法律与社会范文

导语：如何才能写好一篇法律与社会，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词：法律；社会；身份

作为一本法制史类的经典著作，却没有主流的通史形式，而是从各个不同的话题视角入手；注重考量各个时代的传承和发展，而非隔断性的考虑时代差异。瞿同祖先生在他的这部《中国法律与中国社会》中以平实生动的语言为我们描述了中国古代由汉至清的法律与社会生活。

全书共分为家族，婚姻，阶级，阶级（续），巫术和宗教，儒家思想与法家思想六个章节。通过这样几个专题性的安排，向我们展示中国法律与社会的建构发展逻辑。中国古代社会自给自足的农耕经济决定了父权家族的本位性，家族是构成社会的基本单位。在此基础上，通过婚姻构成了彼此政治社会地位相互联系的更为庞大的家族集团，进而作为文明社会标志之一的阶级的分野也就随之而生了。到此，一个秩序井然，等级严明的政治国家已呼之欲出。最后两部分，则是从现象背后的思想理论入手，对于社会法律的发展运行进行本质性的解读。这样的行文脉络实是自下而上地探究了中国法律与社会史的发展及其动因所在。

读后感慨颇多。归纳起来，有两点收获：第一，中国古代社会是身份社会；第二，中国古代法律是伦理法律。虽然是两个命题，实际上却分不开。下文便试论述之。

一个人在法律上的权利和义务往往取决于他先天或后天具有的身份。换言之，法律根据种种不同的身份确定人们相应的权利或义务。如果这种情形极为普遍，构成社会的常态，这种社会就可称之为身份社会。古代中国乃身份社会，而且独具特色。特色就在“名分”二字。名分这个词自然可以用在社会阶级的领域，但它首先是个伦常概念，这才是根本。从性质上说，伦常是家庭关系的抽象化；从逻辑上说，它是古代中国身份社会的起点。从家族和阶级两个方面入手，确有其深意。

古人推重名分，尤重伦常。重视到什么程度呢？在家族主义上表现得尤为明显。父母控告子女，无须举证，子女更无申辩之权。法律规定：“父母控子，即照所控办理，不必审讯”。①父母的身份即是最权威的证据，法律只看名分，不问是非。反过来，子女对父母须以恭敬顺从为本，否则将不容于社会、法律。比如，常人相骂并不为罪，子孙骂父母、祖父母却是犯罪，按唐、宋、明、清法律当处绞刑。古代法中有关这一类的规定极为琐细缜密，不厌其烦，不惮其详。原则总是一个：家族高于个人，名分重于责任。由此产生了一些独一无二的制度，真正是具有中国特色。如容隐，如复仇。

另一情形，即血属复仇，尽管自汉以来除元以外的历朝历代都加以禁止，然而法律的三令五申恰说明其行之无效。国家推行的家族主义与儒家礼教发展至此反成为挑战皇权的源头，家国终出现裂痕。这是孝义之礼演绎至极致的结果，由于其符合儒家之礼教化下的社会一般人的理念与情感，复仇者常常得到民众普遍的同情甚至崇敬，后来发展为以不能手刃仇人为耻。法律在此种传统观念的顽强生命力之下妥协，复仇者常由皇帝下诏予以特别赦免，甚至出现了嘉奖情形，以示对孝子的矜怜崇敬，人们也认其为盛世开明之举。有意思的是，不独社会一般人，司法官吏也常为复仇者之大义所动。其实这不难解释，中国古代自唐以来皆科举取士，儒家经典为全部考试内容。司法官吏自幼读圣贤之书，受儒礼之教化远较一般人深刻，甚至上升为人生价值信仰。面对此种情形，有何与其职责相悖的行为也就可以理解了。

名分攸关，除体现在家族主义之中外，在社会中则表现为阶级的分野。书中的社会阶级可分而为三：贵族官吏、良民、贱民。他们各自在法律及其他社会生活上拥有完全不同的权利。

从天子到百姓，中间有无数的级差，表现在日常生活中，则饮食、衣饰、房舍等皆有等差。详细规定则在礼书会典及各朝敕条例中。礼法结合，这也是极为重要的一个方面。虽然，这类琐细规定实际上未必都能严格遵行，但从礼法规定本身，不正可以看到体现于名分原则之下的富而且贵的传统吗？

而在法律上，贵族官吏则享有种种特权。这可追溯到先秦时代。 “刑不上大夫”这句话有特定的时代意蕴，虽然不排斥对士大夫的处分，到底出于名分的考虑，强调的是优遇。而这一点正是古代中国的一贯精神。许多朝代的法律都规定，除非得到皇帝的许可，司法机构不得擅自逮捕、审问贵族、官吏。涉及诉讼事宜，则不使之与民对质，更不得强使出庭答辩。即使犯罪，他们也不受刑讯，审问之后，法司亦不得依普通司法程序加以裁断，须分别依其身份、品级奏请皇帝定夺。至于最后判决的执行，水分更大。贵族官吏通常可以罚俸、收赎、降级、革职等方式抵刑。反映在法律上主要是议、请、官当等制度。历代关于这方面的规定不胜其多，无法一一列举。这里，有两个问题特别值得注意。第一是“官”的概念问题。古代所谓官，与其说是一种职位，毋宁说是一种身份。所以，一旦获得这种身份，就可以享有种种特权。第二，官吏特权可以荫及亲属，当然，法律对这些人的殊遇是根据官吏本人的身份、品级以及他们之间亲疏远近的关系来确定的。在一个以家的伦常为核心的身份社会里，这是必然的结果。这里，社会身份与家族身份交融于一。在古人的意识里，无论如何也无法把个人从家族当中抽取出来。所以，对荣耀者的推恩和对犯禁者的株连，一正一反，体现的是同一种精神。

由士大夫阶级的种种特权，可反观庶民乃至贱民的卑下。良、贱之间有种种禁忌，不得逾越。良、贱相犯，根据双方身份予以加重或减轻处罚。如果良、贱之外还有主奴关系，则愈重或愈轻。再若主人同时又为官，又要加等。良、贱之间还有一种身份特殊的人，即雇工人。本来，雇工人各方面都不同于奴婢，但因受雇于人，遂有主、仆之分，因此不得视同良民。雇主与雇工人之间的纠纷，适用有关主、仆的法律规定。如雇主得因其违反教令而予责罚，不意致死或过失杀死者皆勿论。这就是名分，到处都可以看到它的幽灵。②

瞿同祖先生此书固然已在社会学的角度从传统文化入手来探寻法律精神，“试图寻求共同之点以解释法律之基本精神与主要特征，并进而探讨此种精神及特征有无变化”。③并有许多独到的见解和透彻的论述。然而，本书还是未能从文化整体进行把握与统驭，将之放置于东西文明宏大的背景下，这样对中国古代法律与社会的理解无疑会更进一步。

同时，今日之中国处于变革漩涡，大量的成文法都是移植而来，法律难以嵌入社会之中，二者的关系更多地表现为断裂和冲突。这使得我们难以直接应用瞿先生的研究进路来分析今天的法律现象。

当然，在我们无法完全弄清本土资源究竟该如何影响国家立法的演进的今天，《中国法律与中国社会》提供了一个重要的研究范本，不但可以让我们深入理解从“运作中的法律”到“书本中的法律”的过程是如何实现的，更可以促使我们将法律放置在特定的社会与文化背景下进行研究。因此，管窥过去法律与社会的研究著作，我们对法学问题研究的方向与方法有了新的认识。

注释：

①瞿同组：《中国法律与中国社会》[M].，北京：法律出版社,2000.45

②梁冶平：《法律秩序的建构》[M]，北京：中国法制出版社,2004. 26

篇2

关键词:法律效果 社会效果 帕累托最优 婚龄

中图分类号:D90 文献标识码:A

文章编号:1004-4914(2010)10-081-02

法律的法律效果与社会效果简单的来说,用亚里士多德的“法律良好”和“良法被尊”就能概括。亚氏早在2000多年前,就提出了一个至今都被推崇备至的主张:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律应该本身是制定得良好的法律。”??“大家所服从的法律应该本身是制定得良好的”这是对于法律本身素质的要求,要求制定的法律是良法也就是好的法律,一部好的法律应该具备的条件,一是符合人性的;二是符合社会发展的。符合人性说明法律要关心人的利益,做到以人为本,先哲普罗泰格拉曾说过人是万物的尺度;符合社会发展要求法律不仅关注到人,还要关注人这个群体赖以生存的社会,社群主义者认为良好的生活是共同体确定的生活,它的实质就是共同体利益必须由共同体的利益界定共同体的生活方式。共同体的利益不再决定于个人的偏好。所以“良法”要兼顾个人利益和社会利益。作为制定的法律,一旦生成,作为一种规范,就包含着期待和要求,这种期待和要求就是法律效果。“已成立的法律获得普遍的服从。”指法律作为规范被信奉,法律只有被服从,法律效果才能实现,社会通过法律效果的实现而得到治理就是法律的社会效果。法律作为社会控制的主要手段在美国著名法社会学家罗斯科・庞德教授的《通过法律的社会控制》一书中得到过系统地阐述。

一、法律效果与社会效果的帕累托最优界定

法律效果的具体含义,学界有着不同认识,有的学者认为,“法的效果,是法律规范的要求在社会中实现的状况,即社会关系被法律调整就绪的状况,有的学者将此称作法的实效。”??有的学者认为“法律效果,指法律或判决对社会生活的作用、影响,衡量法律效果如何看法律作用的结果能否达到法律的预期目标。”??按照物质基础决定上层建筑的理论,法律作为上层建筑离不开赖以存在的社会,法律要调整社会就要具有一定的品质,不能脱离社会的现实。法律效果的显现在于法律和社会的契合程度,契合程度越高,法律效果就越好。不是法律创造了社会,是社会创制了法律。法律效果要以社会实践作为检验的手段,这就表现为社会效果,法律的社会效果是指通过法律的具体适用,社会各界和人民群众对法律的评价和认可程度。它的本质在于法律适用的结果要满足实质正义,满足社会的主流价值观和长远发展利益,获得公众的情感认同和尊重??。好的社会效果离不开制定良好的法律,二者相得益彰。法律效果和社会效果是否被同时实现,实现的程度如何,可以引入西方经济学原理中的帕累托最优来衡量。帕累托最优是指这样一种状态,在这种状态下,任何使得某些人状况变好的变化都会使得另一些人的状况变坏。换言之,当且仅当不存在任何能够使得某些人状况变好的同时而不使另一些人的状况变坏的变化时便达到了帕累托最优??。法律效果和社会效果的帕累托最优应该是这样一种状态:法律效果和社会效果达到一种平衡,这种平衡使得任何法律效果的改进都会导致社会效果的变坏或者是任何社会效果的改进都会导致法律效果的变坏。也就是说当且仅当不存在任何能够使得法律效果变好的同时而不使得社会效果变坏,反之亦然时就达到了帕累托最优。为了更好的说明这个问题,就以婚姻法关于婚龄的规定为例进行阐释。

二、我国现行婚姻法关于婚龄规定的法律效果和社会效果解析

我国现行婚姻法第六条关于婚龄的规定表述为:结婚年龄,男不得早于二十二周岁,女不得早于二十周岁。如此规定无疑是合理而科学的。这个婚龄既符合生理规律也符合基本社会需求。但是现实生活中,由于个体的差异和境遇的不同,需要早于这个年龄之前结婚的也非个案。从法律层面上来看,因为不符合法定婚龄,在向民政部门提出结婚申请肯定不被批准,而结婚是一种自由自愿行为,当事人可能就不去民政部门申请批准,而是按照民间习俗结婚。目前来看,这种婚姻不受法律保护,是一种同居关系。而这种同居关系因为不符合法律规定,以往俗称“非法同居”,随着社会的发展,同居现象普遍存在,社会更加宽容,同居已经不“非法”。如果男女只是两情相悦同居到一块,并没有不合适之处。但是以婚姻为目的,并举行婚礼以夫妻名义生活在一起却并未取得结婚证的行为。是一种法律规避行为还是一种违法行为?婚姻法关于婚龄的规定是一个禁止性条款。但是婚姻法并没有明确违反此规定的法律责任。也就是说,即便是不符合法定的年龄而结婚以夫妻名义生活到一块,法律也不干涉,在这里,法律是消极的,不干涉公民个人生活。法律只是把这种行为定性成同居。如果没有问题可以继续下去,但是生活有了问题,却不能以“婚姻”对待,即双方“婚姻”不受法律保护,也享受不了夫妻双方基于法律规定的权利。从法律上来看,这种“婚姻“自始不存在。法律上不存在并非现实中不存在,这种既存的事实不受法律调整。这是因为我国的婚姻法实际上与传统决裂。当然我国现行的法律,基本上是自清末沈家本变法修律以来走上了移植借鉴西方法律的进路。而且中华法系也因此而消解。但是消解的是法律,而不是生活,还是黄皮肤的中国人,还受几千年传统的影响。结婚,无论古今中外,除了法律的确认,还要有一个结婚的程序。我国自周公制礼,结婚的要件是六礼,指从议婚至完婚过程中的六种礼节,即:纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。这一娶亲程式,从周代确立以后,后世虽然有变化,或简或繁,但是基本的程序还是有的。就是现在,程序也是有的,例如“彩礼”,就是“纳征”,“请期”就是定个好日子,结婚是大事,也要讨个吉日良辰,“亲迎”就是到女方家把新娘子接回,过去用花轿抬,现在用花车接,其实都是一个意思,只是形式上不同。实际上民间的婚礼规矩可多可少,程式灵活多样。如果当事人以民间的方式举行了婚礼,以夫妻名义生活到一块,街坊邻里也予以认同,但是却遭到法律的否定,法律未免就缺少人文关怀,只是冷冰冰的僵化的律条。其实关于婚姻,是两个人因相悦而结合,是自由的,法律要给予保护,不能因为不符合法律的规定就一律不予保护。

我国婚姻法关于婚龄的规定与世界其他国家相比较算是比较大,而且缺乏变通性。大部分发达国家的婚龄都要比中国大陆低许多,丹麦、波兰、美国一些州规定为男二十一岁,女十八岁;瑞士、越南规定为男二十岁、女十八岁;德国、俄罗斯、新加坡规定男女均为十八岁;日本、罗马尼亚、巴基斯坦规定为男十八岁,女十六岁;菲律宾规定为男十六岁,女十四岁。连我国港澳台地区都使用同于日韩的结婚年龄。我国婚姻法通过婚龄的规定希望达到的法律效果按照我国《婚姻法》(修正草案)专家起草小组成员,中国政法大学教授巫昌祯说:“计划生育和婚龄有密切关系,如果婚龄定的低,按1950年《婚姻法》,男20岁、女18岁结婚,百年内可能会生五代人,而稍微定晚点,就有利于控制人口。”??可以说,婚龄立法的法律效果基本实现,社会效果也不错。但是还不能说婚龄的规定实现了帕累托最优,尤其表现在社会效果上。其出发点就是从经济增长率角度来考量。根据新古典经济增长模型,如果把一定的经济增长率作为目标,就应该控制劳动者人数的增长率或者提高资本生产率,否则就只能降低人均消费水平。因为只要资本的边际产品大于零,如果平均每个工人使用的资本增长率为正数,人均收入增长率也就是正数。同时,考虑到劳动者的增长,假定每个新工人所使用的资本数量与每个老工人所使用的资本数量相等,那么单单为了使新工人得到同样多的资本装备,就必须从现期收入中抽出一部分作为新工人的装备,于是人均的消费水平就会受到影响。这就是说:劳动者人数增加的越多,越迅速,经济中要求追加的投资量就越大,人均的消费水平就越难以提高。现阶段我国社会的主要矛盾:仍然是人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产力之间的矛盾。为了解决或者缓和这个主要矛盾,在社会生产力还不能迅速提高的情况下,为了满足人民日益增长的物质文化需要,控制人口数量就会在一定时期内取得效果。

法律的制定,当然是希望法律被遵守,成为人们行为的规范,从而形成(下转第85页)(上接第81页)良好的社会秩序。但是应当看到法律从被指定之日起就存在着被违反的可能性,法律被违反有两种情况:一是不知法;二是明知故犯。我国现行婚姻法第六条规定:结婚年龄,男不得早于二十二周岁,女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励。可是现实生活中,这条法律却经常被违反,很多没有达到婚姻法规定婚龄的青年男女通过订婚、结婚酒宴的形式举行婚礼,并以夫妻名义生活到一块。造成这种现象的原因很多,传统上的早婚习俗的影响,现实感情需要生活在一块但害怕舆论压力而按照民间方式举行婚礼。这种现象的出现,造成制定的法律没有被普遍的遵守,法律的权威受到损害。但是法律没有对此种行为进行制裁。恐怕既有历史原因也有现实窘境。从历史上看,据《礼记・昏义》记载:“昏礼者,将合二姓之好,上以事宗庙,而下以继后世也。”陈顾远认为:“中国自周以来,宗法社会既已成立,聘娶形式视为当然。”??一个典型的传统婚礼是媒妁之言、父母之命,六礼。礼毕婚成。现代社会,尽管婚姻缔结超出了媒妁之言、父母之命,也不再严格按照六礼举行。而是按照婚姻法的规定要婚姻登记,但是通常还是要举行或简或繁的订婚仪式以及婚礼。从我国古代的结婚年龄来看,有早婚的习俗,相对于今天的结婚年龄来说,中国古代的婚龄较早。据史料记载,“越土勾践欲报吴仇,凡男二十、女十七不嫁者,罪其父母”唐太宗于贞观元年(公元627年)诏令“男二十女十五以上无嫁者,州县以礼聘娶。”??可见,结婚年龄男子一般不超过二十岁,女子一般不超过十六岁为宜。实际上我国古代的年龄一般是按照“虚岁”,而不是现代的周岁,所以年龄上又会小一两岁。这种婚姻年龄通过官方的规定和民间的实践就有了很强的生命力,如果没有外在因素的扰动,一般不会有大的变化。例如1931年12月1日颁布的《婚姻条例》规定结婚的年龄,男子须满20岁,女子须满18岁。1934年4月8日颁布的《婚姻法》规定结婚的年龄男子须满二十岁,女子须满十八岁。1950年《中华人民共和国婚姻法》规定:男二十岁,女十八岁,始得结婚。但是到了1980年情况发生变化,修改后的婚姻法规定:结婚年龄,男不得早于二十二周岁,女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励。这个规定一直适用到现在。1980年婚姻法和1950年婚姻法相比,结婚年龄男、女同时推迟了两岁。但是实际不然,1950年婚龄没有明确规定是周岁,而1980年作出了明确规定,实际上就不是两岁,按照虚岁就是3到4岁。新的婚姻法的规定在婚龄上作出了很大的改变。有人为了早结婚就更改年龄,使形式上合法,有的托关系,有的既改不了年龄也没有社会关系,就按照习俗订婚、结婚,等到了法定年龄后补证。实际上既是不补办结婚证,这种婚姻关系在一段时间内被以“事实婚姻”的形式加以确认。实际上在那个年代,计划经济条件下,政府对社会以及国民的生活能有力的控制,随着计划经济的解体,市场经济的确立,人口流动增强,同居现象普遍存在,婚姻法对此也进行回应,事实婚姻不复存在。但是,没到法定婚龄结婚的现象却一直存在。

三、结论

由此可见,关于婚龄的规定没有实现帕累托最优,因此还存在改进的可能性。审视我国婚姻法婚龄的立法目的。强调了晚婚晚育,晚婚晚育是一项宪法规定也是基本国策。结婚既是一种社会现象,也包含人的自然欲求。如果法律过于僵硬,必然会带来大量的违反法律现象的产生,严格的执行这样的法律会导致社会的不和谐,不严格执行法律,会导致法律权威的损减。作为规范的法律也就失去了规范的意义。

注释:

??亚里士多德.吴寿彭译.政治学,[M].北京:商务印书馆, 1997

??孙国华.法理学[M].北京:法律出版社,1995

??朱景文.现代西方社会法学[M].北京:法律出版社,1994

??何志锋.促进法律效果和社会效果的统一[J].中国发展观察.2008(12)

??厉以宁.西方经济学[M].北京:高等教育出版社,2005

??bjyouth.省略/article.jspoid=

21212257&pageno=1

??陈顾远,王叔奴.中国婚姻史中国妓史[M].长沙:岳麓书社,1998

??胡良平.对中国古代婚姻制度的几点思考.辽宁教育行政学院学报[J],2005(7)

篇3

一、法律权利与正当利益

权利时常被人简单地界定为“法律保护的利益”。从这一界定推断，权利之外还存在法律不保护、不足以保护、或者尚未得到法律明确保护的利益。那么，这些非法律的、法律之外的利益，是否也是权利呢？这些利益是否因为没有得到法律的充分保护而都是违法的、被禁止的呢？对此，不可一概而论。

从法律保护的角度，可以把利益分为三种。一是违法获得的利益，例如，通过盗窃、抢劫取得的财物。对于这种利益，法律不但不保护，还要予以剥夺。二是法律明文保护的利益，也就是人们常说的法律权利。三是介于违法所得利益与法律权利之间的利益形态，它不为法律所禁止，但也未能得到法律的充分保护。这第三种利益，法律不禁止，说明它有一定的正当性和合理性；未得到法律的充分保护，说明它的实现还面临着一些现实的困难。近些年来社会上出现的法律没有明确规定、但由当事人主动向司法机关提出的各种各样的所谓“新权利”，是这第三种利益较为典型的表现。违法所得利益显然不是法律保护的权利，那么，这第三种利益能否被称为权利呢？

从形式上看，第三种利益因为没有得到法律明确而充分的保护而多少有别于法律权利；但从正当性、现实可能性以及发展趋势上看，它们又有可能成为法律权利。法律之所以不保护或者不明确保护，可能只是因为它们还不够典型和普遍、尚未达到用法律来保护的重要程度，或者目前还难以通过法律完全实现。例如，即使法律规定公民享有到太空的权利，这种权利在现实条件下也实现不了，不过，也不能完全排除它在未来得以普遍实现的可能性。就此而言，第三种利益虽然目前还不是法律权利，但有成为法律权利的可能性，它们大多是法律权利的“后备军”，是应当意义上的、或者即将到来的法律权利。

如果我们不把权利狭隘地界定为“法律保护的利益”，而是界定为“正当的利益”，那么，第三种利益也是权利，只有违法所得不能被称作权利。实际上，从词源上看，权利的拉丁文“jus”，既有正当之意，又有法律之意。这多少蕴涵着，既存在法律意义上的权利，也存在正当意义上的权利。也就是说，社会中既存在法律权利，也存在不违法、但也没有完全纳入法律范围的各种各样的正当利益。

我国现行宪法规定，“国家尊重和保障人权”、“任何公民享有宪法和法律规定的权利”；同时还规定，国家“兼顾国家、集体和个人的利益，在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活。”这表明，我国既重视通过法律保护人权和公民权利，也重视通过和社会的发展促进各种正当利益的实现。

二、通过依法治国保障权利

保障人权和公民权利，是法治的基本任务。现代法治与古代法家法治的重要区别在于，古代法家法治旨在通过严刑峻法让百姓守法来维护君权，现代法治则旨在通过法律规范和限制国家权力来保障人和公民的自由和权利。正如洛克所说，“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”：“哪里没有法律，哪里就不能有这种自由”。在现代社会，法律是权利最有力的保障力量，法治是实现人权和公民权利必不可少的途径。

首先，要通过法律有效规范国家权力的运行。法律对权利的保障主要有两种方式。一是通过完备的法律体系确认人权和公民权利，把尽可能多的权利纳入法律保护范围；二是通过完备的法律体系规范国家权力的运行，把尽可能多的立法、行政和司法行为纳入法律调整范围。前一方式直接确认权利，看上去比较积极；后一方式间接保护权利，看上去比较消极。但这并不意味着后一方式在权利保护方面不如前一方式有力。实际上，就国家权力自身的特性、以及国家权力与公民个人在具体场合实际不对等的强弱地位而言，对国家权力的法律制约显得更为重要。在现代社会，依法治国的关键不再像古代法家法治那样只是用以规制臣民，而主要在于规制国家权力，以保证人民当家作主；要保证人民真正当家作主，必须努力使国家权力在法律的有效约束下，沿着为人民服务的方向运行。我国现行宪法规定，一切国家机关“都必须遵守宪法和法律”，还规定，一切国家机关和国家工作人员必须“倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”，在现代法治背景下，这两条规定是有着明显的必然联系的。可以说，使国家权力的运行制度化、规范化、程序化，构建权力受到监督、权责对应的法治国家或法治政府，是实现人权和公民权利的必经之路。

其次，要畅通法律救济渠道。有人说，法律的生命在于法律得到利用；还有人说，没有救济就没有权利。这些说法都强调了把法律和权利落到实处的重要性。的确，法律如果不能被有效利用，就只是一纸具文；权利如果缺乏救济途径，也只是一口空诺。在公民权利受到侵害或者发生纠纷时，如果只有耗费钱财、拖延时间、让人身心疲惫的笨拙法律运行机制，则只会导致正义缓缓而来乃至不来、权利迟迟得不到救济。在这种情况下，要让人们保持从容、忍耐、平和的心态，肯定是困难的。相反，法律救济途径如果便利、畅通、有效，则会开启理性的、冷静的、克制的公民美德。诚然，现代社会需要培育公民的守法意识和法治观念，努力让人做理性的公民，但更重要的是，权利的法律救济渠道必须畅通。与其让一起诉讼经过长年累月的拖延，变得像一列中途停靠在前不着店、后不着村的荒野的火车，从而导致人们骚动、焦急、烦躁、忧心，不如疏通权利的法律救济途径，增进法律的运行实效，努力避免法律抛锚的情形。努力使权利的法律救济渠道畅通无阻，确保权利受到侵害或者发生纠纷时得到便利、及时、有效的救济，才是真正让人民做克制的、冷静的理性公民的有效途径。

篇4

［关键词］“互害型”社会;道德救赎;法律规制

“互害型”社会的道德救赎与法律规制蒋何琪，孙芳兰(华东交通大学学院，江西南昌330013)［摘要］“互害型”社会给个人、社会、国家都带来巨大危害。文章通过分析造成“互害”的主要原因，提出从道德救赎和法律规制两个层面进行全面、有效的防控与治理。在道德层面应加强核心价值观的建构与实践，强化学生基本道德素质教育，培育诚信的现代商业文化，完善道德警示与评判机制;法律层面扩大和完善“惩罚性赔偿”机制，加强生产标准化立法，加大行政执法处罚力度，降低刑责门槛。［关键词］“互害型”社会;道德救赎;法律规制［中图分类号］D669［文献标识码］Adoi:10．3969/j．issn．1004－5856．2017．02．011“互害型”社会，指当今市场经济条件下一些商家由于道德、法律意识淡薄，重利忘义，生产有毒商品，直接危害他人;同时，自己又是其他商品或服务的消费者，被其他不良商家以“其人之道，还治其身”，既是“施害者”又是“被害者”，形成这种“人己互害”的社会现象。这种现象一旦形成规模，可能导致人人自危，互不信任，人情淡薄，后果不堪设想。

一、“互害型”社会成因探究

“互害”的原因是复杂的，道德层面、法律层面、制度层面、个体层面、社会层面上都有，各个层面之间又是相互联系、互为表里，归纳起来主要体现在以下三个方面:

(一)个人私欲膨胀

所谓个人私欲，是指个体的私人欲念，不正当的欲望。一些无良商家为了满足一己私欲，伤害他人，最终害人害己。例如一些食品生产者受利益的诱惑，不考虑后果，只为眼前的蝇头小利，生产有毒食品，危害他人健康，最终，自己及身边的亲人也会身陷“互害”链条中。一些造假者怀着侥幸心理，一面说着不会使用或食用有毒有害产品，一面又连续不断参与到生产假冒伪劣产品中，人心变得畸形，互害现象蔓延。我国是有着几千年文明历史的礼仪之邦，但在社会主义市场经济快速发展的过程中，一些政策在践行上不可避免地出现偏差，有时会背离传统道德和社会发展规律;加之，住房、教育、医疗等民生领域向市场化发展，导致人们的生活成本提高，压力变大，迫使人们唯利是图，极度拜金。于是，在各种利益的驱动下做出害人行为，人人互害，最终危及自身。

(二)社会环境失范

社会环境是指人们所处的各种各样社会条件的总和，也就是各种社会关系的总和。［1］(P83)环境对人的影响是巨大的，我们生活在社会的大环境下，难免会受到周围群体的影响。比如，看到老人摔倒在地上，也许有些热心之人想上前去扶一把，但看到周围的人都不闻不问，匆匆走过，为了不惹麻烦，也匆匆离去。类似的事情有很多，并不是人们的道德素质下滑，而是一种人与人之间不信任的风气，做好事反而被害的风气，使得大家不得不敬而远之，互相防范。有学者已经注意到当下有一个被称为“道德的负收益危机”的现象，即如果不道德的行为可能比道德的行为产生更大的收益，而且这种局面不断持续下去，那么，人们就会改变自己的态度，争先出现不道德的行为。［2］害人代价很小，不害人代价很高，久而久之，使得害人成风，社会逐步陷入互害的怪圈。

(三)监管机制不严“互害型”

社会呈燎原之势，还有一个很重要的原因就是执法监管缺位、不严、低效、推脱责任，从而造成一些生产商钻法律的空子，生产有害食品或是质量低劣的产品，危害国民健康和社会稳定。有时政府的政策虽好，但真正落实还需监管到位，在各个环节加强监控，否则，生产商基于某种利益就会做出有违道德和良心之事。因此，监管部门任重道远，应加强责任意识，严格监督检查，打击不法分子，禁止生产制造商违规生产，在执法层面上遏制互害现象的发生。［3］

二、“互害型”社会的道德救赎

道德作为一种社会意识形态和调节手段，对规范人们的行为具有积极作用。互害型文化蔓延，人性根基动摇，人性底线下移乃致缺失，正直和良心日益成为一种稀缺品。在这样的社会背景下，亟需用道德救赎来唤醒人们原本善的、真实的良心回归，防止社会陷入“互害”危机。

(一)加强社会主义核心价值观的建构与实践

目前我国还处于社会主义初级阶段，社会主义市场经济体制还不够完善，拜金主义、享乐主义、个人主义等不良之风在一定范围内盛行，道德良心缺失，人性底线一次又一次失陷，这些都要求我们必须积极建构和践行社会主义核心价值观。在学校教育中，积极宣传社会主义核心价值观内容，帮助学生树立正确的世界观、人生观、价值观;在工商业管理中，突出诚信、友善、责任意识，加强商业道德、职业道德教育水平，从而有效防控“互害型”社会文化的蔓延。

(二)加强公民基本道德素质教育

通过公民基本道德素质教育，提高社会整体成员的素质。第一，增强责任观念。责任伴随我们的一生，不仅要对自己负责，而且要对家人负责，对他人负责，对社会负责，做一个有责任感的人，遇事有担当，不做危害他人的事情。第二，坚持诚信原则。一个诚实守信的人，能赢得别人的尊重;一个值得信赖的企业，能为其带来宝贵的无形财富。第三，弘扬奉献和仁爱精神。无私奉献和仁爱是中华民族的传统美德，学会奉献和付出，用一颗金子般的善良之心互帮互助，换位思考，珍惜亲情、友情，不为金钱舍弃最宝贵的良心。第四，加强群体意识。人是群居动物，任何人生活在社会上不可能离开群体而独自生活，因此不能因为自己的私利妨害群体的利益，否则也是间接害了自己。增强群体意识，有利于形成中华民族的凝聚力和向心力，有利于社会的团结。

(三)培育诚信的现代商业文化

当下社会，社会主义市场经济体制的建立给我国经济带来繁荣发展的同时，也给我国传统道德带来巨大冲击，出现了一系列的问题。“互害型”社会的出现，无疑使社会信用指数大大降低，你不敢相信我，我不敢相信你，严重阻碍了社会的进步。因此，针对这种陌生人社会，必须建设诚信的现代商业文化。在经济领域中，最重要的是坚持诚信原则。在社会主义市场经济中，诚信，代表着一个企业的外在形象，是一个企业宝贵的无形资产。加强诚信建设，有利于抵御市场经济条件下各种欺诈行为，营造良好的道德氛围。现今社会，各种假冒伪劣产品充斥市场，形成各种互害现象，这都是与诚信背道而驰的。因此，建立社会主义市场信用机制是非常必要的。这就需要每个人努力提高自身的道德素养，成为一个可以被信赖的人;每个公司企业都重视诚信建设，注重自身企业形象，铸造良好口碑，整个社会才会呈现出和谐美好的一面。

(四)完善道德警示与评判机制有效防范

“互害”现象蔓延，需要建构和完善道德评判机制，把社会主义核心价值观与公民、企业道德评判机制结合起来，建立权威的征信体系。目前，我国的征信体系相对薄弱，迫切需要建设和优化。笔者认为可以从以下三个方面入手:第一，完善征信制度，加强法律法规建设，做到有法可依;第二，信息公开透明，加强监管。注意保护公民的隐私，建立权威可靠的征信机构;第三，加大诚信教育宣传力度，建立良好、诚信的信用环境。对于食品安全以及药品安全，急需建立“黑名单”制度。可以考虑借鉴《道路交通安全法》的措施，把造假者加入“黑名单”，令其终身不得从事食品生产经营活动。这不仅使公民能够避免上当受骗，也使得一些企业在质量与安全方面丝毫不敢松懈。同时，完善以公民身份证号码和组织机构为基础的社会信用代码制度，每个公民一生都将有一个也是唯一的信用账号，还可以与手机通信实名制度相结合。2017年，我国将建成集合金融、工商登记、税收缴纳、社保缴费、交通违章等信用信息于一体的统一平台，实现资源共享。

三、“互害型”社会的法律规制

民生领域互害问题之积重难返，非用以重典恐难救赎。因此，在“互害型”文化蔓延的今天，我们在加强道德救赎的同时，更需要对其进行有效的法律规制和保障，要强化如下三个方面工作:

(一)加强生产标准化方面的立法

“互害”现象最初出现在食品药品等生产领域。食品药品安全关系百姓身心健康，把这些行业标准、行业道德法律化是当务必之急。虽然我国目前在食品安全质量方面有《中华人民共和国刑法》《食品安全法》《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国消费者权益保护法》等保障社会主义市场经济秩序稳定发展的法律法规，但很多药品还没有统一的国家标准，亟需加强标准的制定。比如，餐饮行业建立“透明厨房”标准;重要食材，利用条形码、二维码等建立追踪制度，对食材来源可以跟踪溯源。刷一只鸡蛋的条形码，可以上网追踪到是哪一个养殖场或农户的母鸡下的，母鸡的情况与饲料等信息。行业标准法制化，会成为执法监管的依据，有利于完善和强化监管体系。

(二)加大行政执法和监管力度

对于违法生产假冒伪劣产品或有毒食品药品的生产商，要不断加大执法监督力度，严格查处没有生产许可证、环境条件和卫生要求不合格的企业，增强日常监管的威慑力，强化源头监管。同时，建立行政处罚基金，把罚款用于奖励遵纪守法的企业和个体工商户上，以激浊扬清，发挥制度的激励作用。

(三)完善“惩罚性赔偿”机制

在纠纷解决中，当前大量使用的仍是“补偿性赔偿”机制，是从受害人损失的角度出发的，坚持的是“填平原则”，即受多少损失获多少赔偿。这种方法对不法侵害人的惩戒不足，难以形成威慑。在很多情况下，侵害人的收益远远大于受害人的损失，这无异于鼓励违法侵害行为的发生。在美国，惩罚性赔偿的数额并无上限，所以经常出现“天价”赔偿数额。我国一些造假者之所以敢违反法律生产有毒食品，一个很大的原因就是对他们的惩罚力度不够。因此，只有提高罚款数额，完善惩罚性赔偿机制，针对互害行为的主观恶性进行惩戒，才会产生威慑和预防的作用。此外，还要降低刑责门槛，加大对单位犯罪的“双罚”力度，加重食品药品领域犯罪的刑事责任，这样才能建筑起一道防火墙、架起一道高压线对恣意侵害者起到威慑警示的作用。

［参考文献］

［1］陈万柏，张耀灿．思想政治教育学原理［M］．武汉:华中师范大学出版社，2009．

［2］张光芒．警惕互害型文化蔓延［J］．人民论坛，2012，(7)．

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董保华的《“社会法”与“法社会”》（上海人民出版社，2015年6月）是法律教育理论研究的一个新起点。作者首先从基本概念入手，从我国法律理论研究与建设两个方面着手，对其中存在的问题进行了深入探讨。难能可贵的是，作者不仅直面问题的存在，而且还对于我国法制建设提出了自己的看法和建议。该书不仅对我国法律理论在新时代的发展研究具有重要的启迪作用，而且还为我国社会的法制建设奠定了坚实的基础。这是该书对我国法律学术研究产生的第一个重要意义。

其次，该书的出版也为我国政府部门制定相关法律法规与社会政策提供了很多有价值的参考意见。尤其是其中对于法社会构建问题的详细阐述，更是为我国政府部门制定相关法律法规提供了标准和依据。而对社会法的论述，则提高了人们的法律意识，从另一个方面增强了我国政府的执法能力，突出了我国政府部门依法治国的根本理念和工作原则。

另外，在论述过程中，作者的很多观点都值得我们细细品味思考。例如在著作中一个重要的论点就是“第三法域”的概念。对这一法律概念的具体论述，该书主要借助了分层理念，即公法、私法与社会法应该详加区分。虽然其观点也引来了不可避免的诸多学术争议。但是对其产生的社会影响，尤其是对法律领域理论研究的重要作用是统一认可的。从社会发展的角度来说，这一论题最主要的意义在于将公法、私法与社会法加以区别，深化了社会法的特征与概念，使政府在立法过程中能够避免进入或偏公、或偏私的恶性循环之中，而选择社会法来减少社会矛盾，促进社会法制的改革创新，无疑是一种最好的维稳方式。在学术争鸣部分中，作者又总结思考了我国目前社会法研究领域的系列成果。例如：与冯彦君先生商榷的社会法研究中，有关“部门”与“理念”的关系，与郑尚元、谢增毅先生讨论的有关法律“广义”和“中义”的问题。这些不仅反映出了我国当前社会法研究的蓬勃发展，而且也对我国社会法研究思路的创新及发展具有很强的启迪意义。从整体上看，在该书上篇中，我们可以对当前我国关于法律领域的学术争鸣进行大体的了解，为中篇“法社会”的现实分析提供了理论保障。

值得注意的是，作者为了充实该书的实践素材，也顺应时代主题的发展要求，在对“法社会”的现实分析中从制度观察、案例分析两个角度进行了具体研究。在制度观察部分中，作者对我国劳动安全保障制度各个方面进行了阐述与探讨，这其实是将理论与实践相联系，通过对劳动安全保障法律法规的分析梳理，为作者的观点提供更多的佐证素材。通过阅读学习，我们会发现，作者选取的各类实例基本上都是近几年来发生的重大法律纠纷问题。通过对这些法律案例的分析，一方面我们可以从作者论述的角度引发对案件的再思考，甚至是对当前法律弊端的再次反思，从而重视法社会和社会法的建设与发展，另一方面，可以从法律实践中来总结规律和信息点，表达自己个人的看法和建议。

再次，《“社会法”与“法社会”》对法律教育的发展具有非常重要的意义，尤其在实际教学的过程中，这部学术著作确实可以当作法律教学的辅助参考资料。实践证明，很多教师和学生从这部著作中找到了法律理论与社会发展联系的启示与研究灵感。就教学实践而言，笔者认为教师在向学生阐述具体的法律理论的过程中，一定要将该书的脉络理顺清楚，首先阐述社会法的具体含义，其次要对当前法社会的建设问题进行详细阐述。这都是该书给予我们具体教学实践的启迪，也是我们在研究法律教育过程中必须要遵循的规律。不仅要激发学生的法律理论研究意识，更重要的是要与当前法社会的建设联系起来，解决社会中存在的实际问题，这是这部作品给予我们的最深刻的启发。

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关键词：社区矫正；法律监督；社会管理创新

在中国，社区矫正是指将犯罪行为比较轻、对社会没有较大危害性等符合社区矫正条件的罪犯安置在社区内，利用社会各方面力量，如专门的国家机关、相关社会团体及志愿者等，在判决与裁定等规定的期限内，矫正其犯罪心理与行为，使罪犯适应并顺利回归社会的一种监禁之外的刑罚执行方式。它能够化解社会矛盾、维护社会稳定、有利于社会管理创新。

一、社区矫正法律监督与社会管理创新的关系

1、社区矫正法律监督有利于社会管理创新

（1）社区矫正能够充分的利用与整合各种社会资源，通过社会各方面的监督与矫正，加大对罪犯的教育和改造力度，同时用宽容精神和人性关怀理念，尽可能地将消极方面转化为积极的一面，使罪犯自觉成为守法公民，实现社会矛盾的化解和社会稳定的维护，有利于构建和谐社会。（2）社区矫正能够增强社会管理和刑罚的效能，通过对社区服刑人员进行必要的心理和行为方面的矫正，不仅实现了社会管理的创新，同时也在一定程度上有效化解了社会矛盾。通过社区矫正，让社区内的罪犯得到应有的教育和矫正，能够使罪犯逐步适应并顺利回归与融入社会，有利于社会管理的创新。

2、社会管理创新离不开社区矫正法律监督

社会管理创新的推进，需要深层次地对社会管理体系进行完善，不仅包括要全面开展工作，同时又要及时解决社会基础性问题等，而且管理的重点要放在对特殊人群进行帮教管理等问题上，这个就需要做好社区矫正法律监督，从而有效化解社会矛盾，形成更为良好的社会秩序。

二、社区矫正法律监督现存的问题

1、法律规定存在明显缺陷

社区矫正法律监督工作的开展必须要有对应的法律，法规或制度等作为保障。我国最高人民检察院等部门虽然颁布了若干文件，对社区矫正和法律监督工作制定了相关规定，然而这些法律条文没有明确的规定检察机关在法律监督中拥有的权力和义务以及负责社区矫正的主管机关等，导致检察机关和司法人员等在行使时缺乏明确参照。

2、社区矫正措施不规范

虽然社区矫正工作已经开展了一段时间，但是仍存在着许多问题。由于相关法律规定的缺陷，导致社区矫正规定只是单纯停留在办法、规定层面，达不到法律层次。现行的社区矫正措施也欠缺法律规范。

3、检查监督手段的弱化

由于相关文件中仅规定了检查监督的原则性方面，一旦发现违法问题只能进行实地与书面检察以及与组织与对应人员进行谈话等检查手段，监督手段也很单一，缺乏刚性和及时性，社区矫正工作在实践中也很难得到强化。

4、社区建设水平难以承载社区矫正工作

主要表现在社区群众观念上的不认同、矫正经费投入上的缺乏等方面。一方面人们往往对接受社区矫正的人员存有偏见，认为江山易改本性难移，他们难以接收那些犯过错的罪犯在社区内活动；另一方面我国当前的社区建设还不完善，政府用来进行社区矫正所投入的经费也很难有所保证，导致工作不能完全展开。

三、社区矫正法律监督的加强和改进措施

进行社区矫正工作要求做好社区矫正法律监督，通过加强与改进对社区矫正人员的法律监督管理，进一步促进社会管理创新尤为重要。

1、进一步完善社区矫正法律规定

应结合实际问题来完善与健全社区矫正法律、规章与制度等，使规定做到细致清晰、条理分明，明确指出在社区矫正法律监督中检察机关以及各部门之间所拥有的权利和义务、职责等以及社区矫正的主要负责机构等，确保执行操作的可行性和可参照性，保证社区矫正工作能够顺畅、有条理的开展。

2、规范社区矫正措施

总目标是使社区矫正规定在现实中达到法律高度。规范建议如下：（1）规范相关部门的分工。国家在设置了规范化的法律条文的前提下，指派专门的机构负责社区矫正工作.并详细的指明各部门之间的负责内容，做到分工明确，条理清晰，从而各相关部门应具体按照这些法律规定，落实好社区矫正的执行工作。（2）规范社区矫正的内容以及矫正对象的合法权利等。应当采取强制性措施来规范社区矫正工作的执行，明确社区矫正的内容是针对罪犯的心理与行为进行矫正，帮助其适应并顺利回归社会；而且应明确社区矫正对象的合法权利有：在社区中有权拒绝没有法律依据的矫正措施、享有一定的人身自由权等。

3、强化检查监督手段

根据社区矫正工作的特点，改变单一的检查与监督方式，找到合适而有效的方法，包括进行日常和定期的检查监督、执法公开公正、做到超前预防与事前监督以及多种形式相结合等，丰富检查和监督的形式与手段，确保社区矫正工作的科学性、有效性、公正性等。

4、加强社区建设

（1）对群众进行思想建设。每个人都有犯错的时候，只不过事情的大小和严重程度不同。我们应该公平的看待社区矫正者，给予他们改过的机会。（2）加强社区的经济建设，通过经济的发展为社区矫正工作积累资金，从而带动社区矫正工作的展开。

5、注重检察人员进行社会管理创新意识的培养

社区矫正与社会管理创新对相关人员要求更高，所以必须加强社区矫正工作者的管理创新意识培训，注重他们的综合素质以及实践能力，从而为社区矫正法律监督和社会管理创新提供专业性人才。结语：社区矫正顺应了刑事制度不断完善的趋势，是刑罚执行方式人性化的体现，在一定程度上展现了国家和社会的文明进步。浪子回头金不换，我们要转变观念，不能偏执的歧视社区矫正人员，而不给他们给改过的机会。我们应当重视犯罪者的心理与行为矫正，实现社会管理的创新，构建更加和谐的社会。

作者:车相超 单位:河北省委党校唐山工作站

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[论文关键词]社会管理；检察机关；公益诉讼

社会管理工作与检察工作有着密切的关系。2009年12月18日，在全国政法工作会议上将“深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法”列入全国政法机关三项重点工作。至此，推进社会管理创新被提升到一个新的高度，成为包括检察机关在内的政法机关的三大职责任务之一。通常，承担社会管理职能的主体是行政机关。但并不意味检察机关在社会公共管理之中无用武之地。现代社会管理理念认为，检察机关属于广义的社会管理主体，其执法办案活动是广义的社会管理活动。同时作为法律监督机关，检察机关对部分社会管理活动负有监督职责，在刑事犯罪惩治方面发挥着重要作用，同时在国家和社会公共利益受到严重侵害时，检察机关也可参与民事及行政诉讼，来维护国家及公共利益。因此检察机关既是社会管理的的主体，又是监督促进其他社会管理主体行使社会公共服务的主体。检察机关可通过公益诉讼的方式实现社会管理职能。

一、检察机关参与公益诉讼的理论基础及历史传统

《宪法》第一百二十九条规定，中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。因此检察机关作为法律监督机关，参与社会管理的过程其实也是行使检察权的过程。检察权最基本的权能毫无疑问是刑事公诉权，但是随着现实生活的复杂化和现代诉讼制度的完善，当国家及公共利益受到侵害时，应当追诉其民事责任时，检察机关也可以参加诉讼。

虽然我国现行《民事诉讼法》目前还没有作出检察机关可以提起民事公益诉讼的规定，但我国检查制度史上曾经有过检察机关可以参与民事公益诉讼的制度规定。“1939年4月《陕甘宁边区高等法院组织条例》中即规定，检察员的职权之一是作为“诉讼当事人或者公益代表人”。1949年《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》赋予最高人民检察署参与民事案件的职权：“对于全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼，均得代表国家公益参与之”。1954年9月通过的《中华人民共和国人民检察院组织法》也明确规定了人民检察院有权对有关国家和人民利益的重要民事案件提起诉讼。”我们通观大多数国家的检察机关，虽然以刑事检控为其一项主要职能，但为保证民事法律的正确实施，维护国家和社会的公共民事权益，各国一般都赋予检察机关以提起民事诉讼的权利。

二、提起公益诉讼的条件

并非所有属于公益诉讼案件范围的民事违法行为都将被检察机关以公益诉讼的方式提交法院审判。从河南省检察机关的实践看，公益诉讼案件的起诉一般都要符合以下两个条件：

1.形式条件

“公益诉讼案件的形式条件，即案件的来源：一是党委、人大和政府交办的；二是群众集体上访的；三是检察工作中发现的。”形式条件的设立可以将检察机关提起公益诉讼案件的精力集中在重大案件上，这符合公益诉讼的目的，同时也防止检察机关过多地行使公益诉讼权，导致公益诉讼权的滥用。

2.实质条件

公益诉讼的实质条件是违法情节恶劣，危害国家、社会公共利益后果严重。实质条件是认定一个案件是否能够提起公诉的决定性条件。判断是否达到实质条件的标准，应从违法手段和情节、财产损失数额、人员伤亡、致害程度和负面影响等方面综合考虑。

因此要具备公益诉讼的形式及实质要件的案件，才在权益受损时由检察机关提起诉讼，以维护其合法权益。

三、由检察机关提起公益诉讼的优势

需要指出的是，公益诉讼并非只有检察院才有权提起，除检察院外，任何公民、社会公益性组织以及行政机构等等，都有权依法提起公益诉讼。但检察院提起民事公益诉讼具有以下优势：

第一，检察机关提起公益诉讼具有宪法上的最高依据。宪法规定，检察机关是国家的法律监督机关。任何主体对于公益的损害，若对法益产生侵害，构成违法行为时，对此违法行为，检察机关提起诉讼即为该监督权的行使形式之一。

第二，检察机关提起公益诉讼，便于调查取证。其他主体在提起公益诉讼的问题上，通常会遇到调查事实的取证难的问题。但这一点对于检察机关来说相对容易。在此意义上说，检察机关提起民事公益诉讼，更容易克服诉讼中的技术性障碍，更容易获得胜诉的结果，从而更有利于社会公益的司法保护。

第三，检察机关提起民事公益诉讼，通常不会滋生其他主体提起公益诉讼时可能会产生滥用诉讼权的问题。公益诉讼其诉讼主体资格较为宽松，虽有利于公益诉讼的开展，但也容易滋生滥用公益诉权的问题。滥用公益诉权势必走向该制度的初衷之反面。检察机关作为公益诉讼的发动者不存在滥用公益诉权的动因。此外，检察机关提起民事公益诉讼，无需考虑诉讼激励机制的问题。

四、在检察机关行使民事公诉权面临的几个特殊问题

由于检察机关提起民事公诉不同于一般民事诉讼，因而在赋予检察机关民事公诉权和建立我国民事公诉制度时，尚有以下几个特殊问题需要解决。

（一）检察机关在民事公诉中的诉讼地位问题

检察机关在民事公诉中的诉讼地位是民事公诉人。一方面检察机关作为民事公诉人提起诉讼可以采取两种形式进行：一是对于双方当事人恶意串通、损害国家利益或社会公共利益的行为，检察机关以民事公诉人的身份提起民事诉讼，将双方当事人列为被告，请求法院宣告双方当事人之间的民事关系无效或者予以撤销。二是检察机关或独立作为原告，或与有关单位和个人一起作为共同原告，以对方当事人为被告，向法院提起诉讼，请求法院依法判令对方当事人承担民事责任。另一方面，检察机关作为国家的法律监督机关，在民事公诉案件审判过程中，对法院的审判活动是否合法有权进行监督，因而不同于一般民事案件的当事人。

（二）被告可否提出反诉问题

反诉是指被告对本诉原告提起的、旨在抵消或吞并原告诉讼请求的反请求。根据该定义，只有与案件有直接利害关系的当事人才能作为反诉的被告。“而在民事公诉案件中，检察机关是作为国家的代表提起公诉的，它本身不是民事公诉案件的权利主体，而只是程序意义上的原告。因此，在民事公诉案件中，被告能否提起反诉，应视不同情况而定。”具体来说，对于仅有检察机关提起的民事公诉案件，由于检察机关仅是程序意义上的原告，只具有程序意义上的诉权，而不是民事权利的主体，不享有实体权利，因此在这种情况下，被告不得提起反诉。对于检察机关提起的民事公诉案件，如果有其他当事人作为共同原告参加诉讼的，被告可以对其他当事人提起反诉，但不得对检察机关提起反诉。

（三）诉讼费用的负担问题

检察机关作为公益代表人提起民事公诉，是在维护国家利益和社会公共利益，属于“执行公务”的行为，应不缴纳诉讼费用。费用承担问题我们可以借鉴国外法律规定，如《日本人事诉讼程序法》第十七条规定：“在检察官败诉的情况下，诉讼费用由国库负担”。在法国，检察官即使败诉，也只承担其为诉讼所支付的费用，其余一切费用由胜诉方承担，等等。因此我国可规定：在检察机关胜诉的情况下，法院可以判决由败诉方承担诉讼费用；在检察机关败诉的情况下，诉讼费用可由国家承担。检察机关仅负担其为诉讼所支付的必要费用。

（四）诉讼后果的承担问题

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1998年至2008年由法律人推动的司法制度改革，其主要内容之一就是构建法律人的职业蓝图，追求权利至上的形式主义司法理念主导的“法官(检察官)职业化”，并最终指向对司法体制的系统性改革究。这些推动实务运动的当代中国主流法学家们，都有意无意地将古典自由主义法学理论所形成的“权利--侵权--司法救济”理论模式作为其学术阐述的出发点或者真理式的理论假设。2008年以后，随着司法政策的转变、司法腐败以及司法技能回应社会需求不足等问题的持续恶化，作为其主要改革内容的法律人职业蓝图也显示出了阶段性挫折的一面：（1）愈行愈远的职业自治；（2）不尽人意的职业准入控制体系；（3）不争气（腐败、专业能力有限）中国法律人；（4）遭遇国家与社会的批评。

中国社会转型的这一特点，预设了建立在古典自由主义基础之上、无法正视社会不公现象、存在道德真空的司法改革观及其职业蓝图，必然要遭遇一种幅度不小的挫折。因为它们不仅在适应福利国和安全保障国的内核改造方面，还有很长的理论改造的路程，而且还必须将具有福利国部分面目的社会主义性质视为理论起点，以及适当吸收己经碎片化了的中国文化传统的内容。更重要的是，法律职业蓝图的背后实质暗含着通过“公民权利中心模式”的程序理性来实现中国社会“自下而上”的自组织化改革的逻辑。但这种理想化的方式，在中国实际运行的难度显得很大。

中国的司法改革和职业蓝图建设需要注意用更加宽广的视野，来突破传统形式主义法学观的局限，分别从法律职业与统治精英、法律职业与当事人以及法律职业与公民社会的关系中，以一种满足心理期望的契约方式来寻找填补自由主义权利论和程序理性的价值真空的途径，具体而言就是:（1）在政治上，要努力地从能统合解决“自由”和“平等”的思路出发，在与执政党和社会各界求得共识的基础上，超越“对抗式诉讼结构”的改革思路，在坚持正当程序的前提下，有效发挥司法能动性，在化解社会矛盾和参与社会管理创新的工作中，适时、技术性地推动政治权利在司法审查中的落实。（2）与当事人的关系，改造自由主义权利论，导入一种沟通理论的新程序主义，特别重视以公众参与为主旨的信息交换机制的构筑等，以此来寻找资源配置和权利保护的最佳均衡点。(3)与社会的关系，要超越市场化和技术化的现代职业思维，积极将法律服务视作为一种社会公共产品，通过“公有化的律师’、“人民的律师”等职业结构的改造，以及积极参与政治活动，弘扬美德伦理，依此来缓解大众和职业之间的紧张关系。

（摘自《中国法学》2012年第3期）

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论文关键词 社会舆论 法律适用 良性互动

2013年，我国的法治进程取得了较大进展，法律适用在一定程度上与社会舆论实现了良性互动，社会舆论不仅发挥监督司法公正的作用，同时也成为了一个公众知情的一个窗口。随着微博、微信等迅疾的传播媒体的出现，社会舆论的作用愈加明显。如2013年济南中院对案的庭审过程与判决进行微博直播；2013年媒体对李天一案的全程报道，使得该案成为社会热点新闻，全民都在关注该案的走向与最后结果；2013年7月长沙市中级人民法院在湘西非法集资案曾成杰案的死刑执行中，出现的微博事件导致的社会影响；以及2013年网络上沸沸扬扬的对微博大V的“打击”事件。这些案例无一不显示了社会舆论、网络舆论对我国法律适用的巨大影响力。在这些案例中，社会舆论也体现出了其对法律适用极大的影响力。这些案例在一定程度上反映出了社会舆论对法律适用实现公平正义的目的的推动作用，但也在一定程度上反映出了社会舆论与法律适用之间所存在的冲突，也使我国存在的社会问题以及司法中存在的问题得到了凸显。作为社会最重要的两种调控手段，二者之间的关系的研究一直是世界各国关注的热点。适当的处理社会舆论与法律适用之间的关系使二者的作用都得到充分、良好的发挥也一直是我国舆论界与司法界不断追寻的目标。笔者试图从以下两个角度来探寻二者实现良性互动的途径。

一、寻求二者价值平衡点

（一）尊重与宽容社会舆论

“如果禁止报刊报道他所目睹的事情，如果报刊在每个有分量的问题上都要等待法庭的判决，如果报刊不管事实是否真实，首先要问一问每个官员到大臣到宪兵，他们的荣誉或尊严是否会由于所引起的实施而受到损伤，如果要把报刊置于二选一的位置：或是歪曲事实，或是避而不谈，那么诸位先生，出版自由就完结了。”说这话的是恩格斯。在表达自由的理想状态中，各家思想自称一派，都不会具有杀伤力，但是如果只有“唯一”的声音，就会导致可怕的后果。在我国战国时代，各学派并存，“百家争鸣”，却没有一个学派具有绝对的主导影响力，那个时期的文化蓬勃发展。到了秦朝，全国高度集权，思想严格控制，全国上下“焚书坑儒”，只能信奉法家思想。压制思想、控制言论只会招来死气沉沉，万马齐喑的后果。暴秦最终的结局是暴民造反，社会动荡，国家更迭。美国大法官曾在法庭意见表述中反映“强制公众保持沉默，不管是多么的有限，或仅仅是以保护司法尊严的名义，也可能招致憎恨、怀疑和蔑视，而不是使尊敬得到加强。”我国一直所提倡的民主、自由的政治是需要各种不同的声音的，不同声音的争鸣，更有利于我们发现问题，得到进步。

（二）充分遵循程序正义

程序公正与实体公正并行才是完整的司法公正。程序公正与实体公正相辅相成，共同建构惩恶扬善的公共秩序。正当的程序设计才能得出正确的结果，不正当的程序难以保证实体正义的实现。我们同时需要两种正义，程序正义保障的是个人的权利，实质正义建构的是扬善除恶的公共秩序。既不冤枉一个好人，也不放过一个坏人，是两个正义分别追求的目标所在。人们的善良构成实体正义，而如果没有程序公正的约束，可能会导致的后果有两个：好心办坏事；或者实体正义被统治者操控，法律沦为控制人们的工具。正当的程序是实体正义得到实现的保证。

舆论的道德评价通常是倾向实体正义，那么在一个真正的民主法治社会，民意仍然不能成为放弃正当程序的理由。著名的哲学家苏格拉底在公元前339年被判处了死刑，他的死刑也是通过了一个人民法庭281票对220票的一种民主公正的程序决定的。他的死因为通过了正当的程序，就可以说不是少数的几个当权者判处的。《圣经》故事中，耶稣的死是在民众的一片喊杀之声中决定。当时审判耶稣的罗马总督担心“不杀不足以平民愤”，在极不情愿的情况下判处将耶稣钉死在十字架上。由此看来，尽管舆论民意多数时候代表着实体正义，但也不可避免发生偏差。因此，遵循法定程序，不可忽视案件在经过司法程序之前可能存在的各种变数。多数压倒少数的规则可能正是没有看到司法程序存在的复杂性。多数人的意见并不具有天然正确性，因此需要程序正当来把好这道关。

对于司法机关来说，遵循程序公正也是保护自身不受舆论力量侵犯的盾牌。基于公民的言论自由权利与媒体的新闻自由权，司法机关并不能限制舆论的评论。只有严格按程序行使审判权，才能堵住舆论的攸攸之口。法院应当充分遵循比如法官回避制度，审判期限制度，公开审判制度，司法独立制度等等。各种程序性的正义得到保障了之后不仅有利于实体正义的实现，也有利于维护司法机关自身。司法机关严格按程序司法，自觉接受来自舆论的监督。

二、构建二者良性互动的机制

（一）着力践行新闻法治化

我国规制网络舆论与传媒的法律规范都不够健全。我国的《新闻法》仍然还在酝酿之中。通过立法来规范舆论与司法的关系，不仅有利于舆论与司法的关系有章可循，也有利于传媒业与网络舆论的发展，舆论监督权也可以得到更好的实现。健全舆论监督司法的法规，笔者认为可以从舆论主体资格，舆论监督内容、范围以及责任追究机制几个方面考量。

第一，舆论监督的主体资格应当设定限制标准。司法审判相对来说需要相当强的专业能力。如果传媒的从业人员没有法律的专业背景，没有一定的非法律素养，就难以保证其可以正确理解司法审判的工作，因此对司法活动的监督也无法保证高质量。因此要对司法活动进行监督的传媒应当配备专业人员，具有了足够的法律上的实力才允许其对司法审判进行监督。对于网络平台的舆论，由于参与者数量巨大，层次不一，要限制主体资格是不切实际的，但是对于一些专业网站，要配备一些专业的管理人员。其次，有关舆论监督的内容与范围也应当立法予以明确规范。传媒监督内容应当做到真实客观，对案件进行报道评论事，要尽全力去了解案件的全貌和抓住问题的本质。对于审判终于用法律法规有不同意见不可轻率发表批评，需经多方协商，意见成熟后才可发表。不可以对司法机关工作人员进行侮辱或者人身攻击，不可以歪曲或者编造事实。对于尚未审结或尚未作出终审判决的案件，传媒不可以先行对审判结果妄加评判或发表激烈言辞。对于传媒自身来说，可以在内部建立审查制度，通过审查委员会的成立对舆论的内容进行严格审查。最后，通过立法建立一个明确的责任追究机制也是十分必要的。对于一些违背了规制舆论的法律法规的行为，例如，舆论不当介入司法程序，不负责任不符事实的传媒报道、有偿交易的新闻等行为，建立一个责任追究机制。惩罚不法行为，保护合法权益，追究责任人的法律责任。规制舆论监督司法法律法规的出台对于加强传媒管理与网络舆论管理，提高传媒的综合素质与网络舆论的监督水平都有重大的作用。

（二）法官独立与精英化

法官的裁判工作需要法官处于一种中立的第三者状态。法官不受权力的影响的时候才可能做到真正的独立。而我国司法权一直处于都与行政权脱离不了关系的状态。地方法院与地方行政机关一样都由权力机关产生并且对其负责。一般情况下，同级的行政机关甚至级别比法院的级别高半级。法院的人事任免，编制、经费都控制在权力机关与行政机关的手里。法院没有任何的独立条件，在这个体制下的法官自然也无法真正意义上的做到独立裁判。在舆论的力量上升到权力部门的时候，权力机关的介入不可避免的会使法官的独立裁判受到影响。要消除舆论对司法的负面影响，变革目前的法院、法官所处的地位是非常重要的。法院和法官实现独立，舆论监督的作用才能更加充分的得到发挥。

因而法官的素质亟待提高，“一位训练有素的，称职的，有理性的法官是不会受到他在报纸、电视或网络上看到的东西影响的。”一位合格的法官在面对被舆论热烈关注的案件时，他应当清楚应如何处理舆论与法律的关系，应当清楚自己判案的依据是法庭审理查明的“事实”，他应当遵从法律，遵从自己内心对正义的判断，而不是遵从传媒的报道。社会承担着改革旧体制的责任，我们可以寄希望于现行的司法考试制度来提高我国未来的法官的素质。

（三）完善社会舆论与司法审判的沟通机制

要保证舆论监督司法的效果，应当完善社会舆论与司法审判互动机制。笔者认为主要是从司法机关的角度出发完善审判公开制度。审判公开制度的主要内容有，司法机关要建立起新闻发言制度，设立相关的机构与传媒舆论形成良好互动，及时出面纠正舆论的不实报道。完善社会舆论与司法互动机制还需要司法机关主动倾听社会舆论的声音，主动倾听民意，实现舆论与司法良好沟通。

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关键词：社会环境因素；“思想道德修养与法律基础”课；研究

一、社会环境因素对“思想道德修养与法律基础”课教学影响的现状

社会环境因素在这里是指学校环境之外的对学生的思想认识产生影响的社会因素的总称。社会环境因素对“思想道德修养与法律基础”课教学的影响有正面的影响和负面的影响。基于社会的现实本文认为社会环境因素的负面影响严重的消解了“思想道德修养与法律基础”课的教学效果，故本文将重点于社会环境因素对“思想道德修养与法律基础”课教学效果负面影响之研究上。学生作为“思想道德修养与法律基础”课教育的受体，最终形成何种的思想品质，由内因和外因两种因素相互作用决定，社会环境和校园环境是影响学生成长的两大外在因素，从目前的现状和发展趋势看社会环境的因素越来越居于强势的地位，学校对学生的影响有下降的趋势。对于这种现状学校、教育工作者处于焦急无奈的状态，学校早已不再是传说中“象牙塔”学生也不再是单纯的求知者，这是教育者必须面对的事实，社会因素已经深深的渗透到学校和学生中，回避现实只是会把问题弄得更复杂。

“思想道德修养与法律基础”课难上在高校是公认的事实，一些从事“思想道德修养与法律基础”课教育的老教师感概今不如昔的同时也不得不面对着“思想道德修养与法律基础”课效果不理想，抓不住学生的严峻现实，现在的学生是公认的“复杂”，思想状况之复杂是历来罕见的。学生自我意识的兴起强化，不再甘于被动的接受知识、思想，他们渴望独立渴望有美好的未来，这些都使他们不由自主的把目光投向社会，而在较丰裕物质环境下成长起来的所谓八零后九零后，更易为社会上的纸醉金迷所诱惑。

与专业课相比作为专门影响与塑造人思想品德和法律意识的“思想道德修养与法律基础”课受到社会环境因素的冲击更大，其消极的因素对上课效果的负面影响更大。社会环境中技术因素或别的非人文因素的变化影响对学校学生的影响有一定的滞后性，不比人文意识的因素即刻影响干扰甚至冲击到校园。拜金主义的回潮、兴起，庸俗的成功学、人际关系论，无时无刻都在影响抢夺学生，消解老师的讲课效果，解构老师所宣传的道理。各种选秀节目、娱乐节目和名人秀等节目都在不停的向学生灌输各种畸形的生活方式和所谓的成功方式，光鲜的外表对年轻人来说总是最有吸引力的。

社会环境因素不单对受教育者产生影响，对于教育者也有极大之影响。首先，社会环境因素对作为一门学科“思想道德修养与法律基础”课的影响。社会环境的变化有使“思想道德修养与法律基础”课被边缘化的危险，这对任课的教师的工作热情研究精神多少会带来一些负面的影响，教与学是相互的，学生的不认真不认同甚至逃课，影响到老师身上很可能引起老师的消极反应，采取应付主义，得过且过，完成教学任务完事，这样就失去这门课本来的意义了。其次，由于社会环境因素的影响、干扰造成部分领导、专业课的老师形成不正确的认识，认为“思想道德修养与法律基础”课是无用的多余的，不能直接为就业率提供贡献，占专业课的时间，在学生教师间散布一些不正确的言论，是学生不能正确对待“思想道德修养与法律基础”课。特别是高职院校一层次的，认为学生学到就业技能才是王道，典型的技术主义思想和狭隘的专业思想，看不到人文精神学科的重要性，这都和急功近利的社会环境因素有关。

二、社会环境因素对“思想道德修养与法律基础”课教学影响的原因分析

改革开放以来我国进入巨大的社会转型期，各种力量、思想观念相互激荡大碰撞，使社会思想由原来相对的单纯统一变为复杂多样。对世界对社会对人生对价值出现差异化的理解，社会风气出现巨大的转变 从追求政治正确到追求经济利益，从关注宏观的国家集体利益转化到着重关注个人的利益，社会也从利益一体化同质化到利益的群体化碎片化的转变。原来的主流理论主流意识受到挑战与怀疑，这无疑加重了以弘扬主流意识理论为己任的“思想道德修养与法律基础”课的教育难度。

社会经济的转变各种经济利益群体的形成组合发展到一定的程度必然会在政治思想方面发出自己的声音力图获得更大的影响。在转变过程中获得更大经济利益的群体支配更多的话语权，通过各种媒体、评论员以各种方式影响舆论思想。这些影响声音有的与主流意识是一致的，有些是相背的。它们的声音对青年学生有特殊的影响力，“思想道德修养与法律基础”课的教师有时不得不拿出很大的精力应对它们，在表象上它们显得更“潮”。年轻人更乐意接受它。