法律漏洞范文

导语：如何才能写好一篇法律漏洞，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词:制定法;法律漏洞;法律规则

中图分类号:D9文献标识码:A 文章编号:1672-3198(2010)06-0251-01

法典的编纂是以人类的理性为前提的,从《普鲁士邦法》的一万多条的鸿篇巨制到《法典民法典》的“法官不得以法律没有依据而拒绝裁判。”无不反映了人类对自己理性的过于自负,在法典编纂后法学家都从法典里引典论据,试图解决一切问题,于是解释学成为研究的主要方法。但成文法所固有的模糊性、不周延性、滞后性,人类理性所固有的有限性,决定了法律漏洞存在的客观必然性。笔者认为只有通过法学方法论的方法,研究法律漏洞本身,对其进行科学分类,才能解决司法实践中出现的问题。

1 预想内漏洞与预想外漏洞

预想内型漏洞是指立法者在立法时未将应该包括的相关的情形一一予以考虑,主要是出于现实情况或立法技术的运用不当,未予规定。这是由于人类理性的有限性,不可能将生活的所有方面都予以概括的必然结果。它分为三种情况,分别表现为(1)上位法的缺失。改革开放后,我国由计划经济转变为市场经济,但立法(包括宪法)中都未作相应的调整,以致于法律无法适应生活。这主要是由于立法政策的不完善所引起的。(2)法律变动时规定的缺失。我国处于经济转型时期,各种法律的废、改立频繁,但立法技术并不完美,以致出现此种情况。(3)下位法的缺失。在立法中,法律经常委托下级机关或行政部门制定有关行政法规或规章,但这种委托立法部门并没有及时制定,它引起法律在某一方面缺失,无法可依。

预想外型漏洞是指立法时立法者已经将相关的情况予以考虑,但随着社会的发展、时代的进步,原有的法律的规则已不适用于现实情况,使法律之规定形同具文。这是制定法滞后性引起的,正如萨维尼所讲:“法律在制定的时候已经落后于它所反映的社会现实。”例如我国在上世纪八十年代初制定了《投机倒把条例》,其中有许多行为在今天属于正常的商品流通行为,此种法律上的漏洞于是成为工商部门任意侵犯公民合法权益的非法依据。

2 刑法上的漏洞、行政法上的漏洞、民商法的漏洞

这是从我国现行的部门法的划分来区分法律漏洞的。笔者认为制定法都存在着法律漏洞,只是在补充法律漏洞的方法上不同及存在法律漏洞的后果不一样。

刑法上的漏洞是指应当某种行为予以追究刑事责任而刑法上未予规定,以致此种行为在刑法上无据可依。现实中对刑法上的漏洞通过立法修正案、立法解释和司法解释来补充之,这些解释往往是扩大原来立法的适用范围,通常是生活中个案引起,在法律原规定有漏洞时才予以解释,如果在解释后立法立即适用的话等于“不教而诛之”,有违罪刑法定的原则。在刑法上的漏洞不应该进行个案补充,应当将“漏洞利益归于被告”,遵守罪刑法定的原则。

行政法的法律漏洞要注意与法律冲突相区别,我国行政法是体系庞杂,法出多门,法规、规章更是多如牛毛,《立法法》虽然规定了法律的位阶、适用及备案等制度,但法律冲突比比皆是,而真正的法律漏洞并不多,且多半是立法上考虑不周。《行政处罚法》第四条第三款规定“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。”这决定了在个案中对行政法上的法律漏洞的补充应当以“不得作出不利益于行政相对人的补充”为原则。

民商法上的法律漏洞主要是指立法者在制定法律时,未将所有情况考虑进去或将不应该考虑的情况亦予以包括进去。在处理民商事法律漏洞时,只有在当事人双方发生矛盾时,由裁判者予以补充,主要是通过习惯、法理、及法律的基本原则等方法予以补充。

3 明显漏洞与隐含漏洞

如果法律对相关的情况已有规定,但规定具有不完全性。依照法律概念的外延及法律规则是否对相关情况予以涵盖分为明显漏洞与隐含漏洞。如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范,则为明显的法律漏洞;如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范,但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定,则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的,其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。

综上,我们在研究法律漏洞时,不能照搬外国的分类方法,应当结合中国的实际进行分类;另外每一分类必须具有一定的实践价值,与对法律漏洞的补充相结合起来。对其类型的划分是以其不同的处理原则为基础的,当然笔者的划分也许是欠周到,唯有抛砖引玉,以待来者。

参考文献

[1]梁慧星.民法解释学[M].北京:中国人民大学出版社,1995 .

[2]拉伦茨,米山隆译.法学方法论[M].东京:劲草书房出版社,1991.

[3]胡玉鸿.法律原理与技术[M].北京:中国政法大学出版社,2002.

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一、刑事、民事案件都由一个法官来审理，民刑不分，让中国法制倒退到封建社会。

剧中刘光作为原告起诉过苗青和美华公司两次，第一次刘光撤诉，第二次因刘光不满18周岁而被驳回起诉。这两个案件是民事案件，由同一个法官来主审无可争议。但是，苗青自首后，检察院提起公诉的案件，应该是刑事案件。这个案件的主审法官还是原来审理刘光民事案件的法官就不对了。我国古代封建社会民刑不分，现代社会中，各个国家的民事案件、刑事案件都是不同的法律程序，肯定是由不同的审判人员来审理的。摄制组是否是为了节省一个演员的开支，而让中国的法制倒退回民刑不分的封建社会？！

二、刘光起诉的两个民事案件的漏洞

1、接到北京市朝阳法院区人民法院的传票却到北京市第二中级人民法院开庭。

剧中有这样一个镜头：在美华总经理方凯的桌子上放着一张盖着北京市朝阳区人民法院公章的传票，而第二天开庭的法院却是北京市第二中级人民法院。当事人接到北京市朝阳法院区人民法院的传票却到北京市第二中级人民法院开庭，究竟是谁的错？北京市第二中级人民法院肯定不会发出北京市朝阳法院区人民法院的传票。这个细节反映出的不是法律知识的欠缺，而是工作态度问题。稍微细心一点，外行也能看出这个破绽。

2、法庭布置错误

我国最高人民法院对各类案件中法庭的布置有明确的规定。《最高人民法院关于法庭的名称、审判活动区布置和国徽悬挂问题的通知》（法发＜1993＞41号＝规定，人民法院开庭审理民事、经济、海事、行政案件时，审判活动区按下列规定布置：审判活动区正中前方设置法台，法台前方设原、被告及诉讼人席位，分两侧相对而坐，右边为原告席位，左边为被告座位。而在《杀青》一剧中，原告刘光与人坐在法台的左侧，被告苗青和美华公司坐在法台的右侧，正好与最高人民法院规定的法庭布置相反。

3、原告不满18周岁并不必然导致案件被驳回起诉。

我国民法通则规定，最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（修改稿）（一九九0年十二月五日）第一条第2款规定，十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动取得收入，并能达到当地群众一般生活水平的，可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人。剧中，法官拿到美华公司律师调查的关于原告刘光还差七日才满十八周岁的证据后，没有对刘光的经济来源进行调查就作出证据如果真实就驳回原告起诉的决定，是欠妥的。

三、苗青自首的刑事案件中的漏洞

苗青到北京市东城区人民检察院自首，苗青不懂法律有情可原。但是，“东城区人民检察院”不应该立案侦查并到北京市第二中级人民法院提起公诉。因为，

    第一，侵犯商业秘密的案件由人民检察院立案侦查不对。《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条规定，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守刑事诉讼法和其他法律的有关规定。“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。”《中华人民共和国刑事诉讼法》第十八条规定，“刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。”可见，侵犯商业秘密的案件不是检察院侦查的案件，应由公安机关立案侦查，由有管辖权的检察院提起公诉，然后由有管辖权的法院进行判决。

第二，属地管辖可能错误，也就是说案件不应由由北京市东城区人民检察院出庭公诉。我国刑事案件的管辖是属地原则，由犯罪地的公安机关侦查，犯罪地的检察机关提起公诉，犯罪地的法院审理。犯罪地可以是犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。从剧中的镜头分析，犯罪地是朝阳区的可能性更大，因为犯罪结果发生在朝阳区大北窑附近的美华公司。笔者不知到海得公司的住所地，如果海得公司在东城区，则犯罪行为发生地为东城区，由东城的司法机关管辖亦可。但是，剧中有一个情节是苗青拿着海蓝云霞饮料的样品从美华公司飞奔出来，想回海得公司，当时她跟出租司机说到“草桥”，可见海得公司的住所地是丰台区，与东城区没有任何关系。

第三，北京市第二中级人民法院审理这个案件，属于级别管辖错误。在级别管辖上，中级人民法院管辖可能判处15年以上有期徒刑至死刑的重大刑事案件或在本辖区内有重大影响的案件。但是，这个案件依法不应由中级人民法院审理。因为，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定，侵犯商业秘密行为的犯罪，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。可见，侵犯商业秘密罪的最高刑期是七年，此类案件应由基层人民法院审理。

第四，苗青和美华公司的身份不对。剧中法官审理时称传证人苗青到庭，可见，编导认为苗青在这个案件中是证人。但是，从苗青“自首”，检察院对苗青采取取保候审的强制措施来看，苗青在本案中应为犯罪嫌疑人，在审判阶段是被告人。美华公司明知是窃取的商业秘密而使用，依法应以侵犯商业秘密罪论，在审判时应为刑事案件的被告人，那么，该公司的法定代表人谈天紫和总经理方凯应在法庭中间被告人的位置，而不应该与其辩护人同坐在辩护人的位置上。

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关键词：行政审判中、法律解释、漏洞补充

一、行政审判中的法律解释方法

行政法律规范的解释，与其他领域的解释一并，其功能在于，法律适用者为将法律条文适用于所认定的案件事实，对于法律条文所欲规范的内容发生疑问时，通过法律解释，使法律适用者理解、确定法律条文的意义。法律解释的目标，在于发现、确定法律规范的真正意旨。法律解释不能完全拘泥于法条文字的字面含义，而应探求法律规范实际上的规范意旨，确定立法者利用法律文字所要达到的目的。

单就解释方法而言，行政审判法律解释的方法与一般的法律解释方法大致相同，主要包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释与合宪性解释等。

（一）文义解释

文义解释是指以法律用语的文字意义为出发点，在一般语言习惯所了解的意义上对法律条文进行的解释。

在文义解释中，比较容易产生分歧的是对例示性规定的解释。法律规范中对于其规范的事项，一般采取三种方式予以调整；列举式、列举式加概括式、概括式。例示性规定是列举加概括的法条规定的简称，即法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等概括用语加以规定。

1、“等”外而无“等”内

单纯从文义而言，“等”字确实是一个多义词，按照《现代汉语词典》的解释，其与列举规定和例示规定的解释相关的是两种解释：一是“表示列举未尽”；二是表示“列举后煞尾”。前一种解释就是所谓的“等外”，后一种解释就是所谓的“等内”，实质上就是列举式规定。因此，除非法条有特指，涉及到“等”字的规定原则上都应该解释为例示规定，而不解释为列举规定。列举的四种只是最常见的，其他的如出租车、地铁、磁悬浮列车，也属于公共交通工具。

2、概括事项只能与例示事项相一致

在例示性规定中，例示用语所庙宇的行为或者其他法定事项的类型已经非常明确，而概括用语则往往是抽象的、模糊的、不确定的或者一靓性的，如何理解例示事项与概括事项的关系以及如何确定概括事项的范围？在法理上，以一则拉丁法律谚语解释例示规定极为恰当，即“例示事项之未所庙宇的概括用语，不包括与例示事项明示的性质相异的事项”。也就是说，对概括事项的解释不应与例示事项所规定的事项的性质不一致，只应包括与例示事项相一致的事项。当然，例示事项的性质，有的法条口已经列明，但大部法条中没有列明，需要适用法律者自己去理解。

（二）目的解释

目的解释是指以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释则在于解决规范之间的价值冲突。

在进行目的解释时，可能会将法条的文义限缩，也可能将法条的文义扩张。

（三）体系解释

体系解释是指以法律条文在法律体系上的地位，或其与相关法条之间的关系来阐明规范意旨的解释方法。法律规范的条款并不是独立存在的，法律条款之间存在着有机的联系，因此，对法律条款的理解，需将其置入法律的整体之中。

需要指出的是，在进行法律解释时需注意，有些法律条款中有例外规定，根据法条的内在逻辑把握住例外规定的核心内容，是正确理解适用该条款的基础。例外规定往往以“但书规定”或者“另有规定”的形式表述，可能在同一法律条款中，也可能在不同的法律条文中。

（四）其他解释方法

比较常见的其他解释方法主要有历史解释与合宪性解释。历史解释，是指通过对立法资料的探求以获知立法者当时的立法本意的一种解释方法。这里的立法资料，包括立法过程中的一切记录、文件，如预备资料、预备草案、草案、立法理由书等。合宪性解释，是指一项法律条文的解释，如果有多种结论只要其中一项结果可以避免宣告该法条违宪，就应选择该种解释结论。

（五）不同解释方法之间的关系

采用不同的解释方法很可能得出不同的结论，如何在种种解释方法之间作出选择呢？也就是说，种种解释方法之间存在着什么样的关系。这个问题比较复杂，从理论和实践的研究来看，不同的解释方法之间具有一定的位队关系，但既浊固定不变的，也不能任意选择，而且还常常存在着互补关系，需要根据个案的具体情况进行具体分析。在个案中选择具体的解释方法一般可从以下几个方面进行考虑：

1、文义解释具有优先性。

2、目的解释是解释活动的价值指引，具有独立的价值。

3、历史解释、体系解释等解释方法往往不具有独立性，均是确认法律目的的手段。

二、行政法律适用中的漏洞补充

（一）漏洞补充与法外究竟

在法律适用的过程中，即使通过法律解释，现有的规定也许仍然不能满足我们的规范需求。现行法律还存在着应予规范却未予规范的情形，这时使会存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人类理性的有限性、立法者的思虑不周以及社会情势的变迁等原因客观造成的。这时，为实现法律的目的与价值，在法律适用中就需要进行法律漏洞补充。

当然，并不是所有法律未予规范的事项均属法律漏洞，只有为达成立法目的应予规范但却未予规范的事项才属于法律漏洞。对于某些事项法律可能基于自己的价值判断认为不应由其调整因而有意地保持沉默，该种未予规定并不违反立法目的，因此不属法律漏洞，而属于法外空间的范畴。

（二）漏洞补充与依法行政

漏洞补充与法律解释的区别在于是否在法条可能的文义范围内，法律解释是在法条“可能的文义”之内使法律规定明确、具体，因此，其并未逾越法条涵盖的范围，而法律补充的内容则已经超现了法条“可能的文”因而在某种意义上具有“立法”的性质。当然，“可能的文义”的界限并不总是十分明确的。

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关键词 隔离阀泄漏率；自动测量；VEE

中图分类号 TM623 文献标识码 A 文章编号 1674-6708（2014）106-0096-02

0引言

核电作为清洁、经济和可持续发展的能源，逐步成为我国大力发展的新能源之一。它在为人类产生大量电力的同时，也会产生不受欢迎的放射性物质。安全壳作为核电站的最后一道屏障尤为重要，而隔离阀是安全壳系统的重要组成部分，对其泄漏率的检测成为维护公众安全的重要手段。

国内现阶段隔离阀泄漏率测量采用的是人工测量，依靠试验员经验判断，记录试验结果。这样经常由于各试验员经验判断的不一致，带来试验结果的人为不确定性。本文采用Agilent VEE软件开发环境，用计算机自动测量替代人工测量。

1自动测量系统设计

1.1泄漏率试验基本原理

隔离阀泄漏率试验采用流量补充法，即通过流量计将试验介质加入只有待测隔离阀为泄漏路径的密闭空间内，调节加入介质的量使得空间内压力稳定保持为试验压力，单位时间通过流量计加入的介质量即为该隔离阀的泄漏率。

1.2硬件构成

自动测量系统由适合Agilent VEE运转的计算机1台、打印机1台、RS232数据线2根、包含流量计及压力计的测量仪器1台、介质源、待测隔离阀和充压管线组成。测量系统硬件基本组成框图如图1所示。

图1测量系统硬件基本组成框图

1.3软件构成

通过可视性工程设计环境Agilent VEE实现账户管理、参数设定、隔离阀信息库管理、泄漏率的自动测量、数据及图形显示、数据存储和试验结果打印。其软件框架图如图2所示。

图2测量系统软件框架图

1.4 自动测量过程

各功能的核心是自动测量。自动测量利用每组泄漏率基于每个连续时间周期进行计算。计算机对测量仪器测定的泄漏率曲线进行线性最小二乘法拟合，得到泄漏率的趋势线。趋势线的截距为泄漏率最佳估计值。趋势线的斜率为泄漏率随时间变化的趋势，当其为正时，表示泄漏率有变大的趋势，此时的泄漏率最佳估计值较实际泄漏率偏小；当其为负时，表示泄漏率有变小的趋势，此时的泄漏率最佳估计值较实际泄漏率偏大；当其为零时，表示泄漏率稳定不变。根据保守取值原则，偏大的泄漏率最佳估计值有利于公众的安全。所以测量系统会自动记录接近稳定且稍偏大的泄漏率最佳估计值为试验结果。

2 应用试验

2.1 台架试验

利用针阀模拟有泄漏的待测阀门，在试验室搭建自动测量系统。在计算机上运行测量程序，对压力和流量数据进行采集并自动分析。当压力开始增加且未至试验压力时，系统显示未到试验压力；当压力差10kPa到达试验压力下限时，系统显示临近试验压力；当压力增至试验压力下限时，系统显示到达试验压力，并且开始对流量数据进行自动分析。系统对流量数据进行最小二乘法回归分析，存储泄漏率最佳估计值。

2.2 数据处理

泄漏率曲线根据线性最小二乘法进行拟合，拟合趋势线公式，其中：，。自动测量系统利用Agilent VEE内置Matlab函数库中polyfit函数对泄漏率曲线线性拟合，趋势线公式为。通过对相关系数进行计算，即趋势线与泄漏率曲线拟合度很高。泄漏率曲线及拟合趋势线如图3所示。

图3泄漏率曲线及拟合趋势线

3 结论

1）与手工测量相比，采用自动测量系统采集数据快，数据量大，可靠性强，避免了人为判断引起的误差；

2）软件采用最小二乘法对试验数据进行拟合，处理速度快、结果准确；

3）综上，基于Agilent VEE的隔离阀泄漏率自动测量系统快速、准确、可行性强、能够满足试验要求。

参考文献

[1]听雨轩工作室.Agilent VEE虚拟仪器工程设计与开发. 北京： 国防工业出版社，2004.

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关键词：解释法律；续造法律；法官违背法律的法；宪法诉讼；实质独立；人员独立；人格独立；司法中立；内心独立 

一、导言 

由于德国的历史教训与德国的法学经验，德国司法首先必须要表达的是宪法或者基本法框架下的国家的法律权利，而不是与国家的法律权利相偏离或相冲突的那部分政治权利。法官在适用法律时所面临的问题非常复杂。其中，法官司法发挥的空间在不同的视角与理论下，不能一目了然。与此有关的核心问题是：法官与司法系统如何更好地保持法官职能上的实质独立，如何保持法官就业条件与职业发展的独立，如何保持预算与人事编制独立和法官的人格独立，是一个法治国家面临的难题。一个英美法的学者或者法官也许会从各种不同的角度去研究司法行为或者法官任职与社会制度的关系，这些不但涉及法官的法的适用，也涉及司法独立，更涉及司法行为对社会制度的影响，比较典型的是2008年4月由哈佛大学出版社出版的理查德德·波斯纳法官的《法官如何思考》（How Judges Think）一书。可喜的是，此书已由苏力教授译为中文，并由北京大学出版社于2009年1月出版。相反，大陆法系的德国学者鉴于历史原因也喜欢去研究这些问题，以指导审判实践。他们会有许多想法与评论，以便探求法官面临的发挥空间以及法官在这个空间中，在这个法治条件下的法官独立与中立的问题。由于这个问题涉及三权之间的微妙关系，所以不同的法哲学与方法论的观点的争议烟如浩瀚，常常让人兴趣盎然，却常感力不从心、望洋兴叹。以下拙文，试图对德国的法官适用法律所面临的空间及其法治前提下的司法独立作一梳理与探讨，仅供参考，不妥之处，敬请指正。 

二、适用法律所面临的途经 

从法理学的角度，法官在法律适用问题上会面对三大途经： 

（一）、解释和适用法律[1] 

由于立法者没有留出立法空间或者漏洞，立法者自己本身对所有情况已作出利益上的斟酌，所以法官就是将事实与法律进行印证，通过推理（subsumieren）来适用法律，也即按立法者的原意解释和适用法律。 

（二）、续造或者补充[2] 

正如Larenz所说：续造（Rechtsfortbildung）或者补充（Rechtsergaenzung/Rechts- neubildung）立法者留下的空间，实质上“是对法律中揭示的新的法律思想的接受和发展，借助于司法判决来实现这种思想，就是超越了法律的最初计划，是对这个最初计划的或多或少的修改”[3].德国联邦第34卷的Soraya判决中首次确立了法官拥有续造或者补充法律漏洞的权力。实际上，立法空间（往往是有意的）或者漏洞（往往是无意的）有不同的表现形式，比如：一个法条中缺少必要的成分；一个法规的许多法条中还缺少相应的条款（比如德国以前没将C.i.C纳入民法典，而仅仅作为一个习惯法），或者法典中多出相应的条款；又比如：法典中的法规之间发生了冲突，或者一个法典中的法条与另一个法典的法条发生了冲突；又如：立法者没有对一些法的领域（Rechtsluecke）或者领域漏洞（Gebietsluecke）作出规定[4]. 

实际上，在德国立法者“有意”留给法官续造或者补充的途经一般有以下几种： 

1、授权法理与司法 

比如在劳工罢工法（Arbeitskampfrecht）领域，部分经济行政法领域。在这些方面，立法者不做极为详尽的规定[5]；而其它的一些传统法律领域，德国法已规定得很逻辑，理论与司法也解释的很系统、很科学。因而许多教授与法官希望在上面这些立法空间的领域中，去体现他们的法学意志力与想象力。当然，在没有授权时，或者立法者已明示不可介入时，就不能违反立法者的意志。 

2、不确定条款或者一般条款 

比如“社会合理性”条款，民法典第626条第1款中的“具备重要原因” 的条款。这些条款是立法者有意为了适应复杂的法律生活的发展而设定的。并让法官去续造或者补充，以服务于不同时期法的政策的目的[6]. 

3、立法者有思考的沉默 

这一点似乎与上面的第一点相似。但是这一点与第一点不一样，它是一种已有决定的沉默，不愿司法修法的沉默，是立法的无形界限。但这些仅出现在规范漏洞（Normluecke，lacunas de regulamenta？？o）中，而往往不出现在立法者忽视的整部法律中的漏洞与法的领域漏洞。比如，德国法经思考故意不规定兄弟姐妹间的抚养义务，但是如果法院认为这里存在漏洞去进行补充或续造，那么就违反了立法者的无形界限。[7]与上面讲到的第一点（授权法理与法官填补立法空间或者漏洞）不一样，“授权法理与法官填补立法空间或者漏洞”是放任法学与判例对这些领域的创造，这也就是为什么许多法学家与法官醉心于劳工法、行政法以及经济法的一些领域的一部分原因。当然这样的放任也受到基本法第20条第3款相关的规定的限制[8].但是这里的立法者有思考的沉默实际上是一种反向推理（argumentum e silentio， argumentum e contrario），它的沉默在规范漏洞（Normluecke， lacunas de regulamenta？？o）的情况下是一种反对的表示。当然在法律漏洞（Gestzesluecke， lacunas da lei）的领域和法的漏洞（Rechtsluecke，lacunas do direito）或者部门法漏洞（Gebietsluecke）时，这种立法者的沉默不能看作为是深思熟虑的沉默，而应该看作为立法者在立法当时，无法预见或者没能预见的情况。 

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一、行政审判中的法律解释方法

行政法律规范的解释，与其他领域的解释一并，其功能在于，法律适用者为将法律条文适用于所认定的案件事实，对于法律条文所欲规范的内容发生疑问时，通过法律解释，使法律适用者理解、确定法律条文的意义。法律解释的目标，在于发现、确定法律规范的真正意旨。法律解释不能完全拘泥于法条文字的字面含义，而应探求法律规范实际上的规范意旨，确定立法者利用法律文字所要达到的目的。

单就解释方法而言，行政审判法律解释的方法与一般的法律解释方法大致相同，主要包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释与合宪性解释等。

（一）文义解释

文义解释是指以法律用语的文字意义为出发点，在一般语言习惯所了解的意义上对法律条文进行的解释。

在文义解释中，比较容易产生分歧的是对例示性规定的解释。法律规范中对于其规范的事项，一般采取三种方式予以调整；列举式、列举式加概括式、概括式。例示性规定是列举加概括的法条规定的简称，即法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等概括用语加以规定。

1、“等”外而无“等”内

单纯从文义而言，“等”字确实是一个多义词，按照《现代汉语词典》的解释，其与列举规定和例示规定的解释相关的是两种解释：一是“表示列举未尽”；二是表示“列举后煞尾”。前一种解释就是所谓的“等外”，后一种解释就是所谓的“等内”，实质上就是列举式规定。因此，除非法条有特指，涉及到“等”字的规定原则上都应该解释为例示规定，而不解释为列举规定。列举的四种只是最常见的，其他的如出租车、地铁、磁悬浮列车，也属于公共交通工具。

2、概括事项只能与例示事项相一致

在例示性规定中，例示用语所庙宇的行为或者其他法定事项的类型已经非常明确，而概括用语则往往是抽象的、模糊的、不确定的或者一靓性的，如何理解例示事项与概括事项的关系以及如何确定概括事项的范围？在法理上，以一则拉丁法律谚语解释例示规定极为恰当，即“例示事项之未所庙宇的概括用语，不包括与例示事项明示的性质相异的事项”。也就是说，对概括事项的解释不应与例示事项所规定的事项的性质不一致，只应包括与例示事项相一致的事项。当然，例示事项的性质，有的法条口已经列明，但大部法条中没有列明，需要适用法律者自己去理解。

（二）目的解释

目的解释是指以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释则在于解决规范之间的价值冲突。

在进行目的解释时，可能会将法条的文义限缩，也可能将法条的文义扩张。

（三）体系解释

体系解释是指以法律条文在法律体系上的地位，或其与相关法条之间的关系来阐明规范意旨的解释方法。法律规范的条款并不是独立存在的，法律条款之间存在着有机的联系，因此，对法律条款的理解，需将其置入法律的整体之中。

需要指出的是，在进行法律解释时需注意，有些法律条款中有例外规定，根据法条的内在逻辑把握住例外规定的核心内容，是正确理解适用该条款的基础。例外规定往往以“但书规定”或者“另有规定”的形式表述，可能在同一法律条款中，也可能在不同的法律条文中。

（四）其他解释方法

比较常见的其他解释方法主要有历史解释与合宪性解释。历史解释，是指通过对立法资料的探求以获知立法者当时的立法本意的一种解释方法。这里的立法资料，包括立法过程中的一切记录、文件，如预备资料、预备草案、草案、立法理由书等。合宪性解释，是指一项法律条文的解释，如果有多种结论只要其中一项结果可以避免宣告该法条违宪，就应选择该种解释结论。

（五）不同解释方法之间的关系

采用不同的解释方法很可能得出不同的结论，如何在种种解释方法之间作出选择呢？也就是说，种种解释方法之间存在着什么样的关系。这个问题比较复杂，从理论和实践的研究来看，不同的解释方法之间具有一定的位队关系，但既浊固定不变的，也不能任意选择，而且还常常存在着互补关系，需要根据个案的具体情况进行具体分析。在个案中选择具体的解释方法一般可从以下几个方面进行考虑：

1、文义解释具有优先性。

2、目的解释是解释活动的价值指引，具有独立的价值。

3、历史解释、体系解释等解释方法往往不具有独立性，均是确认法律目的的手段。

二、行政法律适用中的漏洞补充

（一）漏洞补充与法外究竟

在法律适用的过程中，即使通过法律解释，现有的规定也许仍然不能满足我们的规范需求。现行法律还存在着应予规范却未予规范的情形，这时使会存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人类理性的有限性、立法者的思虑不周以及社会情势的变迁等原因客观造成的。这时，为实现法律的目的与价值，在法律适用中就需要进行法律漏洞补充。

当然，并不是所有法律未予规范的事项均属法律漏洞，只有为达成立法目的应予规范但却未予规范的事项才属于法律漏洞。对于某些事项法律可能基于自己的价值判断认为不应由其调整因而有意地保持沉默，该种未予规定并不违反立法目的，因此不属法律漏洞，而属于法外空间的范畴。

（二）漏洞补充与依法行政

漏洞补充与法律解释的区别在于是否在法条可能的文义范围内，法律解释是在法条“可能的文义”之内使法律规定明确、具体，因此，其并未逾越法条涵盖的范围，而法律补充的内容则已经超现了法条“可能的文”因而在某种意义上具有“立法”的性质。当然，“可能的文义”的界限并不总是十分明确的。

法律漏洞的补充，例如类推适用、目的性限缩，乃是贯彻平等原则的要求，不仅可以防止恣意，而且可以促进公平正义的实现，故在行政法领域，除行政处罚受处罚法定主义的限制不允许漏洞补充外，一般均承认漏洞补充的合法性。只是行政法上的漏洞补充，与民法领域上被广泛的承认相比较，应受法律保留原则的限制。

法律保留原则是指行政机关只有在取得法律授权的情况下才能从事行为，如果法律没有明确规定，行政机关不能根据自己对立法目的的理解，自行创设法律规范包括进行法律补充。但法律保留原则并不适用于所有的行政领域。行政诉讼是对于行政行为的审查，如果行政机关在作出行政行为时不能进行法律补充，法院在行政诉讼中也就没有进行法律补充的可能。因此，在行政处罚领域，非国有财产的征收以及财政、税收等的基本制度这些领域的行政诉讼中，应该不得进行法律补充。

三、漏洞补充的方法

行政诉讼中法律补充的方法由于受“依法行政”原则的制约，与民法相比有细微差异。行政诉讼中法律补充的方法应当包括类推适用、目的性扩张和目的性限缩。

类推适用，是指将法律明文规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同的案型。类推适用的法理在于平等原则，及基于正义的要求，相同事物应为相同处理。

目的性限缩，是指法律条文的文义应涵盖某一案型，但依立法目的不应包涵此案型，系由于立法者的疏忽未将其排除在外，于是为贯彻立法目的，而将该案型排除在外的一种法律补充方法。

目的性扩张则正好相反，是指为贯彻法律规范意旨，将本不为法条文义涵盖的案型，包括于该法条适用范围之内的法律补充方法。

四、行政法律适用中利益衡量

行政法与民法的重要区别在于，行政法是调整公共利益和私人利益的关系。行政诉讼中总要面对代表公共利益的行政机关和私人利益的行政相对人之间的利益纠纷，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不仅关系到个案的公正，更关系到社会的价值趋向。再者，法律的适用往往不只有一个惟一的结果，需要在多种可能中作出选择。

利益衡量方法强调个案的具体情形，因此，不可能有一种标准的，统一的模式，但利益衡量作为一种司法方法，总有其共性的东西可循。

篇7

关键词:民法;滞后性;修订方向

一、民法对于人文主义与物文主义的独立立场的关系讨论

(一)民法与物、与人的朴素关系

首先是“商品关系说”。有人认为，我国民法的调整对象就其主导方面来说，是社会主义条件下的商品关系。这种理论认为，要使商品经济沿着良性循环的轨道发展，就必须按照商品经济的内在要求，充分发挥价值规律的作用，并把这种作用表现为民法的规范，使之得到普遍的遵守。根据这种理论，民法的各项主要制度都是围绕商品经济建立起来的。民事主体制度、所有权制度、债和合同制度构成民法的核心，法律行为、物、、时效、民事责任制度配合这三项核心制度而发挥作用。“商品关系说”也具有自身局限性，它虽强调了民法调整的财产关系的一面，但忽视了民法调整的人身关系的一面，而且拒绝财产继承关系由民法调整。有人认为，我国民法调整的对象是人与人之间平等的财产关系和人身关系，或者说我国民法的调整对象是人们之间平等的财产关系，及与之相联系的平等的人身关系。这种观点与后来公布的民法通则，关于我国民法调整对象的表述已经比较接近。民法不仅束缚着物，也规矩着大众的一言一行，但是民法将站在一个极为客观与独立的立场上裁决，所以说，民法与物与人，保持着朴素而绝对的关系。

(二)更客观的民法的可能

法律自身所保持的纯洁性，使其拥有着公平公正的法理精神，这是任何法律的底线，但是法律所需要服务的不仅仅只有单纯的物，更有具有意识，能够思考，拥有感情的人。民法，作为需要普遍适用的法律，尤是如此。当人索求着主观、感性上的公平，而法律又需要做到客观、理性上的公正，矛盾便随之而生。因此，现行民法编立了人格权及相应的权利，赋予人一定程度上的超然地位，这是不可避免并应该及时认知到的。但是这并不意味着人拥有任何意义上的法律支配权，法律所秉承的绝对角度不可能受其左右。中国在民法上的讨论还并不多，但是冲突却日益激烈。民法，是一国之基，完善民法刻不容缓，更客观的民法也并非难以构建，时至今日，这项重担必需我们来挑。

二、民法的滞后性、漏洞以及修订的方向

(一)常见的漏洞、现存民法的滞后性

法律漏洞的类型有如下五种:明显的法律漏洞或者开放的法律漏洞，隐藏的法律漏洞，规范残缺，规范矛盾，价值违反。“法典不可能没有缝隙”，囿于人类认识能力的局限性与法律的滞后性等原因，法律漏洞是无法避免的。但是，在应当而且能够将有关事项加以明确规定的情况下，就没必要保留法律漏洞，让法律存在调整的余地。在中国民法中，还存在着大量的法律空白现象，如《民法通则》尚未确立社团法人、财团法人、意思表示、隐私权等制度;《合同法》尚未规定情更原则等制度，未确立借用、实物借贷、储蓄等转让财产使用权或所有权的合同，以及雇用、演出、培训、邮政、医疗、出版等提供服务的合同;《物权法》未确立取得时效、添附、先占等制度。规则的冲突，表现为各种规则之间存在理念上、内容上和逻辑上的矛盾或者抵触。随着许多未曾接触的新领域逐步产生，法律所需要面对的问题日益加多，这是急需解决的问题。近一次的民法大会的修订编纂是1986年，距今已过去31年之久。中国迈入21世纪的大门后，社会风貌日新月异，民法上存在的许多滞后与不足已逐渐暴露出来。此外，民法的分类与相关法律的连锁，查找也开始略显繁琐。所以，民法不仅需要一次大的扩充，更需要精简，更需要浓缩一番。原有的法律制度难以满足庞大复杂的现代社会关系，建立全新的，更为健全的民法，更好服务于人民，正是我们所需要完成的目标。

(二)民法的修订方向

一般说来，基于现代法治的分权原则和法律稳定性的考虑，不允许法官改变立法机关依照法定程序所创制之法律。然而基于实质正义之考虑，有些情形若不允许法官基于目的性因素而修改立法，必然会导致案件处理结果严重背离明显之正义，而伤害到人民之情感。有鉴于此，法官有义务也有责任，依据宪法及由此而产生的整个法律精神，对该等严重违背实质正义的法律规范进行重新评价和解释，这也是现代法治国家所认可的。当然，处理案件之法官必须十分小心谨慎，要进行充分、详尽的论证，从而确保自己所做出的对现行法之修正，确实符合正义之要求，而非仅仅基于自己之主观性的价值判断而已。也正是此种法律漏洞的填补方式，使得法律制度不断得以发展和更新。紧跟时展之脉搏。法律的修订方向，必将是更好服务人民的方向，既要更好的适应社会的变革，也要更好地适应道德层面上的需求。既要公正公平，也要允许产生特案，这是法律走向人性与理性中立的必经之路。全新的社会人文主观意识，将决定法律法理精神如何变革，法律看似离我们远不可及，实际上，我们也随时左右着法律的前进。

［参考文献］

［1］张力．法转型的法源缺陷:形式化、制定法优位及其校正［J］．法学研究，2014(2)．

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关键词: 商事司法困境;商法价值;商法理念;商法原则 

 

经过改革开放后30多年的建设,我国已建立起了较为完整的商法体系。在此过程中,我国商法学界的理论研究水平及商事审判人员的业务水平均已得到了大幅提升。由此观之,在我国商事司法实践中,似应不存在严重的法律适用难题。然而,事实上,在日新月异的市场 经济 实践面前,我国商事司法实践中仍存在着颇为严重的法律适用困境。为有效解决这一问题,必须通过实证研究,发现我国商事司法实践中的典型法律适用困境的表现形式,分析其存在原因及现行法律体系内的解决方案,并在 总结 现行法律体系缺陷的基础上探索整体性的解决方案。因此,本文将以较大篇幅对我国商事司法实践中存在的典型司法困境进行分析,以期为整体性解决方案的构建奠定实证分析及规范分析的基础。 

 

一、“无法可用”的司法困境 

 

成文法固有的局限性使得法律漏洞的出现无可避免[1]。有学者甚至认为,所谓的法律漏洞在司法实践中与其说是例外,还不如说是通例[2]。在处于转轨时期的我国,市场经济实践仍处于极为迅速的 发展 变动之中,商事法律关系往往错综复杂,因而商事司法实践中法律漏洞更是普遍存在。法律漏洞的各种形式都存在于我国商法体系之中 

(注:理论界根据不同标准对法律漏洞有不同分类,其中较有代表性的观点认为,可将法律中的漏洞分为以下四种类型:其一,规范漏洞,即因法律规范不完整或不清楚所表现出的漏洞;其二,法律漏洞,即从立法者的评价计划来看,在某个法律中缺少必要的规则所表现出的漏洞;其三,冲突漏洞,即某个法律的两条规则涵摄同一事实并因此导致相反的法律效果所表现出的漏洞;其四,法漏洞或领域漏洞,即在法律应予调整的社会关系领域,法律却完全未作任何规定所表现出的漏洞。(伯恩•魏德士.法 理学 [m].丁晓春,吴越,译.北京:法律出版社,2003:365-366.)),最为严重的“领域漏洞”也普遍存在,使我国商事审判人员常常面临着“无法可用”的司法困境。因公司纠纷的复杂性,“无法可用”的司法困境在我国公司纠纷司法实践中表现得尤为突出。 

例一:发起人协议的效力应止于何时? 

发起人协议,又称公司设立协议,在有限责任公司还称为股东协议,是指在公司设立过程中,由发起人订立的关于公司设立事项的协议。其作用主要在于确定所设公司的基本性质和结构,协调发起人之间的关系及其权利和义务。从理论上讲,发起人协议仅需规定公司设立事项,公司成立后股东之间的权利义务关系及公司本身的治理结构安排等内容,均应由公司章程规定。因此,理论界不少人认为,发起人协议的效力始于发起人签订协议之时,止于公司成立之日。但事实上,因种种原因,发起人协议中仍存在着大量的调整公司成立后股东之间、公司与股东之间权利义务关系以及公司治理结构的内容,而其中许多内容并未被纳入公司章程之中。这就导致我国实务部门及理论界关于发起人协议的失效时间存在较大分歧。(注:发起人协议时间效力问题仅存在于内资公司,对于外商投资 企业 来说,我国实行的是发起人协议、章程并存的制度,在公司存续期间,既承认发起人协议的效力,也承认公司章程的效力,甚至在两种发生冲突时发起人协议的效力还处于优先地位。)司法机关在此问题上的做法较为统一,即公司成立后股东以发起人协议为依据提起的诉讼请求基本上都不被支持。商法学界也有不少学者认为,在公司成立后,发起人协议就当然失效,以发起人协议为据提起诉讼并无任何实际意义[3]。但也有学者认为,只要发起人协议中的内容不违反公共政策,即应在公司成立后继续确认其法律效力[4]。 

鉴于公司章程有时确实不便载入某些发起人协议中的内容,在我国还往往因工商行政管理部门要求按照其公司章程统一样本起草,导致许多个性化的安排无法载入公司章程之中。在此情形下,发起人协议就承担了公司章程补充文件的功能,类似于英美法系国家(地区)公司法中的章程细则。因此,在公司成立后,以成立后的公司法律关系为调整对象的发起人协议中的条款,就不应被简单地认定为当然失效[5]。但问题在于,作此判断固然合理,却缺乏明确的法律依据。不过,我国《公司法》也在一定程度上表现出了这种立法精神。该法第84条第2款规定:“发起人不依照前款规定缴纳出资的,应当按照发起人协议承担违约责任。”虽然该规定并不意味着公司法肯定了发起人协议关于股东之间及公司治理结构等方面内容的法律效力,但至少表明在公司成立后发起人协议的法律效力仍被确认。由此可见,在发起人协议时间效力问题上,类推适用或法律解释似可作为弥补法律漏洞的方式,但作此处理的逻辑论证应如何展开,以及是否需要以明确的立法或司法解释作为解决该问题的治本之计,均需认真考虑。 

例二:公司章程的效力应始于何时? 

在时间效力上,公司章程与发起人协议所面临的问题颇为相似,只不过前者的难点在生效时间,后者的难点在失效时间。 

英美法系国家公司法一般不就公司章程的生效时间作明确规定,大陆法系国家的公司法则大多明确规定,章程依法经公证后生效,即公司章程在公司依法成立前就已生效。例如,《日本公司法典》第30条第1款规定:“第26条第1款的章程,未经公证人公证的,不产生效力。”[6]《德国股份法》第23条第1款规定:“章程必须以作成公证书的方式确认。人需有经公证的权。”[7]之所以作此规定,其主要原因在于公司成立前,发起人及设立中公司的董事等相关当事人之间的法律关系需要公司章程调整,因为公司法对此仅作了原则性规定,无法调整各种具体法律关系。 

我国《公司法》未对公司章程的生效时间作明确规定。对此,理论界主要有四种不同观点。第一种观点认为,公司章程自股东签字时生效。该说将公司章程视为股东或发起人之间的契约,故章程应在当事人同意并签字时生效。第二种观点认为,公司章程自获得登记注册时生效。该说认为,公司章程是约束包括公司在内的当事人之间的协议,故公司成立前无从约束公司和后来加入的投资者及公司的管理者[4]124。第三种观点认为,应区别对待公司章程的生效时间:章程中调整发起设立公司的投资者之间关系的内容,相当于公司设立协议,可以适用合同法的一般规则,故自签字时成立并生效;章程中调整尚未成立的公司、尚未产生的董事、监事、经理以及未来可能加入公司的其他股东的内容,则自公司成立时生效(注:持此观点的代表性 文献 为:赵旭东.公司法学.2版[m].北京:高等 教育 出版社,2006:185; 董慧凝.公司章程自由及其法律限制[m].北京:法律出版社,2007:216-219.)。第四种观点认为,公司章程的生效时间因公司的性质和设立方式不同而有所不同:在有限责任公司和发起设立的股份有限公司,公司章程应当自全体股东或发起人签名、盖章时生效;在募集设立的股份有限公司,则应在创立大会上通过时生效。[4]

我国公司法学界关于公司章程生效时间的上述四种观点,都是在《公司法》对此未作明确规定的情况下所作的学理解释。这些解释实际上仅存在分析视角上的差异。从理论上讲,作为公司最基本的公开法律文件,公司章程不宜在经发起人及其他股东表决通过并签字后就自行生效,而应从其获得具有公信力的第三方认证时生效。我国《公司法》未规定公司章程的公证程序,实践中一般也不予公证,因而从理论上讲,就应解释为自获得登记注册时生效。但若采此理论,则将导致设立中公司的法律关系无从解决。发起人协议不能调整发起人之外的设立中公司的董事及其他认股人的权利义务关系,且发起人协议仅为股份有限公司的法定设立文件,股东协议则并非有限责任公司的法定设立文件,因而不能依赖发起人协议与股东协议调整设立中公司的法律关系。因此,不能僵化地认为公司章程自登记注册后生效,而应从其正式制定后生效。至于正式制定的时间,在有限责任公司,无疑为全体股东在公司章程上签字之时;在股份有限公司则仍需进一步解释。我国《公司法》第77条第(4)项规定,“发起人制订公司章程,采用募集方式设立的经创立大会通过”,是设立股份有限公司应当具备的条件之一。依此,股份有限公司的公司章程由发起人制订,发起设立的发起人制订即为正式制定,但募集设立的经创立大会通过后才为正式制定。在募集设立的股份有限公司,公司章程正式制定之前,发起人之间的权利义务关系除了公司法的明确规定外,可由发起人协议具体规定。至于公司章程关于公司治理结构等公司成立后才会发生的问题的规定,从理论上讲,确实在公司成立后才能真正生效。不过,一并认定公司章程从正式制定时生效并无任何问题,因为此时公司章程所规定的事项既然尚未发生,也就不会导致调整不当的问题。更重要的是,公司章程关于董事、监事等高级管理人员的规定,也可直接适用于设立中公司的相关人员。因此,还是将公司章程的生效时间统一界定为公司章程正式制定之时为宜。然而,在缺乏法律依据的情况下,需要认真思考,究竟应如何填补法律漏洞? 

例三:公司章程可否修改公司治理结构? 

各国公司法都对公司治理结构作了明确规定,我国亦然。但在我国市场经济实践中,一些有限责任公司有时会在章程中设定一些关于公司治理结构的特别条款,使公司法规定的公司治理结构因此改变。例如,某公司章程规定,该公司股东会、董事会及监事会职权概由公司董事长行使。又如,某公司章程规定,该公司不设董事会或执行董事,直接由公司总裁掌管公司的全部事务。改变公司法所规定的公司治理结构的诸如此类的规定还有很多,实践中因此引发纠纷时,法官们将不得不面临以下艰难判断:该规定是否有效?该规定是否影响公司的人格独立性?亦即,是否可依此主张否认公司的独立人格,使股东对公司债务承担连带责任?对此,理论界与实务部门存在较大认识分歧,司法实践中法官们往往陷入难以裁判的司法困境。 

为解决以上问题,就必须立足于公司治理结构的性质与功能进行分析与解释。对公司法律人格来说,确保其人格独立的要素除了独立的财产之外,还包括独立的意思。为此,必须有一套机制确保公司独立意思的产生,使之不受股东的个人意志或管理者的个人意志的不当影响或干涉。这种机制便是公司治理结构。对于公司来说,以严谨而 科学 的公司治理结构来确保意思的真正独立,还具有更加重要的意义:由于法律赋予公司以独立责任,亦即股东享有有限责任,公司经营过程中保持稳定的一定数量的财产作为公司债务的一般担保,就显得极为重要。要做到这一点,就必须保证公司不被股东或管理层所利用,能够独立形成不受外界影响的意思。然而,公司作为法律的拟制物,其意思必然要借助于公司机关形成,而公司机关又由 自然 人组成或担任,因而受到他人的不当影响就难以避免。这样按照相互制衡的原理架构起来的公司法人治理结构就担负起了维持公司意思独立生成的使命。 

基于上述分析,可以得出以下结论:公司法关于公司治理结构的规定乃关系到公司独立人格的强制性规定,公司章程关于公司治理结构的修改应无效。依此,公司承包经营构成了对公司治理结构的实质性改变,故应认定承包经营合同无效。然而,在缺乏法律的明确规定的情况下,理论界与实务部门并未对此判断形成共识,甚至存在重大认识分歧[8],这必将导致审判实践中适用法律的司法困境。 

 

二、“有法不宜用”的司法困境 

 

在我国商法体系已较为齐备的今天,尽管存在不少“无法可用”的现象,但这种明显的法律漏洞已大为降低并逐步减少。可以说,各种经营行为及交易关系基本上都能寻找到相应的法律规范予以调整。然而,在“民商合一”或“民商不分”的立法模式下(注:我国采取的民商法既分立又混合的立法模式,已超越了传统民商法立法模式,可将其称为“民商不分的混合立法模式”。(王建文.

例八:如何追究虚假广告代言人的 法律 责任? 

在我国普遍存在着的明星代言虚假广告现象,长期以来都因缺乏明确的法律规定而无法有效追究代言人的法律责任。为此,在《广告法》还未能及时修改的情况下,2009年颁布的《食品安全法》第55条规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。”在《广告法》对此作相应修订后,虚假广告的代言行为固然可得到法律规制,但其理论基础却不能仅仅定位于共同侵权责任或不作为侵权责任。事实上,在明星代言广告以及以专家、患者名义进行的“证言式”商业广告活动中(注:在美国、法国等国,形象代言人被视为“证言广告”和“明示担保”,要求明星们必须是其代言产品的直接受益者和使用者,否则就会被重罚。),行为人均具有明显的获取高额收益的营利目的。基于商法中的加重责任理念,经营者所承担的合理审慎的注意义务应比一般民事关系当事人更为严格。依此,广告代言人应就其代言的商品履行审慎的审查义务,否则应就该项作为义务的违反承担赔偿责任。由此可见,在虚假广告代言人的法律责任追究方面,若引入商法理念,将大大简化法律适用的难度。 

例九:如何追究违反安全保障义务的侵权责任? 

我国《侵权责任法》第37条规定的违反安全保障义务的不作为与间接致害侵权责任(注:有学者对安全保障义务与不作为侵权的理论与制度作了深入研究,揭示了该项制度的理论依据与制度渊源,并分析了违反“安全保障义务”时的救济途径,最终得出了该项规定实际上不仅不必而且不宜的结论。(冯珏.安全保障义务与不作为侵权[j].法学研究,2009(4))),不仅不必以类型化的侵权责任形式加以规定,而且要合理适用还必须从商法中寻求理论依据。根据《侵权责任法》第37条的规定,宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务并造成他人损害的,都应承担侵权责任。依此,关于是否尽到安全保障义务的判断,势必需要结合公共场所的管理人或者群众性活动的组织者所实施的该项行为的法律性质进行分析。若该项行为属于经营行为,则应基于经营行为加重责任的商法理念,赋予公共场所的管理人或者群众性活动的组织者严格的注意义务。 

四、我国商事司法困境的解决思路 

篇9

 

早在古罗马时代，法理就作为民法法源而存在。直至近代，世界上仍有国家承认法理是民法法源的组成部分。比如《瑞士民法典》就规定，允许法官在法律存在漏洞时，直接依据“法理”进行裁判。除了法律的明文规定，法理更多体现的是一种法律的基本精神，这种精神也是应该作为民法的正式法源而存在的。

 

一、法理作为民法法源的正当性

 

(一)人类理性思维的局限性要求将法理作为民法法源

 

科技的飞速发展、社会的不断变革与进步，对立法者提出了越来越高的要求。无论立法者多么学识渊博，也不可能穷尽对世界的认识、不可能预知未来，知晓所有法律范围内的事项。一部法律可能因为人类理性思维的局限而难以达到尽善尽美，总有些瑕疵，总有些规范难以触及的空白地带，总有与社会实际生活相脱节的地方，这就是法律的不周全性，无法回避、难以避免。法律是对以往社会生活的总结和概括，社会的发展及科技的进步是当代的人难以通过想象而知晓的，只要人类的生活还在继续和前行，就不可能出现预知未来的法律，法律的滞后性不言而喻。这种法律规范内容上的不足，要求必须将法律的精神即法理作为民法的法源之一，以弥补立法的缺陷和不足，用法的精神来解释法律问题，与立法追求的价值也是一致的。

 

(二)立法语言的局限性要求将法理作为民法法源

 

立法最终是要以语言的形式呈现出来，而当思维通过语言表达时，受立法语言的局限性，也可能会导致法律存在欠缺，漏洞与不足。规范的立法语言，才能充分表达立法者想要通过法律所传递给公众的。但当立法语言表达出现模糊，出现争议时，法律可能会在适用时面临困境，影响了公平正义的实现。此时，将法理作为民法的正式法源，可以弥补法理语言的不足，避免法律在适用出现障碍时毫无头绪。

 

(三)法官司法权的适度扩张需要将法理作为民法法源

 

为了维护个人权力的实现，对国家公权力进行约束和限制是人类一直以来孜孜不倦的追求。通过司法权对公权力进行约束，也是实现个人权利与国家权力平衡的有效方式。在民事立法中，制定法是主要的法源。但随着社会的发展变化，立法的滞后性凸显，司法权的行使必然会受到影响。

 

尤其是在我国社会转型时期，社会纠纷矛盾类型繁多，立法跟不上时展的脚步，导致最高院不得不出台相应的司法解释作为制定法的补充，这种司法解释实质也是一种立法，这种途径显然不利于对国家公权力的遏制。而将法理作为民法的正式法源，赋予法官根据法理断案的根据，不仅可以有效地解决各类纠纷，实现公平和正义，可以使法官遵循法律的精神进行判案，在面对纷繁复杂的案件时，才能正确、妥善处理，还可以避免国家公权力的无限扩大。

 

二、法理作为民法法源的条件

 

法理作为民法法源需要相应的制度条件和较高的法官素质作为依托，才能避免法理这一法源在司法实践中滥用。

 

(一)法理作为民法法源的条件

 

司法独立及法官独立是将法理作为民法法源的制度条件。当法理可以作为民法法源时，意味着法官拥有了一定的自由裁量权，司法权有了扩张的机会，极容易出现司法肆意扩张，以至于损害个体利益的情形。而确保司法独立及法官独立，才能使法官在援引法理来断案时，仅受内心对法律精神的遵循来判案，而不受外界各方面因素的影响。同时，法官自身也应具有较高的素质，对法律精神、原则有着明确的掌握，对法律理论如数家珍。法官作为一个公共职业者，必须接受专业的法律训练，这样才能正确地适用法理，在法律出现漏洞时，依据法律素养及个人良知去判断，才能避免误判给社会带来的不良影响。

 

(二)何种情形可以将法理作为民法法源

 

1.当法律存在漏洞时

 

法律漏洞是法律遗留的空白，是本来应该由法律所调整的问题，检阅所有现存的法律规定，找不到对相应的法律问题进行处理的规定。法律存在漏洞，意味着依靠制定法来处理法律纠纷和矛盾面临现实的困境，此时便可以考虑允许法官运用法理来判案，确保案件得到公平公正的审理。

 

2.适用现有法律规制或习惯将导致明显不公时

 

当制定法存在明显的缺陷，与法律基本精神原则相悖，其适用可能导致明显不公时，法官可以扩张司法权，运用法理来判案，以确保实体正义得到实现。虽然这种情形并不多见，但不可否认，法非良法的现象依然存在。法官在维护法律的实质正义与贯彻执行制定法之间需要有所取舍，适用法理，显然更利于实现公平正义。

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关键词：合同；附随义务；功能

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1005-5312（2012）11-0254-01

合同附随义务仅指在合同履行阶段产生的，为保护当事人利益或辅助实现给付义务而产生的通知、协助、保密、保护等义务。本文拟就合同附随义务的理论基础、价值及功能做一探讨。

一、合同附随义务的理论基础

（一）诚实信用原则

诚实信用原则促使了包括给付义务和附随义务的合同义务群的扩张。合同的世界是不完美的，这里有不完美的缔约当事人，他们无法预见未来可能出现的所有合同恶意。在现代社会中，交易关系日益复杂，由于人都具有利己性，难免在交易过程中为追求自身利益的最大化而使对方利益不能圆满实现。附随义务是根据诚实信用原则，为确保合同目的的圆满实现并维护当事人的人身、财产利益，依据合同性质、目的和交易习惯，所应承担的作为或不作为义务。附随义务的产生是基于诚实信用原则，随着诚实信用原则的发展，附随义务理论不断得到充实。

(二)交易习惯

合同履行过程中双方形成或遵循的交易习惯，也会产生附随义务，交易习惯的存在直接导致了违反附随义务责任的承担。将交易习惯作为理论基础，不仅符合合同当事人的利益和愿望，而且符合社会主义的法律要求。随着改革开放的逐步深化和扩展，我国的国际经济交往能力将得到进一步增强，涉外合同的数目也必将随之增加，将交易习惯作为理论依据来界定合同附随义务至关重要。

二、合同附随义务的价值

合同关系的内容主要在合同中体现，但合同并不是合同关系的全部。合同内容具有机械性和有限性的特点，如果固守合同内容而不随着客观情况的变化对其做出适当的调整，就有可能导致合同利益失衡。

合同附随义务是一种非自始存在的、次要的、依具体情势而变化的义务，它的不确定性特点决定了其在合同关系的发展中具有对合同内容进行补充的价值。

合同附随义务是追求公平、效率的价值目标的必然要求。诚实信用原则要求实现当事人之间利益的平衡，以及当事人利益与社会利益的平衡。现代合同法把维护契约的实质正义作为追求的价值目标，诚实信用原则被认为具有公平、正义的内涵，以诚实信用为基础的附随义务理论，当然也以实质正义为价值取向。市场经济以追求效益为核心，交易效率的提高和交易成本的降低体现了效益的最大化，附随义务能够促进合同的全面、适当履行，减少不当履行的风险，还能有效填补规范的空白，指导纠纷的解决，从而提高社会流转的效率，在提高效率方面的作用是显而易见的。

三、合同附随义务的功能

（一）弥补合同漏洞

合同的漏洞，是指合同没有就当事人争议的事项做出明示的规定，因而依合同的明示条款无法确定的双方的权利和义务。合同虽然是双方当事人合意的结果，由于人的思维具有局限性，当事人在订立合同时，可能会考虑不周遗漏某些事项，这些遗漏的事项固然可以通过进一步协商达成一致，但无法穷尽双方所有的义务，这就形成了合同漏洞。在弥补合同漏洞时，可以考虑长期习惯或一般交易习惯，在当事人没有约定，也没有明确排除的情况下，也可以使用任意性规范弥补合同漏洞。基于诚实信用原则、合同性质和一般交易习惯所必不可少的合同附随义务也是弥补合同漏洞的一种有效方式。

（二）辅助实现合同给付义务

附随义务可以促使债务人履行主给付义务，使债权人的利益得到最大程度的满足。在合同关系中，当事人之间应履行的主给付义务通常是由法律规定或合同约定的，如果一方当事人过分追求私利，设法减轻自己的义务，对方利益将难以圆满实现。所以在合同履行过程中，法律有必要确立防范措施，以修正与法律精神不符的结果,并对当事人进行救济。这就要求当事人依诚实信用原则，除履行法律规定和合同约定的义务外，还应履行相应的附随义务，以保证当事人的利益圆满实现。