深深的震撼，促使学生自觉提高法律观念。

(二)要有真实性。

当代中职生，虽然有了自己的独立思维，但网络信息大量涌现可能会使信息中鱼目混珠，特别是大量的负面信息事件使学生从过去学到的完全美好时代一下子掉入负面信息的灰暗时代，再结合听到的身边一些不公正或不透明事件的出现，导致其偏听偏信。他们要求老师能实事求是的说明问题，而不要美化和掩盖事实。否则对你就会缺乏信任感，对你的教育就会置之不理，认为是假大空。因此，教师必须对学生要讲真话，不要回避，把最真实的事情一面呈现出来，全面分析看待，学生相信了你这个人，才会相信你的话。比如我在讲到“我国法制建设”这一问题时提到腐败问题就不能回避，而要向学生讲清腐败问题是共性问题。在我国腐败确实在少数党员干部身上存在，但要清醒地看到主流是好的，我们不能一叶障目。同时我又列举了近年来大量的国家对大案要案的追查，打“老虎”、拍“苍蝇”，特别举到山西政界高层的大动惊。从而说明党反腐败的力度有多大，最终使学生更加坚信党的领导，相信明天会更好。

(三)有感染性。

以学生为本，要求教师讲究教学方法，能够把学生带动起来，使教学由外部的刺激转为内部的需求。即通过师生合作探究生成观点，从而引导学生自觉践行。这就要求教师教学设计要有趣，把直观生动的事例引入课堂，设计新颖有引导力的问题，使学生一直处于迫切想探究结果之中。教学方法要多样，案例教学法就是一种非常好的方法。特别是运用现代的教学手段，使问题更直观、形象，更有说服力。教学语言或朴实简练或风趣幽默或凝重，从而把教育寓于具有艺术感染力的丰富多彩的教学活动中。比如讲知识产权保护时，我以天津一家手风琴厂为例。开始大讲该厂“鹦鹉”牌手风琴在国内畅销状况，随后话锋一转引向进军日本市场，当谈到在日本被迫更名时，学生们都很愕然，迫切想了解内因。我顺势引入正题，问题获得解答后每个同学都无不产生惋惜之情。乘势我又引到中国产品“贴牌”问题，做外国名牌企业的“打工仔”。引导学生分析利弊，探究原因，增强了学生创中国名牌意识，无形中民族责任感、使命感油然而生。

(四)有时机性。

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高职教学的特色在于侧重实务性，认为理论知识“够用”就好，职业技能更为重要。何为“够用”呢？学生所掌握的理论知识足以支撑其将来所对应的职业岗位所需要的职业技能就可以了。而学生需要掌握哪些理论和职业技能技能，取决于市场对该专业适应的职业岗位的要求。因此，要探讨法律文秘专业《经济法》课程的教学思路，必须先观察法律文秘专业适应的职业岗位。法律文秘专业的设置，是立足社会对既懂法律又懂文秘的应用型人才的需要。但法律文秘专业的培养目标和本科院校的法学专业培养目标又不一样。法律文秘专业所要培养的是面对基层的初级层次的应用型人才，其所面对的岗位主要有三类：第一类是低层次的律师助理，要求从业人员要有基本的法律知识，要懂得帮助律师准备简单的诉讼或非诉讼的法律文件，处理各种辅的事务；第二类是中小民营企业的法务人员或者懂得处理简单法律事务的文秘人员，一般来说，企业遇到法律纠纷的时候都会考虑找法律顾问来处理，所以企业中的相关法务人员其实还是起到辅助的作用；第三类是法院、检察院的司法辅助人员，高职毕业生在这类岗位上主要是负责整理文件、速录等，尤其是速录工作，法院检察院的速录岗位要求速录人员要懂得各个部门法的术语和基本规则，目的是提高记录的速度和避免出错。从上述三类岗位来看，法律文秘专业的学生从事的都是与法律相关的辅工作，这些岗位对学生的理论水平要求不高，只要求懂得基本的规则，懂得简单的实务操作技能即可。因此，在法律文秘专业的法律专业课程的教学中，没有必要要求学生掌握太多太深奥的理论，只要掌握与相适应的岗位会遇到的法律实务相关的一些基本理论即可。根据这种职业岗位的要求，我们确立的《经济法》教学思路就是，以法律文秘专业适应的职业岗位为核心，根据职业岗位业务活动范围来确定《经济法》教学内容，根据职业岗位要求的技能来设置实操训练，使学生不但知法、守法，还懂得在工作中用法。

二、《经济法》教学内容的取舍

目前市面上很多经济法的教材在内容体系上都倾向于，先花大篇幅讲述经济法的基本理论，包括经济法的产生、概念、特征、调整范围、作用、地位、基本原则、体系、渊源、经济法律关系、经济法律责任等，再讲各个部门法。对于高职院校的学生来讲，教师完全没有必要在课堂上讲述各种学术争议，只需要掌握通说即可。在总则部分，教师需要给学生简明地讲述经济法的概念、特征、调整范围、作用、基本原则、渊源、总的体系、经济法律关系构成要素、法律责任的性质，其他的内容没有必要赘述。因为作为经济法学习的基础，上述内容已经足以支撑学生进入分则的学习。在分则的教学内容选择上，我们需要考量职业岗位业务活动的需要。以企业中的法律文秘人员为例，作为企业中的法务人员或者准法务人员，从业人员需要掌握如何设立企业，需要掌握企业内部组织机构的组成和运行规则，需要掌握企业破产的基本流程，需要掌握参与市场竞争的法律底线、经营者在与消费者交易中的义务和责任、法律对产品质量责任的规定、法律对于产品价格的规定、财务税收制度以及政府采购的规定等，根据这种岗位的需求，教学内容可以这样安排：在市场主体法的部分，企业法是必须讲述的内容，尤其是企业登记制度和企业组织法的内容，还需要讲《企业破产法》；在市场规则法的部分，《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量责任法》都必然是教学的重点内容，尤其需要理论结合实训；《价格法》、《会计法》、《审计法》也需要让学生掌握基本的规则；在宏观调控法方面，大专层次的法律文秘学生进入政府部门管理层的可能性较小，进入广东地区的金融机构法律相关岗位的可能性也不大，因此，宏观调控法、金融法等内容可以略讲或者不讲，由学生根据兴趣选择自学，但税法、政府采购法等内容与企业关系密切，应当把基本规则纳入教学内容；在劳动与社会保障法的领域，《劳动法》、《劳动合同法》与学生自身以及将来面对的工作岗位都有密切联系，也应当作为主要的教学内容。另外，根据社会发展的需要，广告法律规范和环境保护法律规范也可以纳入教学内容。总的来说，在《经济法》教学内容的安排上，应当根据职业岗位要求来设置，并且根据社会生活的发展弹性安排教学内容。

三、《经济法》课程的实训安排

高职院校普遍要求在教学中安排相当大比例的实训课时。《经济法》课程的实训课安排应当尽可能模拟学生将来走上职业岗位的工作状态。以律师助理岗位为例，假设律师要求律师助理帮忙给客户准备设立合伙企业或者公司的文件，向客户解释设立企业的流程，如果学生在学校就曾经模拟设立合伙企业或者公司，体验过相关的流程，就能够比较好地完成这个任务。因此，教师应当根据法律文秘专业所适应的岗位要求来安排实训。在市场主体法的部分，可以设置企业申请设立登记的实训项目，要求学生模拟设立企业，也可以设置企业破产申请的项目，要求学生绘制破产流程图等；在市场规制法部分，可以要求学生模拟模拟不正当竞争行为的断定与投诉、模拟质量侵权的申诉与处理、模拟撰写投诉书、模拟为企业被消费者投诉做法律风险分析、模拟撰写律师函、模拟法庭等；在宏观调控法部分，可以要求学生模拟个人所得税的计算和咨询等；在社会保障法方部分，可以要求学生撰写劳动合同或者模拟处理简单的劳动合同纠纷等。这些课堂实训项目虽然和学生日后遇到的实际工作任务内容不完全一致，但在方法和要求上是一致的，学生在完成任务的过程中能获得知识和技能的提高，日后参加实际工作可以尽快上手。需要说明的是，《经济法》教学中的实训项目并不是单纯为了让学生学会解决某个具体问题，还要在这个过程中培养学生在以后的职业生涯中所需要的职业素养。

四、《经济法》教学方法的优化

法律规则的学习和理解往往需要生活经验的积累。而在校学生恰恰缺乏生活经验。《经济法》课程的很多内容，在学生看来是比较遥远和无趣的，例如企业组织法，学生往往觉得枯燥无味，认为不如民法和刑法贴近生活又生动有趣。然而，兴趣是最好的老师，应当运用多样化的教学方法，调动学生的兴趣和好奇心，提高学生的学习积极性和配合度，师生共同完成学习任务。

（一）案例教学法

案例教学法在《经济法》教学中的运用是非常广的。可以在一个新的知识点讲述之前，以真实案例来引发学生的讨论，共同总结出法律原理；可以在一个知识点讲述过程中，举例帮助学生理解；可以在一个知识点讲述完之后，设置案例分析题来帮助学生检验和巩固知识。从教学实践的效果来看，教师在采用案例教学法的时候，要注意三点，一是挑选案例要与时俱进，要尽可能采用最新的真实的典型案例，毕竟如今的授课对象是在发达的信息网络环境中成长的一代人，最好避免用陈旧的案例；二是讲述案例的时候注意设置一系列小问题，引发学生进行阶梯式的思考，避免教师一直讲，学生不动脑筋等答案；三是在案例讨论完毕之后，应当有总结和深化的环节，引导学生举一反三，培养学生独立思考和解决问题的能力。

（二）项目教学法

项目教学法实质上是要求学生带着任务去学习。对于《经济法》教学来讲，就是给学生布置相应的职业岗位中真实具体的工作任务，围绕这个工作任务，师生共同学习与这个任务相关的知识点和原理，共同讨论解决问题的方案，并执行方案，最后检查和评价工作过程以及工作结果。使用项目教学法的时候要注意三点：第一，项目的挑选既要符合职业岗位的实际，也要难度适中，避免太难的项目打击学生效能感或者太容易的项目无法引发学生的好奇心；第二，项目的设置要突出培养的能力目标，选择合适的教学组织形式；第三，项目教学法不能承载《经济法》的全部教学内容，因为法律课程毕竟还是文科的课程，需要法学理念和人文素养作为基础，不能把所有的教学内容当成机器零件，只做简单的拼接，这是不符合法律学科的特点和实际的。

（三）实物展示法

由于学生的生活经验很有限，对于经济法所涉及的某些概念理解上会存在困难，如果教师能够给学生尽可能提供实物或者进行直观的演示，既能帮助学生理解，也能增加课堂的趣味性。例如，讲述企业登记制度的时候，可以向学生展示真实的企业营业执照图片；讲述非现场购物的无理由退货的时候，可以向学生展示淘宝的“卖家秀”和“买家秀”的图片；讲述不正当竞争的时候，可以向学生展示侵权产品的图片或者实物等。除此之外，还有多种教学方法可以灵活穿插运用于《经济法》的课堂教学中去，有助于营造生动活泼、师生互动良好的课堂氛围，引发学生的学习兴趣，达到课程教学目标。

五、《经济法》课程的考核方式

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国际经济法是对个人、法人、国家与国际组织从事跨国境的经济活动所产生的经济关系进行调整和规范的法学学科，其调整对象的跨国性与国际性决定了国际经济法的教学有着不同于普通国内法法学学科教学的特点。

 

一、国际经济法本身蕴含多元法律文化语境

 

我国经济自改革开放以来，尤其是加入WTO以来日益融入世界经济体系当中，但对国际经济游戏规则的掌握却相对滞后。尽管改革开放以来各大学、研究所都开设了国际经济法课程，但由于该课程内容的庞杂性和学科的交叉性以及极强的实践性和鲜明的国际性，使得我国在开展国际经济法教学时往往差强人意。

 

实际上，国际经济法教学不同于其他国内法法学学科教学的最大特点在于其本身蕴含了多元法律文化的语境。由于国际经济法是调整不同国家当事人开展跨越国境的经济活动时的行为规范，因此，国际经济法本身就包含了不同国家基于地理环境、经济方式、社会结构、民众的生活方式以及思想文化和宗教传统等因素产生的不同的法律理念和价值。在当今全球化时代， 不同类型的法律文化之间因经济上的一体性而不断进行交流、沟通、碰撞、竞争、排斥、渗透、融合，多元法律文化之间的接触与互动也越来越频繁、广泛和深入。尽管经济全球化浪潮带来了法律的国际化趋向，即法律的“非国家化”，也就是通过缔结全球的多边贸易协定来统一国际经贸游戏规则，但各国法律文化差异性的存在使得经济法律的国际化始终是有限的。

 

在上述多元法律文化的互动中，西方法律文化又占据了举足轻重的地位。经过长时间，特别是资产阶级革命以来的演变和发展，西方法律文化已创造出了一整套能够有力支持市场经济、工业文明、民主政治发展的法律观念和制度，而这些内容是很难从中国传统法律文化或其他法律文化中发展出来的。因此，我国的学生在学习国际经济法的相关规则时，往往因为缺乏文化背景而对相关规则不能透彻理解，并将之应用于国际经贸实践。

 

二、培养学生跨文化交流能力是国际经济法教学的重要价值取向

 

随着全球化时代的来临，国际经济法教学本身蕴含的多元法律文化语境也日益明显，其跨文化传播特质也愈发凸显和普遍化。因此，在从事国际经济法教学时，必须将学生的跨文化交流能力作为重要的价值取向。如前所述，国际经济法本身的跨国性和国际性决定了国际经贸规则不同于国内法那样具有绝对的强制力。国际经贸规则的有效性取决于不同国家当事人对不同法律的选择和适用，取决于当事人的意思自治。而不同法律文化下的法律规则具有明显的差异性，对于要从事国际经贸活动的当事人而言，首先必须深刻理解不同法律文化下的法律规则，并在此基础上选择适用最符合自己利益的法律。而国际经济活动本身只有实现当事人共赢才能不断发展，因此，国际经济活动中的法律选择也需要实现共赢。要做到这一点，就需要我们在日常的国际经济法教学过程中将培养学生的跨文化交流能力作为国际经济法教学的重要价值取向。同时，国际经济法的“弱法性”也决定了在国际经贸实践中，法律只是当事人最后的救济手段，却不是最好的手段，平等协商与适当妥协才是解决国际经贸矛盾最有效的方式。要最有效地保护本方当事人利益，就必须在熟练掌握国际经贸规则的基础上，通过跨文化交流实现各方当事人的利益共赢。在这种价值取向指导下，学习国际经济法的学生除了需要做到对本国传统文化的了解和传承之外，还得具有自觉的国际意识，对世界各国的相关国际贸易、金融等法律知识都应了如指掌，对多元化的法律文化都能恰当理解和认识。

 

三、国际经济法教学过程中培养学生跨文化交流能力的路径选择

 

1.多元法律文化的冲突与整合是国际经济法教学的逻辑起点

 

如前所述，国际经济法本身蕴含了多元法律文化的语境。在这一语境中，国际经贸活动的游戏规则表现为多种多样的形式。由于国际经济法主要属于任意法，当事人如何选择适用法律将直接决定国际经贸纠纷的发展走向。而各国的法律规则以及各国各地区的国际贸易惯例存在着巨大的差异性，上述差异与不同构成了国际经济法教学的逻辑起点。要增强国际经济法的教学效果，使学生对国际经济法课程形成全面、综合的认识，就必须在国际经济法教学过程中首先强调国际经济法本身蕴含的多元法律文化以及彼此间的冲突，再在此基础之上，通过学生自主探究式学习去发现和体验、整合多元法律文化，容忍差异性对于国际经济活动的发生和发展所具有的重要意义，为学生跨文化交流能力的培养打下坚实的基础。

 

2.国际经济法教学过程要渗透学生跨文化交流能力的培养

 

国际经济法所具有的鲜明的国际性和任意性决定了国际经济法课程本身贯穿了从事国际经济活动的当事人跨文化交流的过程，因此，对于国际经济法课程的教学而言，就必须将学生跨文化交流能力的培养作为其教学的核心目标，分析、解决问题的能力也必须建立在跨文化交流能力的基础之上。具体而言，在国际经济法的教学过程中，要围绕学生的跨文化交流能力，通过各种教学法的综合应用，提高学生对跨文化交流能力在国际经贸活动中的重要性的认识;同时，通过案例、问答、角色扮演和辩论等方式，让学生在与实际相似的情景中逐渐体会、认知和运用跨文化交流能力，从而为国际经济活动的顺利开展创造条件。

 

3.国际经济法教学过程要以学生的批判性跨文化思维能力培养为主要内容

 

各个国家和地区由于政治、经济和文化水平以及价值观等的不同，使得本国或本地区跨文化法学教育的内容呈现出不同的特点和形式，向多元化的方向发展。就我国的国际经济法教学而言，学生跨文化能力的培养应以认识能力中的批判性思维能力为主。批判性思维能力在人类的认知过程中常起着举足轻重之作用，以此为媒介，方能祛魅存真，抵达理性之光明彼岸。而批判性思维能力的培养离不开教育的作用。在现代社会，加强批判性思维能力的培养具有更积极和更重要的作用。在全球化进程中，信息技术革命和资本的全球性流动为文化信息的广泛而迅速的传播提供了载体、工具和渠道，而每一条纷繁复杂的信息背后必然隐含着一定的意识形态、价值取向。如何对上述纷繁复杂的信息做出分析、比较和取舍，取决于从事国际经济活动的当事人是否具备严谨的批判性跨文化思维能力。有了批判性跨文化思维的能力，学生方能正确而全面地分析、理解这些信息所包含的不同民族文化，把握本民族文化与异民族文化的异同，并能在比较的基础上选择学习或者舍弃异民族文化，或其某些成分，从而促进跨文化实践走向理性，实现国际经贸活动的共赢。