法律权威范文

导语：如何才能写好一篇法律权威，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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信仰之于法具有内在性。所谓信仰指对某种主张或对某物的信奉和尊敬，并把它奉为自己的行为准则，法律信仰可以说是人们自觉自愿把法律奉为自己行为准则的一种内心确信，信仰不是依附在法律之上的可有可无的一张皮，在某种意义上信仰是法的内在要素之一。可见法律信仰是法治的内在要素和精神内核。法律信仰的确立依赖于法律的内在判断力和内在的凝聚力的形成，这主要体现在立法和守法层面。

(一)内在的判断力

所谓判断力，即法律通过其严密的逻辑结构，告知法律关系主体可以如何行为，应该如何行为，不得如何行为，从而反映主体的现实需要，表达主体对于体面生活和幸福生活的向往。法律信仰表现为法律关系主体对于法律制度和社会现象所体现出来的价值的认识、评价和追求，此为法律判断力的体现。建构中国特色社会主义法治国家，培育法律信仰根植的土壤即法律内在的判断力首先必须确保良法生成。良法的制定是法律信仰确立的首要条件。

1.要民主立法：由于我国是法律现代化，在外部环境的冲击下，由于思想、政治、经济领域的变革，最终引起法律领域的革新，是一种自上而下的现代化过程，属于外源型的现代化。因此我国的法的现代化是立法主导型的，每年都有大量新的法律法规出现，但是即便有了先进理念的法律，公民的法律意识和价值取向是否也同步进步呢?事实证明，那些与民意不符的法律，在施行过程中遇到了不少阻力，甚至很难推行，比如北京等各大城市禁放烟花爆竹的规定，实施起来就很困难。因此，应注重吸收更广泛的主体参与立法活动，反映和维护主体的需求、动机和价值选择。

2.要科学立法：立法要反映客观实际，遵循社会发展规律，在进行科学规划和充分论证的基础上立法。同时注重吸收传统法律文化中的积极因素，比如将我国传统文化中的孝道反映《婚姻法》中，确立了子女对父母有赡养扶助的义务等。以此增加民众对普遍信念和共同意识的认同感，奠定法律信仰的坚实基础。

(二)内在的凝聚力

凝聚力是社会群体成员之间为实现群体活动目标而实施团结协作的程度，所谓群体，包括家庭、朋友、单位、集体、民族、国家等人的集合。凝聚力外在表现于人们的个体动机行为对群体目标任务所具有的信赖性及服从性上。伯尔曼先生说：真正能阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统又植根于一种深切而热烈的信念之中。法律的凝聚力集中体现在公民的守法层面，一个国家的法律制定出来以后，公民的法律意识和守法程度极大的影响着法律的实效。亚里士多德认为，法治的关键是守法，即普遍地服从良好的法律。那么守法有哪些状态呢?笔者认为，守法状态有三个层次：第一个层次也是最低状态的守法，这种状态自身是否定法律的作用，只是迫于法律的强制力，不得不服从，以消极的心理状态守法，认为只要不违法犯罪就是守法。第二个层次是中层状态的守法, 认为守法就是依法办事，对法律持基本肯定的态度。第三个层次是高级状态的守法，认为法律是公民的一种信仰，积极主动守法，认为守法是自己分内的事情，对法持完全肯定的态度，实现了法的自我内化。达到第三种状态的守法，公民的法律信仰何尝不会确立呢?

完全依赖外在强制力维护和支撑的法律不是真正的法律。对法律公平公正的信任和归属感等因素的影响远比法律单纯的外在强制力要重要的多。法律固然不能没有国家强制力这个后盾，但纯粹的国家强制力并不能真正使民众内心真正的遵从。如二战时期纳粹国家的法律，虽然是由国家政权机关所制定，但却被公认为是典型的恶法。强权并不产生权利，暴力并不带来统治的正当性。反而信仰使人们感到自己有义务并愿意服从法律，使人们甘愿亲身参与到关于法律合法性的建构中去。由此可见，法律的内在判断力和凝聚力对于法律信仰的确立有着十分重要的意义，要完善我国社会主义法治，必须在法律的判断力和凝聚力上下功夫，使公民从内心真正信服法律，在良法的前提下，愿意遵守法律，信仰法律。

二、法律权威的确立

在内在力量方面，法律的内在判断力和凝聚力奠定了法律信仰确立的基础，而在外在力量方面，法律权威的确立则要依靠外在的国家强制力和社会舆论力，国家强制力提供了法律权威赖以存在的制度基础，保证国家能够通过法庭、监狱、等暴力机关来制裁违法犯罪行为，恢复被破坏的社会关系和社会秩序。社会舆论力提供了法律权威赖以存在的民主基础，法律与民意达成互动，达到提升法律意识、树立法律至上权威的社会效果。

(一)外在的国家强制力

法的本质特征决定了法是由国家强制力保证实施的社会规范，具有强制性。法的强制力是以国家政权的名义表现出来的，是同法庭、监狱、警察以至军队的国家强制力相贯通的。法具有国家意志性就在于它是以国家政权意志形式存在、以国家强制力为后盾来保证其实施的社会规范，没有国家强制力的保证，法就成了无源之水，无本之木。国家强制力是潜在的，一个国家的法律不能仅靠强制力来实施，但强制力是法律实施的后盾。法治的效力来源于法律至高无上的权威;法律的权威在于实施，通过严格、规范、公正、文明的执法，推进依法行政才更能彰显法律的权威。法律权威保证严格执法，在执法中彰显法律权威。近年来暴力袭警事件、城管打人事件频发，无不说明执法的现状令人担忧。在一些地方，权力过于集中，出现拍脑袋现象，没有公众参与、专家论证、风险评估等重大行政决策法定程序。选择性执法、人情执法，严重影响了政府形象和公信力。严格执法要建立一支高素质的执法队伍，在建立健全执法人员保障机制的同时，建立责任追究机制。只有严格执法，不依法行政的问题才能得到有效遏制，法律的权威才能得到维护。

(二)外在的社会舆论力

案情与社会舆论密不可分，司法公开是最有力的舆论导向。一次不公正的司法判断比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。培根的这一论断体现了公正司法的重要意义。法律的舆论导向，尤其体现在司法方面，司法公正提升了法律的公信力，树立了法律至上的权威。随着网络媒体的迅猛发展，舆论对司法和司法工作人员呈现出高密度和高持续度的无缝隙监督。司法工作人员的一言一行被放置在摄像头之下，一份裁决、一项执行甚至一个态度，都有可能以始料不及的新闻点引起大众的注意，瞬间传遍全国各地，引起高度关注。如佘祥林案，赵作海案，复旦投毒案等有重大影响的案件的审判在社会上引起重大的反响，这些判决的社会舆论和影响力无不引起社会公众的极大关注。法律的权威源自人民的实践，有形的法律无形的法理都是法的种子，只有真正扎根于人民心中的法，才能获得人民发自内心的拥护和真诚的信仰，才有可能形成真正的法律权威。

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(一)法律权威的内涵与种类

法律权威是指因法律对主体行为的方便性或强制性所导致的主体在心理上和行为上对法律的必然信仰与遵从，实质上是法律在社会中所具有的巨大影响力的表现。关于法律权威，拉兹有如下观点：对于一个国家的公民来讲，法律是在实践过程中形成的一种具有正当性的权威。法规的正当性源自于能够客观地指导人们的行为，也就是说不带有任何评价性的特征。法律权威有着多种表现，主要有：一是理论权威与实践权威。所谓理论权威就是在某方面具有专业知识的人所表达的观点，这种理论权威所欲达到的目的就是你相信他所表达的意思且认同他的观点，这种权威只关注你是如何想的，并不涉及你是如何行为的。二是有效权威与合法权威。所谓有效权威指的是事实上能够有效支配他人的权威，这种权威能够以某种力量保证人们对其的服从，能够决定他人的命运和选择。而合法权威指的是具有正当性基础的权威，合法权威具有要求人们服从的权利。有效权威必然是一种在实际中能够支配他人的权威，而合法权威在实际中却并不必然有效。

(二)拉兹的法律权威观表现

一个完整的权威包括：理由的充分性、结果的正确性、地位的优越性。一是理由的充分性。法律其实就是各种规则的集合体，规则本身就具有合理性特征，而对于这些合理的规则来说，当它们构成一种用来衡量人们自身的行为特征亦或是成为人们的某一种行为的引导性的标准时，法律规则就成为了一种理由。人们可以做任何事，除非法律不允许;政府不可以做任何事，除非法律许可。这本身就是一种理由的特征。而法律充当这种理由便要求其理由必须是准确而又充分的，这里的充分我们可以理解为有据可依，并且能够尽可能多地躲避开各种漏斗，无论是从人们的行为的多样性上来讲，还是从法律法规的表述方式上来讲，都应该做完善或完全。二是结果的正确性。当人们依照足够充分的理由来调整自己的行为模式时，按照合适的理由最终会得出相应的结果，这种结果与其所依靠的指导性理由一定是相适应的。法律法规在此过程中扮演的就是拥有充分性理由的行为依据，法律的权威性的表现就是人们依靠法律法规的指引最终得出的行为结果是正确的。当然，这种正确性一定是相对的，结果也应当是相对正确的。三是地位的优越性。权威要求人们从事某一行为，这一事实就是从事该行为的理由。所谓的地位其实就是法律在社会生活中，当它与其他规则或者标准产生冲突时，法律总能占得先机，排除其他，如道德、行业规范等。

二、拉兹法律权威内容

(一)法律是一种价值判断的标准

人们之所以遵守法律，在于能够通过法律来寻找到一种标准，用来衡量最基本的价值。拉兹的权威概念，就是基于一种简单的理由。简言之，他对权威问题的态度是建立在理由理论的基础上的。拉兹尝试对人刻意的行为作出解释，并对行为所具有的第一属性进行解剖。拉兹认为，人的行为是刻意的，也就是说通常是基于某种理由而作出的，而这种理由通常映射着某种价值。公众在选择做某件事时，往往会从做这件事的价值层面来进行抉择，如购买某件商品，甲商店的价格要高于乙商店的价格，就会选择购买乙商店的商品。在法治社会这一大背景下，法律具有一种地域客观性，根据法律去作出某种行为，其理由应当是充分且必要的，或者说法律去要求或者限制人们做某事的本身就是一种充分的理由。可见，拉兹法律权威理念表现为法律是一种价值判断的标准，人们之所以会选择去遵守法律，很大程度上在于法律能够提供价值判断标准，便于人们更好地做出选择。

(二)个人价值观对权威价值观的服从

拉兹认为，人的行为是刻意的，是基于认为对自己有利的理由，而这些行为所依靠就是他们日积月累的实践得出的个人价值观。虽然如此，但这种价值观并不能代表法律所需要的权威价值观。因为个人的价值观的形成所需要的条件较为单一，并且具有一定的主观性。基于某种个人意志做出的行为，可能只对某一个人有利，但却并不一定对所有的社会公民、组织或是国家都有利，有时甚至是相反的。这种时候，个人的行为就要受到相当程度的限制，就是个人价值观对具有充分理由的法律的权威价值观的服从。

(三)法律权威的承认与权威属性

关于法律权威，拉兹指出，法律权威的实现在于个体权威的承认，并且能通过一定的标准来加以实现。法律权威产生的效果是规制人的行为,给行为人身上施加行为义务的行为理由。因而,以理由论来解释更能直接展示权威在实践中的角色。与此同时，拉兹从排他性、依赖性以及正当性这些方面提出了法律权威属性。拉兹认为，这三种属性在一个具有权威的法律系统中是缺一不可的。首先，排他性就是确立了法律规则的地位优势，这种独一无二的性质要求法律从制定到颁布再到施行都是独一无二的。而这种性质要求法律必须是以调整社会中的某种关系为目的，其作用并不是干涉或者干预，而在于调整，调整那些由不同理由产生的矛盾，而且这种矛盾会带来或大或小的恶化作用。这种性质同时也是针对其他社会规则而言的。当法律遭遇道德时，人们可以去思考法律是否符合道德的要求，但是即便不符合其要求，只要法律宣称其有权威性，或者说应当被遵守，那么就应当被遵守，因为在它宣布自己具有权威性的时候，它就一定存在被遵守的理由。其次，一部拥有权威性的法律是会对人们造成某种依赖性影响的，这种对于法律的依赖，来源于法律给人们以不可能推脱的理由。人们根据这种理由可以获得某种权利，这些不同个体之间的权利也同时被别人依靠法律规则去遵守，因而得到了完全意义上的保护。同时，在赋予权利主体上，法律也为其赋予了相应的责任，这种责任所基于的就是某个个体对于其他个体的利益不能有所损害的理由。当两种不同方向的理由产生冲突时，法律又能够合理地做出调整，并给出适应的解释说明，这样就做到了在人们行为上的往返平衡。基于这种平衡，人们对于法律也会形成一定的依赖。最后，拉兹认为，法律的权威性是建立在法律正当合理性之上的。这种正当性并非是从道德层次来判断的，而是依据法律是否合理地解决了冲突与矛盾，所依靠的理由理论是否是正当的。恶法不一定是不正当的法律，而不正当的法律一定是不可以被遵守的法律。

三、拉兹法律权威理念对我国法治建设的启发

(一)强化法律的权威地位拉兹的法律权威观

对于当今中国的法治建设指导性最强便是其权威理论。我国自1997 年确立依法治国基本国策后，到2014 年10 月十八届四中全会以专题的形式探讨了依法治国的问题并出台相关办法，已经基本踏上依法治国的途径，即便如此，仍需要很长一段时间才能真正成为法治化国家。法治国家有别于人治国家，但却也有相同的地方，不论法治国家还是人治国家，都必须确立一种信仰。人治国家确定的是对于个人主观意念的信仰，也就是对专治信仰;法治国家确定的是对于法律的信仰。虽然法律是统治阶级的工具，但也能保护民众的利益。相对于人治，法治是人类社会的一大进步。我国若要建设社会主义民主法治国家，就要强化法律的权威地位，使民众心中的法律信仰更为牢不可破。

(二)巩固司法实践中法律的权威

如何运用法律处理各种矛盾，是建设法治中国的重点。这就要求法律工作者以法为信仰，做到有法必依，一切事务均以法律为准绳进行裁判，以确保司法过程的中立性和公正性。对于任何矛盾，都能找到相对应的理由，根据法律赋予这一理由以合理性，去衡量人们的行为。这一过程便是将制定好的具有充分性和合理性的法律通过适当的程序加以使用的过程，这一过程应当公正化、透明化，维护公平正义的同时维护法律的权威。

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——余xx滥用职权案

关键词:滥用职权自首出借

【案由】滥用职权罪

【审判法院】上海市第一中级人民法院

【案号】(2008)沪一中刑初字第261号

【审级程序】第一审程序

【判决曰期】2008年11月21日

【公诉机关】上海市人民检察院第一分院

【被告人】余xx

【权威收录】最高人民法院中国应用法学研究所《人民法院案例选>2008年第4辑(总第66辑)

裁判规则：

国家工作人员揸自决定以单位名义将单位资金出借给他人使用，未从中谋取个人利益，到期后无法收回借款，给国家造成巨大损失，构成滥用职权罪。

基本案情：

被告人在担任商业网点管理办公室主任期间，故意违反行政机关关于资金专款专用的规定,擅自将网点资金以单位名义出借给他人使用。到期后无法收回借款，给国家造成巨大损失。

争议要点：

被告人的行为是否构成滥用职权罪。

裁判理由：

挪用公款罪,是指国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。本罪客观方面表现为将单位公款非法置于个人的支配之下，即“公款私用”，由个人非法支配、使用单位公款。

本案被告人作为在行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，滥用职权违反规定，撩自以单位名义出借资金，给国家造成巨额经济损失，没有从中谋取个人利益，其行为已构成滥用职权罪,且属情节特别严重。被告人自动投案并如实交代犯罪事实，应认定其具有自首情节。

适用法律：

《中华人民共和国刑法》

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    前几天，某国有大型石化企业的孙先生愤愤地告诉记者，该企业因机构精简、准备上市等原因正与一大批员工办理实质上是“解除合同”的“买断工龄”手续。

    一位已经“买断工龄”的许先生离开公司后才发现，留下来的员工待遇更好了，想回来却发现手中捏着自己已经签字的协议，上面并没有“买断工龄”的字样，欲告无门，后悔莫及！

    然而，劳动者须明确的是“买断工龄”是违法的。

    《中华人民共和国劳动法》规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”（16条）：“用人单位和劳动者必须依法参加社会制度，缴纳社会保险费”（72条）。可见，企业必须与员工签订劳动合同，并依法参加社会保险，缴纳保险费。如果企业与员工解除劳动关系，员工即使不能迅速重新就业，也能依法享受失业保险、养老保险、医疗保险等社会保障待遇，而不存在员工离开单位就没人管的问题，因此也就无须“买断工龄”。但现在仍有一些国有企业无视国家政策法规的明文禁止，在安置富余人员时还采用“买断工龄”的做法。针对这一现象，为了保障员工的合法权益，维护国家法制的统一，国家有关部门在制定劳动和社会保障政策时，严格禁止企业采取“买断工龄”形式将员工推向社会。

    1999年劳动和社会保障部颁布的《关于贯彻两个条例扩大社会保险覆盖范围加强基金征缴工作的通知》规定：“任何单位都不能以‘买断工龄’等形式终止职工的社会保险关系。”1999年国家经贸委、财政部、中国人民银行《关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》也强调：“确保企业职工合法权益不受侵犯，出售方应在申请出售前征求职工对出售方案和职工安置方案的意见，任何部门和单位不得在企业出售中终止职工社会保险关系，不得借出售之机，违反国家有关规定对职工‘买断工龄’或为职工办理提前退休把职工推向社会。”

    在《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》、《失业保险条例》等一系列劳动和社会保障法律、法规已经颁布和实施，我国已基本建立起一套较完善的社会保障制度之后，“买断工龄”一词就应该退出历史舞台，在现实生活中也不应该发生“买断工龄”这类事情了。

    时至今日，“买断工龄”是国家政策法规明令禁止的，如果仍有企业在通过“买断工龄”的形式与员工解除劳动关系，说明这个企业没有依法为其员工缴纳医疗保险、失业保险、养老保险，员工可以依法向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，行政主管部门也应当依法对企业进行制止和制裁。

    相关链接

    “买断工龄”是改革开放初期我国一些国有企业在改革过程中安置富余人员的一种办法，即参照员工在企业的工作年限、工资水平、工作岗位等条件，结合企业的实际情况，经企业与员工双方协商，报有关部门批准，由企业一次性支付给员工一定数额的货币，从而解除企业和富余员工之间的劳动关系，把员工推向社会的一种形式。

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委托人姓名：

受委托人姓名：　 性别： 　年龄：

工作单位：

住址：

现委托在我与一案中，作为我参加诉讼的委托人。委托权限如下：

委托人

受委托人

年 月 日

填写说明

1.委托权限授权是委托书最重要的部分。一般授权委托书只授予人代为进行诉讼的权利，而无权处分实体权利。在委托书上只需写明“一般委托”即可。特别授权，还授予人一定的处分实体权利的权利，如放弃、承认、变更诉讼请求、进行和解、提起反诉、上诉等。特别授权要对所授予的实体权利作列举性的明确规定，否则视为一般委托。

2.授权委托书须由委托人、受委托人双方签名。

【最新法律授权委托书】

委托人：(单位全称)

法定代表人：姓名、职务。

受委托人：姓名、单位(处、室、科、股)、职务。

兹因委托人与___________(单位)签订___________(合同书或协议书)，办理___________(合同书或协议书内容)事项，现委托___________(受委托人姓名)为全权代表，与对方签订有关文件，处理有关问题，办理有关公证事项。由此在法律上所产生的权利和义务，均由委托人全部享受和承担。

委托人(法定代表人) (签名或盖章)

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委托人：****有限责任公司

受委托人：XXX 河北****律师事务所律师，****有限责任公司法律顾问

委托人与江苏****公司买卖合同纠纷一案，现委托陈**律师本案参与诉讼，权限为一般。

委托人：****有限责任公司

受委托人：

X月XX日

【拓展阅读：授权委托书相关知识】

Q: 手写的授权委托书是否有效?授权委托书是否必须做公证?人过来签约时到底该如何操作?

A: 根据我国法律规定，授权委托书并不以经过公证为生效要件。也就是说，公民亲笔书写的授权委托书也是有效的，公证只是使授权委托书具有更高的真实性与可信性。结合二手房买卖业务，在遇到人签约的情况下，经纪人应该如何进行风险防控呢?

1. 手写委托书的风险防控

(1)核实人提供的授权委托书的真实性，最好是能够亲眼见到被人亲笔给人书写委托书或在委托书上签字;若前述条件不能达到，经纪人需当场与被人本人电话联系，核实委托书是否真实，并录音进行证据保全，同时要求人签署《人关于权的承诺书》。

(2)要求人携带被人本人的各种证件材料的原件，包括身份证、产权证等。

(3)核实授权委托书的权限，查明是否具有代签相关法律文件、代收代付相关钱款等重要权限。

(4)即便人有代收钱款的权限的，建议最好不要代为收取超过五万元的钱款，若条件允许，应将定金、房款等直接打入被人开户的银行账号。

2. 公证委托书的风险防控

(1)向公证处核实公证委托书的真实性。

(2)要求人携带被人本人的各种证件材料的原件，包括身份证、产权证等。

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［关键词］ 代位权；债权人；债权保全

［中图分类号］ D923.6 ［文献标识码］ A ［文章编号］ 2095-3283（2012）05-0070-03

一、代位权综述

债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利的权利。代位权制度正式确立于法国，并对后世各国民事立法产生了重大影响。《法国民法典》第1166条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”随着代位权制度在法国的确立，世界各国如日本、西班牙、意大利以及我国台湾地区在其各自的法律中都规定了相应的关于代位权制度的内容。我国对债权人代位权制度的规定可以追溯到1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》，其第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”随后在我国颁布的《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。债权人行使代位权的范围应当严格限制为以债权人对债务人享有的债权为限度而不得超越此范围。债权人行使代位权的必要费用，由造成该权利被行使的债务人来承担。”从而确立了我国民法上的债权人代位权制度。

二、代位权的构成要件

由于债权具有相对性的特征，债权只具有对抗债务人的效力，而不具有对抗第三人的效力。但是合同法中规定了代位权制度，就使得债权具有了对抗第三人的效力，从而在债的关系中出现了三方当事人，即债权人、债务人和第三人。法律为了维护三方当事人之间的利益平衡关系，就必须对代位权的构成要件作出规定，代位权的构成要件归纳如下：

1.债务人享有对第三人的权利。债权人行使代位权以债务人享有对第三人的权利为前提，也是债权人行使代位权的客体。这种权利必需是既非专属于第三人本身的权利，又非专属于债务人本身的权利，即权利本身的清洁性要受到保障。如果债权人代位行使了专属于债务人或者第三人本身的权利，债权人非但没有实现代位权的宗旨，还对他人造成了侵权，要承担侵权责任。这是代位权成立的先决要件。

2.债务人怠于行使其权利。这是指债务人应当行使并且能够行使而不行使他对于自己的债务人所享有的权利。怠于行使包括两个方面的内容：一是权利可以并且应当实现，即不存在行使代位权的障碍；二是权利人不积极行使，即债务人实施了不行使权利的行为。

3.债务人已陷于迟延。这是行使代位权的绝对必要条件。因为，在债务人还没有陷于迟延的状态下，债权人并不知道债务人此时是否可以履行，如果允许债权人行使代位权，对债务人干预则过早，即使此时债权人有充足的理由相信债务人会因种种状况会陷于迟延，但是债务还没有届清偿期，无论如何债权人都不得行使代位权。

4.有保全债权的必要。即债权人的债权，有不能依债的内容即债权债务双方权利和义务获得满足的危险，因而有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。也就是说，如果债务人虽然由于一些原因使自己的清偿能力削弱，但是不会影响到对所负债务的清偿，那么债权人是不能够行使代位权的。

三、对我国代位权制度存在的缺陷及完善的法律思考

从以上关于我国关于代位权的概念和特征及构成要件可知，我国的代位权制度还存在着很多的不足之处。一是债权人代位权的客体范围过于狭窄，根据代位权的概念，我国推出代位权的客体仅仅限于到期债权和具有金钱给付内容的债权。二是程序规范不是很具体，例如，在涉及到多个债权人都行使代位权的时候，在执行的过程中如何对代位权进行限制，以维护好债权人和债务人的利益。三是债权人行使代位权的方式较为单一，我国法律仅规定债权人可以诉讼的方式向人民法院提起要求行使代位权。

针对代位权制度存在的上述缺陷，笔者认为应当在以下方面进行完善：

1.将代位权代位权的客体的范围进行扩充。对于那些即期债权和远期债权，赋予债权人提示权，虽然债权人不得超越法律赋予其行使尚未到期的权利，但是债权人可以提前告知债务人，从而给债务人以鞭策、提示，促使其积极的履行债务。同时，对于非具有金钱给付内容的债权，例如，请求消除影响、恢复名誉、排除妨碍等也应当纳入为代位权的客体，允许债权人代位行使。

2.关于多个债权人行使代位权的问题。在实践中存在这样的情况，即一个债务人有多个债权人，由于债权具有平等性，因此就会出现这样的状况，多个债权人同时对债务人的财产行使代位权。笔者认为在这样的情形下，法律或者按照每个债权人所享有的债权的比例的份额来确定债权人行使代位权的顺序；或者确定一个共同的行使代位权的代表，由该代表来代替多个债权人行使代位权。虽然我国法律明确规定债权人行使代位权的费用由债务人来承担，但是，在推选出一个共同的债权人来行使代位权的情形下，该债权人必然要比其他的债权人付出更多的劳动，因此，其他的债权人应当支付一定的对价给该行使了代位权的债权人，只有这样才能有效地激励债权人行使代位权，从而追回更多的债务人的财产，以增加债务人的责任财产，增强其赔偿能力。

3.增加债权人行使代位权的方式。我国合同法规定的债权人行使代位权的方式过于单一，笔者认为，除了诉讼的方式之外，其他的诸如通过仲裁的方式，通过债权人与第三人协商的方式，通过中间人调解的方式等只要是没有违反法律行政法规的强制性规定以及不违公共利益和社会的善良风俗的方式，都可以作为债权人行使代位权的方式。虽然仲裁、协商、调解的效力没有诉讼的方式高，但是却可以便利债权人、债务人和次债务人，不必通过诉讼的方式付出高额的费用，降低成本。

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一、目前我国对未成年人民事权益法律保护的现状

从1980年到1996年，我国先后修改、修订、补充和新出台的《婚姻法》、《残疾人保障法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《教师法》、《劳动法》、《母婴保健法》、《行政处罚法》等法律法规，都有涉及保护未成年人合法权益的条款，这些法律法规与地方性法规，共同构成了我国对未成年人合法权益实施全面、系统的法律保护网络。其中关于我国目前有关未成年人监护制度的立法，主要是现行《民法通则》中的相关内容。在审判实践中，我们感到，在现行所有涉及未成年人监护制度的法律规定中，父母离婚后对未成年人监护权的行使原则、离婚后应当如何依法履行监护权利，以及如何处理没有与子女共同生活一方的父或母，在履行监护权利的过程中遇到影响其正常行使监护权的问题等，均没有明确具体的规定。这就造成了双方对离婚时子女监护权归属及离婚后因未成年子女监护发生纠纷，无法得到及时妥善的解决，有的甚至还因此引起双方当事人之间的矛盾激化，成为社会和家庭生活的不稳定因素。法院在审理此类案件中，因没有具体的可操作性法规可依据，在处理时有很大的自由裁量权，往往结果各异。如果对以上问题处理不好，势必会造成对未成年人合法权益的侵害，最终影响下一代的健康成长，影响社会的安定团结。

二、民事案件中涉及未成年人纠纷的主要表现形式

涉及未成年人产生的纠纷，笔者认为，主要是由于目前的法规不完善，立法滞后等原因造成。主要表现在以下几方面：

（一）离婚后父母对未成年子女监护权归属及如何监护等无明文规定。根据我国《婚姻法》第29条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女”：“离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。”“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”据此表明，父母对子女抚养、教育、管教、保护的权利义务（教育、管教、保护均为监护内容之一），均不因父母离婚而消除。但由于父母离婚，父母双方已不能同时与子女共同生活，父母对子女监护权的行使及其他权利义务和抚养义务的履行方式上会有所变化，父母面临决定子女监护权的归属及行使方式问题，即子女监护权归属于父母双方行使或一方行使及如何行使的问题。从以上法条可推知，我国法律主张由离婚父母双方共同行使子女监护权。这样规定的出发点是为了更好地保护离婚后未成年人的合法权益，但其未能反映出父母离婚后的未成年人监护所具有的特殊性，即未成年子女只能随一方共同生活的特点。由于现实中各种因素的制约，造成未与子女生活的一方无法行使监护权：一是因为他们不可能与子女共同生活，无法进行具体的随时哺育、教育、监管，也无法承担责任；二是离婚父母一方因种种原因如职业、身体健康状况，住房条件及再婚等，愿意在离婚后停止行使对未成年子女的监护权；三是易引起纠纷，离婚后一律赋予双方均有监护权，这样离婚的父母对子女抚养问题因意见不一致，而发生矛盾和纠纷的情况常有发生，只好诉到法院，这样极不利于子女的教育成长。而立法有关监护权只采用双方行使原则的规定，是导致上述情况发生的重要原因。

（二）缺乏离婚后父母对子女的探视权规定。虽然我国法律规定父母有抚养教育子女的权利和义务中含有离婚后父母对子女探视的权利，但对这种权利如何行使、如何保护及其内容，法律均没有明确规定。从现有的法律规定，法院只能根据父母的经济情况、生活环境，判决子女随条件较好的一方生活，而对子女来说仅有一个良好的生活环境是不够的。在审理中发现，离婚后有的与子女共同生活的父母一方，以种种理由拒绝对方探视子女，对方不能与子女见面，更谈不上对子女履行教育、监督、保护等监护权利义务；而有的与子女分居的离婚父母一方，频繁看望子女，影响到双方及子女的正常生活；有的因双方对探视子女的方式、时间地点、周期等与对方发生矛盾；在未成年子女的合法权益受到侵害或与他人发生争议，或是侵害他人民事权利引起诉争时，双方产生矛盾，如未成年人父母作为法定人进行诉讼时，因如何处分未成年人的民事权利和诉讼权利，双方产生相反意见而发生矛盾等。对上述种种产生诉讼的情况，目前有关未成年人监护的法律法规中，均没有明确的规定。这些情况使离婚父母之间发生纠纷，既增加讼累，也影响未成年子女的抚养和身心健康成长。甚至有时还会出现官了民不了的情况，即当事人在法院的民事案件已经审结，但是当事人之间为未成年子女的监护产生的纠纷，并没有得到真正的解决，从而严重影响了未成年人的合法权益。

（三）协议离婚程序简单，草率离婚现象增多。据北京市海淀区工读学校统计，1／3的学生是离异家庭的子女。离婚对于未成年子女具有不可估量的影响，特别是因夫妻协议离婚行政程序过于简单，双方对子女的抚养未予明确的确定，甚至法院在处理离婚案件调解中，考虑更多的是双方当事人的意愿，而忽略了子女的利益。

（四）未成年人抚养费标准难以确定。最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中规定：“离婚后，父母对子女生活费和教育费的负担，可根据子女的实际需要，父母的负担能力和当地的生活水平确定。”在具体操作上，《意见》又作山规定：“即有固定收入的，抚育费一般可按其总收入的百分之二十至三十比例给付。负担二个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不超过总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。按此规定，确定抚育费数额应以子女的实际需要，父母的给付能力和当地的平均生活水平为前提，这对有固定收入的国家机关工作人员和有固定收入的企事业单位的职工来说，法院只要参照《意见》的规定即容易操作，当事人对此已无争议。但随着市场经济的变化，单位效益的波动，职工收入的增减，《意见》规定的尺度就难以掌握，部分单位效益差，只发给职工基本生活费，部分单位工资、奖金跟效益挂钩，收入波动幅度大。另外还存在着高收入阶层子女抚育费的确定，是否仍按《意见》规定的标准，以及个体经营者或”下海“经商者隐形收入更难确定等问题，如果这些新情况、新问题不加以研究和解决就难以切实运用法律来保护未成年人的合法权益。

同时，因有关对抚育费内容未作具体规定，双方对子女负担的费用上产生争议。对于子女入学投资费（资助费）如何分担，及随着私立学校、自费学校增多，这些学校不仅要交公费还要增加额外的赞助费或自费上学费用。法院在处理这些问题上也存在争议。

（五）在赔偿案件中未成年人致人损害的赔偿责任难以认定。由于未成年人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的特殊性，成年之前基本是在幼儿园、学校生活学习。其致人损害的现象时有发生。对此，最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第160条规定：“在幼儿园、学校生活学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人受到伤害或者给他人造成损害的，单位有过错的，可以责令这些单位给予赔偿。该司法解释为处理无民事行为能力人就学期间的致人损害类纠纷提供了适用依据。但对限制行为能力人就学期间的致人损害的民事责任，现行法律及司法解释均未作明确规定。由于上述条文并未明确学校与监护人之间内部责任如何分担，各自所应承担份额或比例大小，仅规定学校有过错的，应适当给予赔偿，对受害人保护不利，从而亦在一定程度上损害了未成年人的利益。

（六）未成年人受家庭成员伤害的情况难以处理。因受传统的封建家长制的影响，家长在家庭中的权威性胜过法律，子女始终被视为家长的财产，家长对子女拥有绝对的控制权。因此家长虐待未成年子女，甚至致伤致残，异姓旁人不愿插手，“官不管，民不究”。虽说我国目前有专门的未成年人保护立法，但在家庭保护这一环节上相关的规定过于概括，缺乏相应的法律责任的规定，同时也未设立专门机构从事这方面的监督工作，因此难以约束监护人的行为。

造成未成年人的民事权益受到侵害的原因很多，但关键在于我国法制还不完善。因此，要使未成年人权益从根本上得到保护，必须从立法上予以完善。

三、完善未成年人民事权益法律保护的若干建议

（一）增加离婚后未成年子女的监护权单方行使原则。

在父母离婚时，将抚养子女的一方确定为未成年子女的监护人，赋予另一方对子女抚养与教育的监督权（即探视权），在抚养子女一方不履行监护职责时，另一方可以请求法院撤销原裁决，由自己来担任监护人，抚养子女。从世界各国立法看，离婚时兼采取一方行使监护权的很多，如法国民法典1987年改为：“于父母离婚时，在符合未成年子女之利益下，法官在听取父母意见后，决定由父母双方共同或一方单独行使亲权。”我国香港特区的未成年人《监护条例》中规定，父母离婚时，可以确定未成年子女归哪一方监护。一方监护，不影响另一方对子女履行抚养义务和享有探视的权利。因此，在确定离婚父母谁为未成年子女监护人时，我们认为应明确以下内容：

（1）离婚时在符合未成年子女利益原则下，依父母协商决定监护权由父母一方单独或双方共同行使，如由双方共同行使监护权的应以书面形式认定与子女分居的父母一方以何种形式参与行使对未成年子女的监护权。

（2）如果父母协议不成，由人民法院根据符合未成年子女利益的原则判决。

（3）如果父母达成的关于子女监护权协议不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人、其他利害关系人、未成年人保护机关或监护机关的请求或依职权改定。

（二）明确规定关于未成年子女监护权的确认原则。

立法在明文规定由父母何方行使未成年子女监护权时，应考虑基本情形及便于审判人员执法操作。既防止自由裁量权被滥用，又可指导离婚双方依法处理其监护权行使问题，减少诉争和讼累，有利于保护未成年子女的利益。根据最高法院1993年《关于人民法院审理离婚案中处理子女抚养问题的若干具体意见》结合司法实践可增加规定为：离婚时，法院在确定监护权归属父母何方行使时，应根据有利于未成年子女抚养成长的原则，综合考虑以下情形：1　子女的年龄、性别、人数及健康状况；2　10周岁以上子女对父母的选择愿望、人格发展需要及子女生活环境、学习环境；3　父母在监护权行使上的愿望及其对子女的感情状况；4　父母的思想品德、职业、住房、经济条件、健康状况、照料子女的特殊情形；5　父母一方或其近亲属有无优先行使监护权的特殊情形；6　未成年子女保护机关或监护机关的意见。转贴于

（三）增设离婚父母一方对子女的探视权制度。

现代社会许多国家和地区的立法都明确规定，离婚后与子女分居的或未行使监护权的父母一方，有权同子女来往和有权探视子女并进一步规定具体内容及限制条件，如：《德国民法典》规定，无人身照顾权的父或母，保留与子女个人交往权，请求告知子女的个人情况权（以符合子女的利益为限）及对子女财产利益必要时承担财产照顾权之全部或一部；还规定无人身照顾权的父或母和人身照顾权人不得为任何损害子女与他人的关系或造成教育困难的事由。结合我国实际借鉴国外立法经验，体现前瞻性和可操作性，笔者认为，应增补关于离婚父母一方对子女的探视权立法，可考虑增加以下内容：

一是确定探视权人范围。考虑到目前我国已有一些虽未离婚，但因感情不和事实上分居的夫妻，其中与子女分居的一方事实已停止行使监护权，所以探视权人还应包括，因夫妻分居未与未成年子女生活的父母一方。

二是确定探视权的内容。从有利于未成年人健康成长原则出发，停止行使监护权一方，除对子女有探视权或交往权外，还应享有参与教育子女权，监督子女抚养权等，以防止对方滥用监护权，保护未成年子女的合法权益。

三是对如何探视子女及探视子女的方式，时间、地点、周期、能否与子女短时期共同生活（包括周末、节假日、寒暑假）等，有原则性规定。对此离婚双方应达成书面协议，规定以何种方式适当履行对子女的上述权利。协议不成的，由人民法院根据子女利益判决。

四是制定一系列相应的保护措施。对不具有探视资格的人，如可能伤害被探视人的精神病患者，以及有故意伤害其子女的应从法律上剥夺其探视权，对一方探视权行使可能妨碍对子女的正常教育或对子女产生不良影响时，则法院可在一定时期内限制其与子女的交往。

五是在刑法和治安管理条例等法律法规中明确对侵犯一方探视权或另一方监护权的行为的制裁措施。对离婚后没有与子女共同生活的一方，拒不执行法院裁判，以暴力等非法手段从对方家中或幼托学校及其他场所强行抢（接）走未成年子女，使子女脱离对方监护范围的行为，有关法律应明确规定追究行为人的法律责任，对离婚后与子女共同生活的一方，无故刁难，阻挠或拒绝对方当事人按照法律文书的规定行使探视子女的行为，或与子女共同生活的一方，将子女藏匿，使他人较长时期见不到子女的，有关法律也应作山明确的制裁措施。对离婚后的未成年人父母一方或双方故意不履行监护权利或义务，造成子女生活或学习受到重大影响的，如无固定住处，基本生活没有保障，无法接受正常的义务教育，或身心受到严重侵害的，有关法律法规也应明确应当由有关机关作为其监护人向人民法院起诉，依法追究当事人的法律责任。

（四）严格规范涉及未成年子女的协议离婚制度。

（1）实行离异程序的分级管理。有未成年子女的夫妻离异，须经诉讼程序，而不适用行政登记协议离婚程序。对于夫妻一方在狱中服刑5年以上或被法院宣告为失踪的人，对方可适用行政程序离婚，而不受子女是否为未成年人的限制。尽管协议离婚更能体现当事人的自由离婚意志，但是迄今为止，世界上只有十多个国家确立了协议离婚制度。法院要求有未成年子女的夫妻通过诉讼程序离婚，可以保障法官有效行使调解手段来改善夫妻关系，争取弥合夫妻的婚姻裂痕；有缓冲期使得当事人“冷处理”相互的矛盾，慎重考虑何去何从；即使婚姻关系破裂已无可挽回的夫妻，在法官的主持和裁判一下，不纠缠婚姻破裂细节，心平气和地达成有利于充分保护未成年子女权益的、能够有效执行的离婚调解协议，也是极为必要的。

（2）无论行政或诉讼程序离婚，均须给当事人设立1个月的慎重考虑期。离婚不仅改变了当事人的夫妻身份，而且改变了子女亲权的行使方式，因而应慎重行使。在立法技术上，很多国家规定了当事人在申请登记离婚后，须经过一定时间的考虑期，以使其理智冷静且慎重地考虑离婚行为的后果。在双方达成协议时，父或母均无权拒绝对方给付子女抚育费。

（3）对于十周岁以上的未成年子女，父母在协议随何方生活时，也应征求未成年子女的意见。十周岁以上的未成年子女虽系限制行为能力人，但在其行为能力范围内有准确的表达随父还是随母的意愿，也有一定的识别能力，故应尊重他们的选择，保护其未成年子女的人身权利。因此，《意见》有关“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母发生争执时应考虑子女的意见”的规定，只限于父母对该问题发生争执时行使是不全面的。即使达成协议也不排除父母在协议时带有个人“急于离婚”或“惩治对方”等目的，故笔者建议，在立法上应明确夫妻离婚时对年满十周岁以上的子女随何方抚养问题上均应征求该子女的意见。

（五）提高有关抚育费标准。

一是应明确抚育费内容，不仅包括《婚姻法》规定的基本抚育费，还应包括子女入学赞助费等正常的教育费。

二是当事人可以在离婚调解协议书中约定，一方不遵守离婚协议中关于财产、未成年子女抚育费给付及住房腾退等协议时，应承担支付一定数额违约金的民事责任。经当事人申请，人民法院执行庭可予以强制执行。

三是离婚时，夫妻共同财产中应分出一部分作为抚养子女的保证基金。有关法律只在夫妻财产均分时考虑到子女住房等利益，但对父母离婚后因突发事件又如何解决抚养费问题，法院并无明确规定。所以保证基金可以在发生上述情况时维持未成年子女利益。

四是明确“月总收入”的范围。应包括：基础工资和工龄工资、职务工资、奖金和各种补贴以及属于企业单位职工的浮动工资。在确定收入数额上可参照以下标准：

（1）对收入相对稳定的国家机关和事业单位工作人员，工资波动不大，且随着经济的发展，工资收入会不断增加这种情况可以按照最高法院《意见》判决按月收入百分比给付，这不仅防止了今后物价上涨形成新的要求增加抚育费，减少诉累，而且在实际执行中也容易掌握，所在单位按法律文书确定的百分比每月从职工工资中代扣给抚育方。

（2）对个体经营者以及其他隐形收入较大，诉讼时一方对另一方的收入不能举证，法院又难以查明真正收入的，应当尽量由双方协商解决，协商不成可根据夫妻双方上年总收入确定一方的收入或参照同行业的年总收入，再按照最高法院《意见》规定的比例判决，但最高数额不得高于当地平均生活水平的一倍，对经营亏本的，按当地平均生活水平给付。

（3）对单位效益不佳，企业面临倒闭，单位只发生活费的，如一方从事第三产业，收入又无从查实，可比照档案工资，按照最高法院《意见》规定的比例判决确定数额；对不参与第三产业的，可参照其基本工资，按照最高法院《意见》规定的百分比判决给付，比例高于当地生活水平的，按比例给付，比例低于当地生活水平的，按当地平均生活水平给付。

（4）对单位效益随着市场经济的变化而浮动的，可按照意见规定的百分比判决给付，由单位按照其每月所拿工资、奖金从中代扣。效益好的，父母一方收入增加，子女的抚育费也相应提高；效益差的，下浮工资拿不到，也不影响子女必要的生活教育费。

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[关键词]法律意识;妇女;合法权益

[中图分类号]D92[文献标识码]A[文章编号]1672-2426(2008)03-0048-03

妇女作为创造人类文明和推动社会发展的一支伟大力量,其发展水平和权益实现程度是社会发展的重要标志,也是衡量一个国家或地区社会文明进步的重要尺度｡为此,尊重妇女人权,消除对妇女的一切歧视和暴力,对妇女实行特殊保护已是当前世界各国关注的重点问题｡

建国以来,我们党和国家高度重视妇女工作,切实维护妇女的合法权益｡经过长期不懈的努力,妇女在政治､经济､文化教育､婚姻家庭､社会生活等方面的状况都发生了很大变化,妇女生存､保护与发展的环境有了显著的改善｡但当前在维护妇女合法权益方面还存在许多问题,女性的社会地位还很不尽如人意,在某些方面也很难与现代社会的发展要求相符｡2006年全国妇联研究所和社科文献出版社在北京联合的首部《妇女绿皮书》即中国性别平等与妇女发展报告表明:与男性相比,除在家庭主导权上有六成女性分享外,其他在教育､就业､收入､健康等方面女性均与男性还有较大差距｡其主要原因是保护妇女合法权益的法律体系以及实施体制还不完善,全社会成员特别是妇女的法律意识淡薄｡因此,本文拟就如何进一步强化妇女的法律意识,使妇女更好地拿起法律武器维护自身的合法权益加以探讨,以求教于同仁｡

一､法律保护是现代妇女维权的必备武器

妇女维权的武器有很多,包括道德的､法律的等等｡但更重要的是法律武器｡因为法律保护是妇女维权的最有效途径｡

首先,法律明确界定了妇女的合法权益｡妇女权益在法律上的界定是指妇女依法享有的各种权利及由此产生的利益｡妇女权益的内容在法律上包括两个方面:一是妇女和男性公民依法享有的平等权利;二是法律赋予妇女的特殊权益,即妇女作为特殊群体的权益｡根据《中华人民共和国妇女权益保障法》的规定,妇女合法权益具体包括政治､文化教育､劳动和社会保障､财产､人身､婚姻家庭等六大权益领域｡妇女通过法律规定,明确了自己享有的权利,并通过权利可以预期自己的利益｡

其次,法律保护妇女的合法权益是以国家强制力为保证的｡法律通过国家强制力,对侵犯妇女的合法权益的人给予相应的法律制裁,来保障妇女的合法权益的实现｡

尽管如此,法律使妇女获得了与男子平等的社会地位和权利,解放了妇女生存的外部环境,但妇女更需要内在解放｡所以,在强调法律保护的同时,我们必须强调妇女的自我保护｡

二､法律意识是现代妇女维权的首要条件

卢梭说:“法律既不是铭刻在大理石上,也不是铭刻在铜表上,而是铭刻在公民们的内心里｡”妇女权利的实现离不开国家和社会的保护,但也离不开妇女自身的自我维护｡

妇女合法权益的维护需要三个基本条件：一是法律制度保障，即以立法来确立妇女的合法权益;二是建立支持体系，即以社会支持系统来推动和实现妇女的合法权益;三是妇女自身的觉醒，即以法律为武器自觉维护自身合法权益｡三个条件相互关联､相互影响､相互促进,缺一不可｡妇女合法权益的维护固然有赖于法律上的保障和社会经济的全面进步,有赖于社会支持系统的推动,但更离不开妇女自身的努力｡在谁来保护妇女的问题上,妇女自我保护理应起到重要作用｡妇女是被动地接受保护和怜爱,还是主动寻求和维护自己的权利,对维权将产生重大影响｡妇女是维护自身合法权益的主体,妇女权利的实现归根到底还得靠妇女自身的崛起｡妇女只有法律意识增强了,才能学会拿起法律武器保护自己的合法权益｡

法律意识是人们关于法律现象的思想､观点和心理的总称,是法律和法律现象在人们头脑中的反映｡就其内容来说,主要包括:(1)有关法律的知识｡即人们对法定权利和义务的理解､把握,对法律的本质和作用的看法等｡(2)对法律的情感态度｡即对国家法律的尊重､信赖程度｡(3)遵守法律的行为素养｡即人们在对法律自觉认识的基础之上,养成依法办事的内在观念和需要,表现在行动中就是注意遵守和执行法律法规｡其中,法律知识是法律意识的基础;法律态度是法律意识的内在社会监督机制;遵守法律的行为素养则是法律意识的外在表现｡

作为妇女,只有法律意识提高了,才能珍重并积极主动行使和履行法律赋予自己的权利和义务,并坚决抵制违法侵权行为;才能在实施行为时尽量避免违法的可能性或在发生违法后果时,正确对待自己的法律责任并自觉主动地承担这一责任｡现实生活中的妇女知法犯法或不知法犯法,无不与妇女消极的法律态度或肤浅甚至是空白的法律知识相关｡

三､进一步强化妇女法律意识,提高依法维权的能力

对占中国人口一半约6亿多的妇女来说,提高她们的法律意识,维护她们的合法权益,是一项庞大的社会系统工程｡妇女个体法律意识的强弱,既受制于妇女个体的素质,也受制于社会法制环境,提高妇女法律意识应作多方面的工作｡

(一)唤醒妇女的主体意识

提高妇女的法律意识,首先必须唤醒妇女的主体意识｡社会的主体是人,人从性别区分为男人和女人,男人和女人共同成为社会的主体｡树立妇女的主体意识,就是要使妇女意识到自身在各种社会关系中的重要位置及其重要作用,意识到妇女与男子同样是人类历史前进的推动者,同样是社会物质文明和精神文明的创造者,妇女应该具有与男子同等地位和同等权利,具有与男子同等的人格和同等的尊严｡特别是要使妇女意识到在人类自身繁衍中,妇女更具有特殊的价值,作出了特殊的贡献｡所以,妇女作为社会的一分子应该有主体意识｡

妇女既然是社会主体的重要组成部分,在维护自身合法权益的过程中当然就要发挥积极主动的作用｡但目前中国少数妇女的主体意识处于薄弱状态｡少数妇女的主体意识不强有政治､经济､文化等历史原因和现实原因｡从历史来讲,妇女的传统角色定位:“贤妻良母”､“男主外,女主内”｡几千年的封建社会的文化､制度､习俗､法律的影响,以及男尊女卑､三从四德､三纲五常等旧礼教､旧观念的禁锢与束缚,整个社会很长时期内这种历史文化潜移默化的影响和思维惯性在人们特别是妇女的社会意识的深层依然存在,短期内还很难消除｡从现实来讲,现实生活中存在的歧视妇女的种种现象,对少数妇女自我认知､自我成长､自我期待､自我评价､自我塑造､自我发展和自我角色定位产生了深远的消极影响｡所以,妇女权利的实现归根到底还得靠妇女自身的解放｡为此,有必要首先唤醒妇女的主体意识｡

我国《妇女权益保障法》规定:“国家鼓励妇女自尊､自信､自立､自强,运用法律武器维护自身合法权益｡”因此,首先要使妇女冲破传统的思想观念和心理障碍,树立社会主体意识,发扬“自尊､自信､自立､自强”的四自精神｡四自精神要求妇女彻底改变弱者的角色,摆脱依赖心理｡这样,就可以强化妇女的主体意识｡妇女只有克服自卑心理､弱势心理､依附心理､贪图享乐心理,陶冶健康向上的心理品格,才能置身于社会的主置,才能理直气壮地去维护自身的合法权益｡

(二)提高妇女的法律素质和法律意识

妇女自身素质的提高,是妇女争取进一步解放必须具备的主观条件｡因为提高妇女自身素质,可以促进妇女法律意识的形成和提高,同时,妇女法律意识提高也是妇女自身素质良好的重要标志｡因此,提高妇女素质和法律意识,维护妇女的合法权益是妇女发展的主要内容,也是妇女发展的基础｡通过开展思想､文化教育,提高妇女自身素质,才能使妇女自尊､自信､自立､自强｡通过开展法制宣传教育,提高妇女的法律素质,使妇女更好地去理解法律知识,进而提高妇女的法律意识,使妇女自身意识到要运用法律武器维护自身的合法权益｡因此,法制宣传是提高妇女法律素质和法律意识的最有效途径｡

随着我国五个“五年”普法规划的实施,从整体上看,妇女的权利意识和守法意识得到很大提高｡但是,少数妇女法律意识淡薄｡因此,对妇女的法制宣传教育仍然需要进一步加强｡特别是要把女领导干部和女公务员作为妇女法制宣传教育的重点人群,通过各级妇女领导干部和广大女公务员模范守法､自觉依法保障妇女权益的示范带动作用,从整体上提高妇女权益保障的法治化水平｡通过多种形式的法制宣传教育活动,不断提高妇女的法律素质和法律意识｡

(三)增强妇女的维权意识

妇女的法律意识和维权意识是紧密相连的,相辅相成的｡妇女法律意识提高的目的是使得妇女能够自觉地拿起法律武器维护自身的合法权益,不要以身试法或者逆来顺受｡而妇女维权意识的增强使得妇女在维权过程中又进一步加深对法律的理解和掌握,妇女的法律意识又相应的提高｡

1.增强妇女的维权意识的前提和基础是健全维护妇女合法权益的法律体系｡党的后,中国立法取得了举世瞩目的成绩,基本形成了以《中华人民共和国宪法》(1982年)为根据,以《中华人民共和国妇女权益保障法》(1992年)为主体,包括《中华人民共和国刑法》(1979年制定,1997年修改)､《中华人民共和国婚姻法》(1980年制定,2001年修正)､《中华人民共和国继承法》(1985年)､《中华人民共和国劳动法》(1994年)､《中华人民共和国母婴保健法》(1994年)和《女职工劳动保护规定》(1988年)等法律､行政法规和地方性法规在内的一整套保障妇女权益和促进男女平等的法律体系｡这表明中国保障妇女权益的立法在不断完善｡但是,我们也不能不看到我国有关妇女权益保障方面的立法空白和模糊地带｡

2.建立健全保障妇女合法权益的社会支持体系,让妇女对维权有信心｡尊重和保障妇女的合法权益是全社会的共同责任｡国家机关､社会团体､企事业单位､城乡基层群众性组织,都应从自己的工作职能和任务出发,依法维护和保障妇女的合法权益,积极同各种歧视､残害妇女的行为做坚决的斗争,并为妇女依法行使自己的权利创造条件｡尤其是国家机关更是责无旁贷,它们必须采取有效措施,为妇女依法行使权利提供必要的保障｡

建立健全保护妇女权益的社会支持体系,即建立健全保护妇女权益的工作机构和社会网络,加强对妇女的救助措施｡也就是说,司法机关､社会组织､政府主管部门､社区､家庭的支持力量,要通力协作,形成合力,共同维护好妇女的合法权益｡

首先,应当充分发挥各级妇联的维权职能｡妇联组织是党和政府联系妇女群众的桥梁和纽带,是妇女权利和利益的忠实代表者和维护者｡妇联的这一作用是其他任何组织不能取代的｡

目前,妇联组织已发展为遍布城乡的庞大组织网络,在维护妇女权益,促进妇女发展方面发挥了巨大的作用｡

从国内来说,2001年,全国妇联会同中央政法委､最高人民法院､最高人民检察院以及中央､国务院有关部委等14个部门成立了全国维护妇女儿童权益协调组｡目前,有29个省自治区直辖市和大部分地市建立了维权协调组或联席会议,形成了自上而下的纵向维权协调体系,在推动解决重点难点问题､形成维权合力等方面发挥了重要作用;县级以上维权协调机构达到了2603家,这些机构逐步完善,健康运行｡社会化维权工作网络不断拓展和完善｡截至2004年底,各地法院成立了3200多个妇女维权法庭或维权合议庭,各地公安机关建立家庭暴力报警点1.2万余个;开通妇女维权热线3800多条,成立妇女庇护所和救助站400余个;为遭受暴力侵害的妇女儿童提供临时庇护､健康检查､心理调适等服务｡

从国际来说,目前,全国妇联已同世界上164个国家和地区的近700个妇女､儿童组织和机构建立了联系,与加拿大､澳大利亚､美国､日本､英国､德国､瑞典､挪威､荷兰､瑞士､以色列和欧盟等十几个国家和地区的官方机构和民间组织进行项目合作｡项目范围涵盖了扶贫､小额贷款､技能培训､城乡妇女就业与创业､生殖健康､社区服务､女童教育､反对对妇女儿童的暴力､反对拐卖儿童､妇女参政等领域,项目遍及中国31个省､自治区､直辖市｡

各级妇联应当确立工作重点,进一步建立健全服务维权网络,为妇女维权提供更便利的环境｡

其次,充分发挥司法机关的维权职能｡司法机关的维权职能是最重要的｡因为无论是妇女自身维权也好,还是妇联和其他社会组织帮助维权也好,最终只能是使维权妇女走上诉讼之路｡司法关机只要能够公平正义的审理案件,确实从妇女切身利益着想,就能真正维护妇女的合法权益｡这样,才能使维权妇女对法律有信心,对维权有信心｡否则的话,因为司法不正义,使得妇女维权得不到实现,就会使维权妇女对法律丧失信心,甚至以身试法｡

最后,加强对妇女的救助措施｡按照新修订的妇女权益保障法规定,对妇女的救助主要有四个渠道:一是受害妇女自身的维权渠道,包括向妇女组织和有关主管部门进行投诉,要求处理,依法申请调解､仲裁和提讼;二是妇女组织对受害妇女权益的保障,县级以上妇联要设立妇女权益部门,接待妇女的各种投诉,为受害妇女提供法律支持和援助,协调政府各部门解决妇女权益受侵害问题;三是有关部门对侵犯妇女合法权益的违法行为进行查处;四是法律援助机构和人民法院对妇女依法提供法律援助和司法救助｡相关机构应当根据这四个救助渠道,加强对妇女的救助措施｡上面谈到救助机构和组织有很多,但是,必须加强救助措施,才能使妇女能够获得相应救助,真正实现妇女权益｡

参考文献:

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关键词：资产证券化；现状；法律问题

中图分类号：F832.5　文献标识码：B　文章编号：1007-4392(2009)08-0052-03

一、我国资产证券化的几个法律问题

(一)风险隔离的法律问题

风险隔离是资产证券化的首要前提条件。证券化结构的最高目标是将基础资产与发起人的财务风险相隔离，确保基础资产产生的现金流得以按证券化的结构设计向投资人偿付证券权益，实现资产信用融资。按《信贷资产证券化试点管理办法》第三条、第六条、第八条、第十三条规定，我国现在试点的资产证券化是指由银行业金融机构作为发起机构设立特定目的信托，将信贷资产信托转让给受托机构，以及受托机构承诺信托，负责管理特定目的信托财产，并以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以信托财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动。这种信托化流程，一方面发起人将拟证券化资产信托给受托机构，以实现资产的“真实销售”，使得在证券发行后，投资人对资产支持证券的追索权仅限于信托财产；另一方面构建特定目的信托，以此为载体，将信托财产同发起人或受托人的破产风险隔离开来，“真实销售”是指发起人将与拟证券化资产有关的权益和风险或控制权一并转移给SPV，使SPV获得对资产的合法权利。国际上资产转移有更新、让与、信托、从属参与等形式，证券化的核心主体是SPV，我国证券化试点资产转移采用的是信托形式。没有设计SPV作为破产隔离的载体，也未对“真实销售”直接做出法律规定。

(二)关于受托机构的法规问题

《信贷资产证券化试点管理办法》规定受托机构处于整个资产证券化运作的中心，是最终发行资产支持证券的实体，并负责风险揭示和信息披露。但是，目前资产池选择、信用增级安排等工作主要由发起机构完成，受托机构很少参与，且处于从属地位，缺乏对资产池资产质量的深入了解。诸如，在重整资产支持证券中，资产池现金流回收情况完全由资产服务商(即发起机构)掌握，受托机构甚至难以预期现金流回收情况。虽然目前资产证券化的基础资产多为优质资产。并且只有优先级债券进行公开交易转让，风险较低。但从长远来看，发起机构、资产服务商和受托机构在功能、信息上的严重不对称，非常不利于控制资产支持证券的投资风险。

(三)关于会计处理标准的法律问题

会计处理是资产证券化的核心问题之一。对银行而言，开展资产证券化业务意味着合法利用资产证券化将基础资产出表，以达到腾出贷款空间，减少资本要求等目的。作为信贷资产证券化配套规章之一，《信贷资产证券化试点会计处理规定》对信贷资产证券化参与各方的会计处王里做了较为详细的规定。按规定，只要发起机构将信贷资产所有权上几乎所有的风险和报酬转移，或者放弃对信贷资产控制，该信贷资产即可终止确认。虽然这一规定与新会计准则对金融资产终止确认的条件基本一致，但对于如何判定“几乎所有”和“放弃控制”并没有具体规定。例如，如前所述，持有次级债使基础信贷资产的风险仍保留在发起机构内部，但持有次级债比例在多少以内才可认定为“几乎所有”风险已转移尚无定论。目前，会计师事务所及审计师对出表标准认定不同，标准不统一，在一定程度上影响了银行风险加权资产计量。

(四)关于资产证券化税收的法规问题

一般来讲，证券化业务规模庞大，收入有限，盈利空间狭小，而费用支出名目多，数量不少。为降低成本、增强效率，“出表、免税、少收费”理念应运而生，其中，政府的税费优惠措施是资产证券化具有现实可操作性的决定因素。资产证券化主要涉及资产转让、证券发行、证券权益的偿付三个基本环节，以及资产信用增级、流动性支持、资产管理等辅助服务环节，涉及的纳税主体包括发起机构、受托机构、投资者和提供各种辅助服务的服务人。考虑到资产证券化业务环节多、操作复杂的特点，2006年3月，《财政部、国家税务总局关于信贷资产证券化有关税收政策问题的通知》，在税收上力求中性，避免重复征税，但适用对象不包括企业证券化项目，且很多条款使用“暂免”字眼，过渡性质浓，尚需完善。

(五)关于资产证券化评级的法律问题

目前，我国比较全面、权威的信用评级规章是2006年3月制定的《中国人民银行信用评级管理指导意见》，其中对信用评级机构的市场准入、评级制度、原则、方法、程序、要素、标识及含义等进行了规范，但该意见属部门规章，法律位阶偏低，且仅适用信用评级机构在银行间债券市场和信贷市场从事金融产品信用评级、借款企业信用评级、担保机构信用评级业务，没涉及资产支持证券的信用评级。关于信贷资产证券化交易的评级，只在《信贷资产证券化试点管理办法》中设置几条规定。我国信用评级机构的监管主体、法律地位、评级范围、评级程序、评级标识、法律责任及资产证券化等专项评级都有待人大进一步立法明确。

(六)关于资产证券化金融监管立法的法律问题

资产证券化曾被认为是一种低风险的结构性融资方式，但其过程复杂，涉及的中介机构多，信用链较长，不仅具有市场风险、信用风险和流通风险，而且具有独特的法律风险、提前支付风险和证券化操作风险等，证券化操作风险又包括破产隔离风险、信用增级风险以及发起机构、受托机构、服务机构的违约风险等。对发起银行而言，风险隔离是资产证券化的首要前提条件。但在某些特殊情况下，资产虽然在“会计”和“法律”意义上已经实现了“真实销售”或“破产隔离”，但就其“经济实质”而言，发起人仍然保留了相当数量的风险，形成“监管”意义上的证券化风险暴露。对于合成型CDO等证券化产品，并没有转移资产，而只是转移了风险，更需要从“经济实质?的角度来分析风险的转移程度，以确定相应的资本监管政策，而其中信用衍生产品的运用，则进一步增加了监管当局分析判断的难度。1992年9月，巴塞尔委员会了一份指导性文件《资产转移与资产证券化》(Asset Transfers and Securitisation)，第一次系统性地提出了资产证券化的监管问题，讨论了监管当局需要关注的主要风险和应当遵循的监管原则，要求监管者对证券化业务的风险转移程度做出判定，必要时应要求银行计提资本，但该文件没有提出具体的监管资本计算方法。1997年以后，美国银行监管当局几乎每年都要针对资产证券化中发现的新问题，法规性文件。2004年，《巴塞尔新资本协议》，其中“信用风险――资产

证券化框架”部分既包括传统型证券化业务，也包括合成型证券化业务，监管资本计算方法采用标准法及内部评级法，但对资产证券化的操作风险及银行持有资产支持证券的市场风险所需分配资本尚无专门规定。目前，国际上对资产证券化监管的普遍做法是，如果银行保留了第一损失责任，应当将其从监管资本中扣减；如果不是第一损失责任但仍然保留了风险，则应按照一定的方法赋予风险权重。

二、完善我国信贷资产证券化法律法规建议

(一)完善风险隔离的有关法律

要真正实现将基础资产与发起人的任何财务风险相隔离的目的。今后我国在试点实践和相关规定的基础上，适时修改《合同法》、《信托法》等民事基本法，制定《抵押贷款证券化条例》，对“真实销售”、资产支持证券发行及“有限追偿”等关键概念通过立法予以明确，对真正实现隔离风险是非常必要的。此外，借鉴美国次按危机教训，对证券化主体与相关服务机构、境内外投资机构间的风险隔离亦应引起证券化相关立法重视。

(二)完善信息披露法规

信息披露应具体规定资产证券化业务信息披露的形式和载体，并在专门文件中对机构的信息披露统一进行规定，使信息披露规则更为完整和系统。此外，次贷危机后世界各国监管机构纷纷提高资产证券化信息披露要求，更重视发起机构对资产池的信息披露。我国应吸收国际先进做法，进一步细化信息披露内容，使相关规定更具有前瞻性。同时，促进信托公司在信贷资产证券化中发挥更大作用。目前资产证券化发起机构同时也担任资产服务商，信息过度向发起机构集中，不利于对证券化资产的风险揭示和信息披露。因此，应促进信托公司在发起机构组建资产池阶段就参与其中，以便对资产池中资产的特征和现金流情况充分把握，更好管理资产支持证券各种账户并进行信息披露。

(三)建立健全与现金流相关的法律体系

从融资的角度来说，证券化本质上是帮助贷款方在扣除证券化成本之后能够筹集到和基础性资产未来现金流现值相等的现金流。证券化资产产生的现金流必须足以偿付证券所代表的权益和支付提供证券化服务的各方费用。需建立健全的相关法规包括：现金流的清收、管理(账户管理、会计记录等)、再投资、暂时补缺、境内外转换等，具体规定包括：交易中产生的所有现金流都须由会计师来严格审查，基础资产产生的周期性现金流本息的会计账目应明晰；贷款服务机构对现金流可以进行主动管理，利用稳定的现金流存量投资货币市场；根据期限不同在证券持有人之间按照优先次序分配现金流等，以此保护投资者和证券化其他利益相关人。

(四)完善基础资产形成过程中的抵押担保制度

基础资产的质量对现金流的来源及资产支持证券的投资品质起决定性影响。目前，国内资产证券化试点基础资产主要包括个人住房抵押贷款、基础设施中长期贷款和银行不良资产等，信用卡应收款、中小企业贷款和商用物业抵押贷款等正在考虑纳入试点范围。撇开基准利率的形成与贷款利率浮动范围等因素，仅从债务收入比或偿债覆盖倍数来看，中国的住房抵押贷款及商业房地产抵押贷款越来越具有美国次按特征。抵押制度不尽完善，炒期房、土地与房屋所有权的“两权分离”都增加了抵押物设定及抵押权行使的难度。因此，在银行授信继续强调第一还款来源的同时，完善落实房地产等抵押担保法律制度及审贷程序，对保证我国MBS市场基础资产整体质量是非常必要的。

(五)强化对信贷资产证券化的资本约束

新资本协议虽然已对资产证券化风险暴露提出远高于一般公司风险暴露的资本要求，但有鉴于次贷危机的严重影响，巴塞尔委员会又着手对新资本协议资产证券化框架作出修改，拟进一步加大资本要求。从巴塞尔委员会对资产证券化风险暴露的态度演变来看，资本要求将更为严格。《金融机构信贷资产证券化试点监管管理办法》已经吸收新资本协议资产证券化框架内容，具体监管中，应根据证券化的具体结构设计，严格从经济实质判断各参与方所承担的风险，不能仅依赖会计师事务所和律师事务所意见，要从审慎的角度要求机构提足资本。

(六)强化对信贷资产证券化的监管

必须实施审慎监管：一是严格准入管理。适度控制风险管理能力薄弱的机构开展此类业务，对具体产品。应从严要求基础资产质量，从源头上控制风险。二是充分披露风险。对于持有资产证券化风险暴露的，应要求其充分披露，并从审慎的角度提足资本；对于风险未真实转移的，也不能忽视对其基础资产的监管。三是加强监督检查。现场检查有助于监管人员判断资产证券化业务的经济实质，识别一些难以通过申报材料发现的隐性担保，并能较好地判断机构从事这项业务的水平。对不持有资产证券化风险暴露的参与机构，如担当受托人的信托公司。也不应忽略对其现场检查，以提高整个运作流程的风险控制能力。