法律原则范文

导语：如何才能写好一篇法律原则，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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法律原则指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合性、稳定性的法律原理和准则。法律原则的特点是，第一在内容上，往往直接反映了法律体系或某一部分法的基本价值目标，是法律体系或部门法的指导思想和观念基础。第二，在形式上，法律原则不具备法律规则必备的三个要素，它往往只指出立法者对于某一类行为的倾向性要求，而没有提供具体的行为模式，这种高度抽象和概括的性质使法律原则比规则更具有稳定性，适用的范围也更为广泛。由于法律基本原则的内容具有高度的概括和抽象，它并不一定就显现于具体的法律规范条文中，但都隐现于法律的规定和精神之中。

从一般意义上说，构成法的基本原则的条件和标准是：1.被确认的法律原则，必须真实、全面、集中地反映具有特殊规定性和同类性的某一类型的经济关系对法律的调整和规范的要求。这是构成法律原则的客观方面的要求。2.确认的法律原则， 必须能够科学地抽象和概括出以某一类型的社会经济关系为存在条件的某一独立法律部门，或者某一类内容、性质和价值取向相近似的法律规范（通常构成一个独立法律部门的子部门）的基本精神和共同本质。这是构成法律原则的主观方面的要件。3.确认的法律原则，必须为某一独立的法律部门或子部门所明确肯定或者认可。这是构成法律原则的立法方面的要件。上述三要件缺一不可。要使金融法原则对金融关系的发生、变更和消灭起到应有的指导作用，也必须依上述要件和标准抽象、概括出金融法原则。

金融法的基本原则，指在一定金融法律体系中作为金融法律规则的指导思想、基础或本源的综合性、稳定性的重要的法律原理和准则是贯穿一国金融法律体系始终的主线和纲领。它通过对若干重大基本问题的定性和定位，对国家金融法制建设起基础性的导向作用。它体现了金融法律的本质和根本价值，是金融法律的灵魂和基本精神所在，对金融活动具有根本性的指导意义和统帅作用。就金融立法而言，只有立足科学的基本原则，才能提高金融立法的质量，确保金融法律制度内部协调统一，在我国加入WTO，金融法制不断变革完善的今天，金融法的基本原则对金融法制改革具有导向作用。就金融法的实施而言，金融法的基本原则构成了正确理解金融法律规则的指南，及补充金融法律规则漏洞的基础。我国处于金融体制转轨的重要时期，金融法制日趋健全，我认为金融法应包括下列基本原则：

一、在稳定币值的基础上促进经济发展的原则

在一国经济体系中，金融居于关键地位。金融促进经济的发展，也受到客观经济的制约。其中最重要的一条就是必须保持货币价值的稳定。经济的发展是指经济持续、稳定、健康、协调的发展，而非单纯指经济的增长速度。一味追求经济的高增长而非经济地增发货币，固然可能在短期内刺激投资和生产，增加就业，但充其量不过是表面的虚假的、暂时的和病态的经济繁荣。在这一点上，无论发达国家还是发展家，都不乏深刻的教训。不少西方发达国家曾奉行凯恩斯主义以低通货膨胀刺激有效需求的经济政策，最终误入“滞胀”的泥淖和怪圈;很多拉美国家牺牲物价稳定，以图经济的超快攀升，却欲速不达，反使经济良性发展的机制遭到破坏。相反，一些新兴化国家重视货币稳定，倒更快地实现了高增长率。货币的稳定，无疑是经济持续、稳定、健康、协调发展的必要条件。

货币的稳定，必须由制度来保证。《中华人民共和国中国人民银行法》明确规定：“中国人民银行的货币政策目标是保持货币币值的稳定，并以此促进经济增长。”可以认为，把保持货币币值的稳定作为金融法的目标，是国际、国内宏观经济管理经验教训的。在亚洲金融危机中，在东南亚和部分东亚国家及地区的货币纷纷贬值的情况下，作为亚洲大国的政府，中国政府对此做出了对本国、对整个亚洲经济发展负责任的决策：人民币不贬值。从根本上来说，人民币不贬值对中国国民经济发展有着重大意义。我国现行金融立法特别是中央银行立法，以经济建设中曾经出现的失误为鉴，吸取外国成功的立法经验，全面、充分地贯彻了稳定货币的立法精神。诚然，我国的中国人民银行与国际通行的中央银行相对独立于政府的法律地位相比，还有一定的差距，这在一定程度上了中国人民银行独立地执行保持人民币币值稳定的货币政策。但近年来的发展可以看出，中央银行的独立性在不断提高，当然这也有待于立法的进一步完善。

二、维护金融业稳健的原则

金融业是从事货币资金的特种行业，是时刻面临多种类型风险威胁的高风险行业。这些风险包括信用风险、国家风险(转移风险)、市场风险、利率风险、流动性风险、操作风险、法律风险、声誉风险等。风险的存在，严重影响着金融业的安全运营，并有可能影响到整个社会的经济生活和国家安定，必须加以防范和化解。因此，防范和化解金融风险，促进金融机构的审慎经营，维护金融业的稳健，杜绝金融危机，是各国金融立法刻意追求的核心目标，也是当前国际金融监管合作的中心议题。对于金融稳健的超常重视，其根据有以下三种不同的:(1)金融脆弱性理论。金融业是高风险产业，比之普通工商，金融机构面临的风险要多得多也大得多，而它们的自有资本，相对于庞大的资产负债规模，却数量甚微，在风险缓冲和亏损吸收上，作用十分有限。由于竞争的加剧、投机的升温和市场的波动，金融业的脆弱性更显突出。(2)系统性风险理论。货币信用经济的高度发展，在强化金融体系内外部联系的同时，也使金融危机具有了超强的传染能力，加大了局部金融危机诱发大面积金融风潮的可能，此即所谓系统性风险。随着国际经济一体化程度的提高，爆发系统性风险的范围，已突破国界，扩大至全球。(3)社会成本理论。金融业作为货币资金运动的主渠道和重要组织者，与国民经济的方方面面有着既深且广的联系。单个金融机构的失败，所致损害不只限于自身，与之往来的客户和同业，会不同程度地因此承受直接的经济损失;同一类型、同一区域乃至全国的金融机构可能因此受到牵连，遭致无形的信誉伤害;经济生活的正常运行，亦会受到或大或小的冲击。而对于濒危金融机构的挽救，往往代价沉重，并且不一定奏效。所以，金融机构丧失稳健，不单会产生相应的个别成本，而且必然产生巨大的社会成本。

实现金融业的稳健，一要完善市场机制，强化市场约束;二要健全金融法制，严格金融监管。改革开放多年来，我国金融业在取得长足发展的同时，也出现了一些问题，突出表现在资产质量大面积下降，违法违规经营屡禁不止，金融犯罪直线上升。为了整理金融秩序，防范金融风险，确保金融稳健，我国从20世纪90年代开始加快了金融立法的进程，在改善金融监管上也采取了相应的措施。如强化了中国人民银行的金融监管职能，并成立证监会、保监会、银监会三会实施具体的金融监管职能；严格金融市场的准入控制；对各种破坏金融秩序犯罪和金融诈骗犯罪，依法加强了打击力度等措施。当然，在维护金融业稳健上，我国现行金融立法和金融监管还存在许多不足，比如监管力量薄弱和监管任务繁重之间的矛盾就十分突出，因此有必要增强行业自律组织的管理作用，并考虑引入外部审计制度。

三、保护投资者和消费者利益的原则

本文所称的投资者，指在交易中购入金融工具融出资金的所有个人和机构，包括存款人。加大对投资者利益的保护，具有十分深远的意义。其一，投资者乃一切金融交易的资金来源，如其利益不能得到公平、有效的保护，则资金融通势必成为无源之水、无根之木。其二，投资者中大部分为小额个人投资者，他们高度分散，力量单薄，多半欠缺信息渠道及准确判断市场变化和化解金融风险的能力。突出对投资者利益的保护，更能体现的公平理念。这部分投资者也是消费者，理应得到消费者保护法的保护。其三，多数金融工具所具有的流通性，决定了投资者的不特定性和广泛性。因此，投资者利益得到保护的程度，不仅事关金融秩序的稳定，而且会到的安定。其四，投资者是金融市场不可忽视的社会监督力量，用以保护投资者的各项法律措施，有利于提高金融市场透明度及其规范运作的程度。我国的资金有70%依靠银行信贷，而银行信贷资金来源中，居民存款占居第一位。从某种意义上讲，是居民储蓄的存款支撑了我国国民经济的高速发展。只有保护投资者和存款人的合法利益，才能使他们信任金融业并对其有信心。而投资者和存款人的信任和信心，是金融业生存和发展的前提。一旦他们的权益不能得到保障，他们的信任和信心就会被破坏，这极易导致发生银行业的挤兑并造成金融恐慌，从而危及国民经济。

法律对投资者利益的保护，大体有普通法保护与特别法保护两个层面。前者指投资者作为普通权利主体(金融资产的所有权人和金融交易中的债权人)依民法、刑法等所享有的保护，后者则是以前者为基础，由金融立法及其他相关立法针对投资者所提供的专门保护。各国金融立法，围绕投资者利益保护，大多已形成一定的规范体系和制度框架，而最常见、最核心亦最能体现保护投资者利益精神的，主要有:(1)信息披露制度。其核心是赋予金融市场筹资主体(主要是股票和债券发行人)及金融机构以依法公开指定信息的义务，用以保证投资者公平地获取信息，并在全面、准确的信息基础上进行投资决策。(2)银行保密制度。金融机构必须信守客户秘密。除法律另有规定外，不得向任何人披露所掌握的客户财务资料和其他信息，否则须赔偿客户由此遭受的损失。(3)存款保险制度。即由专门的政策性存款保险机构在投保金融机构倒闭时对其存户提供补偿。

在我国金融立法中，进一步加强保护投资者特别是既是投资者也是金融服务的消费者的利益具有十分重要的意义。在银行，我国理应加强有关电子银行的消费者保护立法，以促进电子银行业的发展，也更全面地贯彻保护投资者和消费者利益的原则。

四、与国际惯例接轨的原则

在当今各国经济相互依赖程度不断加深，世界经济加速一体化，我国加紧社会主义市场经济建设的条件下，必须重视并厉行国内金融立法与国际惯例的接轨。首先，国际惯例通常是成熟的金融交易和金融监管经验的结晶，与国际惯例接轨，可以有效地避免立法失误，提高我国金融立法的水平和金融监管的质量。其次，与国际惯例接轨，有助于改善我国的金融法制环境，减少和降低涉外金融交往中与外方不必要的冲突与摩擦，促进金融的进一步对外开放，为积极引进和利用外资创造条件。最后，放眼世界，谋求各国金融制度某种程度的统一，确立最低的国际金融监管标准，并以此降低因各国制度差异所形成的竞争扭曲的程度，已然成为一股不可逆转的国际潮流，而国际惯例无疑是各国金融制度趋同化的方向。金融法与国际惯例接轨，不仅能够推动我国金融市场的国际化，也将使中国在营造新的国际金融秩序方面，有所作为与贡献。市场经济是开放型经济，封闭型立法不可能适应经济对外开放的需要，中国金融立法应当而且必须与国际惯例接轨。当然，与国际惯例接轨，绝不是要片面、机械、简单地将国际惯例移植于中国，因为中国有自己的国情，处于自身特定的发展阶段。我国新时期金融立法所取得的丰硕成果以及立法质量的不断改进，应该说在一定程度上是得益于与国际惯例的接轨。

金融发展在当代经济发展过程中居于核心和先导地位。金融法的基本原则更是体现了这一部门法的本质基础，因此有着极其重要的意义，上述金融法的几项基本原则均体现在现行金融法律中.当然，法律不会是一成不变的，尤其是经济法，金融法的基本原则也会随着经济的发展要求，不断完善有着更深远的意义。

【】

1.张文显《法》法律出版社，1997。

2.汪鑫，刘颖《金融法学》中国政法大学出版社，1999。

3.朱大旗《金融法》中国人民大学出版社，2000。

4.潘静成、刘文华主编《中国经济法教程》， 中国人民大学出版社，1995。

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关键词：确定性；法律原则；法律规则；法治

中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：16723198（2014）08015802

1法律原则

法律原则一般认为在两个层面上使用。一是在价值层面上，原则是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的原则。是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的灵魂，决定着法的统一性和稳定性。二是在技术层面上，由于规则自身开放结构的特性，决定了其与社会实体价值之间存在着不可避免的紧张关系。法官又不能因为法律没有相关规定而拒绝审判，原则作为一种替代物，常常成为法官推理和判案的根据。笔者认为这种认识仅具有有限理性，因为这只是无任何实证分析的主观良好愿望。原则的实际运行状态，以及对法治的影响，恐怕到现在还是一笔糊涂帐。

案例在揭示原则的实际运行状态方面往往是不可或缺的，因为它恰恰最能反映出法官对原则的真实态度，以及原则在何种意义上使用。案件的原委是：黄永彬和蒋伦芳是四川省泸州天化集团公司404分厂的职工，1963年结婚。1994年黄永彬与比他小22岁的张学英相识，并产生感情。1996年年底二人公开以夫妻名义租房同居。2001年2月，黄永彬发现自己已经患有肝癌，属于肝癌晚期。在黄永彬患病，即将离开人世之前，张学英不顾别人的嘲笑，面对蒋伦芳的讽刺和挖苦。俨然以黄永彬的妻子身份陪伴在黄的身边，守护在病床前。2001年4月17日，黄永彬通过一位朋友找到律师，表示死后将把自己财产遗赠张学英。在律师的配合下。黄永彬于4月20日在泸州市纳溪区公证处对下述遗赠进行了公证：“我决定将依法所得住房补贴金，公积金，抚恤金和卖泸州江阳区一套住房售价的一半（即四万元），以及手机一部遗赠给我的朋友张学英一人所有，我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”四天以后的2001年4月22日，黄永彬去世。4月25日黄永彬的朋友公开宣读了这份遗嘱。之后，由于作为黄永彬合法妻子的蒋伦芳拒绝执行这个遗嘱。几天后。张学英将蒋伦芳告上法庭，要求法院依法判决蒋伦芳执行遗嘱。

对于此案有两种意见：一种意见认为黄永彬的遗赠行为完全符合《继承法》的相关规定，是有效的民事行为，因此应当支持原告的主张。另一种意见认为黄永彬的遗赠行为虽然符合《继承法》的相关规定，但是却违反了民法通则关于社会公序良俗的规定，应是无效的民事行为，原告的主张不应得到支持。最后法院支持了第二种意见，驳回了原告的诉讼请求。

在这个案件中，我国法律对该行为已有确切的规定，但法官依然运用了原则判案，他们的理由借用“纳溪区法院副院长”的话：执法，司法机关不能机械的执行法律；而应该领会立法的意图，在领会立法的前提下执行法律；这种意见是否正确，值得深入探讨。在审判这个案件的法官看来凡是第三者其任何权益都不应得到法律的救济，甚至认为立法者立法时如果考虑到这种情况也会采取相同的态度，因此法律的明确规定不过是一个误会，真正的立法意图在原则而不在规则那里。这种判决是值得商榷的，笔者认为其一错误的理解了规则和原则的地位和作用。尽管原则是法律的灵魂，通过原则可以彰显法律的本质，难道同样是立法者制定的规则就不能反映立法者的意图，不是法律本质的反映？与一般法和特殊法的道理相同，在这个案件中，有规则时，原则就不能优先适用。其二错误的理解了法官的职责。法官首先应当遵从法律，不得掺杂自己的道德情感。就本案来说，法官为了彰显自己的道德欲求而剥夺一个已故者的财产处分权，一个可怜女子的受遗赠权。从另一个角度考虑的话，是不是也破坏了社会公序良俗。

不管如何，这个案件至少表明了这样一种危险态度：如果规则不符合法官的某种需要，就有可能被弃之不用。

2规则的功能

规则作为法的要素之一，具有与原则相反的特性。（1）在内容上，规则具有确定性，这从根本上不同于原则的抽象性，模糊性和概括性。（2）在逻辑结构上，我国学者一般主张原则由假定，处理，法律结果三个部分组成，这样的结构确定性程度相当高，因此它可以具体的指明人们如何正确的行为，正是这种特性与法治的特性不谋而合。尤其在司法判决中，必须严格限制法官的自由裁量权。在法律有明文规定的地方，法官不得擅自逾越。

自然法学从必要性的角度来论证法治，因此它通常讲的都是法治的优点，而分析实证法学则主要是从技术层面支持法治，因此较为关注法律自身的自主性和确定性。总结分析实证法学各个时期的代表人物的主要观点，大致如下：（1）法律与道德无涉。他们认为道德的东西虽然重要，但它仅仅是属于个人价值的选择的问题，如果将法律与道德混淆，必然破坏法律的权威性，导致对法律的不信任，为此这些法律实证主义者试图将价值

考虑排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内。（2）法律是一个相对独立的体系。实证法学家凯尔森认为一项法律规范如果已得到另一项更高层次的法律规范的认同，那么这项法律规范就是有效的。只有规范才能使某些法律渊源合法化，而诸如普遍接受或实际运用等社会事实却不能使它合法化。这个规范体系的最高层次是一个预设的基本规范，这样，他至少在理论上建立了一个与自然法彻底分离的自足的规范体系。（3）法官的法律适用行为必须以法律的规定为依据。他们中比较激进的观点甚至认为，只要在法律适用过程中，严格坚持三段论式的演绎推理，就可以得出确定的，也是唯一正确的结论。

分析实证法学的严格的形式主义的观点尽管广受社会法学派的诟病，而且实事求是的说其中也不乏真知灼见，但正如肖尔所说：形式主义就是规则取得统治的方式，这种方式正是被指责为形式主义缺点的地方，即屏除了一个敏感的法律决策者如果没有限制就会予以考虑的各种因素。使形式主义成为形式的就是这个特征，认真对待规则并将规则的规定本身而不是规则背后的理由作为法律决定的理由。况且其所采取的解构的态度，很容易产生某种普适和绝对的趋向，因而从根本上来说是反法治的。就我国所处的阶段来说，分析实证法学的强调法律的确定性和自主性，重视规则在法律中作用，从某个具体的法律制度出发，通过分析比较，从中总结出一般的法律概念，观念和特点的作法，是很适合我国的实际情况的。

原则的内涵和外延的模糊的特性使得其可以弥补规则的不足，庞德就认为当缺乏在严格意义上可以适用的法规时，可以借助于原则，以便从中推导出判决的根据。但是在我国的法治的大背景下，原则模糊的特性有丧失这种意义的可能，并成为各种利益的寻求合法化的有效途径。

3原则的地位和作用

应当承认，原则如果使用得当，是有助于法治建设的。因为规则在法官判案过程中虽然应当占据主导地位，但由于偶然的，突发的因素很多，生活的无序在某种意义上说是绝对的，况且，即使规则与规则之间也有可能产生冲突。也许，全部的问题不在于应不应当适用原则，而是什么时候适用和如何适用的问题。

（1）应遵循两个准则：①对所处理的案件有法律明文规定的，法官就必须按规则判案。绝不能在任何情况下适用原则。②即使规则之间相冲突，也并不是一定要适用原则，只有在两者明显冲突且不可能调和的情况下，原则才可适用。

（2）原则有着模糊和抽象的特性，法官在判案的过程中也必须确定其具体内容。即使在法官迫不得已而适用原则的时候，也要在可能的意义上保证法律的确定性。

就我国的实践来看，法官在判案的过程中是没一套程序性的机制保证原则的确定性的。就上文的例子来说，法官在运用原则判案的过程中采取了一种独断的方式，没有在可能的意义上保证当事人的参与，也没有充分考虑到他们的意见，甚至在合议庭拿不定主意时，交给了审判委员会裁决，这种确定性过程完全由法官把持也值得我们商榷。也许这个过程本来就是法律赋予法官的职权，但我们应当认识到，这种职权并不意味着法官就可以如德沃金认为的那样，允许法官可以上帝般自以为是地独断专行，因为这样的后果常常是原则变成了这样一个东西：它既可以成为这样，也可以成为那样，法官成为其意思的绝对主宰者，这样当事人实际上在许多情况下是根本不能预测法律后果的，只能是破坏了法律的确定性。

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【关键词】国际私法；意思自治；法律适用

一、意思自治原则的概述

（一）意思自治的界定。国际私法上的当事人意思自治原则是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。

（二）意思自治原则是自由与限制的统一。自由和限制是哲学上一对矛盾的范畴，它们之间是对立而统一的。没有限制的自由是一种任性，在现实中是行不通的。从法律意义上说，自由是一种权利，限制是对自由的制约，也是对自由的保障。我国台湾学者王泽鉴就认为，无限制的自由，是契约制度的自我扬弃。契约只有在平等的基础上才能建立起来。

二、意思自治原则在合同领域的适用

有关合同领域中的法律适用问题，向来就是国际私法中争论的比较多的问题，这也是由合同关系的性质决定的。随着契约自由的广泛传播，意思自治原则已经成为确定国际合同准据法的基本原则。

（一）意思自治原则是合同中法律选择的主要原则。（1）合同中法律选择的内容。有关合同中法律选择的内容方面，学术界曾经存在争论即法律选择的内容仅指实体规范，还是包括选择一国的冲突规范。争论的焦点主要集中在反致的适用问题上，目前学界对此没有分歧，均认为合同中法律选择的内容仅指实体法规范。合同双方当事人，通过法律选择的实体法来支配他们的合同关系，使其法律关系有一个稳定的法律基础。（2）合同中法律选择的形式。法律选择的形式是指合同当事人表达自己选择法律的意图的方式，主要分为明示的选择和默示的选择两种。明示的选择是指当事人以文字言词所作出的关于法律选择的协议。默示选择则是指在合同当事人未作出明示选择的情况下，法院根据一定的合同条款、词语和案件事实所推定出来的合同当事人关于法律选择的意向。基本上所有的国家都承认明示选择，这是因为明示选择的准据法是合同双方当事人的共同认可，便于认定，使法律适用有了确定性。

（二）意思自治原则在合同领域的适用范围。（1）合同的形式。合同的形式又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。当事人选择的法律之所以能够被各国规定为用来支配合同的有效性，是因为基于以下方面的考虑：①如果合同的订立形式不能与缔约地法律相符，而当事人选择的法律允许，那么，适用当事人选择的法律就能够保护当事人的正当的期望。②当今社会中，由于缔约地存在着不确定性和偶然性，合同形式的有效性仅仅依据缔约地法律来决定，法律适用的结果有可能是不合理的。（2）合同的内容。当事人依据程序订立合同，意思表示一致，便形成合同条款，构成作为法律行为关系的合同的内容；合同条款固定了当事人各方的权利义务，成为法律关系意义上的合同的内容。

（三）意思自治原则在合同领域适用的限制。当事人意思自治不得违反公共秩序和强行性规范不违背有关国家尤其是法院地国家的公共秩序是当事人协议选择的法律得以适用的条件。符合这个条件，则可能适用所选择的法律，不符合这个条件，则不得适用所选择的法律。不同的国家及国际公约中均对此有所规定。

当事人所选法律必须是一国的现行实体法。对当事人所选法律的这方面的限制主要是一国现行的实体法是当事人必须作为选择的法律。在当前的情况下，有的国家把当事人权利义务限定在所选法律必须是一国现行法的范围之内，或者所选法律与一国现行法有某种联系，才能够得以适用于合同的调解和诉讼的过程之中。

三、意思自治原则在其他领域的适用

（1）意思自治原则在侵权领域的适用。大部分因为侵权行为而产生的损害赔偿请求，都受侵权行为地法律的支配。但是这一原则过于机械具有某些不合理的因素。（2）意思自治原则在婚姻家庭领域的适用。（3）意思自治原则在遗产继承中的适用。

四、意思自治原则在我国的适用

作为法律选择方法的意思自治原则被认为是“私法自治”理念在冲突法领域的延伸，2010年10月28日通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）明确规定可以通过意思自治原则确定准据法的有15处，既有对弱者利益的保护，也有直接适用法的运用，充分彰显了意思自治原则的扩张与限制的二维属性。

（一）确定了意思自治原则的总则性地位。《法律适用法》第 3 条规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律，确立了意思自治原则在涉外民事关系法律适用法中的总则性地位。为意思自治原则在具体涉外民事关系中的运用奠定了基础。

（二）具体适用范围的扩张。（1）关系中的运用。《法律适用法》第 16 条将契约自由原则运用于委托关系之中，不仅弥补了中国有关涉外关系法律适用的空白状态，同时在委托中运用意思自治原则充分体现当事人自主意思。（2）信托关系中的运用。《法律适用法》第 17条规定：“当事人可以协议选择信托适用的法律......”表明我国借鉴国外信托法律适用的经验，为涉外信托业发展提供了法律适用依据。（3）夫妻财产关系中的运用。对于夫妻财产关系的法律适用，杜摩兰早在1525年就主张适用当事人意思自治，将夫妻关系看成夫妻间的合同关系。《法律适用法》第24 条作为有条件的选择性冲突规范，将意思自治原则作为确定夫妻财产关系准据法的首选原则，充分反应了目前我国有关夫妻财产制度的新发展，与国内婚姻法的规定相吻合。并且根据本条的规定，当事人可以在经常居所地法、国籍国法和主要财产所在地法中进行选择，给予当事人充分的选择自由，并没有体现法院地法的扩张适用。据此可知公正价值在本法中的充分体现。

五、结语

将意思自治原则赋予其在法律选择中基本原则的地位，在合同、婚姻、继承、侵权、知识产权等不同领域中意思自治原则的适用作出了具体明确的规定，对于推进以权利本位为主的法治建设及保护当事人的合法权益，节约司法资源以及及时高效公平公正的解决涉外民事纠纷，有重要意义。

参考文献

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关键词：意思自治；法律适用；限制；准据法

私法最重要的特点莫过于个人自治或自我发展的权力， 它的核心是尊重当事人的自主意见。意思自治体现了权利本位，使法律关系当事人能够在法律允许的范围内自主地处分自己的权利。在涉外民事法律领域，当事人可以根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性，有助于法院迅速确定解决纠纷的准据法，更快地解决纠纷。《涉外民事关系法律使用法》（ 以下称《法律适用法》）第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”它将当事人意思自治原则规定在总则中， 提升其为法律适用基本原则，适用于所有涉外民事关系准据法的选择，从而使我国涉外民事关系的法律适用有了统领性的法律规则。

一、法律适用法中意思自治原则的适用

（一）意思自治原则的适用领域

国际私法中的意思自治原则最早确立于合同领域，但随着经济、政治、文化等各方面的发展以及从国际立法发展趋势来看， 新近的国际私法立法中， 意思自治原则已大大跃出合同领域延伸到侵权、婚姻家庭、继承等传统冲突法严禁意思自治的领域。当然，由于一些民事法律关系自身的特性，出于对当事人合法权益的保护的考虑，在婚姻，产品责任，消费者权益保护等领域，其意思自治是在法律规定的范围内进行选择。

（二）意思自治原则的适用方式

当事人选择法律的方式分为明示或默示两种。由于明示选择其透明性强，具有稳定性和可预见性，已为各国所普遍肯定。有的国家也采用默示方式，即允许法院根据合同条款及其具体案情推定。例如《瑞士联邦国际私法》规定：“契约依当事人选择的法律。法律选择必须是明示的或可以从案件的具体情况中作出明确的推定的。”此外，一些重要的国际条约也在这方面作出了类似规定。由《法律适用法》第3条之规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”可知，我国也对意思自治选择准据法的明示方式予以明确规定。应当注意到，该法条规定为当事人“可以”而非“应当”以明示的方式作出选择准据法的意思表示。与此同时，我国最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中规定：“当事人未选择合同争议应适用的法律但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。”可知，我国亦允许当事人以默示的方式作出选择准据法之意思表示。

（三）意思自治原则选择准据法的时间。

关于当事人意思自治选择准据法之意思表示的表示行为作出的时间，我国法律适用法未作出具体规定。纵观全球，多数国家允许合同当事人临时协议选择或进行变更选择，以充分尊重当事人的意志自由。例如《瑞士联邦国际私法》第116条规定，对法律的选择可在任何时候作出或修改，但不应使第三人的权利受到影响。而对于其他领域如侵权，美国《侵权责任法》规定，当事人得于损害事件发生后的任何时候约定适用法院地法。对于上述规定，笔者并不完全赞同。

法律之所以规定意思自治原则，是从权利本文之法治思想出发基于对当事人民事领域主体地位的尊重及合法权益的维护而为，其有利于节约司法资源，快速及时公正有效解决纠纷。若是当事人能够随时做出或者变更其对准据法的选择，则难免会出现权利滥用的现象，尤其是当该纠纷已经正式进入相关救济程序后，不利于纠纷的及时有效的解决。迟来的正义非正义，从而违背立法者的本意。

笔者认为，在该涉外民事纠纷进入正式的相关解决机制的正式程序之前，可允许其在法律规定的时限及范围内做出选择准据法的意思表示。以仲裁、诉讼为例，应当在第一次开庭前做出对准据法的选择，从而有利于当事人合法权益的及时有效的保护。

二、涉外法律关系中意思自治原则之比较

涉外民事法律关系即民事法律关系的主体、客体、权利和义务诸因素中有一个或一个以上因素与外国有联系，具体包括涉外民事法律关系的成立，生效，废止，纠纷解决等内容，其中意思自治原则包括一般民法意思上的意思自治原则（即民事意思自治原则）以及专门指向准据法选择的意思自治原则（即法律适用法中的意思自治原则。）两者区别如下：

（一）意思自治的范围不同

民事意思自治原则适用于民事法律关系的成立，生效，废止，纠纷解决等，其适用于私法领域允许意思自治的所有领域。而法律适用法中的意思自治原则仅仅指在涉外民事法律关系中该法律关系所依据的准据法。

（二）是否直接处分实体权利

民事意思自治原则的适用中，直接对实体权利进行处分，涉及当事人的合法权益。而法律适用法中意思自治原则的适用，其直接结果是对准据法的认定，必须经过该法律的查明，识别以及运用才能对实体权利作出处分。

（三）意思自治的自由程度不同

私法领域，法不禁止即自由。民事主体在不违公德、不损害公共利益及他人合法权益的情形下，可自主决定如何处分自己的权利。法律适用法中意思自治选择准据法，应当严格按照法律规定的情形、方式进行，其受到适用领域、选择范围、表示方式、强制规定及公共利益保留等的限制。

三、法律适用法中意思自治原则的限制

由上述可知，在涉外民事领域，当事人通过意思自治选择准据法是法律赋予的权利，权利即自由，然而，正如卢梭所说：“人是生而自由的，但是却无所不在枷锁之中。”自由的行使应当在法律允许的范围内，受到法律的限制。意思自治原则的行使亦不例外。

（一）意思自治领域的限制

目前，虽然除了传统的合同领域（第41条）外，在委托、信托、夫妻财产关系、运输中的动产物权、当事人在侵权行为发生后对一般侵权责任、知识产权侵权责任、知识产权的转让和许可使用等领域，均准许当事人协议选择准据法。但是，应当看到，法律亦对其在何种情况下，那些事项可以意思自治作出了具体规定，只有在符合法定条件的情况下，才可以适用意思自治原则。此外，法律没有明文规定的可以适用意思自治原则的，不得适用。

（二）意思自治指向的内容的限制

法律适用法中的意思自治原则，是指当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律，且该法仅指实体法，即系数公式所指向的准据法，不包括法律适用法。这就避免了因为法律的转致、反致等情形以及因区际法律冲突引起的违反当事人合意从而不利于纠纷解决及当事人权利的维护。

（三）意思自治选择法律范围的限制

有的国家限制较为严格，认为意思自治是相对的、有限制的，当事人选择的法律应当与合同有某种实际的联系，美国便采取这种做法；有的国家则不加限制，认为意思自治是绝对的、无限制的，当事人有选择任何一国法律的自由，甚至可以选择与所订立合同毫不相关的法律，英国、德国、瑞士、日本等国便采取这种做法。

我国法律适用法对不同领域内意思自治原则的适用做了不同程度的限制。在合同领域，赋予当事人充分的选择自由，可选择任何一国法律，甚至可以选择与所订立合同毫不相关的法律。例如《法律适用法》第41条第1款：“当事人可以协议选择合同适用的法律。”在婚姻，产品责任，消费者权益保护等领域，基于其法律关系本身的特殊性并结合最密切联系原则，明确规定了当事人可选择法律的范围，如第24条第1款规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。

同时，对于赋予当事人适用意思自治选择准据法而当事人没有选择的情形下，准据法的适用问题，我国法律适用法亦作出了明确的规定，从而避免在当事人没有选择或者没有按时选择适用的准据法的情形下的法律适用问题，对于保护当事人的合法权益具有重要意义。

此外，依据《法律适用法》第4条之规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”可知当我国法律对于某事项有强制性规定时，应当直接适用该强制规定。同时，当事人行使意思自治选择准据法的权利时，不得违背我国的公共利益。

四、总结

法律适用法将意思自治原则以总则的形式予以确认，赋予其法律适用法基本原则的地位。在合同、婚姻、继承、侵权、知识产权等不同领域中意思自治原则的适用作出了具体明确的规定。对于推进以权利本位为主的法治建设及保护当事人的合法权益，节约司法资源以及及时高效公平公正的解决涉外民事纠纷，有重要意义。（作者单位：西南政法大学）

参考文献

[1]陈斌. 论国际私法中的意思自治原则[J].重庆师院学报（ 哲学社会科学版）， 2002

[2]李广辉.涉外民事关系法律适用法[M]. 中国法律出版社，2011

[3]金彭年， 王健芳.国际私法上意思自治原则的法哲学分析[J].法制与社会发展， 2003

篇5

【关键词】遗嘱自由；公序良俗；意思自治

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）01-043-01

一、“泸州遗赠案”引发的思考

2001年10月11日，泸州市纳溪区人民法院对一起遗赠纠纷案件作出判决，引起了轩然大波。案件的大致情况是这样的：被告蒋某与黄某与1963年5月登记结婚，婚后因各种原因导致感情危机，关系逐步紧张。1996年，黄某认识本案原告张某，自此二人一直在外租房并公开同居。2001年年初，黄某因肝癌晚期住院治疗，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将总额为6万元的财产赠与张某，其中包括住房补贴金、公积金、抚恤金等。2001年4月22日，黄某因病去世，蒋某拒绝分配财产给张某，张某遂将蒋某诉至法院，认为蒋某侵害其财产权，依据《继承法》第16条“公民可以立遗嘱将个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的人”，要求蒋某按黄某遗嘱支付6万元。此案一审判决认为遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为。依照我国《民法通则》第7条的规定，驳回张某的诉讼请求。一审宣判后，张某不服，遂向四川省泸州市中级人民法院提起上诉。二审法院认为，虽然遗赠人黄某具备行为能力，此遗赠也确系黄某真实的意思表示，但是此遗赠违反了法律规定的公序良俗原则，破坏了公共秩序，同时也损害了社会公德，应属无效行为。上诉人张某的主张不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以支持。据此，2001年12月28日二审法院维持原判。

二、学者对于此案的观点

对于此案的判决结果，暂且抛开《继承法》是否是作为特别法而优于民法这一普通法的角度来分析，单从是否因意思自治原则支持黄某将财产赠与张某，还是因公序良俗的原则否定黄某的遗赠角度来看，法学界存在两种截然不同的声音。

第一种观点是支持法院的判决。认为黄某将遗产赠与“第三者”张某而不顾及与原配妻子多年的夫妻关系这一行为本身就违反了《婚姻法》所确立的一夫一妻制的原则，也不符合公序良俗这一民法基本原则。如果本案从意思自治的角度来支持黄某所立的遗赠，支持原告张某的诉讼主张，显然滋长了不良的社会风气，违背了法律的基本精神，正如同此案中第一审法院纳溪区人民法院的副院长刘波在接受记者采访时所坦言的那样：“如果我们按照《继承法》的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律所要体现的公平、正义的精神。”婚外同居行为目前已经被认为是威胁婚姻关系稳定的首敌。

第二种观点则是质疑此案的判决结果。民法另一个基本原则是意思自治原则，从此案看来，黄某所立遗嘱系真实的意思表示，且程序正当，不存在违背《继承法》的问题。在处理遗嘱问题上，基于尊重遗嘱人的意愿和其所享有的所有权权利，认定遗嘱效力应以无因性原则对待。这一指导思想在继承法中表现为遗嘱自由之精神，这也是遗嘱继承之所以优先于法定继承的根本原因之所在。有学者指出：“一个获得热烈掌声的判决，就是符合法律的判决吗？就是这个获得了热烈掌声的案件，在事后得到那么多的批评，不能不给人以深深的思考。”该学者诘问：“将自己的一部分遗产遗赠给与自己同居的人，对公共秩序究竟有什么违反呢？违反什么法律呢？这完全是对自己的私权的处理，丝毫不具有对公共秩序的破坏，也丝毫不违反法律。至于在这个行为的起因上，是不是有违道德的问题，这确实是真实的。但是，法院维护的应当是法律，而不是道德。这一判决维护的是道德，但是损害的却是国家法治的尊严。”

三、文章的观点

以公序良俗原则为依托，区分动机分别对待

在法学界，以公序良俗原则为前提，限制个人意思自治已达成共识。正如李永军老师所指出的：“在此情况下，对契约自由进行必要的限制，不是契约自由本身的衰落，而是强制其归位，以恢复其本来的价值和地位。”回归到本案中，若以公序良俗为由，限制黄某所立遗嘱，并不存在什么争议，但是黄某的行为是否违背公序良俗原则？是不是所有婚外性有涉的赠与都是无效的呢？

篇6

关键词：会计师；审计法律责任；归责原则；成因

一、 审计法律责任及成因

所谓审计法律责任，是审计人员在履行独立审计责任过程中因过失而给客户和相关第三方造成损失所应承担的责任。它与审计责任是两个不同的概念，审计责任是指注册会计师对执行审计业务、出具审计报表所负的责任，即注册会计师应对审计过程是否符合审计准则的要求，出具的审计报告的真实性、合法性负责。

从世界各国会计师被诉讼的情况来看，会计师承担审计法律责任主要基于以下几个原因：

1、审计关系失衡

在股份制公司中，均衡的审计关系格局应该是由财产所有者的代表――股东大会委托审计人员对经营管理者的受托经济责任履行情况进行审查、鉴证并提出审计意见。这样，股东掌握着对经营者的监控权，也掌握着审计委托权，审计人员可以保持较高的独立性，形成一种均衡、正常的审计关系。

2、现代审计方法的局限性

目前，会计师在审计业务中采取的是以评价被审计单位内部控制为基础的制度基础审计。制度基础审计是建立在被审计单位存在良好的内部控制制度的基础之上的。通过对被审计单位内部控制制度的各个控制环节进行审查，目的是发现控制制度的薄弱之处，找出问题发生的根源，然后针对这些环节扩大检查范围。然而在被审计单位管理当局内外勾结，恶意串通的情况下，审计人员根本就无法发现控制制度的薄弱之处，这样得出的审计结论可能就和客观事实出入很大。并且，制度基础审计虽然也涉及审计风险的问题，但它并不直接处理审计风险，而使审计人员的注意力过于集中于被审单位的内部控制制度方面，使审计人员过于依赖内部控制的测试而忽视审计风险产生的其他环节；同时，由于企业之间的竞争愈来愈激烈，企业的不稳定性增加，审计风险愈来愈大，社会公众也要求会计师揭示各种审计风险。而面对这些问题，制度基础审计显得无能为力。

3,“深口袋”原则

“深口袋”理论，也称保险假设，是指管理者聘用会计师的目的是为了转移部分财务披露的责任。这种假设主要来自：(1)会计师和审计服务的接受者对审计作用理解的偏差；(2)产品责任概念的扩展。在司法实践中，当一项虚假会计信息涉及到多个环节时，司法部门只能采取“非理性无限连带责任”的判例原则，即谁最有能力承担经济赔偿，就由谁来承担责任，这也就是所谓的“深口袋理论”。

该理论的贯彻，从表面上看，起到了符合平衡社会机制的作用，但实际上由于责任与权利不对等，这种不当的处罚方式在很大程度上加大了会计师承担的法律责任。原因是大多数会计师事务所都具有相当的经济赔偿能力，因此，在虚假会计信息的赔偿中承担了大部分责任。

二、 会计师审计法律责任的归责原则

1、 过错责任原则

过错责任原则是一种主观归责原则，它以行为人的主观心理状态作为确定和追究责任的依据，即“有过错方有责任”，“无过错即无责任”。过错责任原则体现了民法上的公平原则，有过错方承担民事责任，过错大小决定责任轻重。长期以来，对于专业人士的法律责任基本上都采取了过错责任原则，会计师的审计法律责任当然也不例外。

虽然注册会计师审计具有鉴证职能，但它只是公允性审计，会计师对会计报表反映的会计信息给予“合理保证”，允许会计师审计后的会计报表反映的内容与实际情况有适度偏离。因为审计工作的性质本身就有局限性，会计师并不能保证己审计的会计报表不存在任何的错误或漏报。一般来说，审计工作越细，发现错弊的概率越大，但是它同时意味着委托人所要支付的审计费用也越高。审计作为现代公司制度的产物，本来就是用来降低成本的，如果审计不但不能降低成本，反而提升成本，则审计变得得不偿失。这就是会计师承担合理保证的理论基础，是基于委托人利益最大化的基础上的。考虑到成本效益的原则，审计风险更有其存在的合理性。委托人基于利益最大化的考虑，不要求会计师查出所有的错弊，所以，允许会计师存在一定的审计失败。只要会计师在从事会计审计活动时，尽到了应有的职业关注，即使出具了虚假的财务报告，也不应承担民事责任。

2、 无过错责任原则

无过错责任原则是指不以行为人的过错为责任要件而依法律的特别规定承担的责任原则。

按照无过错责任原则，会计师的审计责任并非一种“合理的保证”责任，而是通常意义上的“保证”责任。即只要审计报告与被审计单位实际财务状况不符，即只要存在虚假报告，不管会计师主观上是否有过错，都应承担责任。

3、 过错推定责任原则

一般的过错责任原则要求“谁主张，谁举证”，即受害人必须证明会计师在审计过程中有故意或者过失的存在才能够胜诉。由于会计师从产生之日起就是以专家的特殊身份参与社会经济活动的，因此，会计师的审计法律责任属于专家责任的范畴。独立审计属于一种专家职业，有很强的技术性和专业性，会计师相对于报表使用人而言通常处于知识优势地位，后者很难从会计师最终出具的专业成果中辨析专业服务的质量，更难以证实过错的存在。而且作为证据的审计工作底稿所有权属于会计师事务所，会计师对工作底稿实行保密原则，因此，受害者要主张会计师有过错，将面临两个难题:一是审计工作底稿无法取得；二是即使取得审计工作底稿，由于专业知识的欠缺，也无法证明会计师是否有过失。如单纯适用过错责任原则，将会使受害人在提讼后在举证方面遇到严重的困难。因为会计师报告不实的事实是可以证明的，从这些事实中可以证明其客观上确有过错，但要求受害人必须证明会计师主观上有过错是十分困难的。因为会计师可以以各种理由证明其所做的报告已经严格遵循了相关执业规则，从而可以免于承担责任，这显然不利于保护投资者等其他利害关系人的利益。

4、 我国现行法规中对会计师审计法律责任归责原则的规定

目前为止，我国法律未就注册会计师侵权责任的归责原则做出明确的规定，但是从相关法律法规中能够推断适用的是过错原则。我国1993年颁布的《注册会计师法》第42条规定：“会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任”，也就是说只有注册会计师在执业中存在违反《注册会计师法》的规定亦即存在“过错”的行为，才可以考虑事务所承担民事责任问题。

因此，《注册会计师法》对会计师的专业判断提出了“明知”和“应知”的要求。如果会计师“明知”违法而为之，或者“应知”违法而为之，都属于第42条规定的“违反本法规定”，从而需要承担民事责任。会计师严格遵循审计准则所出具的审计报告为真实的审计报告，即使出具的审计意见与实际不符，也不影响审计报告的真实性；只有注册会计师没有遵循或没有严格遵循独立审计准则，未尽应有的职业谨慎或注意义务，主观上故意或过失地出具了与实际不相符的审计报告，会计师事务所才对此承担责任。

“换言之，以是否严格遵循了独立审计准则为判断注册会计师主观有无过错的标准，注册会计师的审计法律责任以行为人主观上的过错为前提条件，其归责原则应为过错责任。”《注册会计师法》修订草案征求意见稿第70条规定，会计师事务所违反本法规定，故意或者过失出具不实或者不当的业务报告，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担民事责任。这表明立法者已经考虑将过错原则写进《注册会计师法》，这样受害人向注册会计师索赔必须证明后者主观上有过错。

由此可见，我国会计师审计法律责任采取过错责任原则。本人认为，在刚导入审计法律责任制度时，应统一实行过错责任原则，等时机成熟，再修改法律，统一实行过错推定原则。毕竟在我国，会计职业发展时间还不长，会计师成长需要一个过程，目前还不能盲目与国际接轨。由于注册会计师职业的特性及其利害关系人的广泛性，注册会计师侵权行为的归责原则较为复杂，未来我国还可建立以推定过错责任为主，过错责任原则、严格责任原则为辅的归责原则体系。

作者单位：河南工程学院

参考文献

[1]刘明显.中国注册会计师法律责任案例与研究[M].辽宁：辽宁人民出版社，2005.125-130.

[2]张新宝.中国侵权行为法[M].北京：中国社会科学出版社,2005.69-75.

[3]林志军.西方审计理论与实务[M].北京，中国审计出本社，2004.89-102.

篇7

【关键词】英汉法律翻译；法律文体；法律语言学

引言

翻译是两种结构和习惯迥异的语言之间的转换，语言的历时性和共时性，作者、译者以及读者之间千变万化的关系，不同文化和习俗之间在语码转换中引起的种种问题，令翻译难上加难。由于这种复杂性，在翻译的标准、原则上众说纷纭，至今也没有一个放诸四海而皆准的理论。古今中外，大批不同流派的翻译理论家在不同时期，从不同角度提出了翻译的原则。但是不难发现，这些原则或标准的论述主要集中在文学翻译，而较少涉及其他领域。本文拟从语用学、法律翻译学的角度，对法律文体的英语-汉语之间翻译的原则进行探索。

一英汉法律的基本翻译原则

（一）准确原则

准确，既是要求译文精确无误地表达原文意思，传递原文信息。然而，正如所有译者知道的，译文和原文之间的完全对等是不可能做到的，只能无限趋近于对等。但对法律文体翻译而言，译文准确有极为重要。如果译文失真，不仅难以正确有效地传递原文的信息，而且容易被一方曲解而导致法律纠纷，甚至被不法利用以逃避责任和义务。

把握翻译准确性原则，首先应注意法律专业词汇的准确翻译。一个法律文本通常会涉及到许多专业词汇，而法律词汇的一大特点就是信息密集性。一部分常用的普通词汇在法律语境中作为专业词汇使用时，已具有特殊的法律意义，与其常用含义大不相同，比如， construction of law，看似是“法学的建设”或“法律建设”之意，但在法律语境中实为“法律解释”。并且，在法律英语中一些情态动词及复合借词也常常令非专业人士迷茫。如，英文法律文体中经常会出现情态动词shall。Shall一词在法律文体中属法律词汇，相当于汉语中的“应当”或“须”，表示法律责任或义务。同理，该词的否定式相当于汉语中的“不得”，而不能理解为“不应该”或“不能”。

（二）严谨原则

法律文体的严肃性、权威性和庄重性不仅要求语言准确无误，而且还要求措辞严谨，用词严密慎重、文义续密，做到无懈可击击。法律英语中的近义词并用现象可以说是法律文体措辞严谨性的一个很好例证。例如，null and viod（无效），terms and conditions(条款)，force and effect（效力)，等等。近义词并用为法律英语常见语言特点之一．其主要目的就是为了强调法律文体措辞的严谨性、确保文意高度完整、严密。再如，法律英语中经常使用并列连同and or、并列介词on or before及众多限定语，很少使用省略词如etc，and so on等也出于此方面的用意。在翻译时，译者应了解法律语言的叙述特点，在文字准确的基础上，力求严谨。

（三）简明原则

法律语言在句法上应表现为结构简单，意思明了。在翻译过程中，要有意识的尽量避免使用过于复杂的句式和晦涩难懂的词汇。最常见的是，由于英语是形合语言，句子注重形式接应，要求结构完整，主语具有显著的作用，除省略句外，每个英语句子都必须有主语。法律英语中没有省略句，所以句句都有主语。而汉语是意合语言，造句注重意念连贯，主语的作用不显著,无主句随处可见，所以没有太多的被动语态。无主句不是省略了主语的句子，而是习惯了就这么讲，其主语究竟是什么，往往不容易判断，但是在各种语言环境里它都能表达完整而明确的意思。如果法律英语原句中的被动语态强调的只是行为本身，而无需说明行为主体，则可以译成无主句，达到句式简明的效果。译者可采用灵活的手段，尽量将译文的意思用简洁、精炼的词语和句式表达出来，以便准确地传递相关信息。

（四）规范原则

规范化要求在法律翻译中使用官方认可的规范化语言或书面语，避免使用方言和俚语。同时从格式上体现原文，保留原文风貌。在法律问题翻译中，译者必须采用专业规范的法律用语，尤其是现行法律中已有界定的词语，真正做到“法言法语”，译文得体。

因此，法律翻译语言规范化要求翻译人员不但要具有较高的双语水平，而且要对法律概念、基本术语的表述规则有相当的了解，否则，他的译文在法律人看来，可能仍然是蹩脚的外行话，严重的情况下甚至会造成法律概念的混淆。

（五）一致原则

在法律文体翻译过程中，我们应自始至终地坚持用同一表述表示同一意思，尤其是一些重要的法律名称、法律概念、法律术语，不能因为追求语言的生动、多样随意变化。在文学翻译中，同一意思在上下文中可以用多个同义词或近义词替换，使得语言更加生动、丰富。与之恰恰相反，随意变化术语表达是法律文体翻译之大忌。

并且，那些看似同义或近义的词语，很有可能表示不同的概念。在法律翻译的过程中如果碰到两个或两个看似同义或近义的法律术语，译者应该警惕它们并非同义术语，尽最大的努力分辨它们之间存在的语义差别，并运用确切的词语将它们准确地表达出来。

二结论

法律文体翻译的上述五项基本原则实际上是由法律语言的自身特点及其目的、功能所决定的。这些特点和功能决定了非专业译法的不可操作性。片面强调译文通俗、追求“雅”而忽视法律语言的特点、法律文体的严格要求，必然会影响到翻译的整体效果和作用,甚至导致法律纠纷。并且，通过对这些由法律翻译实践得出的基本原则的总结,笔者相信它们又会更好的指导法律翻译实践。

参考文献：

[1] Enrique Alcaraz & Brain Hughes. Legal Translation Explained [M]. 上海：上海外语教育出版社,2008

[2] Deborah Cao. Tanslating Law [M]. 上海：上海外语教育出版社,2008.

[3] 谭载喜.西方翻译简史(增订版) [M]商务印书馆,2004.

[4] 孙万彪. 英汉法律翻译教程[M]. 上海：上海外语教育出版社,2003.

篇8

一、公序良俗概述

公序良俗，是由公共秩序和善良风俗两个概念构成的，公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序;良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。外国民法典中有公序良俗的概念，我国《民法通则》中没有采用公序良俗的概念。《民法通则》第7条规定：民事活动应该尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。《合同法》第7条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。由此可以看出，虽然民法通则没有明确规定，按照许多学者的理解，所谓社会公共利益和社会公共道德，就相当于公序良俗。按常人的通俗理解：公序良俗就是基本道德。

二、公序良俗原则在实践中的运用

在当今诸多司法实践中，公序良俗渐渐成为一个重要的判案原则加以运用，法总是来源于社会发展又落后于社会发展，法律不是万能的，它或多或少有些漏洞，法律不能解决实践中所遇到的所有问题，所谓徒法不足以行。法律原则的运用相比于法律规则较灵活，它可以解决法律规则没有明确规定的难题，公序良俗作为民法领域里的一个重要原则，现今被越来越多的法官重视与运用，并起到了良好的作用，实现了法律效果与社会效果的统一。

泸州二奶案简述：蒋某与黄某系夫妻关系。1990年7月，蒋某因继承父母遗产取得一处房产。1995年，因城市建设，该房被拆迁，拆迁单位补偿了另一套房子给蒋某，并以蒋某个人名义办理了房屋产权登记手续。1996年，黄某与张学英相识，便一直在外租房公开非法同居生活，2000年9月，黄某与蒋某将该房产以8万元的价格出售。2001年初，黄某因患肝癌病晚期住院治疗，黄某于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖房所获款的一半计4万元及自己所用的手机一部，总计6万元的财产赠与朋友张学英所有，并经过公证。2001年4月22日，黄某因病去世，张学英为争遗产把被告蒋某告上了法庭。二审法院判决遗赠行为无效，张学英的主张法院不予支持。

这个案件的判决颇受争议，争议的焦点主要是死者黄某身前的遗赠行为是否有效，法院判决无效的依据是该协议违背《民法通则》第七条的规定：内容违法的遗赠是无效的。但是很多人认为法院判决有误，黄某作为一个完全民事行为能力人，其遗赠又是自己的真实意思表示，应该属于有效的法律行为。

笔者认为，法院的判决完全正确，这是公序良俗原则在实践中的合理运用。死者黄某与原告张学英长期非法同居，其行为违反了我国社会的道德标准，也违背了婚姻法关于禁止有配偶者与他人同居的法律规定，夫妻之间应该互相忠实，互相尊重。该遗赠的利益属于原告基于与死者非法关系所获得的非正当利益，其内容是违法的，《民法通则》规定：内容违反法律的民事行为无效。所以黄某的遗赠行为当然无效，自始无效。

三、公序良俗是一种道德

法律与道德在内容上存在着联系，近代以前，法律与道德高度重合，近现代法倾向于最低限度的道德法律化，逐步明确法律与道德的界限。但现实生活中和司法实践中，有的行为看似违法却归道德规范调整，有的行为看似符合道义却违反法律。法律与道德总是存在着千丝万缕的联系，泸州二奶案的判例让很多人持反对态度的原因之一就是死者的同居行为虽然违背道义，但因此而做出的遗赠行为还不至于违法，是两个层面的问题。其实不然，法律是最低限度的道德，当行为已经违背最低限度的道德规范时即已触犯了法律，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，在此案例中法官依据《民法通则》第七条关于公诉良俗的明文规定来判决，是完全合理和合法的。当道德已经上升为法律，人们能做的就只有服从，不能违抗。

四、公序良俗是一种法律原则

成文法的滞后性决定了法官断案的拘束性，法官们宁愿选择运用成文法明文规定的符合常理的规则进行判决，也不会铤而走险运用没被用过的原则进行判决，而得出的结论恰恰甚至与规则相反。

公序良俗是民法领域的重要法律原则。法律原则是法律规范的组成部分，法律规范包括法律原则和法律规则。那么，法律原则和法律规则有什么区别和联系，法官断案怎样才能更好运用它们，使之更好的结合呢?二者的区别在于法律规则是以全有或全无的方式出现在案件审理中，而法律原则的运用比较灵活，可以有也可以没有，有的时候两个相反地法律原则也可以出现在同一案件审理中;法律规则的规定明确具体，它明确规定了假定条件、行为模式和法律后果，行为人一旦违背就要承担责任，而法律原则的规定比较笼统和模糊，法官可以自由裁量，原则相比于规则更能给与法官自由裁量的空间，而法官因此而承受的压力也相对较大。法律原则的适用一般来说比较严格：只有穷尽法律规则，方可适用法律原则;如无更强理由，不得径行适用法律原则;除非为了实现个案正义，否则不可以舍弃法律规则而适用法律原则。泸州二奶案的法官其实就是为了实现个案的正义而适用法律原则的，况且《民法通则》是《继承法》上位法，上位法优先于下位法，这也是法官的更强理由。法律是服务于社会的，它总是来源于社会物质生活，所以法官在断案应更多的考虑到法律所带来的社会效果，而不是仅仅以法论法，以法用法。

五、展望

虽然越来越多的法官认识到公序良俗的重要性并且加以运用，但是我国当前的司法实践中，也有很多法官担心判决结果不能服众，在法律上也站不住脚，就避而远之了，归根到底，还是我国法律没有明文规定公序良俗原则，只是笼统的规定民事行为不能违背道德，不能违背社会公共利益，并没有写上公诉良俗这四个大字。

笔者认为，公序良俗作为民法领域的重要原则应该更多的运用到司法实践之中：首先应该完善立法，《德国民法典》、《日本民法典》都明确规定违背公诉良俗的法律行为无效。我国立法也应当规定公序良俗的具体内容，明确违背公诉良俗的法律后果;其次在司法上，必要的时候，法官应该全面充分考虑公诉良俗原则，并合理运用;最后应当广泛宣传道德，弘扬善良风俗，普及相关教育，提升群众相关法律意识，使其认识到公序良俗的重要性和法定性。

每个人对善恶的理解不一样，每个人的价值观和道德观也不一样，公序良俗的运用也有弊端，这种因人而异的原则对于法官来说也是重大考验。我国在立法的同时也应该明确定义善良风俗，善良风俗的定义应当充分考虑文化历史，群众感情，道德良知等因素，它必须满足公认性，合法性和反复适用性。一般而言，危害国家公共安全，违反社会管理秩序，损害他人身体健康，侮辱他人人格尊严，破坏他人家庭关系等不符合道德规范的行为不得确认为善良风俗。

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关键词：海上保险法赔偿原则全部赔偿原则及时赔偿原则赔偿实际损失原则

财产保险的根本职能是补偿被保险人意外的经济损失，从而有利于社会的稳定和公平的实现；被保险人对保险的需求在于转移其可能遭遇到的风险，其意外受到的损失可以得到一定程度上的填补。因此保险合同是一种赔偿合同，海上保险合同亦然。英国《1906年海上保险法》第一条规定：“Acontractofmarineinsuranceisacontractwherebytheinsurerundertakestoindemnifytheassured，inmannerandtotheextenttherebyagreed，againstmarinelosses，thatistosay，thelossesincidenttomarineadventure.”（海上保险合同，是指保险人按照约定的方式和程度，对被保险人遭受与海上风险有关的海上损失负责赔偿的合同。）我国《海商法》第216条规定：“海上保险合同，是指保险人按照约定，对被保险人遭受保险事故造成保险标的的损失和产生的责任负责赔偿，而由被保险人支付保险费的合同。”由此可见，海上保险最为重要的环节是解决赔偿的问题，赔偿原则（PrincipleofIndemnity）是海上保险的一项重要的基本原则。

赔偿原则最典型的案例是英国上议院Rickardv.ForestalLand，TimberandRailwayCo.一案。英国上议院赖特（Wright）大法官对此案的判决是：“立法机构和法院的目的都是使作为保险基本原则的损害赔偿生效，并在需要实施时适用于与之相关的各种不同的事实和法律的复杂情况。”①

赔偿以损害为前提，既无损害无赔偿（NoLoss–NoIndemnity）。当保险标的没有发生任何损失时，保险人只收取保险费，而不负任何责任。其用意在于防止有人利用保险进行以赢利为目的的投机，有意制造损失，以保障社会整体利益和保持经营的稳定性，在这一点上赔偿原则与保险利益原则是相通的。

赔偿原则包括全部赔偿原则、及时赔偿原则和赔偿实际损失原则三个方面的含义。

一、全部赔偿原则

全部赔偿的内涵是指被保险人在发生保险事故，遭受经济损失时，有权获得保险金额限度内全面充分的赔偿。这是学界的共识。但何为全面和充分？有论者提出其含义是使被保险财产回复到损失发生前的原状。①

作者认为，所谓全面充分的赔偿，不是将被保险财产回复到损失发生前的状态，而是回复到如同风险没有发生而应具有的状态。因为就前者而言，预期利润不在海上保险保障之列，但预期利润属于保险利益。②因此全面充分赔偿，包括赔偿实际利益的损失和赔偿期待利益的损失。这是保险利益原则与赔偿原则相协调统一的内在要求。我国合同法理论有关违约的损害赔偿也贯彻完全赔偿原则，要求违约方不仅应赔偿对方因其违约而引起的现实财产的减少，而且应赔偿对方因合同而得到的履行利益。③尽管部门法之间存在差异，然法律的逻辑应当是相通的和统一的，合同法的救济理论值得海上保险法吸收和借鉴。

全部赔偿原则确立于一八八三年，时任法官的Brett说：“适用于保险法中的一切原则的唯一基础，依个人意见，乃是保险合同是赔偿合同，此合同的目的是被保险人在保单范围内发生的损失，必须取得充分赔偿，但不能超过充分赔偿的范围以外，这是保险的基本原则。如有任何改变此原则的情况发生，不论是阻碍被保险人的取得充分赔偿，或给予被保险人比充分赔偿以更多的赔偿，均可被肯定地认为是错误的。”④

全部赔偿是以被保险人足额投保为前提的，因此，“不足额保险”和海上保险合同中订立“免赔额”条款的情况除外。

1.不足额保险

当保险金额（Amountinsured）等于保险价值（Valueinsured）时，这种保险称为足额保险（Fullyinsured），当保险金额低于保险价值时，这种保险称为不足额保险（Underinsured）。

有论者认为，不足额保险通常发生在不定值保险的情况下，由于保险期限内保险价值上涨而使保险金额低于保险价值。⑤所谓不定值保险（UnvaluedInsurance），是指保险人与被保险人对保险标的事先不约定保险价值，而是由被保险人自行确定保险金额并载于保险合同。保险费依照保险金额计算。如保险标的遭遇保险责任范围规定的事故损失时，保险人应另行确定保险价值作为理赔的依据。保险价值一般以发生损失所在地当时的市场完好价值为准。损失时的实际价值高于保险金额，保险人按保险金额与损失时的实际价值的比例来计算赔款。这种不定值保险在实践中已很少使用。⑥

实际上，按照现代风险管理理论，对风险的规避，保险只是其中的方式之一，而且并非总是对被保险人经济上最为有利的方式。因此被保险人可能有意安排比例投保（成数投保），即有意自留一部分风险，以减少保险费的支出。这与全部赔偿原则并不矛盾，后者是指对于保险人按照保险合同需要承担的风险，保险人得全部负责，赔偿被保险人。①因此，在定值保险合同中，被保险人也可能出于综合各方因素的考虑而与保险人确定一个低于保险价值的保险金额。定值保险合同成立后，如发生保险事故，造成财产全部损失时，则保险人只按确定的最高保险金限额承担责任。如果是部分损失，只需要确定损失的比例，该比例与双方确定的保险价值的乘积，即为保险人应支付的赔偿金额。②

2、免赔额

免赔额（franchises或deductible，Aclauseinaninsurancepolicythatexemptstheinsurerfrompayinganinitialspecifiedamountintheeventthattheinsuredsustainsaloss），是指保险合同双方当事人事先商定的一个具体数额，对承保风险造成的损失的索赔累计金额若，保险人不予赔偿。要求被保险人在保险人做出赔偿之前承担部分损失，其目的亦在于降低保险人的成本，从而使得降低保费成为可能。对被保险人来说，由自己来承担一些小额的、经常性的损失而不购买保险是更经济的。因此这种做法在法律上也值得肯定。

不足额保险和免赔额还可以加强被保险人对保险标的的责任心，并防止道德风险的发生。因此在实践中是广为采用的。

二、及时赔偿原则

保险事故发生后，保险人不但要全部、充分的赔偿被保险人的损失，而且这一赔付还必须是及时的，不能无故拖延。经济损失能够得以及时填补，令被保险人不致因意志以外的客观因素而陷入经济困境，从而保障其继续从事经济活动的能力和活力，是财产保险最具吸引力和根本目的所在。相反，保险人不及时理赔，无故拖延，或违约拒赔，则与保险的目的和初衷南辕北辙，在损害保险这一经济制度的同时也对社会伦理道德产生消极的影响，因此这是海上保险立法所应予坚决否定和力图避免的。

我国《海商法》第237条对及时赔偿做了原则性的规定：“发生保险事故造成损失后，保险人应当及时向被保险人支付保险赔偿。”我国《保险法》第23条、25条做出了进一步具体的规定：保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成有关赔偿或者给付保险金额的协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对保险金额及赔偿或者给付期限有约定的，保险人应当依照保险合同的约定，履行赔偿或者给付保险金义务。保险人未及时履行前款规定义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失。保险人自收到赔偿或者给付保险金的请求和有关证明、资料之日起六十日内，对其赔偿或者给付保险金的数额不能确定的，应当根据已有证明和资料可以确定的最低数额先予支付；保险人最终确定赔偿或者给付保险金的数额后，应当支付相应的差额。可见我国立法上认为及时赔偿是保险人的一项合同义务，如果保险人不履行该义务，应当承担合同责任。

及时赔偿原则，受到各国现代保险立法的重视。根据美国有些州的法律，保险人有违及时赔偿义务的，被保险人得在保险合同之外，对保险人提起侵权之诉，并要求惩罚性赔偿，反映了一种新的立法趋势。③

英美法系的侵权行为法倾向于认为：侵权行为是违反了法律规定的对一般人的义务，而不是当事人自行协定的、仅仅是针对特定人的义务。①全部赔偿是基于保险合同当事人之间的约定而产生的合同义务，但“及时”履行义务则是法律对一般人的要求。

本文作者认为：美国的立法是我国海上保险法所应当借鉴的。单纯的违约责任其损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这是采取比较法上居于有力地位的“可预见规则”而做出的立法选择。②违约赔偿一般是为了弥补当事人因一方违约而产生的损害，一般不具有惩罚性。③而惩罚功能是大陆法系和英美法系公认之侵权行为制度的规范功能。④有鉴于此，侵权行为制度的引进可以更有力的拘束保险人及时理赔，更好的保障被保险人的利益，同时赋予受损害的被保险人以选择的自由。但应当注意的是，违约责任采用严格责任的归责原则，而侵权责任则是过错责任的归责原则。因此被保险人如果提起侵权之诉，将必须负担较重的举证责任。

有论者指出：及时赔偿原则不仅是对保险人的要求，同时也约束被保险人。其依据在于：及时赔偿的前提是被保险人及时通知并提供全部证据和材料，否则，保险人可以不负赔偿责任。⑤

本文作者认为：“赔偿”是保险人的义务，“及时赔偿”也只能约束保险人。至于被保险人“及时”通知及其他义务，虽然是“及时赔偿”的前提，但毕竟已超出了“赔偿”的范畴，这是两个问题，不能混为一谈。因此被保险人不受“及时赔偿”原则的约束，虽然其某些行为是“及时赔偿”实现的前提，但对其有约束力的是其他法律原则或规范。

三、赔偿实际损失原则

赔偿实际损失原则，是指保险人对被保险人的赔偿，要恰好与被保险人的实际损失相吻合，使被保险人的经济状况不受保险事故的影响。赔偿实际损失不但包括既得利益的损失，也包括期得利益的损失。赔偿实际损失原则和全部赔偿原则的目标是相同的，都是要使被保险人回复到如同保险事故没有发生的状态，但二者的侧重点不同：全部赔偿原则要求保险人为“充分的赔偿”，即不能“少赔”；赔偿实际损失原则要求保险人为“必要的赔偿”，即不能“多赔”。少赔和多赔都是与赔偿原则不相吻合的，只有不多不少、恰到好处方是赔偿原则的准确内涵。

赔偿实际损失原则也是赔偿原则与保险利益原则相协调的内在要求。保险合同是一种补偿性合同，旨在补偿被保险人的损失，而不能使其从中获利，因此保险合同的履行以保险利益为基础。如果保险理赔使被保险人获得保险利益之外的利益，则有激发被保险人人为制造保险事故以从中牟利之虞，扩大了道德风险，将给社会的稳定运行和伦理体系谱上一笔不和谐音符。

在海上保险实务中，几乎所有货物保险和船舶保险都是“定值保险”。依据英国法的规定，定值保险是指保险合同当事人约定保险标的的价值并在保险单上写明，该约定的价值为决定性的保险价值，当保险标的发生全损时，即使其实际价值高于或低于约定的价值，也仍按约定的价值赔偿。①定值保险的优点在于，当保险事故发生时，省却核定保险价值的程序，使及时赔偿原则得以顺利实现。同时避免双方在理赔过程中对保险标的的实际价值发生争执，有避纷止争之效。

然而，如果保险金额超出保险标的物实际价值过多，则难免背离保险利益原则。因此，法律应当对不适当的定值保险予以否定。

依据英国《1906年海上保险法》，除保险利益关系外，如果定值有欺诈性质，该定值可以无效。此无效并非仅指定值无效而重估价值，而是指该合同自始无效，因为此种情况属于违反契约基础的行为。

但在大陆法系，则大多认为定值如果明显过当，仅是定值问题，应不影响合同，所以可以由保险人举证而减少定值的金额（如德、日等国的立法），或经法院斟酌裁定另改变其定值（如法、荷、比等国的立法）。②

我国《海商法》规定：保险金额超过保险价值的，超过部分无效。但是，又规定保险标的的保险价值由保险人与被保险人约定。因此，我国法律并没有对不当定值加以有力的调整，这无疑是我国海上保险法所应予完善的。

那么，我国立法在此问题上应采英美模式还是大陆模式呢？本文作者认为采后者为妥。不仅是因为我国传统上是大陆法系，在逻辑上易于统一协调。从现实的角度出发，由于保险市场的不规范和社会伦理的缺失，保险人经常动员被保险人多投保以收取更多保费。如果采英美模式显然对被保险人有失公允。

全部赔偿原则、及时赔偿原则和赔偿实际损失原则共同构筑赔偿原则的内容，三者是互相依赖、不可分割的。从赔偿原则中又派生出两个重要原则，即代位原则和分摊原则。

四、代位原则

代位者，主体依据法律规定或合同约定取代他人之法律地位行使权利之谓也。代位原则包括两方面的含义：债权代位原则和物权代位原则。

1、债权代位原则

债权代位原则是指如果保险事故是由第三人引发并负责的，则被保险人向第三人索赔的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应地转移给保险人。这就是通常所称的“代位求偿权”。代位求偿权的法源出自民法，本是沿袭旧日罗马法的衡平原理而来。

在保险关系中，如果被保险标的物因他人的故意或者过失而受到损害，则被保险人既可对保险人请求赔偿，也可以向侵权行为人请求赔偿。但此二者在性质上是根本不同的。前者是基于保险合同的约定，而后者是基于法律的规定。前者是合同之债，后者是侵权之债。因为二者相互独立并没有牵连关系，故不能统一按比例分担，被保险人只能择其一而为之。通常情况下，被保险人出于时间成本的考虑，多会选择向保险人索赔。假设保险人赔付后，该被保险人可再基于侵权向加害责任人请求赔偿，则被保险人可能取得双倍赔偿而超过其实际损失，这与赔偿原则中赔偿实际损失原则的要求显然不相吻合。如果被保险人取得保险赔偿后并不再向加害责任人索赔，则该加害人就凭借他人之间的合同关系而免除了自己侵权行为本应承担的责任，这难免有违社会公益和法律衡平的宗旨。因此在这种情况下，法律只有认为保险人是最初的责任人但不是最终的责任人，也就是保险人虽然不能因为有他人应负责任而可以不履行合同义务，但在其赔偿后，可以代被保险人之位而向加害人追偿。如此可令加害人最终仍须承担责任，尤其是被保险人不能基于对保险人和加害人的双重主张而获得双重赔偿，杜绝其从中牟利的可能。因此债权代位原则是赔偿原则的必然要求和制度保障。

2、物权代位原则

物权代位原则，是指保险人在赔付全损后，有获得保险标的的全部权利，即损余应归保险人或从保险赔偿中予以折价扣除；但在被保险人索赔推定全损的情况下，保险人取得物权代位的前提条件，是保险人已接受了“委付”。①

这里有一个问题是值得探讨的：我国《海商法》第248条规定：“船舶在合理时间内未从被获知最后消息的地点抵达目的地，除合同另有约定外，满两个月后仍没有获知其消息的，为船舶失踪。船舶失踪视为实际全损。”

有论者提出：将失踪船舶视为实际全损时，对失踪船舶按实际全损赔偿后，保险人并不自动取得失踪船舶的所有权。如果被视为实际全损的失踪船舶重现江湖，被保险人仍可行使其对船舶的所有权，并通过法律程序追回船舶。被保险人成功收回船舶的，须将已收到的保险金额加利息退还给保险人。被保险人不愿追回船舶的，则可将船舶所有权转让给保险人，但必须协助保险人追回船舶。②

上述是对物权代位原则的背离，可以作为一项合理的例外。因为船舶的营运价值高于拍卖价值，由被保险人享有船舶的所有权，更有利于社会生产的良性运行。然而，被保险人追回船舶，并非没有损失，要求其将已收到的保险金额加利息退还给保险人，被保险人的船舶及属具的磨损、时间成本和期限利益的损失等便难以弥补，这不符合全部赔偿原则。虽然被保险人可以选择不追回船舶，以避免类似损失，但此结果是对航运并不在行的保险人取得船舶所有权，该船难免再辗转至第三人之手，交易成本和时间成本的损失也是必然存在的。而这一损失并非不可避免的，只要贯彻赔偿实际损失原则就可以达到。③

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保险利益指的是：投保人或者被保险人对于其投保的标的能够具有的在法律层面上的利益，也就是说，当保险事故发生的时候，被保险人其人身或者是财产将要遭受的损失或者失去的利益。保险利益必须或基于法定原因或因当事人的约定而发生，其约定不得违反法律的强制性规定或社会公共利益。保险利益是保险合同生效的必要条件和法定条件，当事人不得协商变更。

(一)防范道德风险

道德风险具体指是指投保人以及被保险人或者受益人为了能够成功骗取保险金，因而故意制造保险事故的发生甚至故意制造更严重的保险事故的损失后果。在保险法上确立保险利益原则，有利于防止这种风险的发生，并更好地维护保险标的的安全。如在财产保险中，投保人对于保险标的所拥有尚未保险利益，就算保险事故发生了，投保人也不能够从中获得额外的利益，从而能有效防止人为促发保险事故的发生或蓄意制造更大事故造损失。更重要的是，对于人身保险所要求的存在保险利益意义在于，有效避免说预防投保人或者是受益人利益熏心而故意非法伤害被保险人以获取保险金的行为。综上分析，保险利益的存在的意义不仅仅是作为保险合同能够产生效力的必备要件，也是维持公序良俗所必需的。

(二)防止赌博行为

保险合同中，对于投保人而言，其有支付保费的义务，但是保险人是否给付保险金，取决于保险事故是否发生。因此，保险行为具有明显的射幸性。这一点与赌博行为很类似，但保险与赌博存在的一个巨大区别就是保险有保险利益的要求。赌博行为有损社会公序良俗，为法律所禁止。而保险行为有利于分散风险，为社会所推崇。保险以保险利益的存在为前提条件，如果不存在保险利益，那么保险就无异于赌博了。因而，基于保险利益原则，投保人或者被保险人对于保险标的一定要具备保险利益的资格，并且只有被保险人遭受了保险责任范围内的损失才能得到保险赔偿，从而有效地防止了赌博行为的发生。

(三)限制赔偿额度

众所周知，保险的目的是为了补偿被保险人在突然发生保险事故后，经济生活上产生的困境。保险金的给付在于填补保险事故发生所致损失，不允许被保险人通过保险获得额外利益，即无损害、无赔偿、无保险利益，无损害。因此，保险利益是保险人给付补偿损失最高的限额，对于被保险人或是受益人所要求的赔偿金额，不得超过保险利益的金额或价值。保险利益原则的功能一是对保险人的责任或范围加以限制，二是具有控制保险人以及受益人在实践中获得不当得利的功能。

二、财产保险利益和人身保险利益

(一)财产保险中关于保险利益认定

在财产保险中，保险利益指的是，被保险人或是投保人对其所投保的标的，即保险财产所享有的法律上承认的利益，即保险标的因为保险事故发生而所遭受的损失。

首先，对于财产保险利益的存在时间，各国法律规定有所不同。英美国家传统保险人通说认为，对于财产保险，被保险人一定要在保险合同订立之时以及损失情况发生之时对于保险标的都要具备保险利益的资格。但是，因为财产保险最主要目的是为了补偿被保险人发生事故时产生的损失。所以，只要在保险事故发生并造成了损失时，具有保险利益，损失补偿的目的就可以完全实现，而在保险合同在成立的时候，投保人以及被保险人对于保险标的具备保险利益资格与否并无实际意义，故部分国家开始逐渐放松对保险利益的要求。但仍有部分国家或地区的保险立法明确要求财产保险利益在保险合同订立时即须存在，否者合同无效，我国2009 年修改修改后的《保险法》第12 条规定：财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应具有保险利益。我国的《保险法》在第48 条有作出规定：保险事故发生时，被保险人对保险标的不具有保险利益的，不得向保险人请求赔偿保险金。这种修改应当更具科学性，也符合保险实际。

其次，财产保险利益转移，是指在财产保险合同中，保险利益于保险事故发生前，因转让、继承、破产等事由，而由受让人、继承人继受，或归破产管理人管理、处分，受让人、继承人或破产债权人成为保险利益新的享有者的情形。因保险利益的让与而导致的保险利益转移为约定转移;因被保险人死亡或受破产宣告而导致的保险利益转移，为法定转移。由于保险标的物处于频繁的流转之中，保险利益的所有者也处于不断变更之中，财产保险利益转移具有典型性。在财产保险中，大多的国家以及地区则采取了从物主义原则，即除了另有规定的以外，保险合同在保险利益转移后，仍为受让人的利益而存在，而非严格局限于投保人不得转移的属人主义原则。我国也采用了从物主义原则，如我国保险法在49 条规定的，保险标的转让的情况下，被保险人的权利及义务由受让人承继。以及在一般情况下，被保险人或是受让人要履行及时告知保险人的义务。若未履行告知义务的，且发生的保险事故的原因在于转让增加了风险，保险人免责。这种规定有效地弥补了从物主义所导致的保险人无法有效控制保险合同风险的弊病，在被保险人和保险人之间达到了利益的平衡。

(二)人身保险中保险利益认定

人身保险利益，指的是投保人对被保险人身体或者寿命存在被法律认可的利害关系。我国的《保险法》采取了利益和同意兼顾的原则来认定人身保险中的保险利益。我国2009 年新修订的保险法的31 条规定了投保人对于本人、父母、配偶、子女及法律规定的其他与其具有赡养、抚养以及扶养关系的近亲属或家庭成员，还有就是和投保人与和他具有劳动关系的人也具备保险利益资格。如果被保险人能够同意投保人订立合同，在法律上，也认为投保人因此而具有了保险利益。总而言之，合同的生效要件在于，合同订立的时候，投保人对于被保险人一定要具备保险的利益。此外，我国的保险法第33 条和34 条分别规定除父母为其未成年子女投保的人身保险外，投保人禁止给无民事行为能力的人投保死亡险，也保险人对此类保险承保，以及以死亡作为条件的合同，必须经过被保险人的同意，以及保险金额也必须得到认可。对于保险利益的存在的时间要求，其不同于财产保险利益。财产保险利益存在的时间为保险事故发生之时，但人身保险利益的存在时间则为保险合同订立之时，否则保险合同不生发了效力，而在保险事故发生时，投保人则无须具有保险利益。

人身保险利益存在的时间之所以不同于财产保险，首先可以有效地防范投保人与被保险人无密切利害关系时而为其投保所导致的道德风险，危及被保险人的生命安全。其次是人身保险发展的现实需要。在人身保险中，保险利益多基于家庭关系而形成，而这种关系具有长期性和稳定性的特点，一般不会随着时间的推移发生很大的变动。基于家庭成员之间的血缘关系和婚姻关系而存在的天然情感，在保险事故发生时，要求证明保险利益的存在，是一种多余且不现实的要求。此外，企事业单位为雇员购买的人身保险，在保险事故发生时，要求证明保险利益的存在也是不现实的，因为，随着社会发展和经济竞争，很多的企事业单位很可能在竞争中被淘汰或被解散了。因此而否定保险利益的存在，对被保险人或保单持有人的利益保护是不利的。因此，关于人身保险利益的存在时间，为保险合同订立之时，至于保险事故发生之时则无关紧要。

三、几点法律思考