债权法范文
时间：2023-03-18 06:58:03
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篇1
债的关系在我们日常生活中是极其常见的，其覆盖范围极其广泛，这也注定了关于债权法的立法以及体系构建充满了各种的争议点。关于债权法体系结构，从各国立法及学者的研究来看，主要有如下模式：
第一种模式分为（1）合意之债；（2）非合意之债，其中包括无因管理，不当得利和侵权行为。这种体系结构主要是考虑了债发生时的主观因素，即当事人是否为合意，但是却有重形式而缺乏法律制度的本质思考。
第二种模式分为（1）债权法总则，其中包括债的效力、类型、履行、担保和保全等；（2）合同；（3）无因管理；（4）不当得利；（5）侵权行为。这种模式相对来说比较受到推崇，也考虑到了体系构建的逻辑性、合理性和均衡性，同时也保证了债权法的整体性，保证其不被分割。
第三种模式分为（1）债权法总则，其中包括债的一般规定、无因管理、不当得利；（2）合同；（3）侵权行为。这种模式把无因管理和不当得利放在债权法总则部分，使债权法总则失去了其应有的对债权法的整体统帅作用。
第四种模式分为（1）合同法，合同总则部分包括债的概念、合同的类型、合同的效力、合同的履行、担保和保全、违约责任等内容。合同分则包括各种具体的合同类型、无因管理和不当得利；（2）侵权行为法，主要规定侵权行为法的归责原则、侵权行为的构成要件、侵权行为的类型及具体侵权行为的责任承担。这种模式把其他产生债的情形放在了各种具体的民法制度项下，比如物权法和亲属继承法等里面，虽然体现了注重债权法的适用性的理念，但是忽略了法律制度的逻辑性，同时也破坏了债权法律的整体性，很少受到学界的认同。
对于债权法的体系构建，世界各国的债法体系都各有不同，我国理论界在这一方面也存在很多四个争议点，具体包括是否设立债权法总则的问题，侵权责任法是否独立成编的问题，债权法总则与合同法总则的关系问题，无因管理和不当得利的安排问题。
（一）是否设立债权法总则
关于债权法是否要设立总则这一问题，学界一直争论不休，有支持的意见也有反对的意见。反对的理由主要认为债权法总则的设立目的是为了统领整个债权法部分，但目前来看债权法总则的内容主要还是适用于合同法，既然合同法已经设立了总则部分，再设立债权法总则就会有重叠的感觉，浪费了立法资源。但是我们可以看到的是，关于债的履行原则、债的保全等等规定并不仅限于适用在合同法，不能把其单独规定在合同法中。同时，合同法作为一门部门法，其作用主要是为了解决因合同关系这一具体类型而产生的各种法律问题，具有其特殊性，让合同法承担过多的功能，是不妥当的。出于债权法总则的统领作用以及法律立体构建的逻辑性问题，应当设立债权法总则。
（二）侵权责任法是否独立成编
侵权责任法具有双重性，一方面它是一部私权救济法，主要是对违反义务的行为进行惩戒，对受害后果进行补偿救济，以求公平正义的实现。同时侵权又是债的发生原因的一种，对于专门解决因侵权而形成的各种法律关系问题的侵权责任法来说，纳入到债权法的范畴内也是有道理的。由于侵权责任法的双重性，对于把侵权责任法放在什么位置可以有两种选择方式，一是把它作为一种权利救济手段置于民事权利救济制度的体系当中；二是把侵权责任法放在债权法的体系之内，作为债权法的一部分。因为权利救济制度属于民法总则的范畴，按照第一种选择方式，侵权责任法就应该放在民法总则编权利救济这一章，这种构建方式并不符合我们一贯的思考模式和逻辑思维方式，也不符合立法体系构建的逻辑性和均衡性。
（三）债权法总则和合同法总则的关系
传统债法总则中关于债的效力、履行、担保、保全等问题的规定，依次可以对照为合同法总则中关于合同的效力、履行、担保、保全等规定，所以债权法总则和合同法总则具有重叠的部分这一点是毋庸置疑的。但是前边我们提到过，债权法总则作为债权法的整体统领，是必须设立、不能删掉的，那么是否可以相应的删掉一些合同法总则的内容呢，我认为是否定的。虽然合同法总则中有部分内容跟债权法总则相重叠，但是合同法总则作为一部部门法的统领，对于具体的合同制度可以起到提纲挈领的作用，同时它可以与民法总则中的法律行为和制度相协调，并且可以弥补债权法总则中的一些漏洞和弊端。
（四）无因管理和不当得利的安排
学界有些理论认为可以把无因管理和不当得利放在合同法的规定里，因为二者的法条规定比较少，客观上具有合同的效果，同时古罗马法和法国民法典就是采用的这种构建模式。但是我认为，无因管理和不当得利跟合同和侵权一样，都属于债的产生原因，这几者的关系应该是并列的而非包含关系，不能因为无因管理和不当得利涉及的法律规定比较少而将二者纳入到合同法的范畴内，出于债权法的整体逻辑性，也应该把无因管理和不当得利独立出来。另外，虽然无因管理和不当得利是债的发生原因，但其并非是所有民事权利和民事关系发生的共同原因，并非民事法律的一般规定，把无因管理和不当得利置于民法总则中是没有理由，无因管理和不当得利理应划入债权法的范畴内。
对于我国的债权法体系构建，理应考虑到法律结构安排的逻辑性、均衡性、协调性和实用性，同时保证债权法的整体性，不被分割。综合考虑以上几个因素，我认为我国的侵权法应该分为三编。
第一编为债权法总则，主要规定的是债权法的一般规定，包括债的发生、让与、变更、效力、保全、消灭等等问题。这一编置于债权法的开篇位置，主要起到统领全篇的作用，基本囊括了所有债权法通用的一般性规定。
篇2
关键词: 法律效力/“入库规则”/代位权人优先受偿
随着《合同法》的施行，债权人代位权制度的存废之争渐缓。《合同法》成功引入了债权人代位权制度，但该制度在司法适用中出现了很多问题，引发了大量争议。其中，有关“债权人代位权行使的法律效力”这一问题的争议尤显激烈、重要，因为它直接关系到债权人代位权制度的立法目的能否实现、功能得否完善发挥。
一、债权人代位权行使的法律效力之涵义
多数民法著述论及债权人代位权制度时，常在“债权人代位权的行使”这一章节，以“债权人代位权行使的法律效力”为题，论述有关因债权人代位权的行使而导致的债权人代位权法律关系主体权利、义务变动情况的内容。这些内容主要包括：代位权人能否优先受偿；债务人对其被代位行使的财产权利的处分权限；次债务人的抗辩权限等。[1]
债权人代位权行使的法律效力所涉及到的法律问题，本质上是一个如何在债权人代位权法律关系主体之间重新配置权利义务的问题，具体体现为各债权人代位权法律关系主体分别享有什么权利、负担什么义务的问题。从表象上看，也就是行使债权人代位权所得的财产如何在债权人代位权法律关系主体之间分配的问题。应当指出，债权人代位权法律关系的主体除全体债权人均行使代位权的情形外，应当包括四方：代位权人、未行使代位权的债权人、债务人和次债务人。
二、债权人代位权行使的法律效力之学理争议
（一）争议问题之一：代位权人能否优先受偿？
关于代位权人能否优先受偿，学界存在肯定和否定两种意见，其中持否定意见的学者之间又存在两种不同见解。否定说之一为遵循“入库规则”说。此种观点认为，债权人代位权行使的效果应归于债务人，行使债权人代位权取得的财产应先加入债务人的责任财产，然后再依债的清偿规则清偿债权人的债权。这一规则被称为“入库原则”。[2]该观点的理论基础是债的相对性原理。否定说之二为债权人平均分配说。此种观点认为，债权人代位权属于债权的范畴，因债权人代位权的行使所获得的财产应当在债务人的债权人之间平均分配。因此，在次债务人清偿债务以后，该财产应当由法院保管，法院应当通知债务人的债权人申报债权，在确定了所有的债权人以后才能按债权的比例进行分配。该观点的理论基础是债权平等原理。肯定说，即代位权人优先受偿说。此种观点认为，谁行使债权人代位权，所获得的财产就应当归属于谁。[3]该学说的主要理由有：与其他债权回收方式相比，行使债权人代位权既无须执行名义，也无须负担第三人无资力的危险，是一种简易、有力的债权回收方式；考虑到行使代位权的债权人在程序上所花费的金钱和劳力，为平衡其为全体债权人利益所为的牺牲，赋予其个人优先受偿权也无不妥。[4]
上述各学说的根本分歧在于：代位权人到底为谁而行使债权人代位权？为债务人、全体债权人或者自己？遵循“入库规则”说是一种传统学说，其合理性在于：坚决遵循债的相对性原理，从而使得债权人代位权制度逻辑更清晰、严密；充分体现了债权人代位权制度保全债权的目的。然而，该学说给予债务人过高地位，造成了债权人和债务人之间的利益失衡。另外，该学说还会挫伤债权人行使代位权的积极性，不利于债权人代位权制度功能的发挥。“债权人平均分配说”无论是在理论上还是实际操作中都存在缺陷。在理论上，“债权人平均分配说”虽然坚持了债权平等原理，但也没有给出突破债的相对性原理的理由。实际操作中，等待全体债权人申报债权，使得行使债权人代位权所得财产的归属久悬不决，造成债权人代位权的行使无效率。“代位权人优先受偿说”是一种现代学说，反映了当前债权人代位权制度的发展趋势，以效率的追求为理由突破了债的相对性原理和债权平等原理。该学说也造成了代位权人与未行使代位权的债权人之间、代位权人与次债务人之间的利益失衡。
（二）争议问题之二：债务人对其被代位行使的财产权利的处分权应否受到限制？
学界存在两种学说。否定说认为，债权人行使代位权并非强制执行，而是保存行为，既然债权人代位权行使的结果归于债务人，则债务人对其财产权利的处分权不因债权人代位权行使而受到影响，债务人仍得处分。如果处分有害于债权时，债权人自可再次行使撤销权。[5]肯定说认为，债权人代位权行使后，债务人的处分权如果不受限制，债务人仍可抛弃、让与其权利，则债权人代位权制度等同虚设。[6]
学者对代位权人能否优先受偿问题的态度决定了其对该问题的立场。持遵循“入库规则”说的学者多数认为债务人的处分权不应受到限制，而主张“代位权人优先受偿说”的学者多数主张债务人的处分权应当受到限制。否定说的理由在于：对债的相对性原理的坚持使得债权人代位权行使的效果首先应归于债务人，从而使债务人行使处分权具有了可能性；法律对民事主体财产权的尊重，使得债务人行使处分权具备了正当性的依据。然而，持否定说的学者没有意识到：正是债务人怠于行使其到期债权并危害到了债权人的利益，才使得债权人代位权的行使有了必要，才使债务人失去了对其被代位行使的财产权利的处分权。肯定说以债权人代位权制度存在的必要性论证了限制债务人处分权的必要性。
（三）争议问题之三：次债务人能否主张债务人对债权人的抗辩权？
学界存在肯定、否定两种学说。学者对代位权人能否优先受偿问题的态度决定了其对该问题的立场。持遵循“入库规则”说的学者，就该问题多持否定说；主张“代位权人优先受偿说”的学者多主张肯定说。否定说认为，既然债权人代位权行使的结果归于债务人，无论是从保护债务人的利益出发，还是从保护次债务人的利益看，让次债务人主张债务人对债权人的抗辩权均无必要。肯定说认为，既然行使债权人代位权取得的财产将由代位权人优先受偿，则债权人和债务人之债将与债务人和次债务人之债产生关联性，作为履行义务一方的次债务人为保证其清偿有效，应当有权主张债务人对债权人的抗辩权。
应当指出的是，上述三个问题是相互关联的，其中代位权人能否优先受偿问题最为关键，学者对它的态度决定了对另外两个问题的立场。
三、债权人代位权行使的法律效力之立法评析
我国现行法律体系中，关于债权人代位权行使的法律效力之规定主要体现为：1999年12月29日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第18、19、20条；1992年7月14日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）第300条。其中，《民诉法意见》第300条、《合同法解释（一）》第20条确认了代位权人的优先受偿权，《合同法解释（一）》第18条确认了代位权人的诉讼费用优先受偿权，《合同法解释（一）》第19条确认了债务人和次债务人的抗辩权。
我国现行法律关于债权人代位权行使的法律后果之规定的成功之处在于：抛弃了传统的遵循“入库规则”学说，明确赋予代位权人优先受偿权；为求平衡债权人代位权法律关系主体之间的利益，确立代位权人优先受偿规则的同时，确认次债务人得主张债务人对债权人的抗辩权。不足之处有：缺少限制债务人对其被代位行使的财产权利的处分权的法律规范；关于债权人代位权行使的法律后果之规定，应采取法律规范的形式而不是司法解释的形式。
四、债权人代位权行使的法律效力之我见
（一）基本立场
在代位权人能否优先受偿问题上，笔者赞同“代位权人优先受偿说”；在债务人对其被代位行使的财产权利的处分权应否受到限制、次债务人能否主张债务人对债权人的抗辩权这两个问题上，笔者均支持肯定说。
（二）具体理由
如前文所讲，债权人代位权行使的法律后果的三个学理争议问题是相互关联的，其中代位权人能否优先受偿问题最为关键，学者对它的态度决定了其对另外两个问题的立场。因此，下文着重阐述支持“代位权人优先受偿说”的理由。
1．“代位权人优先受偿说”符合债权人代位权制度功能的发展趋势
法律不是一成不变的，它会随着其调整对象的发展变化而进行相应的变动。债权人代位权制度设计的最初目的在于落实“债务人之总财产为全体债权人共同担保”这一原则。随着社会变迁，法律革新，债权人代位权之功能有两大发展趋势：一是由财产保全向债权回收发展；二是由金钱债权保全转往特定债权保全发展。[7]因此，在债权人代位权行使的法律后果问题上坚持代位权人优先受偿的观点，正符合债权人代位权之债权回收功能的发展趋势。
2．“代位权人优先受偿说”在大陆法系有着广泛的学理基础
在大陆法系国家民法典中，德国、瑞士因其强制执行法非常完备，民法典中没有规定债权人代位权制度，而法国法系国家的民法典却无一例外地确立了债权人代位权制度。“代位权人优先受偿说”并非中国独有，在日本、法国，无论是学界还是司法实务界均有主张此学说者。
首先应当指出，代位权人优先受偿规则与债权平等原则并不矛盾。所谓的“债权平等”乃是从抽象的意义上说的，是指债权人在享有和行使债权的机会上的平等，每一个债权人都不能当然排斥其他债权人而享有和行使其债权。然而，法律在债权的实现上奉行的又是“先下手为强”的原则，即：对于已经通过债务人的履行行为或法院的强制执行等合法途径而实现其债权的人，法律就应当保护其结果，使该债权人所获得的利益不受其他债权人的追夺。[8]可见，代位权人优先受偿规则与上述学界观点所理解的债权平等原则并不矛盾。
应当进一步说明的问题是，优先受偿的依据何在？或许，可以从“物权优先于债权规则”的确立中得到启示。从立法上讲，“物权优先于债权规则”是通过设置强行性法律规范的方式确立的。重要的是，“物权优先于债权规则”如何在学理上得以确立的？我国民法学界长期以来将“物权优先于债权”作为一个当然的理论予以接受，并未反思说明物权为什么能够优先于债权。近年来，孟勤国教授在其《物权二元结构论》一书中对“物权优先于债权规则”提出异议。戴孟勇博士在其《物权的优先效力：反思与重构》一文中进一步指出了“物权优先于债权规则”的传统学理依据的弊病：“物权是支配权，债权是请求权，故而物权优先于债权”，这样的论证并不符合基本的逻辑学原理，因为在该推理过程中只有大前提和结论，而缺少小前提，故其结论在逻辑上难谓妥当。[9]学者多赞同这种看法，遂进一步思考确立“物权优先于债权规则”的学理依据。有学者认为，至于物权为什么优先于债权，可能更多地是从物权和债权本身的性质出发，放在更大的背景里面，考虑很多的价值因素（即利益衡量和价值判断的因素）而得出的一个判断。[10]
从“物权优先于债权规则”的确立中得到的启示是：在现有的法律体系下确立代位权人优先受偿规则至少有两种方法。其一，效法“物权优先于债权规则”确立的方法，在立法上为代位权人优先受偿规则设置新的强行性法律规范，同时明确合理的价值判断（即对实质公平的追求以及提高代位权人行使代位权积极性的立法政策考量）作为代位权人优先受偿规则的学理依据。其二，借助于已经确立的“物权优先于债权规则”，通过债权物权化的方式，使行使代位权的债权人的债权物权化，从而确立代位权人优先受偿规则。
3．“代位权人优先受偿说”是我国司法实践的有益成果
我国《合同法》为建立保全制度、担保制度和责任制度这一完整的债的担保制度体系，同时为解决困扰经济健康、快速发展的“三角债”问题，成功引入了债权人代位权制度。然而，新法施行之初，债权人代位权制度并未能有效发挥其功能，究其原因，系因对“入库规则”的遵循，严重挫伤了债权人行使代位权的积极性。我国司法机关经过研究，果断作出司法解释，确认了代位权人的优先受偿权。我国司法机关以牺牲法律逻辑上的完整性为代价，换取了法律的实用价值。纵观以逻辑严密著称的大陆法系的法律发展史，为追求公共利益、效率等价值而突破传统法律原理的先例比比皆是，并且都取得了丰厚的回报。美国大法官霍姆斯也提出“法律的生命从来不是逻辑，而是经验。”这一著名命题来指明：逻辑并不应当成为法律所要考虑的唯一因素。[11]由此，从中西法律理念以及法律史上考察，我国司法机关应实务之需而确立代位权人的优先受偿权的司法解释值得肯定，应当保留。
4．“代位权人优先受偿说”的确立，有利于诚实信用原则在市场交易中的贯彻。
改革开放以来，在各项社会主义建设事业取得显著成绩的同时，也出现了大量见利忘义、违反诚实信用的交易行为，以消极不作为方式损害债权人利益就是这种行为的一种。代位权人优先受偿规则可以作为对债务人恶意的惩罚措施，对债务人能起到教育作用，并能预防债权人利益真正受到损害。
5．次债务人得主张债务人对债权人的抗辩权规则的同步确立，使得“代位权人优先受偿说”的确立更具说服力。
在法律移植的实践中，经常会出现“水土不服”的现象，其原因是多方面的，其中忽略了该法律制度的相关配套制度的移植便是一个重要原因。由此可知，无论是进行法律移植还是创设法律制度，都应当考虑到该法律制度的相关配套制度的移植或创设。“代位权人优先受偿说”的明显不足在于，赋予债权人过高地位造成代位权人与次债务人之间的利益失衡。次债务人得主张债务人对债权人的抗辩权规则的同步确立，使得“代位权人优先受偿说”的消极影响降至最低，从而使确立代位权人优先受偿规则的理由更充分。
结论
通过考查债权人代位权行使的法律效力之含义，梳理、评析债权人代位权行使的法律效力之学理争议以及现行法律规定，笔者认为，债权人代位权行使的法律效力为：对于代位权人而言，享有申请强制执行的权利、诉讼费用优先受偿权和债权优先受偿权；对于未行使代位权的债权人而言，享有请求债务人清偿债务的权利；对于债务人而言，得向代位权人主张抗辩权，负有不得处分其被代位行使的财产权利的义务、向未行使代位权的债权人清偿债务的义务；对于次债务人而言，得向代位权人主张抗辩权，包括债权人代位权成立条件不具备的抗辩权、债务人得向代位权人主张的抗辩权、次债务人得向债务人主张的抗辩权，负有向代位权人履行债务的义务。
注释:
[1]参见江平主编.《民法学》.北京：中国政法大学出版社2000年版，第523至524页；张广兴.《债法总论》.北京：法律出版社1997年版，第203至204页；王利明、崔建远.《合同法新论·总则》.北京：中国政法大学出版社2000年版，第386至387页。
[2]参见王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中国人民大学出版社2003年版，第149页。
[3]参见王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中国人民大学出版社2003年版，第150页。
[4]参见李永军.《合同法》.北京：法律出版社2005年2版，第581页。
[5]参见李永军.《合同法》.北京：法律出版社2005年2版，第582页。
[6]参见王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中国人民大学出版社2003年版，第152页。
[7]参见梁彗星主编.《民商法论丛》（总第17卷）. 香港：金桥文化出版（香港）有限公司2002年1版，第101页。
[8]参见崔建远主编.《民法9人行》（第1卷）.香港：金桥文化出版（香港）有限公司2003年1版，第315页。
[9]参见崔建远主编.《民法9人行》（第1卷）.香港：金桥文化出版（香港）有限公司2003年1版，第290页。
篇3
一、“废”之观点
认为债权总则不应在民法典保留的主要观点有：第一，目前民法典草案中有合同法和侵权责任法的一般规定。若在以后的草案中进一步完善有关无因管理、不当得利的规定，债法的各类一般规定基本上就得以解决，因此没有必要再设债权总则。
第二，债权总则的内容如债的效力、履行、担保等与合同法总则同质化较高，不能进行明显区分，故而债权总则的设立必然会导致法律条文的重复。
第三，对设立债权总则的实际效用存疑。债权总则应该是为所有的债权提供共同适用规则的，但在侵权行为、无因管理和不当得利上，债的履行、担保、移转等一般性规定并未曾见过发生。
二、“存”之我见
笔者认为债权总则有设立的必要性，依次针对以上三个观点提出自己浅薄的反对之见：
(一)反对观点一
首先，从法典的体系化角度看，法典化反映了各个条文之间的独立统一。若民法典缺失债权总则，则合同法、侵权责任法制度被完全割裂，没有抽象的共性内容，不利于总体上进行把握。而债权总则有助于维持具体债权制度的协调统一。①其次，完善财产权制度和民事权利体系的需要。物权法制度和债权法制度体现了财产的归属关系和流转关系。从民事权利体系架构来说，债权编和物权编的大体设置应该等同，否则民法典总则之中“债权”的概念就难以与民法典分则中的相应编章对应，从而会影响到整个民法典体系的和谐和体系化程度。
(二)反对观点二
虽然合同法的规则很多都转化为了债权总则，但相比合同法总则，债权总则有着更高抽象性的规定，不能用合同规则代替债权规则。从合同法与债法的相互关系来看，在功能上债权总则对合同法具有重要指导作用，在内容上合同也只是债的组成部分，应当适用民法关于债权总则的规定。总则其适用范围不仅仅限制在合同法律关系，还应适用在侵权关系、无因管理、不当得利等。②
(三)反对观点三
对于债权总则的实效功能批判，笔者认为是不全面的。我们不能孤立的去分析、看待债权总则对债编其他章节的指引作用，应当对比债权总则与物权总则的各自特点，然后判断。为何物权总则对于物权编其他章节有着高度的适用性?物的定义，物权的产生(物权行为)，物权的效力，物权的权能，这些在总则出现的概念能够完全的在其他章节的具体物权中适用，是因为总则本身就反映了各个具体物权的高度一致性。而物权的高度一致性我们可以从物权的性质——对世权角度进行理解，由于物权是对世权，是基于“法定”原则认可和创设的权利，因此其权利的特点、权利的性质、权利的发生存续终止、权利的效力相对同一和固定，即使各个具体物权之间有区别，也可以看作基于对物权各个权能的分割和组合。而债权是对人权，其产生、存续、终止，其权利内容、效力都具有相当的“意定性”，例如合同法的意思自治原则决定了合同种类和内容的多样性。即使是针对合同债权本身的总结——合同法总则，也不能苛求总则的每一个条文都能适用到具体合同债权之中。而侵权法与合同法相比，无论从产生原因、债权行为的生效要件上还是行使权利的内容都有本质的区别。因此，对于总结侵权法、合同法、无因管理和不当得利行为进行总结和抽象的债权总则，其难度之大，可见一斑。对比债权和物权，我们可以发现，因为二者本身就有较大的区别，故不能苛求债权总则和物权总则有着同样程度的高度适用。在今后的民法典草案中，债权总则我们抽象出基本的能够适用于债编所有具体债权的基本条文，再将原属于侵权法、合同法总则抽出，写入债权总则，以此解决债权总则的实用性。
三、对债权总则在《民法典》中存废的思考
当下对于债权总则存废的讨论更多的是从立法技术、立法沿革角度进行讨论，但从实用主义出发，我们需要的民法典债权编是易于适用，结构简单的。虽然《民法典》编纂需要我国民法理论不断研究支持，但仍不能忽视社会生活、司法适用对《民法典》实用化的讨论，放弃过多的形式纠结，真正的考虑对社会的实用，或许是《民法典》编纂不能忽视和回避的问题。
篇4
第一条为规范公司债券的发行行为，保护投资者的合法权益和社会公共利益，根据《证券法》、《公司法》，制定本办法。
第二条在中华人民共和国境内发行公司债券，适用本办法。
本办法所称公司债券，是指公司依照法定程序发行、约定在一年以上期限内还本付息的有价证券。
第三条申请发行公司债券，应当符合《证券法》、《公司法》和本办法规定的条件，经中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）核准。
第四条申请发行公司债券，必须真实、准确、完整、及时、公平地披露或者提供信息，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
第五条公司应当诚实信用，维护债券持有人享有的法定权利和债券募集说明书约定的权利。
第六条中国证监会对公司债券发行的核准，不表明其对该债券的投资价值或者投资者的收益作出实质性判断或者保证。公司债券的投资风险，由认购债券的投资者自行负责。
第二章发行条件
第七条发行公司债券，应当符合下列规定：
（一）公司的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策；
（二）公司内部控制制度健全，内部控制制度的完整性、合理性、有效性不存在重大缺陷；
（三）经资信评级机构评级，债券信用级别良好；
（四）公司最近一期末经审计的净资产额应符合法律、行政法规和中国证监会的有关规定；
（五）最近三个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券一年的利息；
（六）本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期末净资产额的百分之四十；金融类公司的累计公司债券余额按金融企业的有关规定计算。
第八条存在下列情形之一的，不得发行公司债券：
（一）最近三十六月内公司财务会计文件存在虚假记载，或公司存在其他重大违法行为；
（二）本次发行申请文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；
（三）对已发行的公司债券或者其他债务有违约或者迟延支付本息的事实，仍处于继续状态；
（四）严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。
第九条公司债券每张面值一百元，发行价格由发行人与保荐人通过市场询价确定。
第十条公司债券的信用评级，应当委托经中国证监会认定、具有从事证券服务业务资格的资信评级机构进行。
公司与资信评级机构应当约定，在债券有效存续期间，资信评级机构每年至少公告一次跟踪评级报告。
第十一条为公司债券提供担保的，应当符合下列规定：
（一）担保范围包括债券的本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；
（二）以保证方式提供担保的，应当为连带责任保证，且保证人资产质量良好；
（三）设定担保的，担保财产权属应当清晰，尚未被设定担保或者采取保全措施，且担保财产的价值经有资格的资产评估机构评估不低于担保金额；
（四）符合《物权法》、《担保法》和其他有关法律、法规的规定。
第三章发行程序
第十二条申请发行公司债券，应当由公司董事会制定方案，由股东会或股东大会对下列事项做出决议：
（一）发行债券的数量；
（二）向公司股东配售的安排；
（三）债券期限；
（四）募集资金的用途；
（五）决议的有效期；
（六）对董事会的授权事项；
（七）其他需要明确的事项。
第十三条发行公司债券募集的资金，必须符合股东会或股东大会核准的用途，且符合国家产业政策。
第十四条发行公司债券，应当由保荐人保荐，并向中国证监会申报。
保荐人应当按照中国证监会的有关规定编制和报送募集说明书和发行申请文件。
第十五条公司全体董事、监事、高级管理人员应当在债券募集说明书上签字，保证不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并声明承担个别和连带的法律责任。
第十六条保荐人应当对债券募集说明书的内容进行尽职调查，并由相关责任人签字，确认不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并声明承担相应的法律责任。
第十七条为债券发行出具专项文件的注册会计师、资产评估人员、资信评级人员、律师及其所在机构，应当按照依法制定的业务规则、行业公认的业务标准和道德规范出具文件，并声明对所出具文件的真实性、准确性和完整性承担责任。
第十八条债券募集说明书所引用的审计报告、资产评估报告、资信评级报告，应当由有资格的证券服务机构出具，并由至少二名有从业资格的人员签署。
债券募集说明书所引用的法律意见书，应当由律师事务所出具，并由至少二名经办律师签署。
第十九条债券募集说明书自最后签署之日起六个月内有效。
债券募集说明书不得使用超过有效期的资产评估报告或者资信评级报告。
第二十条中国证监会依照下列程序审核发行公司债券的申请：
（一）收到申请文件后，五个工作日内决定是否受理；
（二）中国证监会受理后，对申请文件进行初审；
（三）发行审核委员会按照《中国证券监督管理委员会发行审核委员会办法》规定的特别程序审核申请文件；
（四）中国证监会作出核准或者不予核准的决定。
第二十一条发行公司债券，可以申请一次核准，分期发行。自中国证监会核准发行之日起，公司应在六个月内首期发行，剩余数量应当在二十四个月内发行完毕。超过核准文件限定的时效未发行的，须重新经中国证监会核准后方可发行。
首期发行数量应当不少于总发行数量的50%，剩余各期发行的数量由公司自行确定，每期发行完毕后五个工作日内报中国证监会备案。
第二十二条公司应当在发行公司债券前的二至五个工作日内，将经中国证监会核准的债券募集说明书摘要刊登在至少一种中国证监会指定的报刊，同时将其全文刊登在中国证监会指定的互联网网站。
第四章债券持有人权益保护
第二十三条公司应当为债券持有人聘请债券受托管理人，并订立债券受托管理协议；在债券存续期限内，由债券受托管理人依照协议的约定维护债券持有人的利益。
公司应当在债券募集说明书中约定，投资者认购本期债券视作同意债券受托管理协议。
第二十四条债券受托管理人由本次发行的保荐人或者其他经中国证监会认可的机构担任。为本次发行提供担保的机构不得担任本次债券发行的受托管理人。
债券受托管理人应当为债券持有人的最大利益行事，不得与债券持有人存在利益冲突。
第二十五条债券受托管理人应当履行下列职责：
（一）持续关注公司和保证人的资信状况，出现可能影响债券持有人重大权益的事项时，召集债券持有人会议；
（二）公司为债券设定担保的，债券受托管理协议应当约定担保财产为信托财产，债券受托管理人应在债券发行前取得担保的权利证明或其他有关文件，并在担保期间妥善保管；
（三）在债券持续期内勤勉处理债券持有人与公司之间的谈判或者诉讼事务；
（四）预计公司不能偿还债务时，要求公司追加担保，或者依法申请法定机关采取财产保全措施；
（五）公司不能偿还债务时，受托参与整顿、和解、重组或者破产的法律程序；
（六）债券受托管理协议约定的其他重要义务。
第二十六条公司应当与债券受托管理人制定债券持有人会议规则，约定债券持有人通过债券持有人会议行使权利的范围、程序和其他重要事项。
公司应当在债券募集说明书中约定，投资者认购本期债券视作同意债券持有人会议规则。
第二十七条存在下列情况的，应当召开债券持有人会议：
（一）拟变更债券募集说明书的约定；
（二）拟变更债券受托管理人；
（三）公司不能按期支付本息；
（四）公司减资、合并、分立、解散或者申请破产；
（五）保证人或者担保物发生重大变化；
（六）发生对债券持有人权益有重大影响的事项。
第五章监督管理
第二十八条公司违反本办法规定，存在不履行信息披露义务，或者不按照约定召集债券持有人会议，损害债券持有人权益等行为的，中国证监会可以责令整改；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以采取监管谈话、认定为不适当人选等行政监管措施，记入诚信档案并公布。
第二十九条保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的发行保荐书，保荐人或其相关人员伪造或变造签字、盖章，或者不履行其他法定职责的，依照《证券法》和保荐制度的有关规定处理。
第三十条为公司债券发行出具审计报告、法律意见、资产评估报告、资信评级报告及其他专项文件的证券服务机构和人员，在其出具的专项文件中存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，依照《证券法》和中国证监会的有关规定处理。
第三十一条债券受托管理人违反本办法规定，未能履行债券受托管理协议约定的职责，损害债券持有人权益的，中国证监会可以责令整改；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以采取监管谈话、认定为不适当人选等行政监管措施，记入诚信档案并公布。
篇5
日本民法将债权分为指名债权和指示债权。指名债权即债权人特定且债权的成立、转让不以证书制作及交付为必要的债权。 指名债权作为债权的原始形态，重视债的人身性，即双方当事人的地位，这实质上造成了指名债权让与的困难。随企业合并、营业转让等经济现象出现，罗马法以来的债权让与之禁止观念逐步被各国立法打破。德国民法典、法国民法典、瑞士债务法及日本民法典中都对债权让与制度作出相应规定，且设置配套制度保障受让人及第三人安全。我国合同法第79条也事实承认了债权让与效力。但指名债权的可让与性、让与行为的性质等问题尚存疑问，随着我国市场经济的发展、交易形式的自由化与多样化，指名债权让与在实际应用中的各种问题仍需从制度本源上做进一步探讨。
一、从“债权内容的变更”到“债权本身的概括性移转”
一直以来，在罗马法下债权是联结债权人和债务人的法锁，任何一端变化，债权都丧失同一性，即债权及其主体不可分，因此债权让与是不被承认的。然而，随着罗马经济交易的发展，债权让与成为必要。而前述的债权作为特定人之间的法锁的观念束缚了债权让与，因此需要从别的途径予以考察。例如“出于自身利益的债权催收诉讼委托”。 这一方式类似与“债的保全”思想，债权本身仍残留在让与一方，受让人只能取得可行使债权的独立权利，这一方法虽然在实质上达到了与债权让与同一的目的，即实现事实上的债权的买卖、抵押，但受让人并非债权关系的当事人，所取得的权利也并非债权而是对债权加以作用的第三人权利。此外，以替换债权人为内容的契约的“更改”也是实现债权让与的主要形式，通过原债权人与债务人之间的合意对契约内容进行修改，以此将受让人获得债权关系当事人的地位。按照这一逻辑，债权让与同标的、履行时间等一般债权内容的改变具有一致的性质，受让人在债权让与实现的过程中并不具有主动性。
为解决上述困境，近代各国一般将罗马法中的“cessio”制度理解为“债权本身的移转”加以继承。债权完整地作为独立财产确认下来，使债权最终获得了真正意义上的让与性。换言之，债权所具有的请求债务人给付的权能本身作为债权的实质意义，这种给付请求权本身可以看做一种“财产性价值”，在当事人之间流通，用其进行担保或清偿，或者作为债权回收的手段。这样，经济的价值不需要回归到物权的形式上来，通过从债权到债权的持续性移动也可以达成。资本主义经济社会下债权的优越性正是以此确立的。 由实物交易到观念交易，资本流通的便捷性和灵活性实现了飞跃，债权让与不仅在理论上将债的当事人从债权债务关系中解放，更在现实意义上实现了资本的多样化交易，极大促进了贸易的进行。从“债权内容的变更”到“债权本身的移转”，这一过程是在学理观念中完成的，但其对于指名债权让与的实务发展则具有决定性意义，债权本身的让与性为基础，将来债权、债权的连续让与等灵活的经济操作才得以在学理上有所支撑。
二、指名债权让与性质对交易安全的内在维护
(一)以准物权性切断原因行为影响
对于让与行为的性质，各国存在不同的立法模式，如不要因的准物权契约说、要因的买卖契约说、契约说等等 ，日本民法采用不要因的准物权契约说，对债权让与的负担行为与处分行为作出明确区分。债权让与契约的签订作为终局性的、以债权移转为目的的行为，则直接产生引起债权转移的法律效果，即处分行为。 对于这一行为过程的区分，学界多对其持肯定态度。 处分行为具有无因性和独立性，不受原因行为不成立、无效或被撤销的影响，这一性质对于债权让与制度构建而言具有重大意义，作为指名债权证券化的理论依据，为债权的资本化流通提供可行性基础。
由于债权让与的准物权性，日本裁判中对于让与人责任一般参照买卖、赠与等等的担保责任处理，作为标的物瑕疵考虑。以债权买卖为例，作为让与对象的债权本身存在与否与债权买卖效力的关系，对应于有体物买卖和有体物存在与否的关系。由此可得出以下结论：其一，由于处分行为适用标的物的特定化原则，即标的物必须是特定的，买卖契约缔结时债权完全不存在的情况下，买卖因原始不能而无效;第二，作为买卖对象的债权在买卖契约缔结后，由于归责于卖方的事由而消灭的情况下，应以履行不能为由追究卖方的损害赔偿责任;第三，债权的消灭若是由不得归因于卖方的事由而导致，则按危险负担处理。从准物权行为的基本原理出发，便弥补了现代经济社会中频发的金钱债权融资、债权加速回收等问题的法律规定的缺失，为其提供了法律依据及运作规则。
不过，债权让与具有区别于物权变动的本质内容。基于债权让与作为处分行为的性质，债务人在债权让与过程中处于被动地位。债权的让与不等于债权的实现。债权的价值也不在于债权的归属而在于债权的实现。因此，债权变动区别于排他的物权变动，仅有对人效力而不具有对世效力。而债权作为一个财产成为交易客体的情况下，必须考虑其排他性。因此，仅仅承认债权的财产化及其交易的可能性是不能满足经济的要求的。债权让与的意义——即债权价值的实现——还要求：第一，债权切实存在，也即使债权成立的契约有效且清偿等效力不消灭;第二，连续让与的情况下，要求中间的让渡行为无瑕疵，也即所有让与人均为真实的债权人;第三，债务人资力充足。债权的实质价值，根据债务人的一般财产确定。如果债务人的资产为零或者存在过多的具有优先效力的债权的情况下，债权无论标的额多少也一样没有经济的价值。因此，债务人对抗要件和第三人对抗要件的设置有其必要性，事实上起到公示的效果，是对物权转让的公示(登记)原则的弥补。后文会对通知及债权证书交付作进一步说明。
(二)以同一性保障债权的平稳让渡
既然将债权中债权人、债务人的色彩抹消，而将其作为一个客观的、成为给付内容的财产来考虑，债务人的变更本身尚不应该达到丧失债权同一性的本质的变更的程度。债权在转让时，没有额外转让从属权利行为的必要，并且，如果具备了对主债权的让与的对抗要件，从权利的移转原则上不需要其他对抗要件。
债权让与的这一性质，是其与“债权人交替的更改”在效果上的基本区别。其一，作为更改的基本原则，伴随旧债务的担保和抗辩权等全部消灭。为维护交易关系的稳定，对于既存债权，当事人变更时大都不追求这样重大的变动效果，且常见的担保的消灭对债权人来说非常不利;其二，债权人交替的更改制度中，必须通过原债权人、债务人即新债权人三者的合意才得以实现，债权让与基于其同一性，债权内容一扩移转，因对债务人来说并无不利而仅依双方当事人参与成立，适应高效的资源流转需求。因此，日本实务中债权让与被广泛使用，债权人交替的更改制度处于闲置状态。德国民法对更改未作规定，仅依契约自由原则承认其有效。瑞士债务法第116条虽有规定，但限制了更改的适用范围，逐渐不承认旧债务的消灭以起到警示效果。我国《合同法》第五章概括地规定了合同的变更和转让，并未明确区分债权人交替的变更和债权让与，这会造成实务中法律适用的混乱，例如，三方当事人签订具有债权人交替的更改的外观的合同，则法律应如何适用尚存疑问，若依变更制度，附随与债权的从权利则不当发生移转的效果。由此观之，法律的选择适用对当事人的利益产生实质影响，明确债权人交替的变更制度在我国的存废、厘清两种制度的适用顺序，具有必要意义。
(三)契约性对通知及证书交付的内在要求
债权让与必须依契约为之。因此，根据遗嘱继承，寄付行为等单独行为，继承、损害赔偿人的代位、清偿人的法定代位等规定，或者法院的裁判等的移转以及从债权的伴随移转不是债权让与问题，但其在一定程度上可以准用债权让与的相关规定。债权让与契约是债权人与受让人(新债权人)之间的诺成的、不要式的契约。债权让与依双方当事人意思表示生效，债务人不是这一契约的当事人，且不须其他证书的确认，因而契约性也被理解为私人性，并不当然产生任何对外效力。而债权让与的契约性导致其与第三方(例如债务人或其他第三人)之间的法律关系的被动特征直接影响债权的实现，因此，在债权让与的契约性视域下，交易的安全需要被着重考量。基于此，日本债权让与制度的运用中，通知的到达以及债权证书的交付作为债权让与的对抗要件加以规定，对让与契约的契约性进行维护和补充，以充实双方契约对债务人及第三人的约束效力。
三、交易安全基础上的指名债权让与性的修正
(一)以向债务人通知或债务人承诺作为债务人对抗要件
在债权让与主要涉及的三方主体中，一方面，由于前文有关债权让与区别于一般物权变动的特殊性质，受让人权益的实现直接依赖于债务人;另一方面，由于债权让与，债务人负担了二重让与、履行迟延等危险，除债务人对这一危险有所预测外，立法应尽量保证债务人免受此风险。 通知规则的设置则恰好弥补让与契约的二元结构的缺失，即通过契约以外的方式体现债务人的参与性，避免债务人的地位因此遭受不利 ，以维持让与人、受让人、债务人之间的平衡，确保指名债权让与性的实现。
日本民法规定，让与人向债务人通知或债务人进行承诺的情况下，债权让与得以对债务人生效，否则受让人无法就债权的取得对抗债务人。即，对债务人的通知不是债权让与契约的生效要件，而是其对抗要件。日本民法这一理论承袭自法国民法。法国法系对物权的让与和债权的让与都持“意思主义”，因此对通知的性质都采用“对抗要件主义”观点。从债权的财产性来看，通知的目的是公示债权的排他性归属，因此立法上采用对抗要件主义更为妥当。对于这一理论下“对抗要件”的理解，与其说是“请求要件”不如说是“请求资格”。 受让人只有当具备该要件之时才具有请求债务人履行义务的资格，此时债务人依然可以拒绝清偿。
(二)以附确定日期的通知和承诺作为第三人对抗要件
日本民法第467条对债权让与的债务人对抗要件和第三人对抗要件作出区分规定，该条第二款规定，通知和承诺只有具备附确定日期的证书才得的对抗债务人以外的第三人。作为债务人对抗要件的通知的法律性质为“观念的通知”，类推适用意思表示的相关规定。根据日本民法第97条规定，通知的生效时间按照一般原则采用到达主义的观点。也即是说通知根据其到达时刻而发生效力。但问题是，到达而生效的通知应以哪一时刻为基准发挥其作为对抗要件的效力。日本实务中债权多重让与的案件频发，对于通知或承诺作为对抗要件发挥效力的时刻的判断是确认多重让与情形下各通知和承诺效力优劣的关键。根据日本最高裁判所第一小法庭在1974年3月7日的判决中，“鉴于民法第467条的对抗要件制度的设置，债权发生二重让与的情况下，受让人相互之间的优劣不应取决于通知或承诺中所附的确定日期的先后，而应按照通知到达的时刻以及债务人承诺的时刻的先后决定”。但是，关于这一判例日本学界众说纷纭，应采用到达时说亦或所附日期说、通知与承诺并存时如何确定二者先后等等问题都给司法造成了操作的混乱。因此，仅仅依照第467条中两款的规定并不能完全解决债权让与的不安定性因素。
(四)以债权证书交付作为辅助保障
指名债权的让与，依原债权人与受让人间不要式的契约生效，即使存在债权证书，其交付也非法律上的要件。但是，受让人如果没有收到债权证书等债权存在的证明资料，行使债权实际上有诸多不便之处。德国民法及瑞士债务法中，债权的让与人必须向受让人作债权实行的必要报告并交付证明其占有债权的证书，作为让与人的义务予以规定。日本民法也持同样主张。这种义务的性质，可以视为是从债权让与的原因行为中衍生的，与债权的卖方和赠与方的义务相似，然而，将其看做债权让与契约的附随义务似乎更为妥当。
随着经济进步，债权流动性逐步增强，若将债权证书交付视为债权让与原因行为的衍生则会出现诸多不便。其一，指名债权的证券化是经济社会发展的必然趋势，证券化则必然导致原因行为与处分行为的分离。原因行为本身不具备让与性，其强调债权关系中双方当事人的信赖关系，而为实现债权让与，立法设计自然从对当事人双方的关注过渡为对债权一般性的关注，在这一背景下，若将债权证书交付义务视为原因行为的衍生，实则切断了证书交付义务的连续性、转让性，反而强调了原债权人与债务人之间关系的特殊性，与立法思路相悖;其二，将债权证书交付义务视为原因行为的衍生实际上难以实现促进移转规范化、保护受让人权益的效果。原因行为种类多样，买卖、赠与等不同的原因行为导致其衍生的让与人一方的义务不尽相同，其各自立法欠缺明确性，也难以作出规定，容易导致适用的混乱与疏漏。例如，赠与合同下法律未明文规定赠与方负交付证明文书的义务，当赠与标的为一般物时，由于仅存在双方赠与关系，赠与方不负此义务也并不影响赠与关系的稳定。但基于赠与这一原因行为的债权转让中，赠与标的为债权，赠与关系此时对第三人有直接影响，在这种情况下债权证书的交付便具有了必要性。其三，将债权证书交付义务作为原因行为的衍生难以满足债权的再度让与的需要。基于指名债权的流通性趋势，再度让与成为制度设计中不可忽视的问题。债权多次让与过程中，若将债权证书交付义务作为原因行为的衍生，则事实上切断了与之相对应的受让人所持权利的连贯性。例如，债权初次让与的让与人未履行债权证书交付义务，且受让人并未主张该权利，此时该债权继续转让给次受让人。在这种情况下，债权证书交付义务的性质直接决定了次受让人是否具有代原受让人向原让与人主张交付债权证书的代位权。由于原因关系具有相对性，仅对让与人和受让人本身发生效力，基于原因行为的权利义务自然具有相对性即非让与性。而若将其作为转让契约下的附随义务，则该义务不具有人身特定性，次受让人可依据一般债权债务关系中债权人的代位权向原让与人主张交付债权证书。在此情形下，债权转让的权利义务链条得以保持完整性，债权人利益得到完整保护。
四、禁止让与的意思表示对交易安全的让步
《日本民法典》第466条第二款规定：“前款规定，不适用于当事人有反对意思表示情形。但是，不得以其意思表示对抗善意第三人。”换言之，若当事人作出反对的意思表示——基于合同形成的债权通过合同为之，基于单方行为形成的债权通过单方行为为之——则可以剥夺债权的让与性。出于民法意思自治的原则，该意思表示可在债权成立前或成立后作出，禁止向一定范围以外的人转让的限制或期间上的限制的也视为有效。但是，由于原则上债权具有让与性，为了不使第三人受到难以预测的损害才通过，但书规定了禁止让与特约不得对抗善意第三人。 因此，基于特别的意思表示而设定债权的非让与性的个别情况，是“债权的财产性”和“创设债权的交易关系的特殊性”相调和的结果，维护了具体债权的特殊性和交易安全。
(一)禁止让与特约的效力
对于禁止让与特约的效力，存在物权效力说和债权效力说，前者为日本学界通说，也为判例所肯定。 根据物权效力说，禁止让与特约从物权的层面剥夺了债权的让与性，这就导致违反特约而为让与的情况下，不仅让与人(债权人)对债务人承担债务不履行的责任，对特约持恶意的受让人也不发生债权移转的效力，即违反特约的让与无效。不过，对于对特约的存在持善意的受让人，不得基于特约对抗之。而债权效力说认为，根据禁止让与特约，债权仅在债权人和债务人之间相对地失去让与性。其结果是，即使违反特约让与依然有效，但债务人可以基于受让人对特约持恶意态度而进行对抗。
然而，物权效力说由于其存在的种种弊端，为部分学者所批判。 笔者支持这种观点。首先，经济社会的变迁是债权具有财产化倾向，债权原本的让与性应作为其本质属性而受到重视，从这一角度出发，赋予禁止让与特约过强的效力是与立法本意相违背的。其次，由于债权的让与性被视为原则，承认特约的物权效力实际上产生了对第三人的利益的不当侵害。第三，原债权人与债务人的特约及原债权人与受让人的合约均为合法契约，因此，部分学者主张的将契约自由原则作为物权效力说的理由是站不住脚的。第四，债权效力说下，债务人基于受让人的恶意同样可以对其进行对抗，也即承认对恶意第三人的抗辩权，在这一点上，债权效力说相比于物权效力说也并不缺乏稳定性和妥当性，同样体现了对公序良俗的考虑和尊重。第五，禁止让与特约一般为规避以下几种情况：1.规避新债权人确认手续等繁琐化;2.确保原债权人、债务人之间的抵消权利益;3.抵制以受让债权交易为业的机构活动。而面对当今经济发展对债权的财产化和流动性的要求，这些方面的考虑完全可以退居其次。第六，由于日本民法通说承认债权让与的准物权性，且这一观念符合债权让与制度的发展方向，那么，如果再承认与之相反的禁止让与特约的物权效力，实际上形成了理论上的矛盾。换言之，若原债权人违背特约而为债权让与，依据让与的处分行为的性质，债权在让与契约生效的同时发生移转的效果，而在特约的物权效力说之下，即使债权让与契约生效，债权的转让效果也被特约所切断，不发生移转效果，这说明了物权效力说与债权让与制度的相互矛盾。因此，采用债权效力说在理论和实践角度均具有优越性，应为立法所采用。
(二)受让人的主观情形
存在特约的情况下，债权的非让与性也不是绝对的，对该特约持善意的第三人受让时债权发生移转。这是因为，考虑特约对第三人的效力时，应该对该特约所追求的效力与第三人的利益进行比较衡量来决定。由此观之，对恶意第三人自然可以对抗，并且根据判例，具有重大过失的第三人视为恶意第三人，同样可基于特约对抗之。而如果债权证书中记载了禁止让与的事项的情况下，推定第三人为恶意。
(三)债务人的承诺
如前述，禁止让与特约主要出于保护债务人的利益的要求。对于债务人来说，既然可以凭特约对抗受让人，同样也可以不对抗并对债权的让与进行承诺。基于债权效力说，若受让人为善意，即使违反禁止让与特约债权让与仍然自始有效，因此基于债务人承诺，债权让与无疑是有效的，且不存在物权效力说下承诺的溯及力问题。此时，债务人的承诺应视为对恶意或善意重过失的受让人的抗辩权的放弃。
五、结语
日本自明治29年民法修订以来，对于指名债权让与的制度进行了深入探究，其理论体系的构建及具体规则的解释已趋于成熟。随着我国社会主义市场经济的发展，债权让与制度的优势逐步显现，不仅存在在一般的借贷、买卖及债权回收中，还在企业的不良债权的回收处理中起到重要作用。同时，金融实务中也迫切要求以资金融通为目的的债权让与和债权流动化作为新的金融交易的手段。而债权的让与性则为一系列经济需求提供了保障。但值得重视的是，债权让与的内在属性同样为交易安全的维护埋下伏笔，债权让与的准物权性、同一性极大阻却了对第三人信赖利益的侵害。而通知、债务人承诺、债权证书交付等第三人对抗要件制度又进一步弥补了债权相对于纯粹物权行为的对世性缺憾，使交易安全得到最大化维系。
作者简介：
篇6
第一条 为规范全国银行间债券市场债券交易行为，防范交易风险，维护交易各方合法权益，促进全国银行间债券市场健康发展，根据国家有关法律法规，制定本办法。
第二条 本办法所指全国银行间债券市场债券交易（以下称债券交易）是指以商业银行等金融机构为主的机构投资者之间以询价方式进行的债券交易行为。
第三条 债券交易品种包括回购和现券买卖两种。
回购是交易双方进行的以债券为权利质押的一种短期资金融通业务，指资金融入方（正回购方）在将债券出质给资金融出方（逆回购方）融入资金的同时，双方约定在将来某一日期由正回购方按约定回购利率计算的资金额向逆回购方返还资金，逆回购方向正回购方返还原出质债券的融资行为。
现券买卖是指交易双方以约定的价格转让债券所有权的交易行为。
第四条 本办法所称债券是指经中国人民银行批准可用于在全国银行间债券市场进行交易的政府债券、中央银行债券和金融债券等记账式债券。
第五条 债券交易应遵循公平、诚信、自律的原则。
第六条 中央国债登记结算有限责任公司（简称中央结算公司）为中国人民银行指定的办理债券的登记、托管与结算机构。
第七条 中国人民银行是全国银行间债券市场的主管部门。中国人民银行各分支机构对辖内金融机构的债券交易活动进行日常监督。
第二章 参与者与中介服务机构
第八条 下列机构可成为全国银行间债券市场参与者，从事债券交易业务：
（一）在中国境内具有法人资格的商业银行及其授权分支机构；
（二）在中国境内具有法人资格的非银行金融机构和非金融机构
（三）经中国人民银行批准经营人民币业务的外国银行分行。
第九条 上述机构进入全国银行间债券市场，应签署债券回购主协议。
第十条 金融机构可直接进行债券交易和结算，也可委托结算人进行债券交易和结算；非金融机构应委托结算人进行债券交易和结算。
第十一条 结算人系指经中国人民银行批准其他参与者办理债券交易、结算等业务的金融机构。其有关规定由中国人民银行另行制定。
第十二条 双边报价商系指经中国人民银行批准的，在进行债券交易时同时连续报出现券买、卖双边价格，承担维持市场流动性等有关义务的金融机构，双边报价商有关规定由中国人民银行另行制定。
第十三条 全国银行间同业拆借中心（简称同业中心）为参与者的报价、交易提供中介及信息服务，中央结算公司为参与者提供托管、结算和信息服务。
经中国人民银行授权，同业中心和中央结算公司可披露市场有关信息。
第十四条 债券交易的资金清算银行为参与者提供资金清算服务。
第三章 债券交易
第十五条 债券交易以询价方式进行，自主谈判，逐笔成交。
第十六条 进行债券交易，应订立书面形式的合同。合同应对交易日期、交易方向、债券品种、债券数量、交易价格或利率、账户与结算方式、交割金额和交割时间等要素作出明确的约定，其书面形式包括同业中心交易系统生成的成交单、电报、电传、传真、合同书和信件等。
债券回购主协议和上述书面形式的回购合同构成回购交易的完整合同。
第十七条 以债券为质押进行回购交易，应办理登记；回购合同在办理质押登记后生效。
第十八条 合同一经成立，交易双方应全面履行合同规定的义务，不得擅自变更或解除合同。
第十九条 债券交易现券买卖价格或回购利率由交易双方自行确定。
第二十条 参与者进行债券交易不得在合同约定的价款或利息之外收取未经批准的其他费用。
第二十一条 回购期间，交易双方不得动用质押的债券。
第二十二条 回购期限最长为365天。回购到期应按照合同约定全额返还回购项下的资金，并解除质押关系，不得以任何方式展期。
第二十三条 参与者不得从事借券、租券等融券业务。
第二十四条 金融机构应每季定期以书面形式向人民银行当地分支行报告其在全国银行间债券市场的活动情况。
第二十五条 同业中心和中央结算公司应定期向中国人民银行报告债券交易、交割有关情况。
第四章 托管与结算
第二十六条 参与者应在中央结算公司开立债券托管账户，并将持有的债券托管于其账户。
第二十七条 债券托管账户按功能实行分类管理，其管理规定另行制定。
第二十八条 债券交易的债券结算通过中央结算公司的中央债券簿记系统进行。
第二十九条 债券交易的资金结算以转账方式进行。
商业银行应通过其准备金存款账户和人民银行资金划拨清算系统进行债券交易的资金结算，商业银行与其他参与者、其他参与者之间债券交易的资金结算途径由双方自行商定。
第三十条 债券交易结算方式包括券款对付、见款付券、见券付款和纯券过户四种。具体方式由交易双方协商选择。
第三十一条 交易双方应按合同约定及时发送债券和资金的交割指令，在约定交割日有用于交割的足额债券和资金，不得买空或卖空。
第三十二条 中央结算公司应按照交易双方发送的诸要素相匹配的指令按时办理债券交割。
资金清算银行应及时为参与者办理债券交易的资金划拨和转账。
第三十三条 中央结算公司应定期向中国人民银行报告债券托管、结算有关情况，及时为参与者提供债券托管、债券结算、本息兑付和账务查询等服务；应建立严格的内部稽核制度，对债券账务数据的真实性、准确性和完整性负责，并为账户所有人保密。
第五章 罚则
第三十四条 参与者有下列行为之一的，由中国人民银行给予警告，并可处三万元人民币以下的罚款，可暂停或取消其债券交易业务资格；对直接负责的主管人员和直接责任人员由其主管部门给予纪律处分；违反中国人民银行有关金融机构高级管理人员任职资格管理规定的，按其规定处理。
（一）擅自从事借券、租券等融券业务；
（二）擅自交易未经批准上市债券；
（三）制造并提供虚假资料和交易信息；
（四）恶意操纵债券交易价格，或制造债券虚假价格；
（五）不遵守有关规则或协议并造成严重后果；
（六）违规操作对交易系统和债券簿记系统造成破坏；
（七）其他违反本办法的行为。
第三十五条 结算人和双边报价商违反规定的，按中国人民银行的有关规定处理。
第三十六条 同业中心和中央结算公司有下列行为之一的，由中国人民银行给予警告，并可处三万元人民币以下的罚款；对直接负责的主管人员和直接责任人员由其主管部门给予纪律处分。
（一）工作失职，给参与者造成严重损失；
（二）虚假信息或泄露非公开信息；
（三）欺诈或误导参与者，并造成损失；
（四）为参与者恶意操纵市场和融券等违规行为提供便利；
（五）其他违反本办法的行为。
第三十七条 债券交易的资金清算银行不及时为参与者划拨资金和转账，给参与者造成损失的，应承担相应的民事责任。
第六章 附则
第三十八条 同业中心和中央结算公司应依据本办法制定相应的业务规则和实施细则，报中国人民银行批准或备案，并组织实施。
第三十九条 本办法施行前制定的有关规定，与本办法相抵触的，以本办法为准。
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关键词：中国；企业债券市场；发展
中图分类号：F830.91 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）08-0181-02
一、我国企业债券市场的发展
（一）我国企业债券市场的发展阶段
我国企业债券市场的发展大致可分为4个阶段：（1）初始阶段。从1984年开始，一些企业出现了自发向社会或内部集资等类似企业债券方式的融资活动。这期间，债券市场并没有相关的规定和法律条文，秩序略显混乱。（2）快速增长阶段。初始阶段暴露了很多问题，机制不完善。此时，国务院颁布实施了《企业债券管理暂行条例》，并安排了7个券种：国家投资债券、国家投资公司债券、中央企业债券、地方企业债券、地方投资公司债券等。（3）稳步调整阶段。相关规定出台后，为完善债券市场的职能，国务院修订颁布了《企业债券管理条例》。之后国家下达的企业债券发行计划为490亿元，当年开始经济治理整顿工作，企业债券发行计划改为新增银行贷款解决（债转贷），实际发行了20多亿元企业债券。（4）规模成型发展阶段。该阶段重点安排了一批国家重点建设项目，如铁道、电力、石化、石油、三峡工程等。然而1999年没有安排新的企业债券发行计划。2000年初，经批准安排了中国长江三峡工程开发总公司等7个发债主体（均为国有大型企业）的企业债券发行计划共89亿元。
（二）我国企业债券市场发展的现状
1.企业债券占总债券比重小。据资料统计，1991―2002年间，国家债券发行总额为30 331亿元人民币，企业债券总额仅为3 050亿元人民币，占国债总额的10%。很明显，与国家债券相比，企业债券仅仅是九牛一毛、冰山一角；也要认同，无论是发达国家还是发展中国家，这种现象是广泛存在的。在了解金融与经济发展的历史来看，国民对国家债券的认同性比企业债券强，收益稳定，风险小。
2.小规模发行，避免大规模发行。企业融资和资本结构模型需要在我国进行修正，考虑利息资本化效应和续发的优先股效应后，企业债券在企业融资工具的次序中应列首位。 我国企业债券近两年发展迅速，资本市场效率在不断提高。 我国企业债券发行的政府监管处在不断优化调整的良性循环过程中，当然还有很大的政策空间，在政策建议里做了详细说明。发展企业债券发行市场应本着“大力发展，稳步推进原则。
3.企业债券融资薄弱。企业的价值随着负债的增加而不断上升。由于各方面因素的影响，企业在融资过程中过分依赖股权融资，从而减少债券融资，造成股票融资多于债券融资，即存在股权融资偏好。这种企业债券市场发展趋势导致了企业融资手段的单一。
4.国家对债券发行市场存在管制。在发行环节，采用发行计划规模管理，募集资金投向纳入固定资产投资计划，具体发行采取审批制的监督管理模式；债券发行进行实质性审批，难以采用法律、法规许可之外的金融工具，从而债券品种的创新受到极大限制；价格受到管制，如债券利率区间的限制，企业债券的利率在管制下缺乏弹性，无法公允反映债券之间的风险收益差别，使企业债券和其他金融工具之间难以形成合理的比价关系。
二、我国企业债券市场发展滞后的因素
我国企业债券市场发展的约束和障碍造成我国企业债券市场发展滞后的因素是多方面的，既有制度障碍，也有市场约束。
（一）政府政策方面
企业债券是为企业筹措资金、优化资源配置，不同于股票和国债，国家政府更加支持股权融资和国债。由于这种政策的出现，在债券市场发展过程中，优先发展国债和股权债券成为计划。国家每年根据宏观经济运行状况、财政货币政策、产业结构调整以及证券市场发展等方面的需要，对股票和债券的发行额度作出总量安排和结构控制，企业债券发行长期实行多部门行政审批制，从中出现一些市场差别。
（二）企业产权制度落后
企业缺乏独立财产权，造成部分企业债券兑付困难。企业没有独立的财产权，因此并不能真正承担履行债务契约的责任和义务。一旦融资失败，责任最终只能由国家来承担。一些企业法人治理结构不完善、约束机制不健全，导致企业“重股轻债”，缺乏发债的内在动力。
（三）流动性成为企业债券的硬伤
我国债券二级市场由银行间市场和证券交易所市场组成。但是我国银行间债券市场不接纳企业债券，企业债券的流通与转让只有在证券交易所上市这一条路，证交所的上市规定又非常严格，存在许多不必要的限制条款，绝大多数企业债券无法流通和转让。交易途径少，交易量小，对于整个企业债券市场而言，可以说几乎没有流动性，影响到市场参与者的积极性，从而使债券市场的功能难以充分发挥，市场发展也受到了制约。
三、发展我国债券市场应采取的对策与措施
企业债券是企业融资的重要途径，也是资本市场重要的融资工具。在市场经济国家特别是发达国家企业通过债券融资的规模远大于股票，欧、美等国家企业债券融资通常是通过股市融资的 3―10 倍。企业债券市场小于股权债券市场，债券难以发展，严重影响到了我国经济的发展，也加大了股市融资的压力。资本市场产品结构的失衡已成为影响和制约我国证券市场健康、持续、稳定发展的一个非常重要的因素。目前发展我国债券市场应采取以下对策与措施。
（一）加大企业债券的规模
加大企业债券规模，增加企业债券在企业融资中的比重。促进企业债券的发展。
（二）改革企业债券的监管体制
改革和完善现有企业债券监管体制，扩大企业债券融资市场，开辟多条企业债券的融资途径。
1.建立企业债券统一监管格局。中国企业债券市场发展的实践证明：现行的多头监管的体制，不利于市场的整体监管，同时也降低了监管效率。考虑到中国债券市场的发育程度及监管部门的实际，应充分利用证监会作为资本市场专业监管部门，在企业债券发放途径，有关部门等方面，向美国等先进国家学习，加快企业债券的发育。
2.加快促进企业债券市场化。相关管理部门要依据资本市场发展规律，更新管理方法，通过逐渐淡化，逐步减弱对企业债券的监管，进而逐步取消企业债券发行的计划规模管理，引领企业依据自身的资本结构、需求、信誉和投资者的需求，按照市场规则确定债券发行规模。只要企业需要、市场合适、能发出去、能及时兑付，就应该给企业一个融资机会，让企业拥有足够的财产权，允许其发行债券。
3.探索企业债券发行标准。按照国际企业债券发展规律，改革企业债券的发行制度，稳步实现企业债券发行方式由审批制向标准制转变。积极探索发行监管市场化的途径，淡化政府对企业债券市场的直接控制。在现阶段，可以借鉴股票发行方法方式发行企业债券，设计我国企业债券发行核准制度。在标准制下，按照相关条文，对发行债券的公司债券发行条件、发行标准、上市条件等进行统一的标准化要求，对符合相关规定的公司，完全开放市场，增加其流动性。监管部门则主要负责对发行文件进行合规性审查，交易和结算等服务组织则依法规范运作。
（三）建设和巩固各项法律规定
加快建设和巩固各项法律规定，为企业债券市场提供一个良好的法律环境，要注意以提高效率，加快步伐为主，削弱行政监管力度，促进企业债券市场自由健康发展。
适当增加企业债券财产所有权，取消企业债券发行主体的所有制歧视，放宽竞争性行业的资金需求管制。从企业经营效率入手，重点关注资产负债情况和偿还信用机制等方面情况，来了解考察企业是否具有债券发行资格。而不是将民营企业排除在外，限制债券发展。
（四）完善信用评级制度，促进企业债券市场健康发展
1.树立信用评级机构的权威性
（1）统一全国的信用评级制度，使企业债券真正的摆脱政府监管的束缚。逃出封锁，摆脱干预，使评级机构更加独立、公平、公正。结合我国实际，结合市场化的要求，建设一批新的资信评估企业，形成全国统一的信用评级市场。
（2）建设一套统一的评级体系。以便各个信用评级机构共同遵守，保证评级结果的科学、公证和一致。
（3）采取强制性评级措施，规定证券发行公司必须参与评级，符合相关规定才可以上市发行企业债券。
2.规范信用评级机构的行为
（1）建立风险赔偿机制。信用评级机构承担一定的风险责任，对已评级的机构所犯过失承担相关连带责任，从而增加投资者对企业债券的信心。
（2）全面披露评级结果。信用评级机构将有评估的过程，使用方法，各项评估结果全部毫无保留的披露给投资人，是评估更加透明公开，增加可信性。
（3）建立发债企业动态跟踪及定期评级回访制度。信用评级机构要对已经评估的债券发行机构长期拥有监督责任，定期评估发行企业，进一步增加投资者信心。
3.构建企业债券信用等级定价机制
将企业债券的发行利率与企业信用等级挂钩，信用等级不同的企业债券，一定要体现出利率差别，使企业信用等级真正成为影响投资者决策的重要考量，不断提升信用评级在整个债券定价体系中的地位与作用，发挥信用评级机构揭示信用风险的基本作用。
（五）积极推进企业债券品种、期限、利率创新，建立适应各类企业融资需求的多品种的债券体系
1.债券品种种类多样化，适应各种类型投资人。改善债券期限，拥有长期、中期、短期等期限，提供更多可选择的期限。同时，改良支付利息方式，可以选择按年息，月，季度等不同付息方式，方便投资人选择。
2.调整企业债券的期限结构。加强对企业债券期限结构的设计，引导发债企业根据自身对于资金期限的不同需要而制定相应的还债期限，改变目前债券期限单一的格局。
3.创新利率方式。以市场化利率作为创新的终极目标，改变企业债券发行利率以银行储蓄存款利率为参照的僵硬规定，充分发挥企业债券的创新能力，由企业根据自身的信用级别和市场供求的状况来确定债券发行利率。
4.积极推动新形势下债券品种创新。 进一步丰富证券市场投资品种。目前可从三个方面着手进行品种创新：一是完善和发展中国的可转换公司债。放宽可转换债券发行条件，丰富可转换债券的发行主体。二是开发附认股权证公司债券。三是尝试资产抵押债券创新试点。
篇8
内容提要: 通过对《物权法》第24条及相关条款进行文义解释与逻辑解释可知，准不动产物权(抵押权除外)的设立与转让实行“交付生效+登记对抗”的规范模式。这种模式存在一定的缺陷，而且导致善意取得构成要件的解释结论限制了准不动产善意取得制度的适用范围。将来把《物权法》编入民法典时，应当对第24条、106条进行相应的修改。
《物权法》的制定为司法实践中的各种物权问题提供了一个规范文本，但在对该文本进行解释之前，它只不过是白纸上的一堆死的文字而已，为了使其具有意义从而可以作为裁判的依据，必须对其进行解释。从这个意义上说，民法法典化——《物权法》的制定是该进程的重要环节——的实现必然预示着注释民法学时代的到来，对民法规范的解释将成为民法学的一项重要任务。《物权法》第24条涉及船舶、航空器和机动车等准不动产的物权变动(主要针对基于法律行为的物权变动)要件，具有重要的实践意义，但其中有诸多疑点，需要通过解释予以澄清。本文将运用民法方法论上的基本法则对该条以及与之相关其他条款(如第106条)进行解释，并提出完善建议。
一、《物权法》规范模式下准不动产有权处分时的物权变动要件
(一)《物权法》第24条存在的主要问题
《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”从表面上看，该条规定似乎很明确：准不动产有权处分时的物权变动实行登记对抗要件主义。但如果结合具体案例，将会暴露出很多问题（这也印证了当代德国法学家弗里德里希·穆勒在其《法律方法论》一书中提出的观点：“规范文本可能在纸面上显得很清晰明确，但作为其适用对象的实际案件将会使其丧失清晰性从而变得极不明确。”siehe friedrich müller， juristische methodik， 3.aufl.， duncker& humblot， berlin， 1989，s.158.）。譬如，以机动车的所有权取得为例，甲拥有一辆小轿车，但他想换一辆更好的新车，遂与朋友乙订立合同，将小轿车卖给乙，乙支付了全部价款，甲以之支付给新车的销售商，甲表示两天后再把小轿车交给乙。此时，乙是否取得该车的所有权？这种案型可以表述为“未交付且未登记时的准不动产物权变动问题”。再比如，甲是乙的父亲，甲有一辆车，曾表示将来把该车给乙，乙担心其兄丙与其争夺该车，遂要求甲立即把该车过户登记到他的名下，甲应其要求办理了更名手续，但车尚未交付给乙，此时，乙是否取得该车的所有权？这种案型可以表述为“未交付但已登记时的准不动产物权变动问题”。除此之外，实践中还有另外两种案型，即“已交付但未登记时的准不动产物权变动问题”以及“已交付且已登记时的准不动产物权变动问题”。
上述四种案型提出的共同问题是：交付与登记在准不动产物权变动过程中分别扮演何种角色？它们相互间的关系如何？准不动产物权变动究竟是以登记为公示方法还是以交付加上登记作为公示方法？现有的一些民法教科书以及《物权法》注释本试图基于《物权法》第24条的规定对这些问题作出回答。有学者认为，准不动产物权从合同生效时发生变动，但以登记作为对抗要件（持这种观点的代表性论著包括魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社/北京大学出版社2007年第3版，第229页；刘智慧主编：《
二、《物权法》规范模式下准不动产无权处分时的物权变动要件
以上论述是针对有权处分时的准不动产物权变动要件的。在无权处分情形中，准不动产物权变动要件如何，也需要对《物权法》相关条款进行解释。与此相关的是第106条第1款与第3款，其中第1款规定动产与不动产所有权善意取得的构成要件，第3款规定他物权善意取得准用前两款。按照该条第1款的规定，善意取得需要符合如下要件：1.受让人在受让不动产或动产时是善意的；2.受让人以合理的价格受让；3.转让的不动产或动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。在民法教义学上，善意取得(至少)还有一个构成要件：就动产善意取得而言，让与人在处分时须占有动产；就不动产善意取得而言，让与人在处分时须被登记为不动产的所有权人。[6]243[7]395这个要件在法律上通常并未被专门规定。它一方面源自于善意取得制度的正当基础：基于占有或登记的公信力，因信赖占有或登记而接受让动产或不动产的善意第三人受物权法保护，[8]104只有让与人占有动产或被登记为不动产所有权人，才能产生这样的公信力。另一方面也可以从“动产已经交付给受让人，不动产物权让与已经进行登记”这个要件推导出来：第一种情形意味着让与人在此前占有动产，否则他就无法交付，第二种情形意味着让与人在此前被登记为标的物的所有权人，否则受让人就无法基于前一登记而受新的登记。这种推导在性质上也属于文义解释，因为它也是立足于“交付”与“登记”这两个词的含义，当然，需要结合对交易过程的联想。可以把这一推导出来的要件作为善意取得的第一个构成要件，另外三个要件依次作为第二、三、四个构成要件。
对于准不动产善意取得而言，这些构成要件存在一定的疑点。主要包括：其一，准不动产善意取得究竟是要求让与人在处分时占有准不动产还是要求其被登记为准不动产所有权人？易言之，准不动产善意取得究竟是基于占有的公信力还是基于登记的公信力？其二，以何种基准判断受让人是否善意？其三，准不动产物权的受让人是否必须已被登记为物权人？抑或只须已占有准不动产即可？对此，目前有学者主张受让人应当已经被登记为物权人。[9]21究竟是否如此，有待斟酌。
在解释论的层面上，第三个问题取决于对《物权法》第106条第1款第3项的解释，第一个问题也与之相关，因为有可能(但不是必然)从中推导出结论。鉴于此，应当从该项规定的解释入手。关键是弄清“依照法律规定应当登记”以及“不需要登记”究竟所指何意。该项规定是针对所有权善意取得的，因此，需要考察依照法律规定哪些财产的所有权取得(注意：仅仅是取得，不包括所取得权利的对抗力)应当登记，哪些不需要登记。从文义上看，所谓“应当登记”应解释为“未经登记就不能取得所有权”，即以登记为所有权转让的生效要件，所谓“不需要登记”应解释为“未经登记也能取得所有权”，即不以登记为所有权转让的生效要件，充其量仅以登记为对抗要件。不能理解为：只要法律在规定某种物权变动时提到登记，就属于“依照法律规定应当登记”。就物权变动而言，提到登记并不意味着必须登记，可能仅仅意味着倡导登记，如果当事人不依倡导去办理登记就要承受其权利不得对抗第三人的后果。
据此，可以把第106条第1款第3项重新表述为：转让的不动产或动产所有权依照法律规定实行登记生效要件主义的，已经登记；不实行登记生效要件主义的，已经交付给受让人。这个结论也符合物权变动制度的内在体系化要求。在有权处分情形中，按照登记对抗要件主义，未经登记，受让人已经取得所有权。无权处分应当遵循同样的规则，因为无权处分时的所有权取得也是一种基于法律行为的物权变动，而不是基于事实行为、事件或者国家行为的物权变动，除了让与人无处分权这一事实之外，在其他方面与有权处分时的物权变动并无差别，[10]109所以也需要遵循物权变动的一般规则，“同类情况同样处理”是体系化的必然要求。就准不动产所有权取得而言，在有权处分情形中，《物权法》第23条、24条实行“交付生效+登记对抗”的规范模式，在无权处分情形中，也应贯彻这一模式，只要让与人将准不动产交付给善意受让人，受让人即取得其所有权，但其权利不得对抗从让与人处受让物权的其他善意第三人，直到登记之后，才具备完全的对抗力。按照《物权法》第106条第3款的规定，他物权的善意取得参照第1款的规定。准不动产的他物权善意取得包括质权与抵押权的善意取得。如前所述，准不动产质权遵循与所有权同样的物权变动模式，所以其善意取得准用第106条第1款的结果是：以出质人将准不动产交付给质权人为善意取得的第四个构成要件。就准不动产抵押权而言，实行“合意生效+登记对抗”主义，不以登记为生效要件，准用第106条第1款也得出同样的结论。但这个解释结论是违背抵押本质的，抵押根本就不需要交付标的物。这表明第106条第1款的设计是有问题的，对此将在后文中予以探讨，此处暂且不予细究。
那么，从以上关于第106条第1款第3项的解释结论能否推导出前述第一个问题的答案？准不动产所有权善意取得的第四个构成要件要求让与人已经将准不动产交付给受让人，如前所述，“交付”意味着在交付前让与人占有标的物。如果是普通动产，由于不涉及登记，所以这一要求可以表述为“让与人必须而且仅须占有动产”，并且以此作为动产善意取得的第一个构成要件。但如果是船舶、航空器、机动车等准不动产，法律上给它们设置了两种公示方法，即占有(交付)与登记，那么，在善意取得情形中，让与人仅占有准不动产是否能够产生足以支撑善意取得的公信力？是否应当要求让与人“占有准不动产且被登记为其所有权人”？经由第四个构成要件的推导无法解答这样的问题，因为就准不动产而言，让与人“占有”或“占有且被登记为所有权人”都可以确保其将准不动产“交付给受让人”，在逻辑上二者有同等的“机会”成为准不动产善意取得的第一个构成要件。究竟以哪一个作为准不动产善意取得的第一个构成要件，还需要通过其他途径予以抉择。
事实上，善意取得的第一个构成要件与第二个构成要件之间也存在密切关联。所谓善意，是指受让人在受让标的物时不知道而且不应当知道让与人无处分权，[11]267[12]115就动产善意取得而言，只有在让与人当时占有动产的情况下，受让人才有可能是善意的，因为假如让与人未占有动产，受让人要么明知其无处分权，要么依据常理本应当知道其无处分权，无论如何都不能认定为善意。由此可见，善意取得的第一个构成要件实际上是第二个构成要件的前提或者说门槛，只有迈过这道门槛，才能借助于其他因素进一步判断受让人是否善意。从这个意义上说，《物权法》第106条第1款没有明确规定善意取得的第一个构成要件，并不构成法律漏洞，即便就准不动产善意取得而言，也是如此，因为在认定“善意”的过程中可以一并解决这个问题。
“善意”的认定是一个介于法律(法律适用三段论中的大前提)解释与事实(小前提)认定之间的问题。说它是事实认定问题，是因为只有在具体案件中考虑具体情事才能认定某个受让人是否善意；说它是法律解释问题，是因为有可能提出对于绝大多数案件都可以适用的评判尺度或者需要考虑的主要因素。对于这样的问题，比较有效的方法是从案型的考察入手，通过对若干典型案例的分析与考量争取归结出一些富含经验内容的关于“善意”的判断基准。在现实生活中主要有如下几种关于准不动产善意取得的案型：第一种案型是，甲把车借给乙，乙自称是车主，把车质押给丙，丙是否善意？第二种案型是，甲把一艘船卖给乙，已经交付但尚未办理移转登记，乙把船转卖并交付给丙，后来甲乙之间的买卖合同被撤销，自始丧失效力，导致乙不能取得所有权，丙是否善意？第三种案型是，甲的车尚未办理初始登记，把车卖给乙并已交付，乙将车转卖给丙，但在此前甲以通知乙解除买卖合同，丙是否善意？第四种案型是，在本文第一部分所举的第二种案型中，乙把车抵押给丙，后来甲撤销了与乙之间的赠与合同，丙是否善意？
就第一种案型而言，乙把车质押给丙时，乙虽占有该车，但丙不能仅凭占有这一事实断定乙有处分权。按照公安部2008年颁布的《机动车登记规定》第7条第3款的规定，办理机动车登记后，车辆管理所须向机动车所有权人核发机动车登记证书，作为机动车的权属证明。因此，丙当时至少应当查验乙的机动车登记证书，否则就不能认定为善意。就第二种案型而言，甲基于买卖合同将船交付给乙，依据《物权法》第23条与第24条，虽未办理移转登记，但乙已经取得该船所有权(但买卖合同被撤销时，所有权移转自始不生效力)，乙将船转卖给丙时，丙如果查验了甲、乙之间的买卖合同并查看了甲的船舶所有权证书(如果甲将其交付给乙的话)，即可认定为善意。就第三种案型而言，由于车尚未办理初始登记(注册登记)，所以不能要求受让人丙查验机动车登记证书，依据让与人乙占有该车的事实，并且查看甲、乙之间的买卖合同以及甲的购车发票(如果交付给乙的话)等“来历证明”，即有理由信赖乙享有处分权。就第四种案型而言，乙被登记为车的所有权人，丙当时据此足以信赖乙有处分权，即构成善意。
以上分析表明，在准不动产无权处分时，“准不动产被登记为让与人所有”并非在任何情形中都是认定受让人“善意”的必备要件。如果存在这一事实，那么就有可能认定受让人是善意的。如果准不动产没有被登记为让与人所有，但让与人当时占有准不动产，也可能认定受让人是善意的，因为《物权法》关于准不动产所有权转让以交付为生效要件，所以单纯的占有人有可能是所有权人，此时需要进一步考虑受让人当时是否查验了让与人的其他权利凭据，如买卖合同、发票或其持有的前手的权属证书(在德国的民法判例中，一般也考虑机动车占有人(处分人)当时是否具有机动车持有证，若没有，则受让人有重大过失，不能善意取得。参见前引鲍尔、施蒂尔纳书，第414页。)等。
由此可以得出结论：作为认定受让人善意的“门槛”，准不动产善意取得的第一个构成要件不应该确定为“让与人占有且被登记为所有权人”，这个“门槛”太高，容易导致很多善意第三人得不到应有的保护。适宜的“门槛”应当是“让与人占有准不动产或者被登记为准不动产的所有权人”，也就是说，无论是占有的公信力还是登记的公信力都可以成为准不动产善意取得的基础——如果让与人既占有又被登记为所有权人，那就是“锦上添花”，善意取得的基础更加稳固。当然，如果让与人仅仅被登记为所有权人而未占有准不动产之情形也符合善意取得的第一个构成要件，就与前文关于第四个构成要件的解释结论相矛盾，因为第四个构成要件要求让与人已经将准不动产交付给受让人，而在此种情形中，未占有准不动产的让与人却无法交付。在解释论层面上，为了避免诸构成要件之间存在体系矛盾，只能将第一个构成要件确定为“让与人占有准不动产”。这样，准不动产善意取得的构成要件可以归结为：其一，让与人占有准不动产；其二，受让人在受让准不动产时是善意的；其三，受让人以合理价格受让准不动产；其四，让与人已经将准不动产交付给受让人。显然，在解释论层面上，准不动产遵循的是动产善意取得的模式，其原因主要在于有权处分情形中准不动产物权变动以交付为生效要件。但这样却忽视了准不动产所具备的某些不动产之属性，导致不恰当地把很多案型排除在准不动产善意取得适用范围之外。
三、从立法论角度重新审视《物权法》中的准不动产物权变动规则
以上是从解释论的角度，立足于《物权法》第24条、第106条及其他相关条款，阐明准不动产有权处分时的物权变动要件以及无权处分时的物权变动要件，即善意取得的构成要件。在立法论或法价值层面上，这些解释结论的正当性还存在一些疑问。主要包括：(1)在有权处分情形中，“未交付但已登记”时，受让人不能取得准不动产所有权是否妥当？ (2)在有权处分情形中，为什么不统一以登记作为准不动产物权变动的生效要件或对抗要件？或者说，为什么实行登记与交付并用的双轨制而不是实行登记主义的单轨制？ (3)在有权处分情形中，未办理初始登记的准不动产物权变动也实行登记对抗要件主义是否妥当？(4)在无权处分情形中，把准不动产善意取得的第一个构成要件限定为“让与人占有准不动产”，是否妥当？ (5)把准不动产善意取得的第四个构成要件适用于抵押权的善意取得是否妥当？是否应当对相关规定进行修改？以下分别探讨这五个问题，其中第四、五个问题可以合并。
(一)单纯的登记应否导致准不动产所有权移转？
如前所述，在《物权法》“第23条+24条”的意义体系中，“未交付但已登记”时，准不动产所有权不发生移转。在法价值层面上，这个结论是不妥当的。有学者认为，在当事人已经办理准不动产所有权移转登记的情况下，即便未进行现实交付，也可以认定当事人已经进行了“默示的占有改定”(2008年7月，在一次学术讨论过程中，彭诚信教授曾提出这一见解。)，从而依据“交付生效要件主义”发生物权变动效果。这个观点有一定的解释——是对行为的解释而不是对法律规范的解释——力，但也存在局限性。首先，“默示的占有改定”并不能解释所有的“未现实交付但已登记”之情形。比如，甲将一艘船出租给乙，在租期还剩一个月的时候，甲将该船卖给丙，既未进行现实交付，也未以让与返还原物请求权的方式进行指示交付，但已办理移转登记。此时，由于甲本身并未占有这艘船，所以无法进行占有改定，包括“默示的占有改定”——占有改定要求让与人继续占有标的物，但变自主占有为他主占有。在这种情形中，受让人仍然无法基于“交付生效+登记对抗”的规范模式取得准不动产的所有权。其次，“默示的占有改定”这个概念过于宽泛，有很强的腐蚀力。占有改定是对现实交付的一种变通，它是基于当事人(既可能是让与人也可能是受让人)的某种特殊需要而发生的，比如让与人在转让所有权后需要反过来借用或租用标的物。为此，双方当事人需要达成一项特别约定以变更占有的性质，使让与人以新的名义继续占有标的物，并使受让人获得间接占有。由于占有改定缺乏“外部识别性”，所以对交易安全有一定的危害性，承认其具备交付的效力，就意味着它可以对抗不特定的第三人。为了防止对交易安全造成太大的危害，有必要对它作一定的限制。在传统的民法理论中，限制的一种方式是要求受让人的间接占有基于某种具体的媒介关系，如租赁关系，借用关系。另一种方式是要求双方当事人必须有明确的特别约定。尽管在现代德国民法理论中，第一种限制有所松动，有时抽象的占有媒介关系(即并非基于特定类型合同的返还请求权关系)也能使受让人获得间接占有，从而发生占有改定。[7]366然而，第二种限制却不能松动，占有改定之约定不应当包括默示的合意。否则，在任何情况下，让与人虽未现实交付，但只要断定其有意移转标的物所有权，都可以认定存在“默示的占有改定”。这样就等于说，只要让与人有意立即移转所有权，根本无须交付，即可发生物权变动效果。由此导致“交付生效要件主义”形同虚设，在结果上与意思主义类似，甚至比后者走得更远：意思主义尚且要求以交付为对抗第三人的要件，而“默示的占有改定”的泛化却使不(现实)交付也可以对抗第三人，尽管排除了符合善意取得构成要件的第三人，但其他类型的第三人——其中也有善意第三人(“善意第三人”未必都是善意取得人，因为动产善意取得除了第三人(受让人)须为善意之外，还须符合其他构成要件，比如“以合理价格取得”、“第三人已经占有标的物”等。不符合善意取得的构成要件，并不意味着善意第三人不应享受任何保护。)——却仍然被“对抗”。
显然，“默示的占有改定”这一概念的负面效应比较明显，应当慎用。用它来解决准不动产“未交付但已登记”时的所有权移转问题无异于饮鸩止渴。在现行《物权法》的规范模式下，无法妥善地解决这一难题。立法者在设计规则时对此问题未给予应有的注意，形成一个法律漏洞，对此，要么依据法的价值原则进行漏洞填补，要么借助于修改立法予以解决。由于《物权法》只是《民法典》的阶段性成果，将来需要将其编入民法典中，在此过程中还有机会对其予以修改，所以对于准不动产物权变动规范模式的上述缺陷最好是通过修改规则予以弥合，相比较而言，修改立法比漏洞填补解决问题更为彻底。
笔者认为，登记与交付都具备公示功能，而且登记的公示效果强于交付的公示效果，因为，登记是由特定的国家机关依据法定职权，按照法定的程序对财产权利及其变动状况予以记载，具有很强的权威性。一般情况下登记的权属状况与真实的权属状况都是一致的，其相吻合的概率比占有与所有权相吻合的概率高得多。既如此，登记本身就可以作为准不动产物权变动的形式要件，无须以事先交付为其发生对抗力的前提，只要办理了登记，无论是否交付，皆可对抗第三人。假如单纯的登记不能作为准不动产物权变动的形式要件，导致已登记未交付时的受让人不能取得准不动产所有权，那就意味着由登记机关所作的本次登记没有任何意义，显然有损于其作为国家机关的权威性以及登记工作的严肃性。登记机关为了确保其登记的有效性，还需要在登记之前调查准不动产是否已经交付给受让人，这是一项繁重的负担，其工作量不亚于房地产登记机关在办理登记之前到现场调查房屋是否已经交付，登记工作的效率必然受到严重影响。
(二)可否统一以登记作为准不动产物权变动的生效要件或对抗要件？
既然单纯的登记就可以起到公示作用，而且其公示效果强于交付，那么，为什么在立法上不以登记为准不动产物权变动的唯一形式要件？现行《物权法》中的准不动产物权设立(抵押除外)、转让实行“交付生效+登记对抗”模式，在立法论层面上，笔者主张单纯的登记(前提是存在物权变动的合意)也可以导致准不动产物权变动生效而且具备对抗力，即“登记生效且对抗”模式，那么在未来的立法中究竟是兼采这两种模式还是以第二种模式取代第一种模式？兼采两种模式的优点是当事人选择余地更大，物权变动的途径更加多样化，对受让人有利，在现实生活中有时让与人仅仅将准不动产交付给受让人，未办理登记，按照第二种规范模式，受让人就不能取得物权，而按照第一种规范模式，受让人可以取得物权。从这个意义上说，第一种规范模式有时更契合于当事人的意志，但这种模式也存在一定的缺陷，产生了很多难以解释的问题，主要是关于未经登记时受让人权利的性质及其对抗力的范围问题。
同一项准不动产可能被转让给两个当事人，一个当事人占有之，另一个当事人被登记为所有权人，占有在先，登记在后。按照“交付生效+登记对抗”主义，占有的受让人已经取得准不动产的所有权，但由于未经登记，所以不得对抗善意第三人，登记的受让人(第三人)如果是善意的，就可以不受对抗，即取得准不动产的所有权，问题是：第三人依据什么取得准不动产的所有权？是善意取得还是基于有效的有权处分行为而取得？善意取得要求受让人在办理登记时为善意的，而且是以合理的价格有偿受让，条件比较严格。如果登记的受让人是在占有的受让人之前与让与人订立合同，但他在办理登记时已经知道让与人将准不动产转让并交付给他人，那么他就不能依善意取得制度获得该准不动产的所有权，即便他是以正常的价格受让而且在二次转让发生之前就已经支付全部或者部分价款也是如此。但这显然是不合情理的，我们有什么理由阻止一个无辜的人去继续完成他此前依据市场法则启动的一笔正当交易？因此，在上述情形中，仅仅以善意取得制度作为善意第三人取得准不动产所有权的依据是不充分的。即便不符合善意取得的构成要件，某些情况下第三人也应该有机会取得准不动产的所有权。此时只能说他是依据有效的有权处分行为而取得。这意味着让与人在处分时仍然对准不动产享有所有权，而已经取得占有的受让人也享有所有权，一个物上存在两项所有权，与“一物一权”原则相违背。
显然，准不动产物权变动的“交付生效+登记对抗”模式在一物二卖或者说多重让与的情形中产生了一个不易解决的逻辑难题，即“一物二权”问题，已经占有准不动产的受让人取得的不能对抗善意第三人的权利是否属于真正意义上的所有权是很有疑问的。
能否因为“交付生效+登记对抗”模式存在上述隐患而摒弃之？实际上，任何一种物权变动规范模式都不是完美的，必然存在一定的缺陷。如果准不动产物权变动完全实行登记生效要件主义，优点主要是可以确保法律关系的简明性与确定性：办理了登记，受让人就取得所有权，未办理登记，所有权仍属于让与人，受让人仅仅是债权人，依据债的相对性原理，其权利只能向让与人行使，与第三人无涉(除非构成第三人侵害债权)，这样既避免了“一物二权”之尴尬，又省却了第三人范围划定之麻烦。但缺点也很明显：一是可能违背当事人的意志，让与人将准不动产交付给受让人时，双方可能已经达成所有权移转的合意，但依登记生效要件主义，受让人不能取得所有权，如此处理，似乎有些专断，国家意志吞没了私人意志，不符合意思自治原则；二是可能有失公平，受让人在占有准不动产之前很可能已经支付了价款，在取得占有之后让与人很快陷于破产，由于尚未登记，准不动产所有权未移转，属于破产财产，受让人只能以一般债权人的身份参与分配其价值，无法完全收回价款，一夜之间遭受巨大损失；三是产生一些难以解释的问题：在连环交易中，未经登记的受让人将准不动产转让给后手，由于其自身尚未取得所有权，所以其转让行为只能定性为无权处分，如果后手将准不动产出租给他人，其租赁合同是否有效？后手与承租人的占有是有权占有还是无权占有？如果未经登记的受让人自己把准不动产出租给他人，租赁合同效力如何？作为准不动产“法定孳息”的租金归属于谁？这些问题解释起来的难度不亚于登记对抗要件主义产生的逻辑难题。
显然，登记生效要件主义并非无可挑剔，很难说它一定比“交付生效+登记对抗”模式更为优越，只能说二者各有短长。“交付生效+登记对抗”模式所面临的难题并不是无法克服的。就“一物二权”而言，可以将已交付而未登记的受让人的权利理解为一种不完备的所有权(日本有些民法学者(如我妻荣教授)在论述对抗的法律构成问题时就曾经提出“不完全物权变动说”。参见[日]近江幸治：《民法讲义ii·物权法》，王茵译，北京大学出版社2006年版，第52页。加藤雅信教授提出的“二阶段物权变动论”与此相似，他认为，关于不动产物权变动，受让人依据《日本民法典》第176条(意思主义)取得的只是萌芽性的相对性物权，其效力只能针对让与人，唯有援用债权人代位权才能对第三人产生效力，依据第177条进行登记之后，受让人取得完整的、绝对性的物权。详见[日]加藤雅信：《物权变动论再考——旨在“二阶段物权变动论”的提出》，渠涛译，载渠涛主编：《中日民商法研究》(第五卷)，法律出版社2006年版，第88-119页。)，它的效力是不完整的，只能对抗让与人以及一定范围内的第三人，而剩余的效力或者说成分仍然保留在让与人手中，基于这些效力，让与人仍然可以把准不动产的所有权处分给不受对抗的第三人，从该第三人的角度看，此项处分行为属于有权处分。由此可见，“交付生效+登记对抗”模式乃至一般性的公示对抗要件主义的物权变动模式需要一个新的物权概念，一个具有灵动性的可分解、可伸缩的物权概念，在必要的时候，一个物权可以分解为若干碎片由数个人分享。实际上，物权与债权的区别并不是绝对的。法国学者米夏斯(michas)认为，物权只不过是对人权的一种变体，物权人对于其他一切负有否定性给付义务的人而言，即是债权人，物权创设了一种普世的消极义务，它与对人权的唯一差别仅仅在于权利范围不同。[14]90-91此种观点不无道理。在物权与债权的区分逐渐成为民法教义学定理的时代，德国民法学巨匠温德夏就曾经指出，物权是由众多的请求权构成的，物权人对任何人都享有请求权，当然，如果他对于某个人或某些人的请求权被排除，这并不与物权的概念相违背。[15]111-112这表明，物权与债权并非泾渭分明的两个概念，二者可以分解为共同的元素，即请求权，区别主要在于物权包含的请求权数量多于债权，而且其客体一般是消极的不作为(尊重物权、不妨害其行使)，债权请求权的客体一般是积极的作为，但有时物权包含的请求权的客体也可能是积极的作为(如返还原物)，债权请求权的客体也可能是消极的不作为(如保密)。以这种方式构造的物权概念是有弹性的。既然物权是众多请求权的集合体或者说是请求权束，那么作为其成分的请求权在数量上就可以有多有少，包含请求权多的物权可称为强式物权，包含请求权少的物权可称为弱式物权。在登记对抗要件主义模式下，未经登记的受让人享有的物权就是弱式物权，只能针对让与人以及特定范围内的第三人享有请求权，即请求其不为对他所取得的物权(或者说“对于物的支配地位”)之存续与实现不利的行为，按以往的说法就是“对抗”。
关于不得对抗的第三人的范围，只要在法律规则设计时基于法价值考量以及对交易实践的深刻认识选取适当的标准，并且使用明确的语词表达，就既能够合乎公正，又能够避免无谓的争议，保证法律适用的确定性。
据此，笔者认为，关于准不动产物权变动，没有必要以登记生效要件主义完全取代我国现行《物权法》中的“交付生效+登记对抗”模式，与后者相比，前者并未表现出明显的优势，而这样的优势是更改立法模式所必需的理由。那么，是否应该把“交付生效+登记对抗”模式改为“合意生效+登记对抗”模式？从比较法上看，有不少国家对于船舶的物权变动采用“合意生效+登记对抗”模式。日本、法国自不必说，因为它们对于一般财产也实行公示对抗要件主义(债权意思主义)。就连对于一般财产采用公示生效要件主义的德国与韩国也采用这种模式。按照德国《船舶法》第2条、16条、17条的规定，已注册登记的海船所有权转让仅需达成所有权让与合意即可生效，既不需要登记，也不需要交付，但善意第三人对船舶登记簿内容的信赖受法律保护，易言之，未经登记，所有权转让不得对抗信赖登记簿的善意第三人(但按照该法第3条的规定，已注册登记的内河船舶所有权转让实行登记生效要件主义。按照《德国民法典》第929a条的规定，未注册登记的海船所有权转让，如果双方当事人约定所有权立即移转，则无需交付。结合动产善意取得制度(第932条、932a条)，此类海船的所有权转让采用“合意生效+交付对抗”模式，未经交付不得对抗构成善意取得的第三人。)。按照《韩国商法典》第743条的规定，船舶所有权转让实行“合意生效+登记对抗”模式。[16]140从已知的资料看，只有我国台湾地区对于船舶、航空器所有权转让采用“交付生效+登记对抗”模式。[17]100这是否意味着交付对于准不动产物权变动而言是无关紧要的？恐怕未必如此。在准不动产物权变动过程中，交付还是有其独特作用的：其一，就准不动产所有权转让而论，一般来说，交付表明让与人已经有意把准不动产所有权移转给受让人，除非双方有明确的相反约定。因此，以交付而不是合同生效的时间作为准不动产所有权移转的时间通常更符合当事人的本意。其二，在很多情形中(尽管并非都是如此)，交付往往伴随着价款的全部或者部分支付，“自交付时生效”可以防止让与人在尚未收到价款的情况下就已丧失准不动产的所有权，更为公平合理。实际上，在我们普遍视之为实行意思主义的日本，其民法学界有很多人认为所有权未必皆自契约成立时移转，比如川岛武宜主张支付价款之前原则上所有权不移转，舟桥谆一认为，不动产所有权移转的时间为交付、价款支付、登记之任一先为者发生的时间。这些学说的一个重要理由是“所有权自契约成立时移转”并不符合交易习惯与社会一般观念。[13]44-47此种学说趋向不能不引起我们的重视。
物权变动规范模式的构造除了需要合乎逻辑之外，还应当力求贴近现实生活中的交易过程。如果规范模式与实践模式反差太大，结果只能是：此种规范模式要么得不到推行，形同虚设，要么被强行贯彻，但却招致广泛的诟病。基于这样的原则，笔者认为，准不动产物权变动的“交付生效+登记对抗”模式还是应该坚持的，不必以“合意生效+登记对抗”模式完全取代之，但它毕竟过于片面，需要对它予以补充完善。一方面，需要将其与“登记生效且对抗”模式相结合，在当事人只登记而未交付的情况下，承认物权变动效果的发生；另一方面，考虑到实践中有些时候当事人会针对准不动产所有权移转的时间作特别约定，对此项明确表达出来的意思不能视而不见，也应该赋予其相应的效果，即“特约生效+登记对抗”。如此，则可以涵盖实践中关于准不动产物权的多种交易模式，应对准不动产的特殊属性所带来的复杂的物权变动问题。
(三)未办初始登记的准不动产物权变动要件
按照《物权法》第23条与24条的规定，准不动产物权设立与转让已交付但未经登记的，不具有对抗力。对于已经办理初始登记的准不动产而言，这种规范模式是妥当的。但假如准不动产尚未办理初始登记，实行登记对抗要件主义显然不合理。在现实生活中，尚未办理初始登记的准不动产并不少见。就机动车而言，通常需要由生产商卖给销售商，然后再由销售商零售给消费者，最后才由消费者到车辆管理所办理登记。在办理登记前，消费者可能会把车转卖给他人，而销售商也可能把车转销给其他销售商。此时，由于机动车尚未办理初始登记，所以客观上不可能办理所有权移转登记，只能由卖方将机动车交付给买方，买方在占有机动车后，即可对抗任何第三人，不应当而且也不需要再适用登记对抗要件主义。显然，未办初始登记的准不动产与普通动产在物权变动上是相同的，并无特殊之处。《物权法》第24条未区分已经初始登记的准不动产与尚未初始登记的准不动产，应当予以修改。
(四)准不动产善意取得的构成要件
按照前文对《物权法》第106条第1款的解释结论，准不动产所有权善意取得的第一个构成要件是“让与人占有准不动产”。这样就把很多情形排除在准不动产善意取得适用范围之外。如果让与人仅被登记为准不动产所有权人，未占有准不动产，而将其转让给受让人，受让人即便当时信赖登记簿或登记证书，也不构成善意取得。比如，甲把一艘船卖给乙，已登记但未交付，后来甲、乙之间的合同自始丧失效力，但乙仍将船转让给丙，构成无权处分，丙对于合同的无效不知情，由于不符合准不动产善意取得第一个要件，丙不能取得所有权。这是不合理的，与登记的公信力原理相背离。
在《物权法》第106条第1款的模式下，准不动产善意取得第四个构成要件为“转让的不动产或动产所有权依照法律规定实行登记生效要件主义的，已经登记，不实行登记生效要件主义的，已经交付给受让人”。将其适用于准不动产抵押权的善意取得，将产生如下结果：让与人把准不动产抵押给受让人，已经办理登记但未交付的，受让人不能善意取得抵押权，因为准不动产抵押权不实行登记生效要件主义，以交付作为善意取得的第四个要件；既未办理抵押登记，也未交付标的物，受让人更不能善意取得抵押权。这显然也是不合理的，按照《物权法》第188条的规定，准不动产抵押权自抵押合同生效时设立，无须交付(客观上不需要)，登记也只是对抗要件而非取得要件。从立法论上看，善意取得也须遵循这样的物权变动规则，即，只要双方当事人订立准不动产抵押合同，且符合善意取得其他构成要件，受让人就能取得抵押权，但不得对抗第三人。《物权法》第106条第1款第3项的考虑是不周全的。“不需要登记的”或者说“不实行登记生效要件主义的”可以分为两种情况：一是实行交付生效要件主义，二是实行合意生效主义。只有前者才需要以交付作为善意取得的第四个构成要件，后者不能以交付为要件。对此应当作相应修改。
四、关于《物权法》第24条及106条修改的具体设想
(一)《物权法》第24条的修改方案及其说明
笔者认为，将来把《物权法》编入民法典时应当对第24条修改如下：
第1款：船舶、航空器和机动车等物权的设立与转让，自交付或当事人明确约定的时间起生效，但未经登记的，不得对抗因信赖登记而实施合法行为的第三人；虽未交付但已经登记的，可以生效且对抗第三人。第2款：船舶、航空器和机动车等物权的变更，未经登记不得对抗因信赖登记而实施合法行为的第三人。第3款：尚未注册登记的船舶、航空器和机动车，不适用前两款规定。
由于准不动产物权消灭的原因十分多样，所以无法在《物权法》第24条中对其要件作统一规定。比较适宜的做法是在《物权法》第二章第三节对因事实行为、事件而导致的物权消灭作更为全面的规定，另外在“担保物权”部分对抵押权、质权等消灭(尤其是“放弃”)的生效与对抗要件作相应的规定。
依此修改后的准不动产物权变动规范模式是多元化的，区分了已经注册登记的准不动产与尚未注册登记的准不动产，同时对准不动产物权变动的各种形态(设立、转让、变更、消灭)也作了区别对待。就已经注册登记的准不动产物权设立与转让而言，既包括“交付生效+登记对抗”模式，也包括“登记生效且对抗”模式，还包括“特约生效+登记对抗”模式。就尚未注册登记的准不动产而言，仍然适用第23条的一般规定，即交付生效主义。之所以采用多元化的规范模式，主要是因为准不动产所具有的混合属性：交通工具本来属于动产，但国家出于交通管理的需要，设置了交通工具登记制度，而登记的内容必然包含权属状况，同时，由于交通工具的可移动性以及人们固有的交易习惯，在实践中交付也是比较常用的权属状况的表征手段，完全以登记取代交付作为唯一的权属表征手段是不现实的，交付与登记的并存是无法避免的现象。
需要特别说明的有两点：一是“特约生效+登记对抗”模式。这是一种例外的物权变动方式，在适用的时候应该严格掌握，只有当事人专门就准不动产物权变动的时间达成一项明确约定的情况下，才能适用该模式，否则就适用另外两种模式。当事人明确约定的物权变动时间既可能是合同生效的当时，也可能是此后的某一时间。实际上，依特约发生物权变动效果之模式在我国《民法通则》与《合同法》中就已经被承认。《民法通则》第72条第2款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”其中的“当事人另有约定”就是关于所有权移转时间的特别约定，但长期以来我国民法学界对此并未给予应有的关注。其实这半句不怎么起眼的话是大有可为的，在实践中能够满足当事人的一些特殊需要，充分体现了《民法通则》制定者的立法智慧与务实的作风。《合同法》第133条也有类似的规定。笔者认为，这种以交付生效为原则、以特约生效为例外的物权变动规范模式是很有价值的，我们理应坚持这一传统，不但应该将其应用于准不动产物权变动，而且应该对《物权法》第23条作相应的修改，使其具有普适性，当然，应该在立法上明确限定此种特约的对抗力，这恰恰是《民法通则》第72条第2款与《合同法》第133条所欠缺的(在解释上，有学者认为《民法通则》第72条第2款属于以生效要件主义为原则，以对抗要件主义为例外的折衷主义。参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年第1版，第73页。)。二是“不得对抗因信赖登记而实施合法行为的第三人”。之所以不表述为“不得对抗善意第三人”，是因为“善意第三人”这个词含义比较丰富，在法律解释上容易产生不必要的争议，从而影响法律适用的确定性，此点已如前述。“因信赖登记而实施合法行为的第三人”是指依据登记簿或权属证书的记载从登记的物权人手中依法律行为受让物权或者向其履行义务(如支付准不动产的损害赔偿金)、提起诉讼(如起诉要求登记的物权人承担准不动产致害的赔偿责任)( “不得对抗”意味着原告(受害人)的诉讼请求不会因为弄错了被告而被驳回从而败诉，基于信赖的起诉行为也应受保护，它至少涉及程序上的利益。)或实施其他能产生某种法律效果之合法行为的第三人，只要第三人实施这些行为时对于此前登记物权人已经将物权转让给他人的事实不知情，就属于信赖登记者，无须追究其是否应该知情，如果其从登记物权人手中受让物权，也无须在办理登记时仍为不知情者，其他受让人未及时办理登记这一事实以及原登记的公信力就足以正当化其物权的取得。
(二)《物权法》第106条的修改方案及其说明
对《物权法》第106条第1款第3项修改如下：除欠缺处分权之外，转让行为符合本法及其他法律关于所有权转让要件的规定。
作此修改将会使无权处分时的物权变动规则与有权处分时的物权变动规则保持一致，如前所述，撇开处分权这个因素，二者本来就是一致的。具体言之，与准不动产有权处分时的物权变动规范模式相对应，准不动产善意取得的第四个构成要件要么是“让与人已将准不动产交付给受让人”，要么是“受让人已被登记为准不动产物权人”，要么是“让与人已与受让人达成准不动产物权设立或转让自某一时间生效的特别约定”，而在准不动产抵押权善意取得情形中，既不需要交付，也不需要登记，只要订立抵押合同即可。第一个构成要件也随之发生相应的变化，在与第二、四个构成要件协调后，可以将其确定为“让与人占有准不动产或者被登记为准不动产的所有权人”。究竟是“占有”还是“登记”，须依具体案情加以确定。如果让与人是准不动产的占有人，那么受让人在受让时一般需要查看准不动产的权属证书以及相关的合同，否则不能构成“善意”，除非该准不动产尚未注册登记。如果让与人被登记为准不动产所有权人，受让人既可以通过登记而善意取得所有权，也可以通过交付或特约而善意取得所有权。
这个结论与传统民法学中的善意取得理论有所不同，按照这种理论，动产善意取得，受让人必须占有标的物，不动产善意取得，受让人必须被登记为所有权人，既未占有，也未登记，仅依让与的意思表示不可能发生善意取得。在物权变动实行形式主义(公示生效要件主义)的民法中，以受让人占有动产或被登记为不动产物权人作为其善意取得的要件是可以理解的，因为有权处分时的物权取得也须如此。但在法国、日本这些实行意思主义(公示对抗要件主义)的国家，对于善意取得为何也作如此要求？原因主要在于，法国与日本民法都把善意取得视为占有的效力或者一种特殊的取得时效(即时取得)。《法国民法典》第2279条第1款规定：“对于动产，占有即等于所有权的权原(titre)。”所谓“所有权的权原”，也有人称之为所有权证书(比如罗结珍译：《法国民法典》，编辑
注释:
[1]ernst a. kramer， juristische methodenlehre， 2.aufl.， st？ mpfli verlag， bern，2005.
[2][德]弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼，雅各布•格林.萨维尼法学方法论讲义与格林笔记[m].杨代雄，译.北京：法律出
篇9
一、我国允许地方政府发行债券的必要性
世界上大多数国家都允许地方政府发行债券。在一些发达国家，债券融资是地方政府筹集资金的重要渠道，也是实现政府职能和进行基础设施建设的重要资金来源。如日本，地方公债收入占全部收入的1／3，1986年日本地方公债发行规模达6.6兆日元，占当年地方财政预算的12.5％。在美国，地方政府债券规模也很大，以1996年为例，美国地方债券总额占整个债券总额的9.29％，通过发债筹集的资金主要用于交通、通讯、住宅、教育、医院和污水处理系统等地方公共设施建设。我国尚未允许地方政府发债，但从当前的经济和财政状况看，允许地方政府发行债券已越来越必要。
（一）实施西部大开发战略，存在着严重的资金供求矛盾。
1.实施西部大开发战略，改善投资环境，必须加大对中西部地区的资金投入。
首先，应加大对西部地区公路、铁路、机场、电网、通信、水利等设施的投入，为西部发展打通通道，化解区位劣势。其次，加大对生态环境的保护和改造是西部发展的根本。应吸取美国进行西部大开发对生态环境造成极大破坏的教训，大力改善生态环境，建立专项基金，重点用于治理水土流失，保护以绿洲为中心的生态系统，抓紧实施天然森林保护工程，为西部开发打好根基。再次，加大科技教育投入，开发人力资源。不仅要保证义务教育的实施，还要大力发展职业技术培训，提高教育投资的转化率，提高劳动力素质，强化西部地区获取外部知识和新创造知识的能力。这些都产生了对资金的巨大需求。
2.西部大开发面临的严重的资金短缺问题。
（1）中央的直接投资有限。我国正处于经济快速发展的时期，资金短缺是一个重要的制约因素。由于西部地区生产力总量少，资金比较效益低，低收入人口尤其是贫困人口多，因此资金短缺问题更加突出。同时随着体制改革的不断深化，中央财政的集中能力和支配能力在不断减弱（中央财政收入占GDP的比重由1978年的31.24％减少到1998年的12.44％），因此，虽然中央财政支持西部地区的比重不断提高，但在总量上相对于西部的实际需求还存在很大差距。
（2）银行投资进入困难较大。一是随着国家专业银行转化为商业银行，经营目标转化为利润和效益最大化，银行的风险意识大为增强。由于西部地区的风险承担能力比东中部小，而投融资的风险比东中部大，贷款向东中部倾斜便成为意料之事。二是虽然国家成立政策性银行重要目的之一是负有支持不发达地区和支持重点产业和基础产业发展的责任，但政策性银行毕竟也是银行，也要考虑到风险成本问题，对西部地区的贷款也不得不相当谨慎。三是国家规定无论是商业银行还是政策性银行，对项目贷款必须要求项目有一定比例的资本金支持，由于西部地区自有资金少，就是有了好项目也难以筹集到规定比例的资本金，使很多贷款项目难以落实。
（3）西部地区内部资金积累能力弱。从1994年开始，我国实行分税制的财政体制，地方税体系不十分完善，缺乏主体税种。中西部地区政府往往由于地方经济不发达，有税种无税收或征收成本偏高；地方税的立法和管理权限过于集中，省级政府只有制定一些具体的征税办法和补充措施的权限，不能充分发挥税收因地制宜的调节功能和体现地区经济的特殊性。从1998年东、中、西部地方预算内财政收入数来分析，东部占全国的60.63％，中部比例为24.62％，而西部仅为15.14％，显然是不能满足地方经济发展的需要的。
（4）利用外资机制不灵活，渠道少，困难大。西部地区自然条件较差，使得交通、通信等基础设施的硬环境改善相当艰难，外资进入的回报率低；西部地区在人才、信息、经营管理等方面远远不适应吸引外资进入的要求。
（二）允许地方政府发行债券，能为地方政府造就一个灵活的筹资机制
1.由于债券是有偿使用，又受到社会监督，会促使地方政府更关心资金使用效益，增强还款的责任感。目前我国中央政府通过发行国债取得部分收入，等发行结束后再转借给地方政府使用，与其这样，倒不如让地方政府以自己的信用在资本市场上筹集资金，无疑有利于强化地方政府的债务意识和偿还债务的压力，并从总体上提高政府债务资金的效益。
2.地方政府债券的发行能减轻中央政府的财政压力，有利于降低财政赤字。这几年为了启动经济，中央政府的财政支出增长很快，财政赤字已非常突出。1998年财政赤字已高达958.01亿元，且当年还本付息占中央财政支出比重接近50％，这不仅极大限制了财政政策发挥的效用，也加大了潜在的财政风险。在这种情况下，允许地方政府发行债券可减轻中央政府的压力。
3.由于为地方政府新开辟了财源，在一定程度上可抑制“三乱”现象的出现。目前我国“三乱”现象的存在，一方面反映出地方政府收费不够规范，但另一方面在某种程度上反映出地方缺乏正常、合法渠道来筹措资金。允许地方政府发债，有利于地方政府增加筹资来源渠道。
二、允许地方政府发行债券的可行性分析
1.我国经济持续快速发展，为地方政府债券的发行提供了经济条件
1978—1997年，我国GDP平均每年增长9.9％，1998年我国GDP又增长了7.8％。随着经济持续高速增长，社会闲散资金和居民收入有了很大提高。1998年城镇居民人均可支配收入为5425元，农民人均收入2160元；虽然七次降息，但居民储蓄存款仍有增无减。再从物价水平来看，发行地方政府债券的最佳时机已经来临，从1998、1999年情况看，由于物价水平持续走低（1998年商品零售价格总水平比上年下降2.6％），银行利率七次下调，现在发行地方政府债券的筹资成本已大为下降，如1997年发行的（三年期）记账式（四期）国债和（三年期和五年期两种）凭证式（二期）国债，年利率分别仅为2.72％、3.02％和3.25％。另外，从1999年11月1日开始对利息所得征收个人所得税，这样免征个人所得税的地方政府债券的吸引力会越来越大，因此发行地方政府债券的最佳时机已经来临
2.我国证券市场的日益发达和证券监管机制的日益健全，可以保证地方政府债券得以顺利发行
目前我国股票市场和债券市场正日趋成熟，以债券市场为例，具体表现在：（1）市场规模迅速扩大，一级市场和二级市场均取得长足的发展，1996年我国国内债券发行总额为3172.29亿元，兑付额为786.64亿元，期末余额为4361.43亿元，上海证交所成交额为17401.64亿元，深圳证交所成交额为636.35亿元。此外，债券品种与期限结构进一步多样化，初步形成合理的国债期限结构。（2）债券市场的监管和法制建设逐步完善。先后颁布《企业债券管理条例》、《中华人民共和国国库券条例》、《禁止证券欺诈行为暂行条例》、《中华人民共和国国债一级自营商管理办法》等法律和法规，初步形成了较合理的债券市场监管制度与法律体系，为地方政府债券的发行提供了法律的保障。
3.现在我国债券规模还处于安全线以内，发行地方政府债券的潜力完全存在
衡量债务规模是否适度的重要指标，主要看债务负担率（债务负担率：债务总额／GDP）。目前西方国家债务负担率较高，以1996年为例，美国为63％，英国为59％，德国为60％，日本为90％，意大利为124％，而我国1994、1995、1996、1997年债务负担率分别为6.05％、6.55％、7.29％、8.12％，发行地方政府债券的潜力存在。
三、地方政府发行债券的有关设想
1.制定修改我国有关法律
首先，修改我国《预算法》，授予地方政府发行债券的权限；其次，要制定《地方政府债券发行管理法规》，使地方政府债券的发行、流通做到有法可依。地方政府债券的发行可像企业债券一样采取审核制，地方政府必须符合有关条件，如几年来财政收支状况是否平衡、资金投向是否符合产业政策、还贷是否有保证，才考虑是否准予发行。在发行初期，对地方发行债券的数量、规模加以必要的控制。
2.明确地方政府债券的用途，使其充分发挥效益。
地方政府在发行债券时，必须明确其社会、经济目标，同时相应明确地方政府债券的科学用途。一般说来，地方政府发债筹集的资金在支持西部大开发中应主要用于以下几个方面：（1）基础产业投资，主要是农业、能源、交通、邮电、通讯、原材料等基础产业的建设。（2）对兼有公共投资和商业投资双重特点的公共设施项目投资，包括文教、卫生、城镇基础设施建设等。（3）增进社会福利投资，主要包括住宅建设、环境保护、绿化和环境治理。（4）政府资助与政府鼓励的产业，如：高新技术产业、出口创汇产业等。杜绝地方政府发行“赤字债”的现象，确保地方债券资金主要用于经济建设，而不是弥补经常性收入的不足。
3.合理确定地方政府债券发行的规模
合理确定地方政府发债的规模和度应有两个依据，其一是地方政府支出的规模占GDP的比重。确定地方政府发债规模的顺序应该是：首先，确定地方政府的合理公平支出界限；其次，考虑地方政府的税收、必要的基金和费收入所能筹集的资金后，其余的就是应该以地方政府发债筹集的资金，也即地方政府发债的规模。其二，应该依据地方政府的偿债能力和经济波动等情况。地方政府债券的发行与地方财源和财政收支规模应有恰当的配比，如果地方政府发债规模过大，会超过地方政府将来用税收筹集资金偿还债务的能力，会使地方政府陷入债务困境，所以确保地方政府发债的适度和安全是首要问题。
4.协调地方政府债券的债期，平衡其利率
为了实现政府（尤其是中央政府）的宏观政策目标，需要协调地方政府债券的债期，可有几种选择：一是为了加强对总需求的调节力度，可要求其与国债的发行和偿债期保持一致；二是为了保证国债顺利发行，可避开国债发行期，即在国债发行结束后再发行地方政府债券。一般来说，地方政府债券的偿债期应与地方经济的增长趋势相适应，使偿债期与经济高速增长期、繁荣期相吻合，有利于偿还债务。地方政府债券的利率设计可取决于以下因素：一是市场利率。从我国情况看，市场利率就是同期银行存款利率，而我国银行储蓄几乎没有风险，所以地方政府债券的利率应略高于而不应低于同期存款利率，否则地方政府债券难以发行。二是同期国债利率。一般来说，国债信誉度高于地方政府债券，所以地方政府债券的利率也应高于国债利率。
篇10
银行体系和市场体系是构成金融体系的重要基础。随着金融技术的革新，更多的风险交易手段被用于风险与资源的分配，从而提高了金融体系的效率，因此近年来市场体系更受重视。这里，笔者根据金融体系学说对不同类型金融体系形成契机的分析，比较不同体系在储蓄转化为投资过程中各自的特点，探讨在银行体系下发展债券市场的条件。
(一)关于金融体系的分类
对于金融体系的研究与分类观点繁多，本文主要介绍在金融体系学说史中已成定论的几种分类。
1.三种金融模式说
格申克隆(AlexanderGerschenkron)提出了三种金融模式说。一是英国模式。英国企业家从产业化初期就逐渐适应了产业化进程，赢得了产业化发展的先机，这使他们能够在很短的时期内积累大量资金，外部融资主要是短期银行借款，长期投资资金并不依赖银行借款。二是德国模式。德国产业化进程晚于英国，所以必须以超过英国的速度发展本国产业，才能得到发展空间。相比英国企业，德国企业需要巨额的外部资金。在这种发展背景下，德国的银行尽全力发展与企业的关系，因此德国的银行不仅对企业提供长期资金，同时还对企业经营提供其他支援。三是俄国模式。格申克隆认为像俄国那样的国家，既不是发达的工业国家，企业制度历史又很短，因此不可能首先发展银行部门，待其积累的金融财富足以为产业融资后，再来发展产业投资。俄国模式是政府动用税收制度，通过抑制消费积累投资资金。
2.两大中心说
两大中心说是指从不同角度将金融模式分为“银行中心”与“资本市场中心”的研究。
首先，注重实物资本投资量的研究。卡林顿(JohnCarrington)与爱德华兹(GeorgeEdwards)继续在理论领域进行研究，他们不仅对各国长期金融中实物资本投资数量感兴趣，而且认为，部分实物资本投资应是各国金融体系的函数。他们考察了法国、德国、日本、英国和美国的金融体系，分析了美国和英国体系的特征，将该特征定名为“盎格鲁—撒克逊”体系。他们认为“盎格鲁—撒克逊”体系内银行不愿意向借款较多的企业提供长期贷款，因此，企业才不得不从内部存留中提取资金用于投资，这就使企业有必要从股票市场上筹集部分资金。卡林顿与爱德华兹认为，正是这种惯性使得美国和英国企业的投资被抑制，削弱了经济增长能力。而在法国、德国和日本，银行融资成为投资资金的主要来源，这些国家是“银行中心(bank-based)”的金融体系。与“资本市场中心(capitalmarket-based)”的国家相比，“银行中心”金融体系国家内的企业有可能从外部筹集更多的长期投资资金。
其次，对政府作用的考察。佐兹曼(JohnZysman)在卡林顿与爱德华兹提出的“银行中心”与“资本市场中心”这两种类型的金融体系的基础上，加入了对政府中介程度的考察。佐兹曼从三个方面进行了分类。第一种分类与卡林顿和爱德华兹相同。第二种分类是根据定价机制进行的。他将不同金融体系的定价机制分为竞争定价、制度主导定价和政府决定价格三种。第三种分类是根据政府在金融体系中的作用来划分的。政府管理货币总量，是根据竞争原理分配信用，还是为实现某一目标进行管理，这是佐兹曼考察政府管理的主要内容。
佐兹曼在上述研究的基础上定义了三种不同的金融体系类型。其一是资本市场型的金融体系。发行证券是长期产业资金的主要来源，中央银行主要负责管理货币总量，价格主要通过市场竞争决定。佐兹曼认为英国和美国属于这一类型。其二是政府管理价格的信用体系。银行提供长期资金，但为分配资金形成的价格则是政府通过市场设定的，佐兹曼认为法国和日本属于这种类型。其三是通过制度决定价格的金融体系。其特点是国家通过市场操作追求整体目标，佐兹曼认为在这类国家中，德国是非常典型的。
最后，“退出”与“发言”假设。珀林(Pollin)使用了“退出”与“发言”假设这一分析框架对两种不同类型的金融体系进行了分析。在这个分析框架中，假设证券持有者是通过卖出证券行使其影响力的，即他们运用的“退出”操作是盎格鲁—撒克逊型的资本市场中心体系的特征。相反，在“发言”体系的各种属性中，最突出的特征是银行与企业之间形成了更加紧密的关系，因此银行提供的长期资金所占比重很大，金融资产的流通市场没有得到发展。这一体系是通过其“发言”操作行使影响力的，例如，银行可积极参与制定企业的长期计划，并与长期合作的公共机构和私人机构交换意见。两种金融体系不同的重要原因在于“退出”体系偏重于投资的短期效益，而“发言”体系则相反，偏重于投资的长期效益。
3.金融体系阶段说
黎辛斯基(TadM.Rybczynski)也将金融体系分为“银行主导体系(bank—orientedsystem)”和“市场主导体系(market—orientedsystem)”两种类型，认为这两种体系是在发展过程中不同阶段的表现，随着经济发展，到了某一阶段金融体系应该从银行中心向市场中心变化。随着经济的发展，企业规避经济风险的能力增强，储蓄和资本的形成增进经济的发展。风险概念是理解金融体系及其发展的核心。黎辛斯基认为金融体系是“为承受、分配风险而形成的机制”，英国的市场主导体系正确地发挥了它的职能作用。
就世界各经济体看，既有以美国和英国为代表的“市场为中心的体系”，也有以大陆欧洲国家及东亚经济体为代表的“银行为中心的体系”，不同的金融体系是不同的历史背景以及金融业与产业关系的反映，但从同为金融服务中介的角度看，银行体系和市场体系的基本职能是存在共同性的。
(二)两种金融体系在服务职能上的共同性
为找出“银行为中心的体系”发展债券市场的可能性，我们从历史发展以及投资者如何应对风险的视角归纳银行体系和市场体系可以重合的基本功能。第一，资源转移、交易并再分配风险。第二，资金的转移或结算。第三，价格对于资源分配和投资决策具有重要作用。价格的形成主要是通过市场交易实现的，但与交易相对应的服务同样非常重要。金融服务使价格“具体化”是有效分配资源的信号。因此，我们可将两种金融体系的各种作用归纳为以下四项基本功能：(1)动员储蓄、分配资源、转移资源的功能；(2)交易并再分配风险的功能；(3)包括提供流动性在内的结算服务功能；(4)提供价格信息的功能。
通过银行融资进行的资源配置是一个进行个别决策的结构，资源分配的效率依赖于银行对贷款对象企业的筛选、审查能力。银行服务的特点在于可有效处理非对称性信息，有效处理非标准化的、个别的金融合同与交易。在稳定的经济预期下，易于形成对资源分配的社会共识，金融体系也容易发挥职能作用。但当社会出现变动预期比较困难的时期，能否有效地发挥筛选、审查职能，则依赖于银行的资质。
也就是说，如果市场的基础条件尚不具备，在会计制度、信息披露标准以及相关的法律制度上无法保证单个企业个性化信息能够转化为有组织系统的资本市场要求的标准化信息，那么，依赖于银行体系就是一种合理的选择。培育债券市场不能脱离东亚经济体金融体系和金融市场结构的现实，应该在两类金融体系所提供的金融服务中寻找银行作用与债券市场作用的重合点，使东亚经济体金融体系能够提供的金融服务的质量得到提高，完善债券市场发育成长的必要条件。
(三)银行在培育债券市场中的作用
在培育债券市场过程中，东亚经济体必须依赖银行。因为东亚经济体内缺乏具有发债信用力的成熟的大型企业，并且东亚经济体整体的财富积累水平较低。
根据筹资方式中的排序假说，企业筹资方式选择的顺序是：第一，企业选择筹资成本最低的方式——内部提留，继而选择银行借款，然后选择发行债券或股票。第二，只有大企业才有能力选择银行借款以外的市场筹资手段，如发行债券。第三，企业股价处于上升时期，该企业易选择发行可转换公司债。第四，从企业的信用评级看，信用级别越高的企业，选择发债筹资的概率越高，选择银行借款或发行股票的概率越低，即有能力选择发行债券应对风险的企业只是那些具有较高信用级别的大型企业。
东亚经济体内，国民经济整体收入水平较低、财富积累较少。然而，正是由于收入偏低且缺乏稳定性，为防止收入变动对经济发展的不利影响，东亚经济体对长期资金有更大的偏好。东亚区域内储蓄能够提供的主要还是短期资金，但对资金的需求集中在工业化设备投资和社会基础建设等长期投资领域，东亚区域内能够满足这些要求的只有银行。
所以，在东亚各经济体内设计任何发展债券市场的蓝图无法脱离银行部门占据主导地位的现实。同时，就东亚各经济体的银行已经承担和正在承担的职能上看，在培育债券市场的过程中银行发挥了重要的作用(见表1)，具体表现为以下四点：第一，银行部门占有支配地位。在企业融资中，与公司债和股票融资规模相比，银行融资仍占有绝对优势。在家庭部门的金融资产中，半数以上是银行存款。第二，东亚经济体企业所发行公司债的绝大部分也是由东亚经济体中的银行部门购买的或由银行任公司债发行的担保人所购买的。第三，银行发行的金融债券在公司债的发行中所占比例高于其他产业。第四，从银行担保发行的公司债或银行发行的公司债即金融债券的期限看，一般多为中期债券，即3～5年期债券。
这些基本事实说明，东亚经济体的银行同时担负着两项职能：第一，传统的商业银行的职能。一方面将家庭部门半数以上的金融资产吸收为存款，另一方面，半数以上的企业融资又是由银行贷款所提供。第二，银行部门通过购买3—5年期中期公司债券或以担保企业债券发行的方式向企业提供中期融资。同时，银行又以吸收的短期银行储蓄存款作为资金来源，或银行以自身信用、名誉和规模为基础，自己发行中期银行债券(bankdebenture)，事实上，东亚经济体的银行已经在为培育债券市场发挥作用了。证券-[飞诺网]
二东亚债券市场发展的障碍
对区域金融合作、区域金融一体化发展程度的测定包括三个方面：法律制度、交易数量和交易定价。法律检验是为了分析不同社会体制的经济体在法律上究竟可在多大程度上允许资金的跨境流动。数量检验是对资金流动量的计量。定价分析是检验一物一价法则进展到何种程度。这里，本文根据区域金融合作收敛检验的三项标准对东亚债券市场发展的障碍进行分类整理。
(一)法律检验：对债券跨境交易的限制仍存在
法律检验的意义在于，区域合作或区域内的一体化以至全球化是金融结构向单一市场收敛的过程，或是各经济体异质的金融市场向同质的区域巾场进而国际市场收敛的过程，即共同金融市场形成的过程。为了实现同质性，必须将各经济体金融市场的不同最小化。所谓各经济体的不同，就是各经济体在交易上采取的法律限制的不同。检验各经济体法律管制程度及管制的变化是测定金融深化或一体化程度的一个重要方面。放宽管制也就是消除各经济体法律卜的抵触，扩大国内资产与国外资产潜在的替代性，使企业能够在区域以至世界范围内寻找最好的金融交易条件。
在发展债券市场过程中，由于各经济体制都不同程度地存在着对于资本和外汇交易的管制，因此，区域内债券的跨境流动受到了很大限制。
1.对非居民投资者投资国内债券的限制
日本：禁止非居民投资者购买日本的与物价连动的国债。2005年4月，日本对相关管制进行了修正，允许满足一定条件的非居民投资者购买国债。
韩国：要求进入韩国国内金融市场的非居民投资者必须通过韩国金融监督院(FinancialSupervisoryService，简称FSS)取得“投资登录证(InvestmentRegistrationCertificate，简称IRC)”，但禁止非居民投资者直接进入柜台交易市场。
中国：2002年开始启动合格的外国机构投资者(QualifiesForeignInstitutionalInvestor，QFII)制度，截止到2006年10月，共批准了40多家外国金融机构在中国开设人民币特殊账户。但是从具体业务角度看，目前仍难以利用该制度在中国进行债券投资。
菲律宾：非居民投资者与投资对象国的国内银行进行了交易，当发生收益需要向母国汇款时，必须在中央银行登记并向中央银行提交交易证明，例如交易合同证明等。
2.对非居民发行体发行国内债券的限制
直接禁止非居民发行体发行国内债券的只有中国和泰国。但在其他东亚经济体内，从对发债体评级到法律依据，都存在很多限制。但中国、马来西亚和泰国放宽了对国际金融机构发行本币债券的限制。2005年10月，中国首只非居民发行的人民币计值债券顺利发行。
总之，债券投资跨境交易对于非居民投资来说，最重要的一个因素是能否自由并及时地从当地金融机构得到足够的信用供给。目前，在东亚地区除了中国香港和日本之外均存在不同程度的限制。
(二)数量检验：尚未建立区域内的银行间市场清算体系
数量检验的意义是为了说明各种限制放宽后跨境流动的资金是否发生了变化。虽然没有可以测量跨境流动资金总量的数据体系，但可使用一些表示增长的指标，例如，可使用的一个变量是在银行间市场清算体系(ClearingHouseInterbankPaymentsSystem，CHIPS)的结算支付总额。它的日平均结算量和结算总额都有很大变化，据此可研究跨境流动的规模与变动趋势。2005年5月，在东盟+中日韩(“10+3”)区域金融合作的框架内计划建立一个收集共享东亚债券市场信息的专门体系(ASTFG)。目前，东亚区域内尚未建立起一个区域性的银行间市场清算体系。
(三)定价检验：基准利率、市场化利率体系均未建立
金融市场上相类似的金融资产其风险调整后的收益率是趋同的，这一动向日益增强。也就是说，无论是区域合作还是在区域一体化进而全球一体化的过程中，同类资产同一价格的法则是普遍适用的。检验跨境持有不同货币计值的资产时，可通过分析利率变动测定金融市场一体化的程度，主要使用四项指标：封闭体系下的利率平价、有担保利率平价、无担保利率平价和实际利率平价。
能否形成市场化的定价机制是培育债券市场面临的最大障碍。在民间债券市场没有完善的情况下，首先完善国债市场是债券市场发展的前提条件。也就是说，国债市场利率是民间企业公司债利率形成的基准。因此，一个完整的、可自由形成利率的国债市场是建立一整套可对应不同风险的利率期限结构的基础。但现在东亚经济体市场利率体系的形成仍旧受到极大限制。
东亚经济体中非市场化的定价即过低的贷款利率阻碍了市场利率的形成。从宏观经济角度看，东亚经济体银行贷款占国民经济规模过大形成了过剩贷款；但从微观经济角度看却存在“银行惜贷”现象。一方面在于银行自己不能根据市场需求决定与贷款风险相吻合的贷款利率，利率被控制在很低的水平上。从筹资者的角度看，如果贷款利率低于信用风险，企业选择银行贷款是很正常的。另一方面，东亚经济体政府为减轻财政负担，一般都以低于市场利率水平发行国债。在低利率政策下，许多东亚经济体政府要求银行必须将一定比例的存款投资于政府国债，银行大量并长期持有国债必然影响国债流通市场的发展，流通市场得不到发展就无法形成市场利率。
债券的流通市场不仅是根据自然人和法人需要兑换资产或获得利益的市场，同时也是发现金融商品价格的场所，是担负着重要的公益性职能的场所。因此，必须要“开设”一个所有金融商品都可进入的流通市场，要以国债流通利率和银行间市场形成的利率为基准，并对基准利率形成一定的利率差。只有这样，才能够通过市场决定与实际需求相吻合的价格。
三东亚债券市场的发展前景
总之，区域金融合作下发展债券市场的目标要求各个经济体的债券市场处于接近甚至相同的发展水平上。但现实中各经济体债券市场的发展是与其经济发展的整体水平、金融体系的制度基础紧密联系在一起的，可将其概括为以下三个发展阶段。
第一阶段，主要的发行体是政府和少数大企业。虽然制定了相应的法律制度，但除债券发行以外，债券的交易仍不是很广泛。
第二阶段，随着国债发行的增加，流通市场的交易较之第一阶段更加活跃，公司债价格合理，定价机制已经形成，国内市场基础条件基本完备。
第三阶段，债券市场广泛吸引了各种投资者，市场的深度增加，国际化程度进一步提高。其表现为：跨国交易活跃，高收益债券与组合债券市场交易活跃。
对照债券市场发展阶段，目前大多数东亚经济体仍处于第一和第二发展阶段，即债券市场发展的第一阶段大体结束，正在向第二阶段过渡。日本、韩国和新加坡三国债券市场比较成熟，接近第三阶段。而中国债券市场还非常落后，基本处于第一发展阶段。
鉴于目前东亚债券市场的现实基础——以银行为中心的金融体系以及在债券交易的资本管制、数量计量特别是债券定价机制上仍然存在巨大障碍，培育债券市场的进程将会出现以下趋势。
(一)债券市场发展的多层次
东亚区域内金融合作框架下发展债券市场是以各经济体本币债券市场的发展为基础的，处于不同发展阶段的各经济体，债券市场的发展进程也不尽相同。
大多数经济体仍将以国债为核心，重点发展本币债券市场，通过完善不同期限的国债品种，从而带动本币债券市场向纵深扩展。
东亚经济体内的经济合作与发展组织(OECD)成员国间合作发行较高端的债券。目前东亚经济体中只有日本和韩国是OECD成员国，它们的债券市场条件相对比较成熟，无论从债券评级、会计规则方面，还是从信息披露的透明度来看，都能够满足投资者的要求。因此，在东亚金融合作框架内能够合作开发比较高端的债券商品的只能是市场条件比较完善的经济体。而其他经济体将在自身市场基础条件逐步完善之后，才可能拥有开发高端债券商品的制度保证和技术能力。例如，2005年日本和韩国已合作发行日元计值的韩国中小企业债券担保证券，并在新加坡证券市场上市发行。
(二)日本跨国公司贸易金融的延伸
在区域金融合作框架内发行的四只债券中，除上述日本韩国合作发行的韩国中小企业债券担保证券外，其余三只都是日本跨国公司为其亚洲当地子公司进一步扩大贸易品交易进行的融资发债，是跨国公司贸易金融的延伸。发展对外贸易始终是日本经济的命脉，因此日本大型跨国公司的贸易金融就不只是企业金融的概念，而是与日本的政策性金融具有同等重要地位，并与日本政府的贸易政策、外汇政策紧密相关。因此，跨国公司贸易金融面临的国家风险，需要国家从政策角度，由政府出面提供贸易保险或担保。日本国际协力银行提供的担保实际上在代表国家履行对贸易的扶植职能。它具有两个特点：
其一，为减少日本跨国公司的外汇风险，尽量增加本币即日元计值交易，或日元与当地货币的互换交易。
其二，为实现对本国跨国公司贸易金融的支持，日本凭借区域内金融业的相对比较优势，往往根据贸易活动的需要确定金融合作的范围，而不受东亚区域金融合作框架内地理范围的局限。例如，2006年10月，日本与印度商业银行签署协议，合作发行印度本币和日元计值债券等。
(三)媒介货币的美元化
由于东亚区域内相互贸易的依存度加深，在双边贸易中合同货币或计值货币使用东亚经济体本币的比重将逐渐增加，东亚经济体的本币可作为投资货币用于本地区的直接投资中，即东亚经济体本币可部分地替代国际货币的职能。但是，只有媒介货币(即完成三国交易的国际货币)出现了向美元一极集中的趋势。在这个领域东亚经济体本币的使用率在不断降低。
东亚区域的贸易结构是严重依赖第三国的，本区域不是最终消费地。因此，东亚区域的贸易结构以及媒介货币对美元依赖的现实却与东亚区域内建立本币债券市场的目的形成了最大的矛盾。美元作为关键货币的本位地位以及惯性、美国多样化的金融资产不仅使美元成为全世界成本最低、交易最便捷的媒介货币，而且是全球分散投资重要的资金筹集源泉。对于包括东亚投资者在内的世界投资者来说，美元金融商品始终是最具有吸引力的投资对象。目前，似乎很难发现东亚经济体中任何一种本币具有可取代美元的潜质。
(四)完善本国金融市场建设
东亚区域金融合作成员经济体中，还有一些由于自身经济发展阶段的制约，其参与东亚区域金融合作更多的课题在于完善本国金融市场建设。以中国为例，尽管经济发展速度稳居世界前列，但是资本市场的开放程度大体相当于发达国家20世纪60年代末期到70年代中期的水平。不仅如此，中国所面临的国际金融环境与那一时期截然不同。一是资本流动量的急速增长加大了风险。二是衍生交易工具的广泛普及使监管失效。这就使中国所承受的潜在风险的压力大大高于发达国家当时的程度。2005年初以来，中国金融主管部门为推动中国债券市场的发展提出了更加具体的指导方针，强调要依靠市场主体的积极性和创造性，以金融产品创新为突破口，坚持创新力度、发展速度和市场承受程度的统一，推进市场的基础建设和整体发展。因此，从发展前景看，对于中国以及处于相同发展水平的东亚区域金融合作成员经济体来说，选择适合于自己的金融市场发展模式比选择先进的模式更加重要。因为这些经济体目前还不具备足够的法律制度保证和技术手段分散风险。