法律解释范文

导语：如何才能写好一篇法律解释，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词：法律方法 法律解释 法律适用

案情简介：2004年2月起，原告漆建国采取包工不包料的方式承包银利来公司的建筑工程，漆建国组建建筑工程队已有几年时间，工程队人员经常保持有十几人以上。但由于既无营业执照，又未依法登记，属非法用工。唐国生2004年正月参加漆建国的工程队，在拆除一栋旧厂棚时不幸从房顶摔下受伤。县劳动和社会保障局确认唐国生和漆建国建筑务工队的劳动关系，认定唐国生所受之伤为工伤。市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残。县劳动仲裁委员会裁决由漆建国一次性赔偿唐国生各种损失共计72455元，在漆建国无能力赔偿时，由银利来公司承担。漆建国、银利来公司不服，向法院提讼。

一审判决被告的各项损失共计82351.45元，由原告漆建国负责赔偿，原告湖南银利来公司对原告漆建国承担的上述赔偿款负连带责任。

二审判决被告的各项损失共计82351.45元，由原告漆建国负责赔偿，原告湖南银利来公司在47988.75元范围内对唐国生承担责任。

本案争议的焦点主要有两个方面，一 ，该案是否构成工伤事故，二，伤者医疗费用等损失应该由谁承担以及应该怎样承担。

一、该案是否构成工伤事故

根据中华人民共和国劳动法等法律规定，工伤是指用人单位的劳动者在劳动时间在劳动场所因为工作原因受到人身伤害。根据法律方法的的文义解释，本案被告在原告的工程队接受原告的安排，从事其安排的工作，获得相应的报酬，在工作时间工作场所因为工作原因受到人身伤害，符合工伤的三大特征。所以一审二审法院根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十三条第一款“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位……的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；”第二款“……就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理”，都认为漆建国所组建的建筑工程队是未依法登记的单位。同样根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十一条“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”，所以被告唐国生应属漆建国建筑工程队的职工。这些法律规定以及法律解释就是当地劳动部门以及一审二审法院认定该案应按公司事故处理的原因所在。

但笔者认为像本案原告这样没有资质的工程队在我国农村广泛存在，所谓的工程队其实也就是个人雇佣的形式将周边的农民组建起来的，因此组建者与工人之间应该适用劳动关系调整还是运用雇佣关系调整，值得商榷。

此类民间工程队人员流动性很大，组建者个人财力也非常有限，由组建者为工人缴纳社会保险几无可能。而且按照工伤保险条例第二条之规定“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。本案中的工程队不具备法人的条件，不符合企事业单位、社会团体、个体工商户。所以在发生此类案件时到底应该按照工伤事故处理还是人身损害纠纷处理应由相关部门作出相应的法律解释。

二、法律适用问题

1、对原告漆建国的法律适用问题。

根据一审二审法院的判决依据，该案被认定为工伤，所以原告漆建国应该按照工伤保险条例等法律规定承担责任。但笔者对此保留意见，认为按照人身损害赔偿解决更合理，原因不再赘述。

2、对原告银利来公司的法律适用问题。

一审法院认为根据《安全生产法》第二条规定“在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位（以下统称生产经营单位）的安全生产，适用本法”，根据该法第八十六条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”之规定，判决原告银利来公司对原告漆建国承担的赔偿款负连带责任。

二审法院认为，银利来公司未直接与发生劳动关系，不是唐国生的用工主体，在工伤认定的过程中，也未作为当事人参与工伤认定程序，《职工工伤认定决定》也没有赋予银利来公司申请复议和提起行政诉讼的权利，对于工伤认定的过程和结果银利来公司处于完全被动承受的地位。《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国工伤保险条例》均未规定应由发包方的银利来公司承担用工主体责任，因此一审法院根据上述法律法规判决由银利来公司对漆建国所承担的工伤事故损失负连带赔偿责任有失公平。

篇2

意思是懂得换位思考，懂得脑袋转弯，便会考虑周全，进而做到完美。

出自于《道德经》。春秋时期老子的哲学作品，又称《道德真经》、《老子》、《五千言》、《老子五千文》，是中国古代先秦诸子分家前的一部著作，是道家哲学思想的重要来源。道德经分上下两篇，原文上篇《德经》、下篇《道经》，不分章，后改为《道经》37章在前，第38章之后为《德经》，并分为81章。

（来源：文章屋网 ）

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关键词：案例分析的方法 法律解释的必要性 法律解释的限制

一 法律解释的必要性

"法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械。会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化--如果不是回避的话--的难点和错误。"①这句话也就说出了法律为什么需要解释，法律制定出来时要适用的，而法律在制定时是有局限性的，不可能在生活中发生的所有案例都有完全配套的法律来适用，法律规定是抽象的，因此，法律的解释就显得非常必要，通过解释法律来解决法律适用中所遇到的问题，这既是我们学习法律方法论的基础，也是我们学习法律方法论的目的所在，用所学的方法来解决具体问题。

"立法者即使制定出关于新问题的法规，如他的预见性延伸到问题的每个细节或者说他所能做到的远远超过提供的宽阔范围，那是十分罕见的。所以即使在制定法的领域，法律体系中的传统因素仍扮演者重要的角色，我们必须依赖于传统的因素去填补立法的空白，并阐释和发展由立法引入的原则"。②可以看出法律解释有弥补法律漏洞的功能，其实说到底法律解释和法律规则有相同的法律效力，有了法律解释给予法官以一定的自由裁量权，有利于法律适用的公正，更能使法律适用更有理性，更能为人们所接受，但是这种自由裁量权并不是无限制的，而是有一定的限制和幅度范围。若法官在解释法律时没有幅度限制，就会很容易造成权力滥用和司法腐败，那样只会与法律解释所追求的目标背道而驰，得出相反的结论，反而不利于司法的公平和公正。

法律解释是把刚性的法律条文和具体的案件裁决连接起来的一个必要纽带，法律条文只是一种抽象的规定，在具体的案件裁决中，应该适用那一条的规定，如何适用，每个人的理解是不同的，每位法官的理解也是有差异的，这也是需要法律解释来把二者融会贯通起来，这样也就弥补了法律条文规定滞后和刚性的缺陷，适应社会发展的潮流，并使整个法律体系仍保持稳定和有机统一。法律解释虽然有其必要性，但这种解释并不是任意的，而是由一定的权限限制，在我国，法律解释的权限归于立法机关和最高司法机关，而且在现实中案件的复杂多样，要想准确的适用法律就要针对不同的案件适用不同的法律解释方法，这就需要我们既要熟练的掌握法律解释方法，又要根据实际案例灵活选择适用这些方法，尤其是对于我们这些即将从事法律职业的法律人，更要学会用法律方法来解决实际问题。

二 法律解释方法的种类

法律的适用需要法律的解释，然而法律解释出来之后是否合理，是否有效，这在很大程度上取决于法律解释方法的正确适用与否，法律解释的方法有很多种，具体应该适用哪一种，如何使用，只有对法律解释方法充分理解的基础上才能做到准确适用。

（一）文义解释的方法

文义解释的方法是法律解释时候首要考虑的方法，法律条文首先要忠于其通常的含义，字面的意思，只有在用文义解释的方法行不通或者不合理的时候，才会考虑其他的解释方法。

（二）论理解释的方法

1.体系解释：从法律条文在法律文本中的位置出发，联系上下条款以及相关规定，从整体上对该条文的意思进行研究，从而获取更为准确的含义。体系解释与文义解释不同，在不偏离原意的基础上，联系上下文进行系统的解释，避免了文义解释的局限性，使解释更具有合理性。

2.历史解释：历史解释基于该法律条文制定的历史背景，以及立法者的立法目的和制定原则，从而系统的了解该法律规范的制定渊源和价值取向，在适用时候不会断章取义。

3.目的解释：这种目的既可以是整部法律的目的，也可以是某一条文、某一制度的制定目的。目的解释在要求解释者解释法律的时候要从法律规范的目的出发，不用拘泥于法律条文的字面含义，可以有相对其他方法较大的自由裁量权，如果随着社会的发展进步，原来的立法目的与现实不符时，解释者可以根据需要对目的进行修正和弥补，以最大限度的发挥法律的社会功能，使法律能够适应社会的发展需要。

三 法律解释方法在案例中的具体适用

在具体的案例中怎么去适用法律怎么选择法律解释方法要经过深入的学习加上实践的经验才能更好的运用，而且每一种解释方法能适用的案例有千万种，案例也可能千差万别，在这里仅选择个别案例运用自己所学习的微薄知识加以分析，将自己的理解和具体理论结合起来，希望能够学有所用。

（一）文义解释方法的案例解读

某水族博物馆于1996年2月经工商行政管理机关核准登记成立，是主营水族生物展览、兼营零售工艺美术品等的企业。1996年6月10日，水族博物馆以其可以按照《中华人民共和国营业税暂行条例》关于博物馆免税的规定享受免征营业税为由，向地方税务局申请减免税。同年8月，地方税务局通知博物馆：企业名称不能作为界定减免税的标准，对原告应按"文化体育业"征收营业税。③

在这个案例中，主要争议时对"博物馆"的理解，由于文义解释的方法优先适用，对"博物馆"这个词语的理解是按照汉语词典中词义解释还是按照立法目的解释得出的结论是完全不同的，某水族博物馆这个企业就是按照一般人的理解来定义博物馆的，认为只要水族后面有个"博物馆"这三个字的就应该按照博物馆的标准来征税，这种理解可以说是根据文义来解释的，但是这种解释是孤立的解释，而法律的适用是有着相互联系的，并且还要联系整个语境来理解，当然立法的目的并不是将这种盈利的企业作为减免税的对象的，只是这种法律的表达上的不完善使一些案件钻了法律的空子，所以针对文义解释的方法不仅要看文字的表面意思，还要联系这些文字在整句话中的意思，甚至要了解针对这个立法的背景和目的，也就是说还要理解文字的法律意思，只有做到这样才能准确并合适的适用法律，才能弥补法律的漏洞，使法律的适用更完善，不至于与现实脱节。

文义解释的最佳境界不是在文义之外寻求新意，而是在一定程度上反对解释，处理案件最好能依法办事，直接把法律文本与法律事实对应，如果需要解释的话，最好也不要超越文义的射程，或在文义可能的范围内确定其法律意义，只有在司法过程中尊重文本，才能使法治在有限的范围内实现。④

（二）体系解释方法的案例解读

李彬诉西凤饮食店消费者保护案：原告李彬在被告陆选凤等经营的西凤饮食店就餐时，数个不明身份的第三人来此店寻衅滋事，殴打店主之子。此间，原告李彬欲起身离开时，被第三人用啤酒瓶打伤左脸，住院治疗，原告被告要求按照消费者权益保护法相关规定赔偿损失。⑤

本案在审理时的争议是对原告李彬是否适用消费者权益保护法的相关规定要求被告赔偿损失，如果按照《消费者权益保护法》第7条关于"安全保障权"的第1款规定"消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利"，那么，原告李彬受到的损是由于第三人所致并不符合消费者权益保护法的规定，被告不应赔偿其损失，这种解释显然不合常理也对原告不公平，仅仅依靠这种文义解释已有歧义，此时就应该联系所有关于这个方面的法条来理解和适用法律，在《消费者权益保护法》第7条地2款"消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求"，《消费者权益保护法》第11条关于获得赔偿权的规定"消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，依法享有获得赔偿的权利。"，以及《消费者权益保护法》第18条关于"提供安全产品的义务"的规定，⑥联系这三个法条来适用法律，法律在制定时是有其内在联系的，根据这3条规定利用体系解释的方法就会发现被告应该对原告造成的损失提供赔偿，既使得判决于理有据，又能达到当事人之间的利益平衡。

也就是体系解释要符合法律的内在价值，不能拘泥于法律的表面含义，要学会用发展的，系统的眼光看待问题，自从学习法律知识以来，不止一个老师曾经告诫我们学习法律一定要联系法条的整个体系，不能孤立的看待一个法条，甚至看一本书的时候不要在看到一句话的时候就急于下结论，待把一本书读完的时候就会发现前面的疑问会在后面的学习和阅读中得到解答，这就是所谓体系解释最好的理解。

（三）目的解释方法的案例解读

要说目的解释的案例最典型的应该就是"许霆案"了，2006年4月21日晚10时，被告人许霆伙同郭安山（另案已判决）窜至广州市天河区黄埔大道广州市商业银行的ATM取款机，利用该行系统升级出错之机多次取款。至4月22日晚23时30分止被告人许霆共提取现金人民币175000元，之后携款潜逃。法院判决被告人许霆以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，判处无期徒刑。⑦

在本案中法院依照刑法第264条规定的"盗窃金融机构"的定罪标准，根据盗窃金融机构的字面定义"指盗窃金融机构的经营资金、有价证和客户的资金等"，法院在定罪是只考虑是否符合各种要件，而不考虑犯罪分子的主观要件，同时法律在制定这条规则的时候的立法背景以及立法目的，本案中，许霆虽然盗窃的是金融机构，但是他本人缺乏盗窃金融机构的主观目的，只能是一般的盗窃罪，而且刑法目的本身具有谦抑性，应该使用刑罚的尽量使用比较宽缓的刑罚，这与刑法目的的一般预防与特殊预防相一致，因此，目的解释的方法就显得很重要。

（四）各种解释方法之间的关系

法律解释的各种方法之间并不是孤立的，而是相互有联系的。关于各种法律解释之间的关系，张志铭说："在法律解释实践中，各种解释方法的效用尽管不能相提并论，但从总体上说，并没有哪一种解释方法是绝对有效的。各种解释方法总是相互为用，我们很难说哪一种解释方法总是处于独立、主导的地位，而不具有辅助意义，哪一种方法则完全处于辅助地位。"⑧

尽管这样，各种解释方法在适用时还是有一般的适用顺位的。在遇到具体案例时，应该先选择应适用的法律，再根据具体情况选择适用哪一种解释方法解决问题。

四 适用法律解释方法的限制和幅度

由于法律解释的主体是个人，所以，运用法律解释方法得出的结果会因个人的价值判断，个人的单方面因素而不同。因此会出现这种结果能否会被大家所接受，是否做到了公平、合理的情况，也容易造成权力滥用、司法腐败等恶性后果，所以必须对法律解释给予必要的限制。对法律解释的限制应该以法律解释所要达到的目的为原则，法律解释首先要遵循法条的文义解释，不能随便的超越立法原意来解释，还要系统的看待问题，把问题放入整个法律体系中去理解，不能就事论事，以免断章取义，使判决结果丧失公平正义。虽然法律解释有其方法为原则和标准，但是在解释时，法官不能死搬硬套，也要充分考虑其解释的结论是否与常理不符，与社会的公序良俗相悖。

五 结论

由于法律方法论追求的是适用法律的一种方法和手段，所以在列举法律解释方法时候没有全部列举只是部分有重点的分析了其中一部分，总之举一反三，希望在选择的方法中能够将自己的观点和理解表达清楚。

法院在办理任何案件时候都需要法律方法，而法律解释是法律适用的核心，任何法律不经解释都难以适用，法律适用的过程其实就是法律适用的过程，因此能够正确理解和适用法律解释对一个法律人来说真的很重要，另外法律解释还有一个重要的作用就是使法律能与时俱进，可以避免一些不法分子钻法律的空子，使法律适用更严密，更合理。

注释：

①[美] 本杰明・卡多佐著：《司法过程的性质》，商务出版社2000年中文版，第四页。

②[美] 罗克斯・庞德著：《普通法精神》，法律出版社2001年版，第122页。

③孔祥俊著：法律解释方法与判解研究，人民法院出版社2004年11月，第339页。

④陈金钊等著：《法律解释学》，中国政法大学出版社2006年2月第1版，第187页。

⑤孔祥俊著：法律解释方法与判解研究，人民法院出版社2004年11月，第371页。

⑥法律、法规汇编，商法、经济法，研究出版社2012年，第189页。

⑦广东省广州市中级人民法院刑事判决书

⑧上引张志铭，第107页。

参考文献：

[1]孔祥俊《法律解释方法与判解研究》，人民法院出版社，2004年11月第1版。[2]武飞《法律解释：服从抑或创造》，北京大学出版社，2010年6月第1版。

[3]陈金钊等著《法律解释学》，中国政法大学出版社，2005年10月。

[4]郑永流《法律方法阶梯》第2版。

[5]李廷《法律解释学方法论意义上的困惑》，法制与社会，2007年4月。

[6]张志铭《当代中国法律解释问题研究》，中国社会科学，1996年第5期。

[7]梁慧星《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年。

[8]张志铭《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社，1999年。

[9]梁志平《法律解释问题》，法律出版社，1998年版。

[10]陈金钊《法律解释中的矛盾与选择》，法商研究，2004年第2期。

[11]蒋惠岭《目的解释法的理论及适用》（上），法律适用，2002年5月。

[12]熊松涛《目的解释适用范畴研究》，现代商贸工业，2011年第6期。

[13]赵秉志主编：《王作富：许霆构成盗窃罪・中国疑难刑事名案法理研究（第四卷）.许霆案件的法理争鸣》，北京大学出版社 2008年12月1日第1版。

[14]孔祥俊著.法律方法论（第二卷）[M].北京：人民法院出版社，2006.

[15]陈金钊主编.法理学[M].北京：北京大学出版社，2002.

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【关键词】 法律解释;不确定性;限制

一、法律需要被解释

(一)法律解释的必要性

首先,在法律制定出的瞬间,它已经落后于时代。法律始终滞后于社会现实状态,以一种保守而稳妥的姿态俯瞰社会。社会发展中不断涌现出的新情况,单凭法条和判例往往难以有效处理。为了让法律的宏观性质与微观应用尽可能的统一,需要法律解释来进行修补。某种意义上,法律空白每天都在增加,法律解释的空间也没有穷尽。

其次,法律只能是在概括的普遍意义上适用,本身必然存在漏洞。一张网织得再密也始终有漏洞,这不是网的质量问题,而是网本身的性质决定了再好的网也有且必须有漏洞。法律的适用必须由一般转为个别、由普遍转为特殊,对于法律体系中的漏洞,需要运用各种法律解释方法,扩大法律适用的覆盖范围。

再次,语言本身的局限性决定了从法的制定到实施,经过立法者的表述和司法者的理解,法律条文的内涵必然发生偏移。“语言是无限世界客体世界上的有限的符号世界,‘世界上的事务比用来描述它们的语词要多得多’”。现代语言哲学早已证明语言的有限性、不足性、复杂性、模糊性和多样性,当立法者通过语言来立法,语言不一定能准确表述表达者的真正意图,此时发生第一重偏移;当司法者通过语言接收立法者意图和表达自身意图,由于个人理解的差异性和沟通效果的多层次性,此时发生第二重偏移。

(二)法律解释的可能性

第一,解释法律。法律解释与解释法律不是同一个概念。法律解释指解释者为了应用法律而进行的所有解释行为,解释法律指在这个过程中对法律的解释,即解释法律是法律解释的一个方面。丹宁勋爵说过:“法官……必须开始完成找出国会意图的建设性的任务。他不仅必须从成文法的语言方面去做这项工作,而且要从考虑产生它的社会条件和通过它要去除的危害方面去做这项工作。然后,他必须对法律的文字进行补充,以便给立法机构的意图以‘力量和生命’”。博登海默也认为,“一个立法机关应当以默许的方式把对法规的字面用语进行某些纠正的权力授予司法机关,只要这种纠正是确保基本公平和正义所必要的”。

第二,解释事实。客观事实永远无法完全复原,法官判案时依据的只能是用法律眼光加工和提炼后的“事实”,这种事实不是纯粹客观意义上的事实,它融入了法律视角,经过了法律的规范和筛选,经过了案件关联者的加工和认证,并有证据的支持。事实的认定是由法官来控制,这种认定实际上是就事实及其法律效力做出解释。被筛选出来作为断案依据的事实还要经过法官的再次解释,以此来分配各方当事人的权利和义务、利益和责任,并做出判决。

第三,解释法律与事实相结合而生成的判决。“法官单方面理解法律或事实,与在事实与法律的互动关系中理解法律和事实是不同的,事实影响着法律的意义范围,而法律又框定了事实的法律意义”。法律与事实都只是客观材料,不可能自动结合生成裁判,只有法官将经过解释的法律与经过解释的事实一一对应,并对两者如何对应做出解释,使三者环环相扣,才能产生判决结果。

通过对法律、事实、判决结果三方以及这三方之间联系的解释,这三者从割裂的三维融合成为统一的整体,这便是司法活动的过程展开的逻辑。

二、法律解释的不确定性

(一)法律解释必然存在不确定性

首先,语言的不确定性直接导致了解释的不确定性。语言的表意是很难达致精确,往往当你把想法说出的那一刻,便发现这并不是你所想要表达,语言在不同语境下的意义是不同的,这种意义的多元性更增添了表意的复杂性和不确定性。正如伽达默尔所言:“语言表述作为它们所可能的表述,不仅是不精确的、需要提炼的表述,而且必然不符合它们要唤起和交往的东西”。

其次,在理解欲解释之对象时,任何一种解释都不自觉地加入了解释者的主观因素。每个人都有自己独特的前见,同样的法律条文或法律事实在不同的人眼中经过不同的解释,完全可能成为各不相同的模样。甚至在解释者与解释对象之间发生了交融,两者互相改变了对方,解释对象经过解释之后,无异于经历了一次再创造。

再次,社会的价值取向也极大地影响着当下的解释。法官所处社会的政治传统、意识形态等因素对法官做出法律解释时的价值取向有着潜移默化的指导作用。不同的社会价值取向可以导出不同的善恶是非之标准,导致不同的判决结果。

(二)法律解释不确定性的积极意义

首先,解释的不确定性表明了解释可以作为一种工具达到法律目的。当成文的法律无法裁决时,根据不得拒绝裁判原则,法官只能采取法律解释的方法,以合乎法律的规整意向及目的之方式对法律进行补充。

其次,解释即使是不确定的,也是以确定的法律规范为基础的,这种不确定性是法律规范形成的气场,它增加了规范的弹性和覆盖范围,并以规范为核心向社会辐射。在这个意义上,法律规范的效用性反而得益于法律解释的不确定性。

三、对法律解释不确定性的限制

第一,法律的存在是对法律解释最大的限制。法律解释毕竟是围绕法律进行的,解释者理解法律文本总是要受到两个方面的限制:一是法律文本所载明的确定性的意义;二是解释和运用法律的共同体对法律文本的主流的理解。任何解释者对法律文本的曲解,都要受到法律文本本身含义的确定性和解释法律的共同体对它的发难。解释者对法律文本的理解,应该以承认和服从法律文本的权威为前提,重视法律文本的‘视界’,在其所能允许的范围内展开。不论依据文本、先例还是法律原则,只要是围绕法律展开解释,解释者就不能恣意妄为。

第二,法律事实制约法律解释。既然法律解释需要对法律事实做出解释,法律事实的客观性就一定会制约法律解释的任意性。法律解释将案件事实与所适用的法律相结合,通过法律来诠释案件事实的法律效果。案件事实是产生解释的客观材料,法律事实的具体形态决定了法律解释的框架和内容,法律解释沿着案件事实的脉络予以延伸。尊重事实、实事求是,是解释者应有的素质。

第三,解释者自身对法律解释的控制。解释者是法律解释的直接制造者,他的前见影响着由客观材料加工而成的解释结果。伽达默尔的“共识论”将前见视为解释的必要前提,不需避免,只需有效利用。“理解甚至根本不能被认为是一种主体性的行为,而要被认为是一种置身于传统过程中的行动,在这过程中过去和现在经常地得以中介”。经过解释者与其他主体的视域融合,历史与现实、主体与客体达到最大限度的统一。通过法律教育等手段来合理地规范和利用解释者的前见,对于控制法律解释的任意性有着重要意义。

第四,社会价值取向对法律解释的限制。解释者作为一个社会人,是无法摆脱时代背景的。其实社会价值取向与前面几项并非完全无涉,它往往通过规范中的法律原则、法律事实的筛选、解释者的前见表现出来。法律解释的最终目的就是为了维护法律的权威和尊严、维护社会的公平和正义,这恰恰是社会价值取向的要义。社会价值取向作为一种客观性的主观存在,通过“润物细无声”的方式对法律解释进行着滋润和培养。

参考文献

[1]徐国栋.《民法基本原则解释》.中国政法大学出版社,1992:141

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在国际合同履行过程中，合同解释及其争议是经常发生的。由于不同国家的法律有不同的解释规则，因此可能会发生合同解释的法律冲突和法律适用问题。本文认为，合同解释作为合同中一个相对独立的法律问题，其法律适用规则也应是相对独立的。合同解释首先适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，其次适用合同准据法，特殊合同的解释则适用特殊的法律规则。

【关键词】合同解释法律冲突法律适用

严格履行合同既是当事人的义务，又是合同具有约束力的根本所在。但是，由于语言符号不是数学符号，它存在词不达意、言不尽意的缺陷，合同条款即使规定得再明确，也或多或少存在意思表示不明甚至缺漏。在合同履行过程中，当事人不可避免地会发生对合同解释的争议；如果争议申请仲裁或诉诸法院，仲裁机构或法院也不可避免地会发生对该争议的处理问题。因此，合同解释也就成为合同中一个相对独立的法律问题。合同解释有广义、狭义之分。广义的合同解释包括确定合同成立与否、确认合同的性质、发掘合同默示条款或暗含条款的含义，而狭义的合同解释只是明确合同条款的含义。[1]本文是从狭义上来论述的。

一、国际合同解释及其法律冲突

合同解释在国内合同与国际合同中的情形是不同的。对于国内合同而言，如果当事人之间对合同条款的含义发生争议，则可协商确定；如果不能协商确定而申请仲裁或诉诸法院，仲裁机构或法院就按照该国内合同法的有关解释规则确定。这里的争议发生在一国当事人之间，没有任何涉外因素，因而不存在合同解释的法律冲突，也就不存在适用外国法的有关合同解释规则的问题。

对于国际合同而言，这种合同法律关系在合同的主体、客体和法律事实三个因素中，至少有一个与外国发生联系。[2]如果当事人之间对合同条款的含义发生争议，争议发生后也未能协商确定，而有关国家的法律对该问题做了不同的规定，而且都主张对该合同法律关系行使管辖权，要求适用自己的法律，在这种情况下，就会产生合同解释的法律冲突和法律适用问题。因为不国家的合同法律可能包含不同的解释规则，而适用甲国法还是乙国法来解释合同，其结果可能是不同的。例如，一个美国人和一个日本人签订了一个借贷合同，其中有支付条款，单位用元。在合同履行过程中，借贷双方对支付条款中“元”的含义发生争议。依美国法，这个货币单位解释为美元，而依日本法，这个货币单位解释为日元。在这种情况下，就产生了法律冲突和法律适用问题，即究竟适用何国法来确定该合同支付条款中“元”的含义。如果该合同是在法国订立的，则情况更为复杂。根据《法国民法典》第1195条规定，有歧义的文字依合同订立地习惯解释，那么，该“元”的含义依合同订立地习惯，也可能会作出不同的解释。

合同解释的法律冲突表面上是各国有关合同解释的规则不一致而发生的冲突，实质上是法律适用效力的冲突，即在承认外国法律的域外效力的条件下，内外国法律都竟相要求适用自己的合同解释规则来支配涉外合同的解释问题，因而产生的不同国家法律的域内效力与域外效力的冲突。同时也体现了当事人之间利益的冲突，因为对合同条款的不同解释往往关系到当事人的利益大小。很显然，用美元还是用日元或其他国家的货币来偿还贷款或收回贷款，对借贷双方来说，其利益大小是不同的。因此，解决合同解释的法律冲突和法律适用问题便具有现实意义。

二、一般国际合同解释的法律适用

合同解释的法律适用，就是按照法律适用规范所指定的那个国家的实体法中有关合同解释的规则来确定合同条款的准确含义。笔者认为，合同解释作为合同中一个相对独立的法律问题，其法律适用也应是相对独立的。其独立性是指合同解释的法律适用有其自身的规则，其相对独立性是指合同解释作为合同的一个组成部分，在没有自身规则可供调整的情况下，与合同问题的其它实质方面（如成立、效力、内容等）一样，一般受合同准据法支配。因此，合同解释首先适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，其次适用合同准据法。

（一）合同解释适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则

在合同法律适用理论上，一直存在“统一论”和“分割论”之分。[3]“统一论”主张合同所涉及的所有事项或争议均应受同一法律支配，因而合同准据法是唯一的。“分割论”主张合同所涉及的有关事项或争议应分别受不同法律支配，因而合同准据法是多个的。这两种主张各有自己的理论基础和立法、司法实践的支持，很难说孰优孰劣。正如有学者认为：“统一论”所强调的是合同内在要素的统一性，“分割论”所强调的是合同内在要素的相对独立性。[4]因此，在合同解释的法律适用问题上，笔者认为可以存在支配合同解释的专门法律规则，因而应首先适用这种专门法律规则，但这种专门法律规则仍应服从当事人意思自治原则，它是经当事人选择而产生的。

解释合同就是探求当事人意欲赋予有关术语的真正含义，因而适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，是最恰当不过了。[5]如果当事人在合同中明确规定了应适用某特定国家的法律于合同的解释，那当然应适用这一选择的法律，而不管合同准据法作何规定。例如当事人在合同中明确使用了一个含有甲国法律确定含义的术语，而该含义在该合同准据法中是晦涩难懂的，那唯一合理的就是认为当事人是想用甲国法来解释该术语的含义。又如在一个运输合同中，双方约定合同条款的解释问题适用英国法，那么一旦在履行合同过程中发生对合同条款理解的争议，法院就必须适用英国法作出解释，即使该合同的准据法是美国法也应如此。法国学者巴迪福（H.Batiffol）在认为，合同的解释应依自治的法律，因为这是当事人合意的主要结果，而且他还指出这是法国法院、英国判例、瑞士法院都采取的做法。[6]英国学者戚希尔（G.Cheshire）和诺斯（P.North）也认为，合同的解释问题适用当事人明示或默示选择的法律。[7]

美国1971年《第二次突法重述》承认了这种专门的法律选择规则。根据该重述第204节和该节注释B的规定，合同中使用的词语的解释如果无法通过合同中使用的词语表达的意图来满意地确定时，则首先依当事人选择的州的本地法解释。而且这种选择应给予特别尊重，即使在解决其他争议时是无效的，在解决合同解释的争议时仍然是有效的。[8]另外，许多立法也肯定了作为合同一部分的合同解释问题可以适用当事人选择的专门法律规则。如1980年罗马《关于合同义务的法律适用公约》第3条第1款规定：“合同依当事人选择的法律。……双方当事人可自行选择适用于合同的全部或部分的法律。”1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款规定：“买卖合同受当事人选择的法律支配。……这种选择可限于合同的一部分。”1986年《联邦德国国际私法》第27条第1款也规定：“合同得受当事人选择之法律的支配。……当事人可以选择适用于整个合同的法律，或适用于合同任何部分的法律。”这种规定也为《中国国际私法示范法》第100条第3款所肯定，该款规定，“当事人可以决定将选择的法律适用于合同的全部或者其中的一部分或者几部分”，[9]这当然包括合同解释。

因此，合同解释可以适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，但也有一些值得注意的问题。首先，选择法律的方式应是明示的，而不能是默示的。强调这种选择的明示性，是基于这种法律规则的性质考虑的。这种法律规则是专门支配合同解释问题的，因而应是特定的、明确的。其次，选择法律的时间不应受限制，可以是订立合同时，也可以是订立合同后，而且允许订立合同后变更原先所选择的法律，只要这种选择和变更未损合同形式上的有效性，未对第三人的权利造成不利影响。再次，选择的法律仅限于作为实体法的任意法，而不能排除有关强制性规则的适用。任意法可以是内国法、外国法，也可以是国际公约、国际惯例。最后，选择的法律必须与合同有一定联系，而不能是毫无联系的。强调这种联系性有利于当事人对自己利益的可预见性，没有哪个当事人会选择与合同毫无联系的、自己并不熟悉的国家的法律来解释争议条款的含义。

（二）合同解释适用合同准据法

在当事人未就合同解释问题作出专门法律选择或者所选择的专门法律无法确定或不存在的情况下，合同的解释一般适用合同准据法，这已是被普遍采纳的合同法律适用原则。

在理论上，这已为许多学者及其著作所肯定。德国学者沃尔夫认为，契约解释适用契约准据法来决定。[10]英国学者戴西（A.V.Dicey）和莫里斯（J.H.C.Morris）主张，合同的解释由合同自体法决定。[11]在国内一些有影响的教材和著作中，也肯定了合同的解释适用合同准据法，并有专门的论述。[12]

在立法上，这也为许多国内法和国际公约所规定。在国内法中规定的有，1979年《匈牙利人民共和国主席团关于国际私法的第13号法令》第30条第1款，1986年《联邦德国民法施行法》第32条第1款，1992年罗马尼亚《关于调整国际私法法律关系的第105号法》第80条、第91条，等等。在国际公约中规定的有，1980年罗马《关于合同义务法律适用的公约》第10条第1款，1985年海牙《国际货物销售合同适用法律公约》第12条第1款，1994年《美洲国家间关于国际合同法律适用公约》第14条第1款，等等。

在实践中，这也为仲裁机构或法院所采纳。如在英国，合同的解释依合同准据法是作为一项一般性原则，如果当事人选择了支配合同的法律，法院就认为，当事人的意图是依该法解释合同，因此这种法律应当成为解释合同的依据。[13]举个例子，一个智利人与一个在智利从事商业活动的英国人在英国订立了一个房屋租赁合同，双方约定合同受智利法支配。在合同履行过程中，双方对计算租金的条款发生争议，英国法院判决，该条款的含义应依智利法解释，因为智利法是该合同的准据法。

合同解释适用合同准据法，那么如何确定合同准据法？通过各国有关合同法律适用的学说、立法实践的长期探索，在这方面已经形成了一些为世界各国所普遍接受的原则和方法，主要有意思自治原则、客观标志原则、最密切联系原则、特征性履行方法及合同自体法等。[14]因此，一般是按照上述原则和方法来确定合同准据法的。

另外，合同解释适用合同准据法，并不意味着合同中的一切法律术语都要用合同准据法中的相应术语的含义来解释，而是说要运用合同准据法中的解释规则（rulesofinterpretation）来解决解释中遇到的问题。比如一家美国公司与一家英国公司签订了一项货物装运合同，双方约定英格兰法为合同准据法。“装运”，一词在英国是指“装船”，而在美国还指“装上火车”，在合同履行过程中，双方对“装运”一词的含义发生争议。虽然合同准据法为英格兰法，但并不是说该词就一定是英国的含义而不是美国的含义，而是说应该由英格兰法的解释规则来决定是指“装船”还是指“装上火车”。再如在涉及货币单位，计量单位等含义的争议，是由合同准据法来解决，但具体含义则由合同准据法中的解释规则来确定。

三、特殊合同解释的法律适用问题

一般合同的解释问题可以适用上述法律适用规则，但对于某些特殊合同的解释而言，国家出于自身利益和社会利益的考虑，往往规定这些特殊合同的解释要适用特殊的法律规则。

某些合同的解释只能适用内国法，而排除外国法的适用。这是国家加强对社会经济生活干预在合同法律适用领域中的一个突出表现。[15]这主要是一些自然资源的开发合同，由于涉及自然资源的国家问题，各国往往明文规定适用本国法。如英国1982年《石油生产条例》规定：“石油开发合同受英国法支配并依英国法解释”。挪威、丹麦等国家的石油开发合同也有类似规定。在我国，在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同，1999年《合同法》明确规定适用中国法，当然这三类合同的解释问题也必须适用中国法。

某些合同的解释通常适用有利于弱者利益保护的法律。这主要是指国际消费合同和国际劳务合同。在这两类合同中，由于当事人所处地位不同，往往出现权利义务不对等从而损害作为弱者的消费者和雇员的合法利益的现象。各国出于政策定向的考虑，在立法中硬性规定这两类合同的法律适用应有利于消费者和雇员的利益。[16]在这两类合同的解释问题上，也应贯彻这一原则，作有利于消费者和雇员的解释。对以格式合同签订的这两类合同来说，尤应如此。

另外，对转让不动产的合同的解释问题，还应考虑物之所在地法的有关解释规则。如1971年美国《第二次冲突法重述》第224节规定，对转让土地利益的文件的文字的解释，应依文件为解释目的而指定的州的解释规则进行；如文件中未作这种指定，则适用物之所在地的法院应适用的解释规则。[17]这一规则明显是国家出于对方便和有利的考虑，而任何其他规则都将是无效的，因为最终土地只能以物之所在地法所允许的方式加以处置。

四、结论

合同解释问题是一个非常复杂的问题，不仅其合同类型多样化，而且各国的解释规则也多样化，因此就有必要解决在其发生法律冲突时的法律适用问题。本文得出的初步结论是，合同解释首先应适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，其次适用合同准据法，某些特殊合同的解释则适用特殊的法律规则。当然，对于合同解释问题的探讨，除了法律冲突之外，还会涉及其他一些问题，比如合同解释本身的性质是属于事实抑或法律，合同解释的主体是当事人抑或法院或仲裁机构，合同解释的方法是实在的抑或推断的，等等，但本文主要是从合同解释发生法律冲突时如何解决其法律适用问题的角度加以考察的，只有首先解决了这个问题，将之纳入到某一特定国家及其法律规则之后，才能对于合同解释涉及的其他问题作进一步的解决，这些问题是一个国家的法院或仲裁机构以及当事人在本国法律观念和法律规则支配下的活动，笔者将另文阐述。

【注释】

[1]陈小君．合同法学［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．265．

[2]韩德培．国际私法［M］．北京：高等教育出版社．北京大学出版社，2000．3；黄进．国际私法［M］．北京：法律出版社，1999．2．

[3]J.A.C.Thoms．PrivateInternationalLaw［M］．1955．77-86．

[4]张仲伯．国际私法学［M］．北京：中国政法大学出版社，2002．170．

[5][12]李双元．国际私法<冲突法篇>［M］．武汉：武汉大学出版社，2002．559．

[6]巴迪福．国际私法各论［M］．台湾：1975．337—338．

[7]CheshireandNorth．Privateinternationallaw［M］．13thed.，1999．239．

[8]TheAmericanLawInstitute．TheRestatement(second)oftheConflictofLaws［M］．1971．Sec.204B．

[9]中国国际私法学会．中国国际私法示范法［M］．北京：法律出版社，2000．22．

[10]马丁·沃尔夫．国际私法［M］．北京：法律出版社，1988．635．

[11]DiceyandMorris．TheConflictofLaws［M］．13thed.，2000．1167．

[12]韩德培．国际私法［M］．武汉：武汉大学出版社，1989．161．

[13]王军，陈洪武．国际商事合同的法律适用［M］．北京：中国对外经济贸易出版社，1991．329．

[14]韩德培．国际私法［M］．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2000．196-202；黄进．国际私法［M］．北京：法律出版社，1999．401-417．

[15]JurgenBasedow．Weltkartellrecht［M］．1998．143-148．

篇6

上诉，是指当事人对人民法院尚没发生法律效力的一审判决或裁定，在法定期限内，依法声明不服，提请上一级人民法院重新审判的活动。对上诉案件，第二审人民法院应对第一审判决认定的事实和适用法律，进行全面审查，不受上诉理由和范围的限制。对刑事上诉案件，第二审人民法院不得加重对被告人的处罚。

当事人，这里是指诉讼当事人，即向法院提讼的原告和被提讼的被告双方。刑事诉讼中的当事人，包括自诉人、被告人、附带民事诉讼中的原告人和被告人。民事诉讼中的当事人，包括原告、被告、法定代表人、共同诉讼人和第三人。

，就是向法院提讼，要求法院对所提起的案件进行审判的行为。人民法院审理的各种案件，是以公诉机关或者当事人的为前提，如果没有人，法院对任何案件都不主动审理。法院如果接受，同意进行审理，称为受理。的成立，标志诉讼中审判程序开始。

反诉，是指在已经提起的诉讼中，被告针对与原诉有联系的行为，提起独立诉讼请求的行为。反诉，是被告的一项重要诉讼权利，它是被告用来保护自己合法权益的一种特殊手段。但提起反诉是有条件的，其条件是：

（1）反诉必须针对原告提起，而不能对原告以外其他人提起。

（2）只能向审理本诉的法院提起。

篇7

关键词：基层法官；整合解释；法律议论

中图分类号： D916.17 文献标志码： A 文章编号：16720539（2013）05001605

作为立法程序最终产品的法律和作为司法诉讼程序最终产品的司法裁决的正当性和有效性，都同样取决于有关程序能否满足议论主体的对话理论所阐明的关于理性对话、商谈或沟通的先决条件、前提和假设。基层法官在正当司法诉讼程序中，大多通过议论解决法律问题。在法官与法官之间意见相左时，每位法官也应当强调自身对于审判共同体成员身份的认可。法官需提升专业知识技能，提高个人德性，确保审判共同体的司法裁判自洽性。通过交往行动在具体生活形式中确立的监督与指导的法律关系，每个参与法官都平等地采纳其他法官的意见，维护司法诉讼程序运行的有效性和正当性，保障司法判决的合理性和可接受性。

一、独断型法律解释的实践消解

（一）主审法官的法律判断

“在事实与规范之间，法官需要论证司法的合理性，来解决法律的不确定性问题。在基层审判共同体中，主审法官主要靠自己对法律的理解与解释，解决法律问题，但还需要考虑来自其他法官的解释，这取决于司法信念的一致性。”（1）法律的生命在于实施，法官需要在实践中发现和维护法律的生命和尊严。法官不断地学习法律的逻辑、规则和制度，领悟法律的精神、原理和意旨，把各种专门知识、技能和经验运用法律的思维进行整合，选择法律，准确解释和适用。

主审法官有个重要的责任，就是基于所处的时代和历史使命，判断司法权如何解决社会矛盾和纠纷。对于法律的理解和解释，往往成为主审法官进行裁判的重要前提。法官解释和适用法律的能力，是指法官在司法实践中以其法律知识、实践经验、裁判技能，在已查明的事实基础上，将法律规定运用于具体案件的思维与方法。“思维方式甚至比他们的专业知识更为重要，因为专业知识是有据可查的，而思维方式是靠长期专门训练而成的。”[1]独断解释反映的是主审法官个体的法律适用思维，独断解释并非法官解释适用法律过程中的具体方法。“所谓独断型诠释学是指旨在把文献中早已众所周知的固定了的意义应用于我们所要解决的问题，即使独断的知识内容应用于具体的问题上，它的前提是文献中的意义是早已固定和清楚明了的，无须我们重新加以探究。……这种诠释学认为，法律条文的意义一般都是确定的，因为这一意义通过权威注释而被认为是有效的。法官阅读法律条文正如我们查字典一样，不是为了研究法律文本中的意义，而是为了证实法律文本中的意义。法官的任务就是在共性法律与个案冲突时调解一般和个别。”[2]

（二）民主合议的模糊状态

实体上的法律效果和社会效果统一，需要正当的法律程序保障。“在司法领域，法律的合法性和实证性的张力在内容的层面上被作为这样一个问题来处理：要做出的判决应该既是正确的，同时又是自洽的。”[3]287司法判决反映司法诉讼程序各个组成部分的商谈与沟通，需要符合民主论辩的逻辑审理程序与沟通合议解决法律问题的机理，并且其组织形式必须规范。

合议庭的合议是司法民主的开端。主审法官之外，合议庭组成之其他人员的意见，亦是解决法律问题的不同角度的思考结论。法律知识专业的基层沟通情景，在合议庭中完美表达出来。“法律适用关键在于法律解释，法律解释不正确，最后必然导致法律适用不当。所以说，法律解释直接关系到法律适用的正确性，其意义是非常重大的。现代民法解释学认为，法官处理法律问题，归结为法律解释，法律问题说穿了是一个解释问题。法律问题的本质是解释问题。法律摆在那里，谁都可以解释，看谁的解释正确、高明。”[4]法官们最初都在发现司法过程中的确定性，但在发现的过程中，却遭遇了不可避免的模糊性。“法律乃是部分地不确定或不完整，而且法官针对法律的这种特性应该行使有限的造法裁量权限以填补法律的漏洞。”[5]240合议庭成员理解法律的立场、角度、知识背景，决定着对于法律问题意义的方案寻求。现实的基层尤其农村审判一线，合议庭组成的复杂性，影响着法律问题解决评议的充分性，主要的影响因素在于多数法官并非法科专业出身，法律思维缺乏系统性，审判思维多来源于经验，形成了遇见问题后即翻阅法条的问题处理模式。陪审员虽然经过多年的培训，但对法律知识的认识仍然朴素。合议庭成员评议过程中，朴素的认识与专业的思考相互交织。

（三）合议结论的不确定性

社会矛盾纠纷的化解、法律问题的解决是法官共同的信念。不同的法官会采用不同的解释方法，因为解释过程中会融入不同的价值判断。法官依据概念要素的重要性，决定选择何种解释结果，法官价值判断不同，导致解释结果不尽相同。从此可以看出，解释过程中的实践性方法会伴随着价值判断的融入，从而给解释结果带来不确定性。主审法官案件处理意见，习惯性地成为司法裁判的依据，但合议庭合议过程中的辩论，应成为通达和接近“真理”的路径。合议庭的不同意见，应与裁判文书的表达相匹配。对于法律的不同理解，法律关系及裁判结论的定性认识，影响法官解决法律问题的思维模式。基层审判一线合议庭合议，一般处在“初级阶段”，“初级阶段”情形包括合议庭成员对于案件事实以及法律关系的认定，较少地在法律适用以及法律解释方面出现分歧。基层司法不可忽视、待解决的不规范现象有时表现为依普通程序审理的案件“合而不议”、“陪而不审”。“合而不议”中，主审法官制造出所有的法律文书，让其他人员流水线式地“签字”；对于“陪审率”的考核，则导致了大量“陪而不审”的“虚拟合议庭”，司法民主化、大众化的虚拟形式显现在文字的载体中。

（四）结论不确定性的限制

合议庭成员参加了庭审，听取了当事人的陈述、质证、辩论，对案情了解，合议庭成员在评议时都要对案件的处理发表意见，合议庭做出的裁判实质上是每一个合议庭成员行使审判权相互整合的结果。“人群共处则须有一定的规范（社会游戏规则），诸如习惯、宗教、道德及法律，以共同协力维持社会秩序，促进社会生活。”[6]3作为最基本审判组织的合议庭，其“三人行”的单数组成模式，初衷是为了防止司法专断，陪审员的加入，又反映了审判权的“人民性、大众性”。通过合议庭合议，进而解决法律问题，是较为理想的方式。若合议庭通过合议，未得出一致的意见，法律问题解决的方案不会产生，但多人的法律智慧，提供的是商谈与辩论的裁量理性。不同的法官因其所受的教育程度、思想品德、思维方式、意识形态和潜在的好恶心理等个人因素不同，对同一法律条款可能存在不同的甚至截然相反的理解。法官理解并适用法律进行裁判的过程中，由于其个体因素和主观性，使得裁判结果具有很大的不确定性。实行合议庭审判，依据多数法官的意见裁判，尽管不能完全排除理解和适用法律的不确定性，但在一定程度上能够减少或限制这种不确定性，抑制主观偏见，使裁判尽可能地体现出法律的精神。

二、平等沟通对话中的非正式制度

（一）合议庭意见的口头概括

“如果我们把现行法律看作一个理想地融贯的规范体系的话，那么这种依赖于程序的法律确定性可以满足一个着意于自己的完整性、以原则作为取向的法律共同体的期待，从而保证每个人都拥有他理应拥有的那些权利。”[3]271法律事实在论辩中逐渐明了，合议庭未达成一致意见，或存在不同的意见，实践中，主审法官则会主动向分管院长汇报案件。“汇报案件”是监督管理色彩比较浓厚的作为审判管理一部分的非正式制度，其前提是“合议庭没有最终确定意见”、主审法官没有决定性的解决方案。“法官必须在成文法之语词的具有选择性的意义之间做出选择，或是在对判决先例之要旨‘究竟是什么’的相互竞争的诠释间做出选择。”[5]11主审法官汇报的内容主要是案情、证据以及合议庭意见，法官对于案情的描述，暗示了法官对于案件解决的初步判断。在汇报案件这个没有规范依据的非正式制度中，主审法官受益之处在于，分管院长以法律问题解决的熟悉经验指导主审法官理解法律、解决法律问题。

（二）证据裁判主义理念的运用

作为现代司法理念的“证据裁判主义”，常为人诟病。“证据裁判主义”有时排斥对生活事实的客观还原，“证据裁判主义”理念常受到分管院长的规训，分管院长会指出“证据裁判主义”存在的机械主义和形式主义缺陷。主审法官口头转述案情的不完全性，影响分管院长对于被汇报案件的法律判断。作为现代司法理念的“证据裁判主义”，法律语言运用载体的主审法官口头转述案情，成为司法诉讼程序中商谈与沟通机制中的较为重要的因素。“证据裁判主义”实为法律问题解决的实用主义理念，追寻法律程序正义的同时，有时远离法律的实质正义。

法官在审判各种社会纠纷的同时，也承受了代表各种利益阶层的压力，有些压力来自对审判权的监督，有些压力则源于其他权力对司法权的干预。汇报案件过程中主审法官口头转述不清晰，则分管院长会要求查看案卷，查看案卷中的庭审笔录、案件当事人提交的证据，汇报案件作为非正式制度其在运行过程中，于审判管理角度而言，能提高案件处理质量。分管院长与主审法官的交流，加深主审法官对于法律问题解决方案选择的反思。非正式制度的运行，带来解决法律问题的多种规范化方案。

（三）平等对话的业务征询程序

法律知识专业化的前提，设置了基层主审法官与分管业务审判庭的副院长之间的平等沟通与对话的主动征询模式。基层主审法官在审判合议庭充分合议之后，对于合议庭意见仍然没有定论的情况下，向分管院长汇报案情，征求和询问分管院长的法律问题解决观点和意见。

汇报案件作为非正式制度运行，可以展示主审法官与分管院长之间的业务交流与沟通情形。于审判组织与审判共同体的组成原理而言，法律专业知识应用化的背景，给主审法官与分管院长提供平等的对话程序。在某种程度上，“错案责任追究”的存在，促使主审法官积极主动汇报案件。“法律适用是没有精确的方法可以依循的。在法学三段论中，不管是在规范前提方面，还是在事实前提方面，都有可能出现法律适用的不确定性。换句话讲，不管是在法律解释方面，还是在事实认定方面，其一定程度的模糊性是无法完全消除的。”[7]

三、“审委会”议论中的定性法律问题

（一）选择性转述与协商讨论

疑难复杂案件提交审委会讨论，原因多在事实认定、法律关系确定等方面难以定论，对于法律适用过程中法律条款的理解与解释较少讨论，但法律问题的解决又摆脱不了对于法律条款的理解与解释。主审法官书写汇报报告，程序价值多于实体价值，审委会阅读主审法官汇报报告的同时，听取主审法官陈述案情，审委会委员对于主审法官所汇报个案的了解，依据上述两个途径。在汇报报告的成文过程中，主审法官梳理案情具有选择性，故主审法官口头转述案情须系统、清晰，否则影响审委会委员对于案件的全面了解。作为沟通与交流载体的汇报报告，需体现案件司法诉讼过程的所有具体环节的情境。

对于案件处理结果的讨论，建立在自由发言的程序平等基础之上。主审法官不期待讨论结果的不确定性，但由于审委会委员并非全是法律专业知识背景，依据常识、常情讨论案件中提炼出的命题成为常见的情况。情理化讨论案件，给主审法官开创的是非法教义学的思维模式，讲究的是方法运用于疑难案件讨论的具体化。非法条主义的思维模式，坚持违背常识的结论并非合情合理的理念。主审法官不仅要陈述清楚合议庭意见，还要回答对于法律问题思考的结果，认真分析领会书面记录中的方案讨论与最后决定，给合情合理命题以解决方案。

（二）司法民主化的理性商谈

“一个法庭程序的结果如果可以根据法官的利益状况、社会化过程、阶级隶属关系、政治态度和人格结构来说明的话，或者通过意识形态传统、权力格局以及法律体系内外的经济因素和其他因素来说明的话，判决的实践就不再是由内部因素决定的，也就是说由对程序、案例和法律根据的选择决定的。”[3]248法律问题解决方案的得出，无须投票决定，但源于多数意见的定论。“解释方法不必然保证结论的正确，但却可减少个人判断的主观性。切勿任意选择一种解释方法，应作通盘性的思考检讨，始能获致合理结果，而在个案中妥当调和当事人利益，贯彻正义的理念。”[6]20 “法官发现裁判的过程是由制定法上的推导、对问题的认识和个人的感受混合而成的结果。法院如果不想在一个不稳固的基础上论证其判决，那么最好是对自己最初限制，对其评判做出与制定法一致的论证。”[8]主审法官需要整合审委会多数委员对所汇报案件所涉及事实、法律问题的理解与解释。司法裁决中的多数意见总结出的案件结论，整合了专业化与非专业化的对于案件理解与解释的意见。

（三）通过议论解决法律问题

“社会或共同体”这样的术语非常灵活，它们可能包括一所大学、一个戏剧协会或是一种职业的成员、一个乡村、城镇或地区的住户，或者一个国家的居民，等等[9]。经过合议庭合议，向分管院询，仍然没有定案结论的话，主审法官将这类疑难案件提交法院审判委员会讨论。集体议论模式之下，审判委员会依法讨论做出的决定，主审法官及合议庭必须贯彻执行。经审判委员会合法、合情、合理的讨论，基层法官贯彻法律意旨，融合讨论意见，探寻法律问题的解决方案。

审委会讨论案件，形象地展示基层审判组织司法民主化的理性商谈机制运转的过程。与现实的案件责任考核结合，疑难案件提交审委会讨论后，若出现“发改还”的现象，可为主审法官提供规避责任的理由，因为案件司法判决结论定于审委会讨论意见。审委会委员与主审法官之间，平等地“一问一答”。案件在审委会讨论，充分展示协商与对话的司法民主精神。

四、司法裁判的可能性参照因素

（一）同一法律文本的不同理解

理解法律是法官适用法律的前提，理解法律需要具备法律思维方式，掌握法律基本知识和原理，解释学称之为理解的合法前见。法律规范以此形式限制法官不能任意曲解法律，只能在法律所允许的可能意义范围内理解法律。

法律适用过程中不断地限制权力，法律人时刻受到从程序正义到实体正义的约束。法律体系建成后，解释者的时代即将来临，法官需要系统地学习法学方法论。法官审级不同，但适法渊源相同。法律问题的解决，源于对同一法律文本的理解与解释。“法律的内容所涉及的必须主要是（但不一定完全是）一整个阶层或种类的人、行为、事物与情况；而法律之所以能够成功地运作与范围广大的社会生活中，是因为社会的成员广泛地有能力将特定行为、食物和情况涵摄到法条文字所做的一般化分类中。”[5]113只有当一个有效的规范被证明是对有待判决的案例来说唯一恰当的规范，这规范才为一个唯一可以主张是正确的判决提供论证。说一个规范是显见有效的，仅仅意味着它已经被公平地论证过了；只有这个规范被公平地运用，才导致关于一个案例的有效判决。普遍规范的有效性还不能保证单个案例中的正义。

（二）裁判参照上级法院请示

基层法院遇到疑难、复杂案件经常对于法律依据的确定性理解把握不准，通常得请示上级，以解决法律规范适用困难的状况。司法判决前的请示，决定主审法官有可能参照上级法院法官的意见做出裁判。一审法官在审理时，不仅在思考自己如何审理案件，还要揣测二审法官的心理，二审法官会不会做出与自己不同的判断。从制度设计上，上级法官有权改判下级法官，这没有争议。但是，很多案件的审理，法官在判断事实或适用法律时，即使同一个法官也会在选择中由于难断，难以下判，也许是因为不同的思考得出的结论。

法官适用法律，首先必须理解法律，而理解法律在实际上就是解释法律，可以说解释法律是适用法律的前提和基本环节。“一切文本学都有这样一个共识：任何类型的文本如果要为人们所理解，首先要进行解释。这对法律工作意味着：任何法律、具体的法律规定以及受合同约束的协议在能够恰当地适用或执行之前都需要解释。”[10]一个适合某个规则的事态的构成，取决于根据运用于它的那个规范的概念对它的描述，而这个规范的意义，恰恰只有当它被用于一个被变成规则之一例的事态时才得以具体化。一个规范永远只是根据由这规范自身所规定的相关标准而有选择地吸纳复杂的生活世界情境，而由规范所构成的那个事态也绝没有穷尽一个普遍规范的模糊的意义内容，而是也非常有选择地体现着各规范。

（三）整合型法律解释模式

问题总是在协商与讨论中解决，整合解释集中了多数法官的司法智慧。“法律解释的任务在探求法律意旨，而在这个意旨即追求正义在人类共同生活上的体现。故法律解释必须把握这个意旨，并帮助它的实现。亦即在正义及其衍生价值的指引下，以衡平的、可以被理解的方式去满足由人类共同生活所发生的法律上需要。”[11] “法院时常强调，在审理未受规范的案件时，他们会通过类推的方式，援引既存的法律或判例，以确保他们所造的新法，尽管是新的法，仍能与既存法律中所蕴涵的原则以及基础原理相互一致。确实当某些法律或判例在个案中遇到无法确定的状况时，或者当法律沉默时，法官不会就把他们的法律书推到一旁，然后开始立法，不去寻求现存法律的指引。法官们在审理这种疑难案件时，经常会按照人们对于该等法律的理解，援引相当范围内各项法律所体现和表达的一般性原则，或者一般性目标或意旨，为当下的疑难案件指出确定的答案。”[5]242

五、结语

“现代解释学，实际上是一种关于理解的学问。”[12]基层主审法官对于法律问题的理解，服务于法律问题当事者的法律保护，疑难个案解决的正义性，须与法律运用和法律发展的统一性相结合。消解独断解释之后，对于司法诉讼程序中多方对法律理解与适用的意见的参考，是整合解释的主要内容。在司法程序中，通过对司法判决的前置沟通、对话和对结论的审核得出解决方案，进而统一法律。整合解释的最终目的，在于保护法律问题当事者的利益。通过议论解决法律问题的整合解释模式（2），基层主审法官对个案进行判决，保持司法诉讼程序的有效性和正当性，维持法律秩序的融贯性。

注释：

（1）法律解释因解释者身份的不同，包括裁判的解释。裁判的解释，指法官于裁判案件时所作解释。法官所作解释不必列举详细理由，重要的是结论之妥当性。参见：梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第194页。法官独任审判或合议审判解决法律问题适用法律时，主审法官对法律的解释为独断解释，经合议、汇报等采取其他法官的意见时，则为整合解释，呈现法官适用法律过程的整体智慧。

（2） “法律议论”理论由德国著名法哲学家阿列克西（Robert Alexy）教授提出，主张把法的正当化归结到人们的讨论过程。一个主张在法律之所以被认为是正确的，必须经得起质疑，经得起批评，经得起辩驳，经得起推敲，只有以合理的、公正的程序为基础进行讨论才能真正使规范正当化，讨论必须与正当程序结合在一起，才产生规范实效。

参考文献：

[1][美]鲁格罗・亚狄瑟.法律的逻辑――法官写给法律人的逻辑指引[M].唐欣伟，译.北京：法律出版社，2007：5.

[2]洪汉鼎.诠释学――它的历史和当展[M].北京：人民出版社，2001：16-17.

[3][德]哈贝马斯.在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论[M].童世骏，译.北京：生活・读书・新知三联书店，2003：287.

[4]梁慧星.裁判的方法[M].北京：法律出版社，2003：51.

[5][英]哈特.法律的概念[M].许家馨，李冠宜，译.北京：法律出版社，2011：240.

[6]王泽鉴.民法概要[M].北京：中国政法大学出版社，2003：3.

[7][德]齐佩利乌斯.法学方法论[M].金振豹，译.北京：法律出版社，2009：145.

[8][德]迪特尔・施瓦布.民法导论[M].郑冲，译.北京：法律出版社，2006：82.

[9][英]约瑟夫・拉兹.实践理性与规范[M].朱学平，译.北京：中国法制出版社，2011：49.

[10][德]伯恩・魏德士.法理学[M].丁小春，吴越，译[M].北京：法律出版社，2003：323.

篇8

摘要：

刑法修正案（八）将醉酒危险驾驶行为纳入刑罚体系，明确了“醉酒”标准，增设了从重量刑情节，确立了相关诉讼及证据采信规则,以进一步完善相关刑事立法和司法工作，对醉酒危险驾驶行为的刑法规制应采取“分而治之”的方法，根据法益侵害程度和行为模式，发挥宽严相济刑事政策的指引作用，完善出罪、从重、从轻等量刑工作，以规范司法裁判权，促进个案公正。

关键词：

醉酒危险驾驶；法律适用；刑事政策；量刑规范

一、醉酒危险驾驶司法解释出台的背景及意义

（一）醉酒危险驾驶司法解释实施的法律背景

2011年5月1日实施的刑法修正案（八）将醉酒危险驾驶行为纳入刑罚体系，升格处理醉酒驾驶行为。虽然该罪名出台后饱受争议，但醉驾入罪从根本上改变了因违法成本低引发的醉驾“破窗效应”，并获得了公众的普遍认可和遵从，形成了“开车不喝酒、喝酒不开车”的良好社会法治氛围，并催生“代驾”新生行业，在维护了道路安全秩序的同时，也促进了经济社会的发展。刑法规范只是对醉酒危险驾驶罪的基本行为要件进行了立法描述，为解决司法实践过程中法律适用的具体困境，2013年12月18日，由“两高”、公安部颁布出台了《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），《意见》明确了醉酒驾驶入罪相关的证明标准和证据规则，统一了执法标准，一定程度上解决了入罪以来打击醉酒危险驾驶犯罪相关法律适用疑难问题。

（二）《意见》规范的积极意义

1.明确了“醉酒”标准

明确“醉酒”标准，促进了行政执法和刑事司法的衔接。明确了刑法规范中“醉酒”这一涵射的入罪标准为血液酒精含量大于80mg/100mg，有力保障了治安处罚和刑事处罚的衔接工作。明确了“饮酒”行政处罚与“醉酒”刑事处罚的界限，从法秩序一致性角度加强了根据酒后不法程度而承担相应法律责任的关联性。此外，对相关术语概念上统一，明确规定“机动车”“道路”的认定适用相关行政法规的规定。

2.增设了从重量刑情节

增设了从重量刑的情节，从而确立了“从严”打击的刑事政策。醉酒危险驾驶入罪体现了我国社会及立法层面对醉驾“零容忍”的严打态度。入罪后，针对恶劣醉驾行为如何把握规范量刑成为司法实务的难题，也造成了因法律规范缺位、各地执法标准不一、同案不同判等情况。《意见》根据司法实践的经验探索，通过列举7种从重处罚情节，规范了司法裁量，增强了刑事司法工作的操作性。

3.确立了相关诉讼及证据采信规则

确立了相关诉讼及证据采信规则，依法保障诉讼参与人的合法权益。首先，《意见》要求有条件的要拍照、录音录像，有证人的应当收集证人证言，促进规范执法和强固证据链。其次，明确血液酒精含量作为是否“醉酒”的检测标准。最后，确立了及时侦查、、审判原则，理顺了拘留、取保候审、监视居住与逮捕等强制措施适用的衔接关系，特别是最高法定刑未达到有期徒刑，不能直接适用逮捕措施的规定。

4.营造了安全文明驾驶的社会氛围

通过法制宣传教育，营造安全文明驾驶社会氛围。《意见》的出台为具体法律适用提出了明确要求，也为法制宣传提供了标准素材，通过刑事严打的刚性治理手段和法制宣传的柔性教育手段相结合，提高了公众文明驾驶的法律意识，营造安全文明驾驶的社会氛围，取得了良好的法律效果和社会效果。

二、《意见》实施的执行情况和实施效果

（一）《意见》实施后查处醉酒驾驶案件数量分析

1.全国办理数量基本情况分析

《意见》实施后醉酒型危险驾驶案件数量呈上升趋势，且特殊年份案件数量呈爆炸式增长。从中国裁判文书网上输入检索条件“案由：危险驾驶”“案件类型：刑事案件”“全文检索：醉酒”①查询到，自2011年5月1日至2015年12月31日止，全国办理醉酒型危险驾驶案件共计157374件，其中，2011年（5—12月）687件、2012年4720件、2013年19413件、2014年100936件、2015年31618件。通过数据可以看到《意见》实施后的2014年案件受理数量呈井喷式增长，该年案件数量占据比例达到实施后近5年总数量的三分之二。《意见》既是刑法规范的司法解释，也是刑事政策的目的导向，在《意见》实施的第1年案件数量同比增长了5倍。案件数量的突增是多重因素的结果。首先，《意见》的出台从立法层面确立了对醉酒危险驾驶进行严打的刑事政策，增强了法律的明确性和可操作性，《意见》规范效益得到释放；其次，各地在《意见》的政策指导下开展各种打击醉酒驾驶的专项活动，突破了司法工作的被动属性，积极主动参与社会治理，执法力度密度与刑事处罚呈正比；最后，《意见》确立的证明标准和证据采信规则，客观上降低了司法机关的证明要求，大大缩减了诉讼程序，有利于司法机关及时处理。

2.各地办理数量差异性极大

案件受案量主要集中在东部沿海地区、经济发达地区。以《意见》实施后案件数量激长的2014年为例②，2014年浙江省（19188件）、江苏省（11599件）、上海（3332件）长三角江浙沪地区占据全国办理量高达三分之一比重。办理案件量过万的省市有3个，分别是浙江省、江苏省、福建省。而偏远地区和经济欠发达地区数量较少，如江西、湖南、广西、、宁夏等省份年办理量都未过千，如自治区2014年办理醉酒型危险驾驶案件共计12件。

（二）各地对《意见》法律适用基本情况分析

1.各地裁判文书对《意见》援引情况严重不足

在总共207822件醉酒危险驾驶案件中，明确援引《意见》作为判决依据的只有11件③，法律文书的裁判说理功效严重不足。有些省份虽没有在判决中明确援引，但在判决后附上判决依据的主要法律条款，如福建省、四川省、江苏省等。并且，各地对醉酒危险驾驶诉讼程序的探索及适用存在差异。如北京地区针对醉酒危险驾驶犯罪探索出轻刑快审程序，即综合考虑刑事强制措施与审理期限的内在联系，顶格适用刑事拘留30天期限内将案件办理完毕，公检法三家各有10天办案期限。轻刑快审程序是对简易程序的进一步完善，而在司法改革背景下，各地试点刑事速裁程序，针对一般性的醉酒危险驾驶从立案到审结最快只用了3天[1]。

2.《意见》法律适用及刑罚执行情况分析

第一，关于缓刑适用情况。其一，缓刑适用率总体有所提高。检索得到的数据显示，2011—2015年度办理的醉酒型危险驾驶案件在一审程序中总共适用缓刑案件数为70790件④，缓刑总适用率达45%。而《意见》实施前后的缓刑适用率分别为36.6%和46.6%,可见，《意见》实施后缓刑适用率提高10个百分点。其二，一审缓刑适用地区差异性大。全国31个省市都有适用缓刑的案例。在一审程序适用缓刑的省份中，北京地区无论是适用缓刑的案件数量还是缓刑适用率均处于最低，适用缓刑案件数量仅为107件①，一审缓刑适用率仅为4.5%。其他省份一审缓刑适用率均超10%。而超过50%的省份有14个，如吉林（62.8%）、贵州（57.2%）、陕西（64.2%）、青海（61.8%）、上海（54.4%）等。适用率最高的省份是云南省（89.1%）。可以看出，北京在一审程序中适用缓刑的态度是最保守的，但仍高于《意见》实施前缓刑适用率（1%）。其三，上诉二审改判情况各地不同。以《意见》实施后2014年数据为例，全国共有1412件醉酒危险驾驶案件进入到二审程序，上诉申请诉求多为主张适用缓刑和从轻处罚，但改判情况各地不同。2014年北京地区二审案件共有42件，其中改判2件、维持原判26件、撤回上诉14件，而江苏省二审案件共有35件，却有9件改判且改判案件中有7件上诉法院改判适用缓刑②。第二，关于强制措施的适用问题。各地对于醉酒危险驾驶罪的适用强制措施情况不同，如福建省，发案后以取保候审为原则，而北京地区，则以刑事拘留为主，从实践效果看，都存在一定的问题。北京地区适用拘留强制措施存在两个问题：一是适用刑事拘留期限不符合法律规定。根据《刑事诉讼法》第八十九条规定，“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的3日以内，提请人民检察院审查逮捕。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至30日。”适用刑事拘留措施必须是以提请批准逮捕为前提，且针对的是“流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子”。但醉酒危险驾驶不符合适用逮捕措施的条件，且行为人显然不符合“重大嫌疑分子”的适用要求。二是适用拘留强制措施导致上诉、撤诉案件高发。在适用拘留措施情况下，为从快处理醉酒驾驶案件，公检法三家力争在拘留措施届满前做出判决，这样从立案到审结，行为人一直处于被羁押状态，造成行为人寄希望于通过上诉获得变更强制措施的机会。由于适用拘留措施期限，法院判决后拘留羁押期往往不足以满足审理期限要求，而行为人启动上诉程序后造成判决未生效，上诉期间只得变更强制措施释放被告人。其实，行为人并非对判决不服从，而是利用顶格适用拘留措施的弊端，寻求变更取保候审后处理个人事务，待处理完个人事务后，上诉人又自动撤诉。如2014年北京地区42件二审上诉案件中，有14件上诉人在被取保候审后的二审程序中自动撤回③。如果不适用拘留措施，对其直接取保候审，而最终判处缓刑的情况下，则会出现行刑处罚的倒置现象。在醉酒危险驾驶入罪以前，主要靠行政处罚，其原先规定醉酒驾驶机动车的给予行政拘留15日，并处罚金。而在刑事处罚体系下，采取“取保候审+缓刑”的处罚模式，则会造成被告人的实质意义上的监禁刑比原先的行政处罚还轻，引发公众对法内在体系逻辑的担忧，也担心达不到惩治和预防教育的效果。第三，从法律适用和刑罚执行的整体性看，呈良好发展趋势。一是关于二审上诉情况。由于公众的诉讼意识和法律意识不断增强，上诉案件数量呈逐年增多趋势，加之《意见》对于适用缓刑和从轻量刑规定不足，造成公众寄希望通过上诉改判一审实刑判决。如前所述，除个别省市，二审从轻改判情况有所改善。二是关于刑罚变更情况，通过检索发现，目前全国对醉酒危险驾驶罪变更刑罚减刑的仅有2例，且都发生在《意见》实施后。一方面，减刑案件少主要由于法定刑过低不利于开展减刑工作，也说明司法机关对醉驾危险驾驶罪减刑工作主动性不够。另一方面，虽然减刑案件数量极小，但《意见》实施后司法机关已认识到对醉酒危险驾驶罪减刑工作的重要性，开始探索减刑工作。

（三）《意见》实施前后的“三个没有变”

1.醉驾仍是危险驾驶罪的主要行为类型没有变

检索发现，2011—2015年，醉酒危险驾驶案件占全部危险驾驶案件都达到95%以上，其中2011年（99.56%）、2012年（99.1%）、2013年（99.3%）、2014年（98.63%）、2015年（95.45%）④。通过数据分析，醉酒型危险驾驶罪仍是危害道路安全的主要风险点。

2.坚持“从严从快打击”的刑事政策没有变

《意见》实施前后各地对醉酒型危险驾驶罪的刑事政策未有根本性改变，仍是判处实刑为主。《意见》对于“醉酒”单一标准的确立，以及从重处罚情节详尽规定，进一步强化了从严打击醉酒驾驶机动车犯罪的刑事政策。醉酒危险驾驶属于现行犯。“两个当场”原则即当场发现、当场检测，促进了司法机关之间协作配合，简化了相关的诉讼程序，压缩了审理期限。但应当看到，从严的刑事政策与宽严相济的刑事政策环境有所差异，特别是适用在最轻刑罚的罪名上。

3.刑事政策对最终裁判结果的决定性作用没有变

虽然《意见》一定程度上增强了司法裁判的可操作性，但是诸多问题的法律适用仍需依靠自由裁量，而各地对立法精神和刑事政策的理解和认识差异，决定了相关问题的法律适用得出不同的裁判结果。如前所述的缓刑、强制措施、刑罚执行等差异，因各地政策把握不同而影响法律的统一、准确适用。

三、《意见》实施过程中存在的问题

（一）醉酒危险驾驶罪构成要件规范评价

1.客观方面的认定

第一，关于“机动车”的司法认定。我国《道路交通安全法》对“机动车”的概念定义为“以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆”，对于“非机动车”概念定义为“以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具”。随着社会的发展，道路上行驶的车辆种类越来越多，改装三轮电动车、电动老年代步车、黑摩的车、超标车、还有新型的电动平衡车等，这些是否属于机动车目前争议较大。学界通说和司法实务传统观念认为这些属于非机动车范畴①。根据《道路交通安全法》第五十八条规定，残疾人机动轮椅车、电动自行车在非机动车道内行驶时，最高时速不得超过15公里，据媒体报道，几乎所有电动车都超标。增长迅猛且事故多发的电动二轮车、三轮车的速度和危险性不亚于传统机动车，而酒后驾驶这些改装车、电动车已成为公众逃避醉驾处罚的手段。因其法律地位不明确，成为打击醉驾的灰色地带。2016年4月深圳、北京先后出台“禁摩限电”的规定，引发社会热议。随着社会生活的发展，刑事规范实质内涵也因社会生活内容的变化而变化。道路交通风险是一种双向风险，需要包括机动车和非机动车在内的所有交通主体共同注意。从规范保护目的出发，需要对法所不可容许的风险要素进行评价，重新审视“机动车”的内涵与外延。第二，关于“道路”的认定问题。醉酒危险驾驶罪客观要件是由“状态+行为+行为情状”构成的，即行为人处于“醉酒”状态，行为是醉酒状态下“驾驶机动车”，行为情状是“在道路上”[3]。在事实认定与是否该当客观要件规范评价二元区分的前提下，对于“道路”的认定尤为重要。《道路交通安全法》对“道路”定义为“公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所”。从立法描述和语言逻辑上，“包括广场、公共停车场等用于公众通行的地方”是对“单位管辖但允许社会机动车通行”的列举和解释说明。但前者描述的道路范畴要比后者大得多，许多广场是不允许机动车通行但却是用于公众通行的场所。如果按照两者前后列举和解释的逻辑关系，那么如果行为人醉酒后在禁止机动车通行的步行街上驾驶机动车，那么就不属于在“道路”上驾驶，即不符合醉酒危险驾驶的客观构成要件。道路具有交通性、开放性和风险性，从道路安全秩序和行人安全规范保护目的，应当对规范意义上的道路适当扩大解释，应当认定为两者是并列的关系而非列举解释关系。只要符合用于公众通行的场所或者虽在单位管辖但允许社会机动车通行的地方两者之一，就符合醉酒危险驾驶行为情状“在道路”的要求，即使在单位管辖且不允许社会机动车通行的地方，只要用于公众通行，不管是步行还是非机动车通行，都属于刑法规范上的道路。第三，关于“醉酒”认定标准的争议问题。《意见》确立了血液酒精含量检测作为认定“醉酒”标准，虽然具有统一、规范司法适用的积极意义，但也引发对检测方式单一的质疑。酒精对人的神经有麻痹作用，进而影响人们的驾驶行为，增加了道路安全风险，但每个人的体质不同，对酒精的抵抗能力不同，有的人即使达到80mg/100mg血液酒精含量，仍然对自己行为的控制灵活高效，而有人即使没达到80mg/100mg血液酒精含量，仍不能有效控制驾驶行为。“一刀切式”检测标准无法体现个案公正，缺乏犯罪类型化与个案差异性的立法考虑。血液中酒精含量数值是一个形式层面的判断，无法满足“不能安全驾驶”实质性判断的刑事入罪要求。“饮酒”的行政处罚追求效率价值，要求客观单一可操作的处罚认定标准，而“醉酒”的刑事处罚追求首要是公正价值，需要从法规范的合理性制定较完善科学的测量方式和“可罚、当罚”的正当化事由。从成熟域外经验看，应当采用综合性标准，对“醉酒”状态做实质性的事实认定，综合呼气、唾液测试、酒后动态平衡能力检测、事后模拟驾驶测试等多种测试结果，才能准确判断行为人的醉酒状态，以达到启动刑罚的必要性程度。如美国公路局探索出“现场清醒测试法”，除了呼气式检测，还要综合“走直线”和做一些特定平衡动作等来判断行为人“醉酒”后的行为控制能力[4]。

2.关于主观方面的认定

醉酒危险驾驶罪是故意犯罪还是过失犯罪，学术界与司法实务界分歧较大，法学理论界著作中多是主张过失犯罪，而司法机关的指导性案例及《刑事审判参考》等案例书目中，多认为是故意犯罪。刑法弱化了对醉酒危险驾驶主观罪过的举证责任，降低了控方的证明要求，《意见》也未对主观因素明确规定。醉酒危险驾驶罪是一种法律拟制的抽象危险犯，实施了符合构成要件的行为即推定危险的存在，罪过形态对于入罪的影响不大。醉酒驾驶存在故意形态也存在过失形态，对主观罪过的考虑主要在于罪名转化时的探讨价值。故意和过失形态不是一种对立的关系，而是位阶关系，两者在可责性阶层发挥着实质意义。醉酒危险驾驶罪的主观形态应是对于自己醉酒行为处于明知，对于创设的不法危险及后果多数属于过失，如果对于造成的后果是故意或者放任心态，那么被以危险方法危害公共安全罪所吸收，如果基于过失形态发生了特定结果，则被交通肇事罪所吸收。基于规范保护目的和罪名法益侵害程度，将醉酒危险驾驶罪的罪过形态统一降格处理为过失，更有利于促进实体法与程序法的衔接，特别是在具有被害人的醉酒驾驶案件中，可以适用刑事和解特别程序。根据修改后《刑事诉讼法》增设的刑事和解特别程序适用条件规定，危险驾驶罪作为公共安全篇章的罪名不符合刑法分则第四章、第五章的犯罪案件范围，只得适用渎职犯罪以外7年以下过失犯罪的规定，通过达成刑事和解协议，可以获得从宽处理的结果，更有利于促使行为人积极履行赔偿和化解社会矛盾。将醉驾危险驾驶罪作为过失犯罪处理，更有利促进其与同为过失犯的交通肇事罪的衔接关系，弥补在交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪之间存在的处罚漏洞[5]。此外，对于行为人违法性认识的考察也至关重要，比如行为人没有饮酒而是食用了酒制食品（如酒醉枣）、荔枝或者药物等驾驶机动车，后被血液酒精含量检测达到醉酒标准的，属于缺乏明知醉酒的认识要素。如果其违法性认识错误属于不可避免的，则不应当认为是犯罪；如果行为人事前已对自己的行为是否属于醉驾存有疑问的，则主观具有可责性。

（二）刑罚适用及量刑规范化问题

1.刑法总则“但书”对醉酒危险驾驶罪的指引与适用

刑法总则第十三条“但书”规定明确了对“犯罪”的出罪标准：情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。作为最高法定刑为拘役的危险驾驶罪，结合其法益侵害性和社会危害性不法程度，无疑成为“但书”出罪规定的适用对象。最高人民法院张军副院长在全国法院刑事审判工作座谈会上表示，正确把握危险驾驶罪的构成要件，考虑具体情节，不宜一律入刑[5]，但《意见》没有对刑法总则“但书”出罪规定进行援引或做出适用说明，反而确立了严打的刑事政策导向，各地司法机关也未能充分发挥司法能动积极适用“但书”规定。是否适用“但书”规定以达到出罪目的，关键在于对“情节显著轻微危害不大”的认定，即在符合构成要件该当性判断的基础上，对其违法性如何进行实质判断。须从规范保护目的出发，对驾驶行为的原因力和对道路的危害性综合判断。结合具体个案情况，考虑特定情形下的驾驶行为：如紧急性事件、单纯挪车行为、为避免伤害醉驾逃离的自救行为、将快分娩孕妇送往医院而醉驾的见义勇为等，这些事由虽不是法定的违法性阻却事由，但可以作为超法规的正当化事由，通过刑法总则“但书”指引功能予以出罪，以实现法益保护的规范目的①。因此，对构成要件符合性类型化一般判断的同时，还需对违法性实质程度进行个案化的综合判断。

2.司法裁判权的出罪路径———转向宽严相济的刑事政策

《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察机关可以作出不决定。”根据《刑法》三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。”司法机关应当充分发挥自由裁量权，实现能动司法效能价值，应当从根本上改变《意见》确立的从严刑事政策，通过酌定不或者定罪免刑，对于犯罪情节轻微的醉酒驾驶行为从宽处理，努力回到宽严相济的刑事政策要求上。“犯罪情节显著轻微危害不大”与“犯罪情节轻微”两者有着不同的刑事政策功能，前者不作为犯罪处理，后者构成犯罪但可免除刑罚。对于“犯罪情节轻微”的考量，应当对其情节要素采取“分而治之”的方式以配置相应刑罚。通过实践案例发现，根据有无被害人可将醉酒危险驾驶行为大体分为四类：一是无被害人且无其他从重情节的；二是无被害人但有其他从重处罚情节；三是有被害人并积极赔偿且无其他从重处罚情节的；四是有被害人但积极赔偿等从重情节与从轻情节并存的。为体现罪刑均衡和刑罚的阶梯性，应当积极探索第一类情形适用酌定不或者定罪免刑，做到“微罪不举”，对于具有从重处罚情节和存在被害人的视具体个案情况具体分析。《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第十九条规定：“对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯，可以免于刑事处罚。”从全国办理的案件中也可以发现，虽然醉酒驾驶案件数量呈上升趋势，但是引发的交通事故呈下降趋势[6]，说明醉酒驾驶案件为无被害人的初犯、偶犯者居多。酌定不诉或定罪免刑，既有利于节约司法成本，也是落实宽严相济刑事政策的要求。

3.从轻情节量刑规范化的立法问题

《意见》只对从重情节进行了详尽的规定，而没有提及从轻处罚情形，存在对于情节考虑不足的问题。在司法实践中，存在自首、坦白、积极赔偿、认罪悔罪、积极配合检查等从轻处罚的情节，有时也存在从轻和从重兼有的情形，由于缺乏相关的量刑规范意见，无法明确醉酒危险驾驶的量刑起点、基准刑及参照基准刑从轻处罚比例问题[7]。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》中的15种常见犯罪罪名并未将危险驾驶罪纳入其中，可以说，从整个立法层面忽视了对醉酒危险驾驶罪从轻量刑情节的考查，易造成从轻处罚量刑不规范，引发类案失调。

4.关于缓刑及禁制令的适用问题

目前，对于醉酒型危险驾驶罪仍是以实刑为主，仍未摆脱《意见》从严从重刑事政策的指导精神，缓刑适用率仍很低。醉酒危险驾驶罪适用缓刑是应当高还是应当低，存在不同认识。从法治思维和刑法规范角度，拘役法定刑完全符合适用缓刑的规定，缓刑适用率高有利于节约司法成本，减少监禁刑适用，保障人权；从犯罪高发态势和严打的刑事政策角度，缓刑适用率高削弱了刑罚的震慑作用，可能出现罚不当罪的现象。目前，我国打击醉酒危险驾驶犯罪进入稳定期，社会公众对于醉酒驾驶的法律意识有了普遍的提高，社会理念和生活方式也发生了深刻变化，公众对于醉酒驾驶犯罪的道德评价相对于一般犯罪容忍程度更高，扩大缓刑适用不会引发公众不良的法律感受。此外，《刑法修正案（八）》增设了禁止令规定，对于“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。通过检索，醉酒危险驾驶罪判处缓刑案件中适用禁止令的案件为零。禁止令作为一项新制度，法律对其适用范围和情形没有进一步说明，造成司法者对其适用缺乏探索精神。醉酒危险驾驶罪能否适用禁止令还有待进一步研究，如“禁止从事特定活动”是否包括禁止其饮酒，“禁止接触特定的人”是否包括禁止接触劝酒者，这些禁止事项与公民的自由权利息息相关，稍有不慎可能突破罪刑法定，违背法治原则。但是，司法工作不能因噎废食，司法机关应当积极探索禁止令的适用情况，特别是评估其对缓刑矫正和预防再犯罪的效果，为相关法律的完善提供丰富的经验素材。

5.关于醉酒危险驾驶罪共犯问题

根据刑法理论，共犯可以分为组织犯、教唆犯、帮助犯、胁从犯。醉酒危险驾驶犯罪共犯可分为3种。一是劝酒者。明知他人酒后要驾驶机动车仍劝酒、拼酒者，应当构成共犯，通过明确同饮者的义务范畴，增强预防犯罪力度和营造良好的饮酒文化。二是明知他人饮酒仍提供车辆者。明知他人饮酒仍提供机动车的，属于处于帮助犯地位的共犯。三是职务行为的饮酒驾车者。基于职务上的职权，行为人既要求下属挡酒饮酒又要求下属酒后驾驶车辆的，因具有一定的胁迫程度，应当属于共犯[8]。对于典型的以暴力或者其他手段胁迫他人醉酒驾驶机动车的，也构成共犯。醉酒驾驶是一种道路风险性很高的行为，应当对导致醉酒驾驶的原始要素进行规制，而不是仅限于对直接驾驶机动车行为人的处罚，从犯罪论意义上寻找犯罪原因以增强刑法防控体系。

（三）法定刑配置低引发的相关问题

1.关于从重处罚的刑罚问题

其一，由于最高法定刑未达到有期徒刑，针对多次、明知故犯者的危险驾驶行为处罚无法构成累犯，但《意见》明确了对于“曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的”属于从重处罚情形。然而累犯的从重处罚与一般从重情节处罚的法律意义不同：累犯是一种从重处罚的制度，涉嫌前后罪名都须达到有期徒刑的刑罚程度方能适用累犯规则，如累犯不得适用假释、缓刑制度。而一般从重情节处罚适用所有罪名及刑罚种类，如过失犯、拘役刑等。在醉酒危险驾驶案件中，由于危险驾驶罪法定刑配置过低，造成醉酒危险驾驶不构成累犯，因而对于多次醉驾者，法理上仍可适用缓刑，造成罚不当罪，刑罚强度无法达到震慑屡教不改者。其二，针对醉酒危险驾驶复杂多样的不法行为，特别是同时符合多种从重处罚的情形，即使顶格处理，因监禁刑期过短仍无法实现罚当其罪，造成刑罚的阶梯性价值失效失衡。其三，法定刑幅度较小，根据犯罪情节进行刑罚个案化的可操作性不强，罪轻的醉酒驾驶行为与不法程度更重的醉酒驾驶行为之间的量刑幅度较小，无法体现刑罚的差异性。

2.《刑法修正案（九）》对醉酒危险驾驶刑罚适用的影响

2015年11月1日实施的《刑法修正案（九）》虽然没有针对醉酒危险驾驶行为进行修改，但是在刑法总则数罪并罚中却增加了新的内容，在刑法第六十九条中增加一款：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。”《意见》第三条明确规定了“醉酒驾驶机动车，以暴力、威胁方法阻碍公安机关依法检查，又构成妨害公务罪等其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。在司法实践中，行为人由于醉酒等因素，其拒不配合检查妨害公务现象屡有发生，而妨害公务罪等其他罪名的刑罚多是以有期徒刑为主。但根据《刑法修正案（九）》数罪并罚的新规定，醉酒危险驾驶罪和其他罪名数罪并罚时只执行有期徒刑，对醉酒危险驾驶行为处于实质不罚状态，法定刑过低造成法益保护目的失效失衡，也会促使行为人趋利避害诱发其他犯罪。

参考文献：

[1]蔡长春.刑事速裁案最短3天全程审结[N].法制日报，2016-4-11(3).

[2]梁根林.“醉驾”入罪后的定罪困扰与省思[J].法学，2013(3)：52.

[3]刘磊.认定醉酒驾驶行为的抽象危险应排除合理怀疑———兼谈认定醉酒驾驶行为的证明方法及证明规则[J].法商研究，2014(4)：127.

[4]冯军.论《刑法》第133条之1的规范目的及其适用[J].中国法学，2011(5)：138.

[5]王秋实，刘薇.最高法副院长表态引争议醉驾非一律入刑待解释[N].京华时报，2011-5-12(19).

[6]傅蕾.醉驾入刑五年酒驾肇事下降18%[N].人民公安报，2016-4-29(1).

[7]蔡智玉.醉酒型危险驾驶罪量刑情节的把握———对59件危险驾驶案件的调查分析[J].中国刑事法杂志，2012(4)：39.

篇9

【关键词】司法解释；法律含混性；改善

法律的含混性是每个国家法律都具有的特征，只是含混程度各不相同。为此，世界各国不断地通过法律解释、修正案、判例或指导性判例等措施来解决这一特征所带来的适用难问题。当然，我国也不例外。尽管原则上我们强调法律的稳定性，避免朝令夕改，然而每年大量的司法解释的出台，不得不让我们有种眼花缭乱的感觉。笔者通过查阅“两高”官网，获悉，尚且不看之前的解释，单从2010年2月9日起至今，中国最高人民法院就了132条司法解释和指导性意见。另一方面，中国最高人民检察院自2004年11月11日起至今，也了144条司法解释和指导性意见。再通过曾经成为法律案件当事人的反映与法律判决书中所记载，我们惊讶地发现，判决所依赖的法条中司法解释占据很大一部分。

一、司法解释的存在原因法理分析

解释，顾名思义，就是对某一事物或者现象经过思考而做出的探究其真意与规律给出的说明。我国的法律解释包括了立法解释、司法解释和行政解释。司法解释只是法律解释的一种，是指国家最高司法机关在法律适用过程中为解决适用问题而做出的法律说明。它的形式主要有三种，即审判解释、检察解释与审判、检察联合解释。前两者主要是“两高”分别在其审判活动或检察工作之中对法律适用做的解释，后者是两个联合做出的颇具特色解释。

司法解释存在主要是法律的局限性所导致的，法律僵硬化和稳定性不能适时适应灵活多变的社会生活，进而留下空白和粗略的一面。再加之法律语言晦涩难懂，大部分的普通百姓只能依赖法律解释主体来阐明他们所不了解的语言。此外，司法解释存在“粗立法”、“概括性立法”。综观我国法律，我们能够清晰地了解到，与台湾法、日本法等相比，我国的法条不仅数量少，还过于概括、宽泛、不具体，使得很多法律条文不能够直接作为判决的有力依据。依赖法条的进一步细化才能够判决。

二、司法解释合理合法性的考量

那么，司法解释是否真的合法合理？

（一）从司法解释条文本身来看

近来给普通大众留下深刻印象的司法解释恐怕要数婚姻法解释（三）和2013年9月9号出台，10号施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。婚姻法解释（三）明确了婚前财产所属，为离婚案件中复杂的财产纷争提供了法律依据。但同时也引起了更多人的担忧，首先是对婚姻中作为弱势一方的妻子来说是严重打击，离婚对在“男主外，女主内”的家庭结构中的妻子更为不利；其次它的出台强化了婚姻关系中的财产关系，好似结婚就是一种AA制的契约，夫妻双方在行为上、思想上都在为自己考虑出路，这对人们预期的行为影响至深。试想在每个小家庭里夫妻都各怀心思，掂量着彼此的利益，怎么能期待爱情和家庭根基常固。而有关网络诽谤的司法解释中称同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的入刑。其后几天便有初中生转发被刑拘的事件发生。者与转发者信息不对称，网民不知真假的转发，如此规定不仅影响了人们自由的表达权还影响了正常的社会秩序。诸如此类合法却不合理司法解释仍然有大量存在。而这些司法解释不仅不能处理好社会问题，反而给法律适用增加了不少负担。那么，从这一角度上考虑，司法解释并没有让法律含混性得到很好的解决。

（二）从司法解释行为和主体来看

贝卡利亚对司法解释持否定态度，他认为“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。”所有人都是在社会共同约定下达成了一致，除由我让渡出的那部分权力制定的规则可以来定性和处罚我的行为外，其他任何人都不能判定和处罚我的行为。而司法机关并不是人民契约直接规定的权力代表，所以它是无权来解释法律。与此同时，就如他所言，“人类传统的可靠性和确定性随着逐渐远离其起源而削弱。”所以，立法者来解释自己的所立法律相比司法者来说更加可靠和确定。

三、影响司法解释考虑因素

司法解释相比立法解释来说，是二次解释。它离立法考量的因素更远，与影响判决的因素更近。就是说，司法机关是直接运用法律机关，虽说它更接近案件事实，却在适用法律所面临的诱惑更大更多。首先是政治考量，波斯纳眼中的美国最高法院是一个政治性的法院，那么中国法院何尝不是呢？司法工作人员在大部分案件中都需要进行政治衡量，特别是在一些关系着政治体制和危及国家安全的解释上。司法工作人员的所有升职加薪都在一定的政治结构下，不可能不进行政治考量。其次，司法解释还要受解释者的影响，比如年龄、情感、经验、思想形态等等。试想一下婚姻法解释者都是一些五六十岁以上，大半人生都生活毛邓时期简单而纯真的岁月里度过的人，又怎能了解日新月异的现代生活中那些婚姻家庭中的男男女女。

四、结语

如此看来，依赖大量的司法解释来完全消除法律本身的含混性只能是妄想，但也不能否定其对法律补充作用。为此，笔者认为，法律含混性是不可能全面消除的，但在立法方面规定得更为具体详细，加强立法解释，适时配合司法解释，我国法律才能发挥更好的效用。

参考文献

[1] 切萨雷·贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京：北京大学出版社，2008.

[2] 理查德·波斯纳.法官如何思考[M].苏力译.北京：北京大学出版社，2009（1）.

篇10

肖像的成立须以物化的形式真实再现公民的形象，不论手段为摄影、摄像、雕塑等等。大多数肖像的再现载体为制作者通过智力活动创造之物，于著作权法上称作品，不论为照片、影视作品或雕像，均可称之为肖像作品。如在制作作品中使用了某个肖像，则又可称之为含肖像作品。（含）肖像作品即是两权共存的权利载体。

如果自行制作自己肖像的（含）肖像作品，或依约、依法可取得著作权的委托作品、雇佣作品，因该载体所载之肖像权与著作权同属一人所有，则无两权冲突的场合存在。在由他人制作且未约定著作权归肖像权人或法定著作权归作者的情况下，一旦（含）肖像作品完成，则在同一载体上再现两个分离的权利，著作权归作者，肖像权仍属于肖像本人。当两权利人在未约定或超约定范围对该载体即（含）肖像作品行使权利时，即有可能发生侵权或违约，形成两权冲突。

二、冲突发生的情事及释解

于（含）肖像作品而言，其所有人可能为肖像权人，也可能为著作权人。所有人行使处分权，对（含）肖像作品予以公示、使用，在何种情况下，另一方可提出权利主张，以求侵权制止？

（一）当（含）肖像作品归肖像权人所有时，按物权法则，肖像权人应当有绝对的、排他性的处分才又。尚未发表的作品，除非双方有合约，肖像权人均有阻却著作权人主张、行使著作权利的自由，但仍不能隔断著作权人于作品上署名的权利。如肖像权人将（含）肖像作品予以公示或使用，此时著作权人又在多大程度上可以限制或削弱肖像权人的处分权？一般来说，无营利性质的公示、使用（含）肖像作品，无论使用方式、范围及对公众的影响程度，均与著作权人无涉，除非该作品已被公认为具有较高艺术价值、历史意义或带有政治色彩，或已经影响到著作权人的名誉、形象，肖像权人应当在使用方式上予以足够注意，不得侵犯著作权人的著作权利及相关权利。当然，著作权人仍得保留在作品上署名的权利，且可随时主张，而其它著作权利因合意或惯例予以最大程度的削弱。如肖像人将（含）肖像作品予以公示、使用是以营利为目的或带有营利性质的，则必须尊重著作权人的劳动成果，虽然是否公示、使用无须征得著作权人的同意，但首先注意不可排除著作权人的署名权，其次在使用方法、使用范围和利益分配上应与著作权人达成合意。因不可抗力或其他合理事由而无法达成合意的，则须在公示、使用该作品时尽可能的注意义务，不得损害著作权人的著作权利及相关权利如名誉权等，并应在营利所得款中保留著作权人的份额。

（二）如肖像作品的所有人为著作权人，则应以作品的性质来划分同一载体上两项权利的大小变化及决定均衡标准。一般的肖像作品，非因惯例或非经肖像权人同意，不得予以公示和使用。即使得以公示和使用，仍应公示、使用方式及扩散范围上尽可能的注意义务，不得因己之行为损害肖像权人名誉、隐私上的权利。而以营利为目的或有营利性质的公示、使用，通常须以订立合约或口头合意或经明确授权，并应当以支付一定报酬取得既定范围内的公示、使用权。即使如此，著作权人须随时注意公示、使用方式上的选择及扩散范围之控制，不得故意使用或提供他人使用肖像作品而诋毁肖像权人名誉、降低其信用、曝露其隐私。但有例外，在存在无阻却事由而制作、使用肖像作品的情况下，可最大程度地削弱肖像权人的权利，如公布通缉令上犯罪嫌疑人的照片，因诉讼需要由司法机关形成并使用的照片、可视材料，因宣扬社会公德、表扬政绩而使用肖像作品等。

（三）如含肖像作品的所有人为该作品的作者，当其发表、使用该作品，亦当注意肖像权人的权利，如所含肖像未成为独立的肖像作品，仅是含肖像作品的一部分，则应考察作品作者于制作时，是否已尽了最大的注意义务。如影视作品中出现了演员以外的人，相貌清晰可辨，但因摄制时已经注意仍无法避免将其摄入，或本来为作品场景所需要，剪辑时也已尽注意义务，没有出现明显降低肖像权人名誉之征状，作者可以免责并不需支出报酬。当所含肖像已成独立的肖像作品而使用时，则须同时注意肖像作品的著作权人与肖像权人的权利保扩：（1）未经肖像权人同意，由肖像作品的作者将其作品交于舍肖像作品的作者使用，无沦有偿或无偿，前作者已构成侵权，除非有前述免责条件。而后作者是否同时侵权，则应根据他是否明知未经肖像权人同意而接受肖像作品来定，明知则构成共同侵权，不明知则将其列为善意第三人，不需承担侵权之责。（2）含肖像作品的作者未经肖像作品的作者及肖像权人同意而使用肖像作品，则同时侵犯他人著作权和肖像权。（2）经肖像权人同意而未经肖像作品的作者同意使用肖像权，则与前述肖像权人处分肖像作品的权利限制、处理原则相同。使用人是否构成侵犯他人著作权，应当视其是否事先明知而定。

三、两权冲突中的特殊法律问题

（一）报刊、杂志对肖像的使用

报刊、杂志与肖像使用联系最为紧密。依约或依惯例，报刊、杂志的总编或各作者使用肖像，均应取得肖像人或经授权可使用肖像的肖像作品所有人的同意，应当支付报酬的须支付。但有些性质的作品使用肖像可排除肖像权人的事先同意权和事后追索权。如因重大或突发性的社会事件急应报道而作的图像启示并登录使用，则必须除斥肖像权人的前述两项权利。而一般的新闻报道，则以新闻法为准则，须以报道客观事实为准，对需经法定机关裁判的事件注意用语，不妄加评判，并在使用肖像作品时尽量避免曝露肖像权人明显的生理缺陷特征，即可除斥肖像权人的追索权。对公众性人物的采访、报道需使用肖像作品的，如为专访，应事先取得被访人的同意。在公众场合予以采访、报道，除被访人声不得使用其肖像，或擅自将被访人的肖像用作新闻行业以外的用途外，肖像权人均无权阻止。

（二）模特的肖像作品

人体模特的特殊性同时也决定了以其为原形的肖像作品的特殊性。曝露的形体成为作品的主要内容，则人体模特的肖像就具有两重性：一般模特肖像、形体的公示性、职业性和区别于一般模特的展示隐私性和社会观念性。因此，须将人体模特的形体肖像作品的使用加以严格限制条款，必须与模特本人事先达成合意，确立使用方法和范围并要求使用者严格依约执行。未经同意，制作人仅可取得作品制作权，并不当然获得作品发表权和使用权。