软件著作权范文

导语：如何才能写好一篇软件著作权，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

    一、计算机软件著作权归属于自然人。

    二、合作开发的软件著作权。由两个以上的自然人、法人或者其他组织合作开发的软件，著作权的归属应在合作开发者签订的书面合同中约定，合作开发者没有在合同中约定，或者约定不明确。1）合作开发的软件可以分割使用的，开发者对各自开发的部分可以单独行使著作权，但在行使著作权时，不得侵犯整体著作权；2）合作开发的软件不可以分割使用的，其著作权归合作开发的各方共同享有；共同享有著作权的计算机软件由开发者共同协商一致行使著作权，不能协商一致、又无正当理由，任何一方不得阻止他方行使其著作权权利（转让权除外），但所得收益著作权人之间应当合理分配。

    三、受委托开发的计算机软件著作权。受委托开发的计算机软件著作权由委托人和受托人在委托合同中确定，没有确定或者确定不明确的，计算机软件的著作权属受托人。

    四、由国家机关下达任务开发的软件，计算机软件著作权由项目任务书或者合同规定的人享有，未作明确规定的，由接受任务的法人或者其他组织享有和行使其权利。

    五、自然人在法人或者自然人在其他组织中任职期间所开发的软件有下列情形之一的，该软件的著作权由法人或者其他组织享有和行使：1）针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件；2）开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果；3）主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任。尽管自然人是开发软件的具体行为人，软件的著作权仍不归自然人所有，但法人或者其他组织应当给自然人以一定的物质奖励。

    六、自然人、法人、其他组织的计算机软件著作权。著作权属于自然人的，该自然人死亡后，该计算机软件著作权在保护期内，其合法继承人可依《继承法》取得著作权；自然人也可以通过赠与合同取得著作权。

    法人、其他组织因变更、合并、分立，承受该法人、其他组织的权利、义务的法人、其他组织享有其著作权。

篇2

    原告：成都迈普电器有限公司（简称迈普公司）。住所地：成都市领事馆路南谊大厦。

    原告：花欣，男，39岁，成都迈普电器有限公司董事长兼总经理。

    被告：北京市泰勒电子科技公司（简称泰勒公司）。住所地：北京市海淀路甲138号燕山酒店314室。

    原告花欣于1990年下半年独立完成了Modem（即高速多通道调制解调器）的原理实验，1991年6月完成软件设计及硬件设计，并制出样机，该机被定名为高速多通道调制解调器MP1000.1991年9月6日，花欣将Modem的实现方法向国家专利局提出了发明专利申请，国家专利局同日予以受理。

    为将MP1000推向市场，花欣于1992年2月1日与当时在北京日达公司工作的陶建东签订了一份《合作协议》，其主要内容是：MP1000的专利属于花欣所有，并负责产品的生产；陶建东负责产品的总销售，并负有对花欣产品保密的义务，且不得自行研制。协议签订后，双方均履行了协议。1993年3月，花欣与其妻蒋华琳投资50万元人民币成立了成都华信经济技术发展有限公司（简称华信公司），工商注册登记的经济性质为私营企业。该公司成立后，花欣即研制出MP1000的升级产品MP1000B.同月，陶建东等人集资成立了集体所有制企业北京市泰勒电子科技公司。在申办过程中，泰勒公司为了取得新技术企业认定证书，未经花欣许可，就将其MP1000的实现方法作为自己的新技术上报北京新技术产品试验区办公室，以此领取了新技术企业证书。同年4月18日，华信公司与泰勒公司签订了一份《关于多通道调制解调器MP1000B合作协议》，主要内容是：1.华信公司为甲方、泰勒公司为乙方；2.MP1000B产品的产权、技术所有权、专利权及专利使用权、生产权均属于甲方；3.乙方为甲方产品的独家销售商，独家销售甲方的产品；4.乙方有责任对甲方产品保密，并不得自行研制。协议签订后，双方即开始履行协议。同年7月，华信公司发现泰勒公司在当年4月28日的《计算机世界》上刊登广告，宣称：高速多路调制解调器（MP1000）系本公司采用新发明的专利调制解调技术，并由本公司研制开发。于是，华信公司停止供货，单方终止了与泰勒公司的协议。

    同年8月，华信公司到工商部门办理了工商变更登记，公司名称更名为成都市迈普电器有限公司，其董事长和总经理均由花欣担任。根据工商档案的记载，更名后的迈普公司经济性质仍为私营；注册资金100万元人民币，其中50万元是花欣以其高速多通道调制解调器MP1000B的控制软件作为无形资产投资入股，并载明花欣的出资份额占公司注册资本的95％，蒋华琳占5％。

    同年9月6日，泰勒公司又在《计算机世界》上刊登广告，宣称：多路、高速、纠错集一身的调制解调器为本公司研究、开发。迈普公司知道后，随即在同年10月13日和11月10日的《计算机世界》上发表声明：该产品的专利技术使用权、所有权、产品生产权，本公司均未向任何单位转让，任何单位不得声称该产品由他研制，也不得仿制，否则，本公司将追究其侵权责任。此后，迈普公司就由自己生产和销售MP1000B. 1994年初，泰勒公司未经原告许可，利用自己已掌握的MP1000B的生产技术，开始大量复制MP1000B的软件和生产、销售含有该复制软件的仿冒产品MP1000B.在此过程中，泰勒公司还将其仿冒产品MP1000B送往国家“邮电部图文通信设备质量监督检验中心”检验。根据该“中心”3月14日的检验报告，泰勒公司在当年1月19日前就已生产出200台MP1000B.1995年5月，泰勒公司将含有MP1000B复制软件的调制解调器取名为高速多通道调制解调器（HM－5）（以下简称HM－5），在报刊上刊登广告和散发宣传品开展其促销活动，并通过成都、福州等地的办事处和商销售HM－5.同年6月26日，又在成都举办商品展示会，推销HM－5.在一、二审诉讼期间，泰勒公司仍通过设在成都的办事处继续销售HM－5.迈普公司在1993年9月至12月期间，其MP1000B产品的最低销售价为每台4300元人民币。1994年后，由于泰勒公司开始生产和销售MP1000B及HM－5，使迈普公司生产的MP1000B产品受到冲击，其价格一跌再跌。根据成都市成华审计师事务所（1995）043号审计报告，迈普公司自1994年4月至1995年8月期间，因MP1000B降价，减少经济收入13897847.87元人民币。

    花欣于1993年10月向当时的国家机械电子工业部计算机软件登记办公室（现为国家版权计算机软件登记管理办公室）提出了MP1000B的控制软件登记。同年12月，花欣又向该办公室提出了MP1000B的控制软件登记。1994年2月2日、5月16日，花欣分别领取了由该办公室颁发的软著登字第0000372号和第0000470号两份计算机软件著作权登记证书。其中，0000372号证书载明：MP1000B高速多通道调制解调器控制软件的著作权人为花欣，并自1993年3月8日起在法定期限内享有该软件的著作权；0000470号证书载明：MP1000高速多通道调制解调器控制软件的著作权人为花欣，并自1992年4月16日起，在法定期限内享有该软件的著作权。1995年7月11日，花欣与迈普公司签订《关于高速多通道调制解调器软件使用权、使用许可权作价入股补充协议》，约定：迈普公司自成立之日起享有MP1000和MP1000B控制软件著作权的使用权和使用许可权。同年7月20日，花欣与迈普公司向中国软件登记中心提出了MP1000和MP1000B控制软件的著作权转让备案申请。同年9月22日，迈普公司领取了由国家版权局计算机软件登记管理办公室颁发的软著转备字第0000012号和第0000013号两份计算机软件权利转移备案证书。根据这两个证书，迈普公司自1993年7月11日起，在法定期限内享有MP1000和MP1000B软件著作权的使用权、使用许可权和获得报酬权。

    原告迈普公司向成都市中级人民法院提起诉讼称：计算机软件著作权登记号为0000372号和0000470号的MP1000B和MP1000的软件技术是著作权人花欣以投资入股的形式转让给我公司的。我公司为将MP1000和MP1000B推向市场，曾于1992年2月和1993年4月两次授权泰勒公司为原告产品的独家销售商。泰勒公司利用其销售之便，知悉了我公司产品的软件技术和其它有关技术，并在1993年7月销售关系被解除后，即在《计算机世界》刊登广告公开宣称：泰勒公司继研究、开发调制解调器（即MP1000）后，又推出HM－5（即MP1000B）。对此，我公司在相同刊物上发表声明，并函致泰勒公司，明确指出其侵权性质。然而，泰勒公司非但未及时悔悟，停止侵权，相反在不当利益的驱动下，大肆盗用我公司享有版权的软件，仿制出名为HM－5的高速多路调制解调器，在报刊上多次刊登广告，通过其在成都、广州、江西等地的办事处倾销其仿冒产品。泰勒公司的上述行为严重地侵犯了我公司的计算机软件著作财产权，并造成了严重的经济损失。请求法院判令泰勒公司立即停止侵权行为；判令泰勒公司在全国性刊物上公开道歉，消除影响；判令泰勒公司赔偿我公司经济损失1300万元人民币。

    成都市中级人民法院受理起诉后，认为花欣属于必须共同进行诉讼的原告，追加其为共同原告。花欣在泰勒公司对迈普公司的起诉答辩后诉称：本人于1990年下半年独立完成了Modem（即高速多通道调制解调器）的原理实验，1991年6月完成软件设计和硬件设计，并研制出样机，定名为高速多通道调制解调器MP1000，1993年3月又研制出MP1000的升级产品MP1000B.1994年2月2日、5月16日，本人分别领取了由原国家机械电子工业部计算机软件登记中心办公室颁发的软著登字第0000372号和第0000470号两份计算机软件著作权登记证书，该两个证书分别确认本人为MP1000B和MP1000的软件著作权人。而泰勒公司却非法复制本人的软件，并公开宣称其销售的Modem系他们研制、开发，侵犯了我的计算机软件著作权。为此，请求法院确认MP1000和MP1000B的软件著作权人系花欣；驳回泰勒公司对MP1000和MP1000B的软件著作权提出的权利主张；判令泰勒公司立即停止侵权行为；赔偿我的精神损失，并在全国性刊物上公开道歉，消除影响。

    被告泰勒公司辩称：我公司的HM－5一机两用高速多路Mo－dem是一种新型产品，与迈普公司的MP1000、MP1000B产品的一种功能相比，HM－5产品有三个功能，只有一个功能与MP1000、MP1000B的功能相同。不仅如此，我公司还是MP1000和MP1000B的软件设计者及产品开发者，享有MP1000、MP1000B软件著作权，因此，我公司不是侵权行为人。另外，迈普公司不具备原告主体资格，因为花欣是MP1000、MP1000B产品软件的著作权人，在迈普公司未提供有关软件权利转让合同及中国软件登记中心转让备案材料的情况下，无权主张其软件著作权。1991年6月，花欣就调制解调器的实现方法向中国专利局递交了发明专利申请书，有关技术已由中国专利局公开，所以MP1000、MP1000B产品技术不是迈普公司的专有技术，因此，它无权主张专有技术保护。我公司与迈普公司没有任何经济往来。据此，请求法院判决驳回迈普公司的起诉。泰勒公司在收到花欣的起诉状副本后答辩并提出管辖权异议，认为本案作为侵权诉讼受理，则侵权行为地、被告住所地均不在成都，成都市中级人民法院对本案无管辖权。

    本案在一、二审法院审理过程中，北京市第二中级人民法院受理了成都电子科技大学805教研室与花欣、迈普公司就该计算机软件著作权权属纠纷案，北京市第一中级人民法院受理了泰勒公司与迈普公司就该计算机软件产品销售合同纠纷案。

    「审判

    审理中，一审法院委托中国软件登记中心对迈普公司的MP1000B与泰勒公司的HM－5监控软件进行同异性技术鉴定。该中心于1995年8月28日作出《关于“MP1000B高速多通道调制解调器监控软件”与“HM－5高速多通道调制解调器监控软件”同异性比较鉴定报告》，其结论是：成都迈普公司提交鉴定的软件为实施登记的软件，指定进行鉴定的两监控程序（目标程序）完全相同；文档基本相同。

    成都市中级人民法院审理认为：MP1000和MP1000B的监控软件是原告花欣依靠自己力量独立创作完成的，且经法定程序进行了计算机软件著作权登记，领取了计算机软件著作权证书。因此，MP1000和MP1000B的软件作品自创作完成之日起，花欣即依法取得该软件作品的著作权。泰勒公司提出自己也是上述软件作品的著作权人，没有证据，本院不予支持。花欣将其享有著作权的软件技术投资入股到迈普公司的行为，其性质是著作权人将著作财产权转让与他人的民事法律行为。而原告迈普公司则由于花欣的投资行为，成为该软件著作财产权的受让方，从而取得了该软件作品使用权、使用许可权和获得报酬权。这一转让活动符合法律规定，因此，该转让关系是合法有效的，应依法予以保护。据此，当迈普公司认为被告泰勒公司侵犯其经济权利时，其便成为计算机软件著作侵权关系的权利主体，也就具备了原告的诉讼主体资格。泰勒公司对迈普公司的原告主体资格提出异议，没有法律依据，本院不予支持。

    被告泰勒公司在1993年4月28日和9月6日，先后两次在《计算机世界》上刊登广告，宣称MP1000B系本公司研制开发，其行为不仅违反了法律关于不得侵害他人合法权利的强制性规定，构成了侵权行为，既侵犯了花欣的著作权，又侵犯了迈普公司的财产权，同时还违反了双方所签销售合同约定的义务，构成了违约行为。迈普公司基于被告泰勒公司这一违法行为，既享有侵权损害赔偿的求偿权，又享有违约赔偿的求偿权。迈普公司选择了侵权损害赔偿求偿权，应依法予以支持。被告泰勒公司曾是迈普公司MP1000B产品的销售商，其利用接触MP1000B的便利条件，掌握了MP1000B产品的生产技术。从1994年初开始，泰勒公司为达到获取非法利益的目的，先是将MP1000B的软件大量复制在仿冒的M1000B产品上，随后又将MP1000B软件大量复制在HM－5产品上，其性质属于剽袭，已构成对计算机软件著作权的侵犯，是一种性质恶劣的侵权行为。特别需要指出，泰勒公司用各种手段向市场倾销MP1000B的仿制品，迫使迈普公司降价销售MP1000B产品，给迈普公司造成严重的经济损失。排除市场需求等因素外，迈普公司实际经济损失计694万元人民币以上，对此，泰勒公司应当承担赔偿责任。

    综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第十条、第十一条、第四十五条，《计算机保护条例》第三十条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条的规定，成都市中级人民法院于1995年10月9日判决如下：

    一、泰勒公司应立即停止复制迈普公司享有使用权的MP1000B软件，并立即停止生产、销售含有MP1000B复制软件的HM－5.二、泰勒公司应在公开发行的全国性刊物上向原告花欣及迈普公司公开道歉，消除影响，道歉内容应先交本院审查。

    三、泰勒公司赔偿原告迈普公司经济损失694万元人民币。此款应于本判决生效后三个月以内支付。

    泰勒公司不服一审判决，向四川省高级人民法院提起上诉称：一审判决违反法定程序，受理了不具原告主体资格的迈普公司的起诉，对上诉人所提管辖权异议未依法作出裁定，剥夺了上诉人的上诉权；对应当中止审理的案件抢先作出了判决。一审判决认定MP1000、MP1000B系花欣独立开发设计不实，MP1000软件系电子科技大学805教研室的职务作品，MP1000B是花欣受聘于泰勒公司期间，承担公司工作任务，使用公司经费，公司提供客户实用环境研制出来的，该软件系泰勒公司职务作品。故请求撤销一审判决，重新判处。

    花欣、迈普公司答辩称：花欣独立开发了MP1000、MP1000B软件，依法领取了软件著作权登记证书，是上述软件著作权的享有者。迈普公司基于与花欣合法的软件著作权转让行为，继受取得了MP1000、MP1000B软件的使用权、使用许可权、获得报酬权，作为权利主体，迈普公司具备了提起侵权之诉的原告主体资格。泰勒公司在一审法院受理本案后，进行了答辩，已经丧失了对本案提出管辖异议的权利。上诉人称MP1000、MP1000B系职务作品，没有任何依据；1992年2月1日、1993年4月18日的两份合作协议，清楚地证明了迈普公司、花欣是上述软件的权利享有者，而陶建东、泰勒公司仅仅是MP1000、MP1000B的经销商。泰勒公司假冒MP1000、MP1000B的研制、开发、生产者名义，大量复制MP1000B软件，生产销售假冒的MP1000B，大量生产销售剽窃MP1000B软件的HM－5的行为，侵害了花欣、迈普公司享有的软件著作权，违背了合作协议的约定。一审法院判决正确，审判程序合法。请求驳回上诉人上诉，维持一审判决。

    四川省高级人民法院审理认为：花欣研制、开发了MP1000、MP1000B监控软件，享有软件著作权并持有著作权权利证书。迈普公司依法从花欣处受让取得上述软件著作权部分权利，并持有权利转移备案证书，迈普公司具有就侵犯上述软件著作权提起侵权之诉的原告资格。一审法院受理迈普公司的起诉后，泰勒公司进行了答辩，法院依法追加花欣为共同原告参加诉讼，泰勒公司无权再就本案管辖权提出异议。故一审法院受理本案并作出判决是正确的，泰勒公司提出一审法院审理程序违法并要求中止本案审理，本院不予支持。

    泰勒公司先后刊登广告称其是MP1000的开发研制者，自主生产MP1000B并进行销售，生产销售含有MP1000B复制软件的HM－5，其行为侵犯了花欣的软件开发者身份权和迈普公司的软件使用许可权和获得报酬权。泰勒公司提出MP1000B是花欣在其公司工作期间承担改进任务，使用公司经费所开发的产品的主张，证据不足，本院不予认定。一审法院判决泰勒公司侵权成立，并承担停止侵害，公开道歉，消除影响的责任，应当予以维持。泰勒公司的侵权行为，给迈普公司造成了严重经济损失。诉讼中，泰勒公司拒不提供销售侵权产品的盈利数据，故迈普公司的经济损失额应当以审计报告认定的迈普公司减少收入13897847.87元予以认定。一审法院认定泰勒公司给迈普公司造成实际经济损失694万元不当。

    依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一、二款，《计算机软件保护条例》第三十条第（六）、（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，四川省高级人民法院于1995年12月21日判决如下：

    一、维持一审法院民事判决的第一、二项，撤销第三项；

    二、泰勒公司赔偿迈普公司经济损失1300万元人民币。此款应于本判决生效后三个月内付清；

    三、对泰勒公司尚未销售的全部侵权产品HM－5予以销毁。

    「评析

    一、法院对此案管辖权异议是否须审查关于被告泰勒公司在收到原告花欣的起诉状副本后提出管辖权异议，法院是否须审查的问题，有两种不同的意见：（1）泰勒公司在收到花欣的起诉状副本后，提出管辖权异议，未逾答辩期，法院应予审查；（2）泰勒公司收到迈普公司的起诉状副本后，未在答辩期内提出管辖权异议，之后再提出异议，法院不应审查。一、二审法院均采纳了后种意见，理由是：

    （一）本案被告事实上已放弃提出管辖权异议的权利。1990年8月5日最高人民法院《关于经济纠纷案件当事人向受诉法院提出管辖权异议的期限问题的批复》规定：人民法院受理案件后，当事人认为受诉法院对该案无管辖权并在法定的答辩期内提出异议的，法院应当对该案有无管辖权进行审议；当事人逾期提出异议的，法院不予审议。本案法院在将迈普公司的起诉状副本送达被告泰勒公司后，被告在法律规定的十五日答辩期内并未提出管辖权异议，主观上等于放弃了提出异议的权利，客观上等于产生了以后提出异议法院将不再予以审查的法律后果。

    （二）迈普公司的起诉行为所产生的民事诉讼权利义务关系对花欣具有法律效力。本案是一种必要的共同诉讼，两原告对诉讼标的具有共同的权利义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条“共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力”之规定，本案迈普公司的起诉行为因得到原告花欣的承认，故迈普公司的起诉行为所产生的民事诉讼法律后果，对花欣具有法律效力。被告逾期提出管辖权异议的，即产生法院不予审查的民事诉讼法律后果，这一民事诉讼法律后果在受诉法院、原告花欣、被告泰勒公司三者之间产生了相同的法律效力。

    （三）本案花欣的起诉仅能视为对原告迈普公司的起诉的认可或补充。本案是必要的共同诉讼，花欣与迈普公司具有共同的利害关系，迈普公司的起诉已代表双方基本的诉讼请求，花欣只须对迈普公司的起诉行为和结果予以承认即可，因此，花欣递交的起诉状仅能视为对迈普公司起诉的认可或补充。同时，因必要的共同诉讼法院必须合并审理，如果把花欣的起诉视为新的或单独的起诉，则意味着必须合并审理的案件可以分成两个不同的案件来处理，这样不仅有悖必要共同诉讼必须合并审理的原则，而且会导致相互矛盾的判决。因此，不能把花欣的起诉视为新的起诉，不能以收到花欣的起诉状副本时间为提出管辖权异议期限的起算时间。

    （四）本案已进入实体审理阶段，法院也是在实体审理过程中追加花欣为共同原告的，被告依据花欣的起诉提出管辖权异议，法院如果予以审查，势必造成本案的实体审理被不适当地迟延。

    （五）本案原告迈普公司所在地的人民法院依法也享有管辖权。本案属著作权侵权纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条规定：“民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”。本案泰勒公司虽然生产侵权产品在北京，但其侵权产品在成都展览和销售，则意味着成都不但可以认定是侵权行为的实施地，也可认定为侵权行为的结果发生地。因此，作为侵权行为实施地和结果地所在地的成都市中级人民法院依法享有管辖权。

篇3

查询软件著作权可以通过两个途径：

途径一：向“中国版权保护中心”提出查询要求，并在缴费获取查询结果；

途径二：登录“中国版权保护中心”网站查询。

计算机软件著作权是指软件的开发者或者其他权利人依据有关著作权法律的规定，对于软件作品所享有的各项专有权利。就权利的性质而言,它属于一种民事权利,具备民事权利的共同特征。软件经过登记后，软件著作权人享有发表权、开发者身份权、使用权、使用许可权和获得报酬权。 查询软件著作权是指在“中国版权保护中心”已

（来源：文章屋网 ）

篇4

摘 要 计算机软件著作权侵权损害赔偿适用著作权法的规定，软件产品有着一些特殊的属性，导致了软件著作权侵权行为的复杂性，对软件的侵权损害赔偿的确定十分不易。本文以一则案例为切入点，从损害赔偿原则、损害赔偿范围和具体计算方法三方面入手，对计算机软件著作权侵权损害赔偿问题做一梳理。

关键词 计算机软件著作权侵权 损害赔偿 全面赔偿

一、引言

软件受著作权法保护，在《计算机软件保护条例》没有另行规定的情况下，软件著作权侵权损害赔偿适用著作权法的规定。计算机软件产品有着一些特殊的属性，如易复制性及其低成本性―软件的开发需要投入大量的人力、物力，然而其开发完成后的复制只需要极微小的成本。软件的这些特点导致了软件著作权侵权行为的复杂性，对软件的侵权损害赔偿的确定十分不易，而“现行法律对赔偿问题所作的原则性规定早已显得力不从心，特别是在著作权领域，作品种类、载体、传播方式的多样性已经使赔偿的原则和标准难以掌握①。”所以，对软件著作权侵权损害赔偿的赔偿原则、赔偿范围及计算方法确有作出特别讨论之必要空间。

二、损害赔偿的原则

如何更好地界定软件著作权人提出的赔偿请求，法院必须依据一定的衡量标准，学者对于软件著作权侵权损害赔偿所应当遵循的原则问题说法不一，在司法实践中也有差别。我国民法上存在5种赔偿原则：全部赔偿原则、财产赔偿原则、损益相抵原则、过失相抵原则以及衡平原则。而在计算机软件著作权侵权损害赔偿中最重要就是全面赔偿原则。

所谓的全面赔偿原则，是指软件著作权损害赔偿责任的范围，应当以加害人侵权行为所造成损害的财产损失范围为标准，承担全部责任。侵权法的功能之一就是填补损失，作为救济方式，损害赔偿应当使受害人的状况尽可能恢复到权益未被侵害之前的状态②。TRIPS第45条规定的“赔偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害”，侵权者向权利所有人支付费用“可以包括适当律师费”等规定，仍旧是全部赔偿原则的体现③。世界各国损害赔偿制度设计并不相同，但最高指导原则是相同的，即“旨在保护个人之身体，财产等权利法益不受侵害，万一损害不幸发生，行为人不问其行为为故意、过失，负有填补该损害之责任④。”全面赔偿原则实质上是符合这一最高指导原则的。

有学者主张的损益相抵原则实际上与全面赔偿原则并不冲突，而是全面赔偿原则的具体体现。损益相抵原则要求受害人基于损失发生的同一原因而获得利益时，应当将该利益从赔偿数额中抵消，加害人仅对抵消后的损失承担赔偿责任，损益相抵的目的是计算出受害人真正的损失，使受害人的真正损失得到赔偿，这也正是全面赔偿原则所要求的。

对于侵权损害赔偿的性质历来有补偿主义和惩罚主义不同观点之争，全面赔偿只是达到足以补偿权利人的损失的目的，对于侵权人而言，没有起到警示的作用，日前对计算机软件著作权损害赔偿囿于盗版和假冒的猖獗，有些学者主张惩罚主义，作出超过实际损害数额的赔偿，以达到遏制不法行为的作用。不可否认，对于我国目前软件著作权侵权现象严重的情况而言，适用惩罚性赔偿能使侵权人利益受损并对潜在的侵权人形成一定之威慑，但是惩罚性赔偿有背离法律和法理之处。

三、损害赔偿的范围

软件著作权损害赔偿的范围应当包括：

1．直接损失，包括侵权行为直接造成的软件著作权权利价值的贬值；因制止、消除侵权行为而支出的合理费用；因侵权行为而对软件著作权造成的精神损害。软件著作权权利价值的贬值也是侵权行为直接造成的损害，具体表现为软件许可使用费、转让费用等收益的减少。这种无形利益的减少应列入直接损失来赔偿。

有学者认为，因制止、消除侵权行为而支出的合理费用，如调查取证、诉讼等支出的费用应列入间接损失赔偿。从侵权人的角度来看，因制止、消除侵权行为的费用是软件著作权人主动为之，并非侵权行为直接造成的损失。但就权利人而言，此类支出却是其现有财产的减少。直接损失是自该损失是由软件著作权人直接承受，并不以该损失是由侵权人直接造成为必要。所以，因制止、消除侵权行为而支出的合理费用应当视为软件著作权人的直接损失。

2.间接损失，软件著作权人的间接损失是指软件产品处于生产、销售、出租、转让等增值状态中的可预期的潜在利益的减少或丧失。软件著作权人由于侵权行为导致软件著作权人不能正常利用该软件的著作权从事经营活动而造成的损失。软件著作权人的间接损失具有以下特征：①间接损失是可得利益的丧失，而不是既得利益的丧失；②这种可得利益的丧失是有标准衡量的，而不是想象或假设的；③这种可得利益必须是软件著作权侵权行为直接影响所及的范围；④受到间接损害的潜在利益必须是侵权人在侵权时可以合理预见的。

四、损害赔偿的具体计算方法

《计算机软件保护条例》第二十五条规定：“侵犯软件著作权的数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定确定。”《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“侵犯著作权或者与著作权相关的权利的，侵犯人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。”由此可以看出，关于赔偿数额的计算方法不是选择关系，而是有顺序的。下面就这三种计算方法分别展开论述：

（一）计算机软件著作人的实际损失

因侵权人的侵权软件复制品在市场上销售使软件著作权人的软件复制品发行量下降，其发行量减少的总数乘以单位利润之积，就是软件著作权人的利润损失。其中，软件发行量减少的数额应当参照遭受侵害前的软件发行量为参照标准。我国第一起软件著作权侵权案就是采用这种方法来计算赔偿数额的。这也是最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条明确规定的。在计算利润损失时，要根据软件是一种无形财产的特点，并结以下两个方面来考虑：

首先，在侵权行为发生后，被侵权软件的销售量必须出现明显的减少，如果没有明显的减少，则不存在适用这种方法的基础。

其次，被侵权软件销售量下降与侵权行为之间必须存在着因果关系。实践中导致软件销售量下降的原因是很多方面的，如升级版软件的出现、软件本身的缺陷、公众消费习惯的改变等因素都可能使软件产品销售量下降，而侵权人所负赔偿责任的只能是其侵权行为所导致的被侵软件销售量下降进而导致的利润减少。

（二）侵权人的违法所得

因为软件著作权人的实际损失难于确定，另一方面软件著作权人要证明其所遭受的实际损失，必须公开其技术上或财务上的秘密，这可能涉及到软件著作权人的商业秘密，所以其也不愿意以其损失来计算赔偿额。

侵权人的违法所得是以侵权软件复制品的总销售额减去可从中扣除的成本，以及由被侵害的软件著作权以外的因素带来利润即为侵权人的违法所得。可从销售总额中扣除的成本，包括了侵权软件复制品的制造、销售及服务成本。在运用则种方法计算赔偿额时，应由侵权人承担其侵权行为所带来的不精确性的风险。对于侵权人利用侵权软件来营销其经营的其他产品的，由此带来的其他产品的销售利润的提升部分，应该作为侵权人获得的间接利润计入损害赔偿数额。

（三）法定数额

最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”著作权法规定了赔偿的最高数额为五十万元，这样赋予法官一定的自由裁量权能够很好的结合实际，作出比较公平的判决。但是有自由裁量权就意味着存在暗箱操作，法官存在随意断定赔偿额之嫌。另外，法律总是会滞后于社会发展的需要的，五十万元的最高额规定对于一些市场前景非常好的被侵权软件产品来说，并不能弥补被侵权人的损失。所以法定赔偿额制度并不是最好的处理方法，只能作为最后的应急之策。

以上三种赔偿额计算方法并不是选择关系，而是只有当权利人的实际损失无法确定时才使用侵权人的违法所得，在这两者都不能确定时，法定赔偿额最为补充加以适用。事实上，在审判实务中，按照被告的侵权获利来确定赔偿额在各类赔偿计算方法中占第一位，侵权获利在填补权利人损失和易于计算方面具有相当的优越性。实践中，通常也适用法定赔偿额。

笔者认为，赔偿额与计算赔偿的方法均属于当事人的诉讼请求范畴，不应当给予限制。因为这并不是单纯的法律适用问题，而应赋予权利人以完整的选择权。在国外的司法实践中，从时间上看，在法庭尚未作出判决前，权利人可以随时选择法定赔偿。这样如果他在诉讼中先选择了实际损失或侵权所得，但感到难证明或者有可能对自己不利时，即可在最终判决前改而要求法定赔偿⑤。鉴于损害赔偿的本质在于弥补被侵权人的损失，在获利和损失不一致时，权利人只能在二者之间进行选择，而不能同时提出请求，只是在出现侵权获利大于被侵权人损失的情形时，由法官来酌定。这样，才能在程序上保证当事人有针对性的行使答辩权，在实体上体现全面赔偿原则，而不会不合理的增加侵权人的责任。

五、结语

损害赔偿问题是计算机软件著作权侵权案件乃至知识产权侵权案件审判中的关键内容，由于我国立法和司法解释尚未对计算机软件著作权侵权损害赔偿问题作出具体、系统的规定，再加上近几年计算机网络技术带来的新型侵权形态，更使赔偿问题进一步复杂化。法院在对计算机软件著作权侵权案件进行审理时应该结合损害赔偿原则，考虑到软件著作权侵权程度、软件作品类型、侵权后果等情节，按照法定的损害赔偿计算方法来确定最终的赔偿额，以期达到既能补偿软件著作权人的实际损失，又能潜在的侵权人起到一定的警示作用。

注释：

①董天平,中林.著作权侵权损害赔偿问题研讨会综述.载蒋志培编著.中国法制出版社.2002:69.

②魏振瀛.民法.北京大学出版社,高等教育出版社.2007:750.

③蒋志培.入世后我国知识产权法律保护研究.中国人民大学出版社.2002.

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【关键词】软件著作权；法律保护；问题；完善

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）05-114-01

1991年《计算机软件保护条例》（以下称《条例》）颁布实施，2001年修订。《条例》确立了我国计算机软件著作权保护的基本理念与制度，明确将鼓励计算机软件的开发与应用，促进软件产业的发展作为立法宗旨，强调对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。这一软件著作权模式既考虑了计算机软件作品的复杂性、创新程度参差不齐的实际状况，又兼顾了权利人利益与公众利益的平衡，顺应了当时我国软件产业发展的需要，但在现实中对软件著作权的保护仍然存在许多问题。文章从目前我国软件著作权存在的问题着手，论述一下其完善。

一、我国软件著作权保护存在的问题

关于软件著作权保护的现状：

1.著作权法只保护作品的形式，不保护作品的内容。这就意味着软件作品的构思不受保护。而软件作品与传统的文字作品不同，其实质只是一个算法，是数学的逻辑组织，是纯粹的科学原理和抽象的公式，是自然规律的直接反映，不同软件具有相同实质，软件间的区别大部分就在于“构思”。软件作品的构思不受保护，只有作品的表现形式受保护，即程序代码受保护，但若一软件作者费尽苦心独具匠心编写的程序“构思”、“创意”被他人抄袭，他人利用另一种编程语言“翻译”其作品（由于技术进步，可能出现以说明书等文字材料为基础复制软件的事件），按现行著作权法，创作人的“脑力”无法得到保护。此种情形的发生将令创造者的开发热情大大降低，违背著作权法“鼓励创作”的初衷。

2.著作权法只禁止抄袭，并不禁止两份独立创作作品的相似。对二人独立开发出来类似的软件怎样区别；怎么界定他人通过逆向工程分析法开发出的类似软件；对通过修改或改变语言形式制作的抄袭品、仿制品怎样处理，现行著作权法无所适从。善良的软件作品独立开发者的合法权益将极容易受到损害，其症结同样是因为软件构思得不到法律保护。

3.传统的著作权法只禁止他人为营利而复制享有著作权的作品，但并不禁止他人仅仅为个人使用而复制一份享有著作权的作品，这意味着购买、使用盗版软件并不在法律限制范围，此点正中盗版商、侵权者的下怀。法律不限制便等同于“鼓励”，盗版市场“合法”发展，软件作品所有人合法利益也就不可避免地将受到侵害。

二、完善软件著作权法律保护的建议

针对以上问题，我提出的完善软件著作权的建议有：

1.对中国现行的《著作权法》作适当的修改。对软件著作权的立法保护可以借鉴一下专利法的保护方式，专利保护的是发明者的思想内容，授予专利的条件要求专利对象具有新颖性、创造性、实用性。这就意味着软件作品的“构思”可以得到保护。因为撇开了逻辑算法等自然规律，作者“构思”、“创意”也是利用自然规律得出的产品，可以得到法律保护，同时他人利用反向工程法复制作品的行为将容易认定得多。

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案例一：

原告通过网络搜索在某博客上发现了被告公开自己刚刚开发完毕的软件界面，于是原告通过公证机关取得了相关的网页证据，并以此被告，要求其停止侵权；被告答辩称其公司有自己单独的网址，公司产品信息也全部是通过公司网址，同时，作为专业化的软件公司，其不可能通过不知名的博客自己的信息，即便是存在这样的现象，也不可能留下错误的联系方式。因此，被告怀疑原告取得的证据是为了恶意诉讼而进行的伪造。

案件二：

原、被告均为数控机床控制系统的供应商，原告认为被告的软件程序抄袭了其已有的软件，因此，查封了被告的数控机床及其控制系统，并且请求法院对于涉案软件进行对比。在被告方没有提供源代码的情况下，鉴定机构在根据查封的软件与原告提供的软件源代码进行对比时发现，被告的软件采取了加密措施。首先必须破解它的加密系统，才能读取固化其中的软件代码。理论上，可以通过芯片解密读取软件二进制代码，再反汇编出软件源代码，但是该方式有一定的技术难度，而且即便通过解密获得二进制代码，再反汇编出软件源代码与被解密的软件实际源代码也会有一定差异，且这种差异的范围难以估计；同时，芯片解密本身的合法性也是一个问题。因此，鉴定机构认为无法出具鉴定结果。

案例三：

原、被告均为网络游戏的提供商，在案件的审理过程中，受委托的鉴定机构出具报告称，因被控侵权源程序不是软件完整的源程序，故无法验证被控目标程序与被控侵权源程序是否一致，但经过对被控目标程序反编译后比对，被控目标程序与被控侵权源程序存在一定的关联性。因被控侵权源程序不是软件完整的源程序，因此，无法与原被告的软件源程序进行实质意义的比对，且被控侵权源程序存在的少量源程序在原告提供的源程序中也没有对应内容。被告以鉴定机构的上述结论为依据，认为原告没有完成相应的举证责任。因此，应当驳回原告的诉讼请求。

以上三个案例中，法院支持了案例一中原告提交的网络博客的证据，尽管该份经过公证的确实疑点重重；在案例二中，一审法院以原告未能完成举证责任为由，驳回了原告的诉讼请求；在案例三中，法官以被告拒绝提交被控侵权的软件源代码为由判决被告败诉；在很明显在后两个案例中审理法官将案件的举证责任分别判由原告和被告承担，案例二中法院因无法判定是否侵权而判决被控软件不侵权，案例三种同样是因为无法判定侵权，但是法官认为造成无法判定结果的原因是被告拒不提供被控软件的源代码，因此判定被控软件侵权。

严格的来讲，每一个案件的审理中都会有不同于其他案件的特点，因此不能因为案例二和案例三看似矛盾的判决而断言某个法官犯了错误，笔者仅以此为例来说明软件著作权案件中举证责任的复杂性。

举证责任制度最早产生与古罗马法时代。古罗马法上关于举证责任制度的规定可以概括为五句话：“原告对于其诉，以及其诉请求之权利，须举证证明之”，“原告不举证证明，被告即获胜诉”，“若提出抗辩，则就其抗辩有举证之必要”，“为主张之人负有证明义务，为否定之人则无之”，“事物之性质上，否定之人无须证明”。可见，罗马法就举证责任确认了两个基本原则，其一为“原告有举证责任之义务”，它是“无原告就无法官”这一古老法则在证据法上的映现。其二为“为主张之人有证明义务，为否定之人则无之”，即“肯定者应负举证，否定者不负举证责任”。当时的证明责任制度已经比较健全，就此，奠定了“谁主张，谁举证”的证明规则。对后世产生了巨大的影响。

在案例二中，法官认为因为被告的软件采用了加密措施，致使鉴定机构无法出具鉴定结论，原告对于其主张的事实没有提供证据证明，因此“原告不举证证明，被告即获胜诉”，依据民事诉讼法第六十四条规定，即当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，原告对自己提出的被告软件侵权的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明原告的事实主张的，由负有举证责任的原告承担不利后果，法官判决原告败诉是有事实和法律依据的。

在案例三中，法官作出判决的依据则与上述的举证责任不同。因为在现实中，特别是大规模的环境污染问题以及医疗事故引起的赔偿问题等案件中如果仍然沿用旧的举证责任分配原则，对受害者则显失公平。因此，根据司法实践中的新情况，法律同时规定了将举证责任转移给被告方承担的举证模式，即举证责任倒置。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”在案例三中，被告方无疑是持有被控软件的源代码的，但是，被告以软件源代码用以鉴定后有可能会泄露商业秘密为由拒绝提供源代码用于对比，如果被告提供源代码，则无疑有助于法院查明事实解决纠纷。从原告的角度来讲，被告之所以不提供源代码是因为被告害怕对比，即人们常说的“心中有鬼所以躲躲藏藏”，法官根据案件的具体情况，最终在没有专业结构鉴定结论的情况下推定被告的软件抄袭了原告的软件，某种程度上有其法律依据的。但是，笔者认为法官在分配举证责任时，由于软件著作权纠纷的特殊性，应当十分慎重使用举证责任倒置。软件著作权纠纷案件中技术的复杂性决定了源代码必须通过一系列的对比才能够确定被控软件源代码与原告源代码是否存在相同或者相似，技术处理的不确定性，使得被告保存的源代码并不会产生十分明确的证明效力。考虑到源代码所凝聚的知识积累和时间积累在没有确定是否侵权时，对原告和被告都很关键，特别是在部分企业试图通过诉讼来阻止其他竞争对手进入市场等非正当目的情况下，法官应当根据案件的实际情况慎重地确定举证责任的分配。

案例一中证据是否应当得到法院的认定与上述的分析有关，软件著作权纠纷案件立案的标准也一直是实践中争议的问题，各地对于原告提交的初步证据是否可以证明存在侵权事实的标准上也各有不同，根据北京市高院《关于审理计算机软件著作权纠纷案件几个问题的意见》规定，原告一般应提交如下证据：

(1)侵权的程序、文档以及与之进行对比的原告的程序、文档；

(2)被告实施侵权行为的其他证据；

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    软件着作权应归何人所有?《计算机软件保护条例》第九条第一款规定:“软件着作权属于软件开发者,本条例另有规定的除外。”依据该条的规定,计算机软件着作权属于该软件的开发者。何谓“计算机软件的开发者?”该条第二款指出:“如无相反证明,在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。”

    一、计算机软件着作权归属于自然人。

    二、合作开发的软件着作权。由两个以上的自然人、法人或者其他组织合作开发的软件,着作权的归属应在合作开发者签订的书面合同中约定,合作开发者没有在合同中约定,或者约定不明确。1)合作开发的软件可以分割使用的,开发者对各自开发的部分可以单独行使着作权,但在行使着作权时,不得侵犯整体着作权;2)合作开发的软件不可以分割使用的,其着作权归合作开发的各方共同享有;共同享有着作权的计算机软件由开发者共同协商一致行使着作权,不能协商一致、又无正当理由,任何一方不得阻止他方行使其着作权权利(转让权除外),但所得收益着作权人之间应当合理分配。

    三、受委托开发的计算机软件着作权。受委托开发的计算机软件着作权由委托人和受托人在委托合同中确定,没有确定或者确定不明确的,计算机软件的着作权属受托人。

    四、由国家机关下达任务开发的软件,计算机软件着作权由项目任务书或者合同规定的人享有,未作明确规定的,由接受任务的法人或者其他组织享有和行使其权利。

    五、自然人在法人或者自然人在其他组织中任职期间所开发的软件有下列情形之一的,该软件的着作权由法人或者其他组织享有和行使:1)针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件;2)开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果;3)主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任。尽管自然人是开发软件的具体行为人,软件的着作权仍不归自然人所有,但法人或者其他组织应当给自然人以一定的物质奖励。

    六、自然人、法人、其他组织的计算机软件着作权。着作权属于自然人的,该自然人死亡后,该计算机软件着作权在保护期内,其合法继承人可依《继承法》取得着作权;自然人也可以通过赠与合同取得着作权。

    法人、其他组织因变更、合并、分立,承受该法人、其他组织的权利、义务的法人、其他组织享有其着作权。

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    一、软件着作权登记证书是由国家版权局计算机软件登记办公室颁发的法律文书,是软件着作权人对所登记事项的初步证明。

    二、证书可以帮助持有者在诉讼中起到减轻举证责任的作用。

    三、软件着作权人在获准登记后,可以将所登记的源程序、文档或者样品交中国版权保护中心封存,一旦发生纠纷时,由申请人或者司法机关启封,作为重要证据使用。

    四、根据国务院颁发的《鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策》的有关规定,证书可以作为软件着作权人或软件企业申请减免税的证明。 国家还将采取一系列政策,对已登记的软件着作权给予重点保护。

    五、由中国版权保护中心的软件着作权登记公告可以为软件开发者、软件企业查询软件信息提供帮助,并为打击软件盗版、识别和推广使用正版软件提供信息和帮助。

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    第一，职务作品的概念

    根据《著作权法》第16条的规定：公民为完成法人或其他组织工作任务所创作的作品师职务作品。由此可见，职务作品应该具备一下特征：1、作者与所在工作机构具有劳动关系。也就是说，作者应当是在该机构或社会组织领取薪金的工作人员，不包括临时专为创作某作品而缔结非劳动关系的人员。一部由若干著作人共同创作完成的作品，如果其中部分著作人与接受该作品的单位没有劳动关系，该作品在整体上也不能视为职务作品；2、创作的作品应当属于作者的职责范围。职务著作人创作的作品并非都是职务作品，即使职务著作人为本单位创作的作品也并非都是职务作品。只有但劳动合同或工作单位的职责规章、长期工作规划或该单位工作人员必须执行的其他规定指明创作该作品为著作人职责，或虽然没有明确指明，但著作人明确表示该单位也同意将该作品视为著作人的职责之一，该作品才具有职务性质。所以，有些情况下，尽管创作成果属于作者的专业研究范围，但是由于某一作品的创作不在劳动合同规定的职责范围之内，也不能认为是职务作品。职务著作人可能接受本单位的委派而进行创作，但如果这一创作不属于著作人的职责范畴，所创作的作品通常只是一种委托作品，而不是职务作品；3、对作品的使用应当属于作者所在单位的正常工作或业务范围之内。所谓工作任务，是指作者工作单位的正常工作或业务所必需的活动，或是直接服务于工作单位的法定业务。否则，脱离工作单位的法定业务与职能范围创作的作品，即使与作者约定为职务作品，也得不到法律的承认。

    实践中，职务作品往往容易与委托作品产生混淆。委托作品，也称定作作品，是指著作人按照自然人或法人（委托人）的要求，以对方致富约定的报仇为代价而创作的作品。但委托人和受托人之间同时存在劳动关系时时，委托作品和职务作品就容易产生混淆。区分的关键在于这种创作是基于著作人的职责范围还是基于委托合同的约定，而且职务作品的创作往往和单位的法定业务活动直接相关。

    第二，职务作品著作权的归属

    各国在法律上对职务作品的著作权归属是不同的，大陆法系国家通常规定职务作品的著作权由雇主所有，原苏联和东欧国家的法律往往将著作权关系和劳动关系交叉考虑，作者工作单位在一定条件下可以使用职务作品的著作权。

    我国现行著作权法对职务作品的著作权分别规定了3种情况：1、通常职务作品的著作权属于事实作者，即自然人作者。《著作权法》第16条规定，法人或其他社会组织有权在其业务范围之内优先使用职务作品。因为这种使用的法律根据是劳动关系，所以使用方式仅限于作者所在单位的法定业务范围之内。这种使用应当是无偿的。但是法律提倡作者所在的工作单位根据作品的被使用情况，给予作者以适当的奖励。著作权法还规定，职务作品在完成两年之内，未经作者所在单位同意，作者不得许可第三人以与该单位使用相同方式使用其作品。《著作权法实施条例》第14条又规定，如果在该两年内所在单位在其业务范围内不使用，作者可以要求该单位同意由第三人以与单位使用的相同方式使用其作品，单位没有正当理由不得拒绝。在这种情况下，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所得的报仇，由作者与单位按比例分配。反之，单位也可将自己的权利交由第三人使用，同时应当根据劳动关系从所得中给予作者以适当奖励。职务作品在完成两年后，单位仍然有权在其业务范围以内无偿的使用该作品，但是作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用其作品时，不必再征得单位同意。但所获得报酬，仍由作者与单位按约定比例分配。属于单位业务范围之外的权利，不受劳动关系的约束，著作权属于作者。如果作者单位要使用这部分权利，则应依法取得作者的许可，并支付相应的报酬。2、主要是利用法人或其他社会组织的物质条件创作，并由法人或者其他社会组织承担责任的工程涉及、产品设计及其说明。计算机程序、地图等职务作品，以及法律、行政法规定或者合同约定，著作权由该人或其他社会组织享有的职务作品，作者享有署名权，其他权利由法人或其他社会组织享有，法人或其他社会可以给予作者适当奖励。3、根据劳动合同，由法人或其他社会组织主持，职务作品根据法人或其他社会组织的意志创作，并由该法人或社会组织承担责任，法人或社会组织被视为作者的职务作品，著作权由法人或其他社会组织享有。事实作者只享有依劳动关系而产生的劳动报酬请求权，而不享有著作权中的任何权利。

    本案中，哈尔滨东恪国际通信设备有限公司（以下简称东恪公司）1993年提出开发研制IC卡电话自动交费机。维时公司的法定代表人王东及卢斐等当时均属被招聘人员在原告单位工作，但未与原告签订劳动合同，由东恪公司给所有的人支付工资。研究资金、设备、资料均系东恪公司提供，且指定所有人员的工作。很明显，原告享有对争议软件的著作权。

    第三，关于维时公司的侵权定性问题

    其一，根据本案现有事实和证据，应当认定维时公司侵犯了东恪公司读写器软件的著作权，理由是：①维时公司关于王东等四人是争议软件著作权的共同共有人的主张没有事实和法律依据，不能成立。②维时公司提出读写技术全部是公有技术，因其提供的证据不能证明这一点，所以不能成立。③维时公司称卢斐重新开发的IC卡读写器软件的源程序与东恪公司的不同，但维时公司举证不足，在鉴定时提供了无效证据，专家没有下确定性的鉴定结论，维时公司也没有提供其他证据证明该软件是卢斐重新开发的。④在维时公司不能证明其自行开发了读写器软件的情况下，哈尔滨工业大学的测试结论可以作为认定维时公司构成侵权的依据。⑤卢斐曾参与东恪公司读写器软件的设计和测试，接触过东恪公司的软件。

    其二，本案认定维时公司侵犯东恪公司驱动软件著作权的事实依据尚不充足，理由是：①著作权法只保护计算机软件的程序（包括源程序和目标程序）和文档，不保护开发软件时所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。由于不同的计算机程序可以完成相同的功能，因此仅以功能相同得出程序相同，进而认定侵犯著作权的结论是不正确的。如果源程序相同，可以认定程序相同；如果目标程序相同，则还要审查源程序是否相同，对于目标程序相同而被告不能提供源程序的，可以推定源程序相同。因为不同的源程序，通过编译系统的编译可能会得到相同的目标程序，而程序作品的创作，是直接体现为源程序的。因本案在一、二审过程中均未对比过两个驱动软件的源程序或目标程序，故不能认定两个驱动软件相同或相似。②在一审法院调查时，对于双方驱动软件是否相同问题，吴伍发本人的证言前后不一致。吴伍发两次证言承认向维时公司提供的程序与其在东恪公司开发的相关部分大致相同，后又提出给维时公司的程序是其依据自己的思想方法、概念、算法和原理重新开发的。因此，吴伍发的证言不能作为认定两个驱动软件相同的依据。③吴伍发应维时公司的要求向其提供驱动软件，事实上双方是一种委托开发关系。既便吴伍发提供给维时公司的驱动软件与东恪公司的相同，由于维时公司与吴伍发之间存在着委托开发关系，维时公司并未取得驱动软件的源程序，所以，难以证明维时公司知道或者应当知道吴伍发提供的属侵权软件，构成与吴伍发共同侵权。④根据“谁主张，谁举证”的举证责任原则，原告负有举证义务，证明被告对其实施了侵权行为，只有当证据被对方掌握原告无法以合法手段收集时，人民法院可以根据法律规定，实行“举证责任倒置”原则，由被告负举证义务。从本案实际情况看，不宜适用“举证责任倒置”原则，东恪公司负有证明维时公司的驱动软件复制了其驱动软件的义务，只有在东恪公司提供了必要的证据后维时公司进行抗辩时，举证责任才转移到由维时公司承担。事实上东恪公司并没有提供必要的证据，要证明维时公司构成驱动软件著作权侵权，东恪公司还需继续举证。

    专家点评

    随着市场经济的发展，市场机制鼓励民事主体自主选择使用法律行为，即合同方式解决问题。所以，职务作品的著作权归属，国家应该劳动者和工作单位之间通过合同去约定解决问题，而不必对千差万别的社会生活作概括不全的同意规定。法律只需对职务作品著作权作出原则的规定就足够了。

    关于职务作品的著作财产权问题，英美法系和大陆法系采取了截然不同的原则。综观世界各国的规定主要有三种做法：第一、英美法系国家及个别大陆法系国家依据“视为作者原则”的规定：职务作品的原始著作权归作者所在单位所有。典型的如美国，它规定：雇佣作品的著作权归雇主所有，雇主享有所有著作权，双方约定的除外。不过，在英国，职务作品的署名权归创作者所有，财产权在无相反协议的情况下归单位所有。第二、大陆法系国家（荷兰除外）根据“创作人为作者原则”的规定：职务作品的原始著作权仍归作者本人，但作者必须在劳动雇佣合同或其他合同中明确表示其所在单位有一定的权利或便利，在合同范围内利用该作者的职务作品。如法国著作权法规定：“雇佣合同、服务合同的存在，或者智力作品的作者签定上述合同的行为丝毫不影响作者享有的对其作品的专有的、对一切人都有抗辩力的无形财产权”。至于单位所取得的著作财产权的范围，可能因劳动合同的具体规定或职务作品的特定种类而有所不同，如果双方当事人未在劳动合同中明确约定单位所取得的权利范围，只能推定仅限于单位正常活动所必需的权利，其他权利均由著作人保留。如果单位要取得著作人保留的那部分著作财产权，必须与著作人另外订立民事合同。另外，如果单位的业务范围发生变更，单位要在新的业务范围内使用职务作品，必须经著作人的另外授权。第三、苏联和部分东欧国家的著作权法规定：雇佣作者创作的作品，著作权在原则上归作者本人所有。仅作者所在单位在其业务范围内和一定的时间内对作品享有无偿的使用权且其所在单位或国家有权通过一定方式代作者行使著作权中的一系列权利。

    由此可见，两大法系对职务作品著作财产权归属的侧重点是不同的，大陆法系更侧重保护著作人利益，而英美法系则更侧重保护单位利益。在我国，职务著作人在与单位的关系中处于弱势地位，因此立法应侧重保护他们的利益，即双方没有对职务作品的著作财产权作出约定的情况下，职务作品的著作财产权由作者享有，而且应当将职务作品严格限定在著作人的职责范围内，以免工作单位通过施加不正当影响，利用协议将与工作单位业务活动无关的创作的著作财产权也划归单位享有。

    关于职务作品的著作人格权问题。人格权保护的客体是人格利益，其具体内容就是保持个人与人身、姓名、肖像、社会评价之间的正常状态。因为作品与作者的思想、情感、信仰、禀赋存在着固有联系，只有当作者与作品的应有联系与实有联系保持一直时，作者才能获得精神上的安宁、意志的自由和公正的社会评价，这些都是一切个人应当享有的人格利益。而著作人格权的设立正是基于“作品是作者人格利益的体现”。基于人格权和主体的不可分性，可以得出拙作人格权只能由作者享有的结论。目前大多数确认著作人格权的国家只是对作者行使著作人格权的方式进行限制，而不是剥夺实际作者的著作人格权。对于职务作品的署名权，在必须以单位名义发表的情况下，双方可以通过劳动合同事先约定权利的行使方式。职务作品的发表权也须由本人行使，当为平衡双方当事人的利益，一些国家立法通过法律芮定的方式对著作人的发表权进行限制，只要著作人交付了作品，即推定为同意发表该作品，而不需另外授权。著作人享有职务作品的修改和保持完整权，但是如果雇佣单位认为有必要对作品进行某些改动，以适应某些特定使用需要（通常是正常业务活动范围内对作品的必要改动）时，作者不得禁止，但这些改动不得损害作者声誉。

篇10

日本北川善太郎的复制市场(Copy-mart)

（一）复制市场的体系复制市场系由包括两种数据库构成的两种市场所构成：其一为个别著作权“权利信息”数据库，即登载著作权信息的登记市场，又称为著作权市场（copyrightmarket）；另一则为集合著作物“著作内容”之数据库，即提供著作物的产品市场，又称为著作物市场（copymarket）。复制市场统称著作权市场与著作物市场，是其构筑者管理运用的信息服务系统。大体而言，复制市场在性质上是一个著作权信息交换与授权之平台中心，著作权人可以在此系统中登录其著作权的权利信息与一定的许可利用条件，利用人通过这一系统，可以查询其中的著作权利信息以寻找其所需的许可条件；当利用人欲进一步取得授权加以利用著作物时，则得依据权利人预先设定的许可条件，通过在线支付许可费用后，取得著作物的内容并加以利用；倘若著作权人并未将其著作内容置于在线数据库中者，利用人也可以透过其中之著作权市场获知著作权利的信息与权利人交涉许可事宜。1.著作权市场是“著作权保有者、团体或著作权交易的受托者和人登记著作权信息的资料库”。在著作权市场中，著作权人与市场经营者之间存在一个著作权资料登记契约；登记于著作权市场的著作权资料，记载着著作者或权利保有者的名称、著作权或著作邻接权的内容、著作物的种类、著作物的简单说明、保护期限、许可条件、交易条件、著作权许可费等等。[3]因此，著作权市场系为登录著作权权利信息的数据库，著作权人、著作权团体或著作权交易的受托人，可以将著作权利数据输入于此数据库中供利用人查询。有关著作权的许可条件，著作权人有自由的决定权限，权利人于登录后也可以变更其登录的许可条件内容；著作物利用人可以通过此数据库查询著作权利的相关信息。同时，权利者还可以在复制市场以不同的条件登记同一“著作权资料”。在著作权市场上，著作物的利用者可以调查所需要的著作物，预先了解利用合适著作的可能，以及关于其价格的信息。2.与此相对应的著作物市场是能够进行著作物复制的市场。它是这样一个资料库：根据利用者的要求，以收取费用的形式，向他提供著作物的复制。关于已在著作权资料库登记的著作权，因为提出了许可的条件，所以希望得到复制的人已经预知了其价格，并且在复制市场中这种支付通过电脑进行。简而言之，著作物市场则是提供利用人在线获取著作物内容的数据库。由于著作权人已将其著作的许可条件登录于著作权市场中，当权利人已将著作物内容置于著作物市场中时，只要利用人依照许可条件支付授权费用后，即得通过这一数据库于在线取得著作物的内容并加以利用。（二）复制市场的评价在复制市场的交易过程中，利用人可以通过复制市场的系统进入查询著作权信息，只要依据权利人预先拟定的许可条件，并通过在线支付许可使用费用后得以利用该著作物；同时，复制市场运营者则从中收取一定的服务费用。在计算机软件在线许可的复制市场中，软件著作权人可以与复制市场经营者签订权利登记契约，将自己对软件享有的著作权信息登陆进著作权市场，同时将计算机软件产品置于著作物市场中；软件最终用户可以与复制市场经营者签订市场利用契约，通过登陆进著作权市场查询计算机软件作品的著作权信息，同时登陆著作物市场获取相应计算机软件产品的使用。在此期间，软件著作权人与软件最终用户之间的著作权许可协议以及软件最终用户的费用支付都可以借助复制市场完成。综合而言，北川善太郎的复制市场在功能上具有以下优点：第一，著作权人与利用人经由复制市场直接进行著作权交易；第二，著作权人可以任意建立或改变许可条件；第三，著作物利用人可在复制市场的数据库中轻易取得著作物；第四，利用人支付许可费用可以经由复制市场系统直接支付给著作权人。但是，我们同时也看到，北川善太郎的复制市场在理论上存在一个问题：北川善太郎的复制市场虽然在理论上首次区分了著作权市场与著作物市场，将著作权权利交易市场与著作物许可使用市场截然分开。以计算机软件的在线许可为例，其将软件著作权的权利信息以及许可使用条件纳入进著作权市场，同时将软件产品的复制和利用纳入进著作物市场，因此，其已经看到了软件交易中权利转移与产品流通的区别，并且根据这种区别在理论上构建了其相对应的两大市场。但是，北川善太郎的复制市场只是在形式上对软件交易中权利转移与产品流通进行区分，其事实上并没有真正区分著作权市场交易与著作物市场交易的法律性质，因为其认为著作权市场交易与著作物市场交易在性质上是一致的，都是知识产权交易，只不过是知识产权交易的两个不同的阶段。因此，在计算机软件的在线许可中，北川善太郎的复制市场虽然在形式上首次区分了软件权利登记市场与软件权利利用市场，但其并没有实际区分计算机软件作品的许可与计算机软件产品的许可。与UCITA的大众市场许可一样，北川善太郎的复制市场依旧将著作权交易与信息财产权交易混为一谈。在此基础上，软件最终用户通过北川善太郎的复制市场获得的许可依然是一种知识产权上的被许可权；同样，其基于软件产品许可取得的权利也仅仅是一种受限制的使用权。

日本林纮一郎的“数字创作权”市场

（一）“数字创作权”市场与“d-mark”许可林纮一郎教授的“数字创作权”市场是指包括计算机软件在线许可在内的所有数字作品的在线许可交易市场，其中交易采用“d-mark”许可方式。所谓“d-mark”系指对于网络上所发表之著作，著作权人可以自行或通过其人设定“数字创作权”的意思；其权利期间则为0年（指自公开发表时起即进入publicdomain之意）、5年、10年、15年等四种类型。也就是说，林纮一郎教授认为，虽然通常的著作权系因著作人的创作行为而自然发生的权利，都是数字创作权则是通过数字作品的公开发表，且自行针对著作财产权的权利存在期间加以公示而发生的权利。同时，林纮一郎教授进一步认为，著作权法虽然就管理传统的作品及其出版而言是一个好的机制，但由于数字信息能够在瞬间即快速地传播至世界各地，因此其认为并无理由赋予至著作权人死后50年至70年间的长期保护期间，而应该针对数字信息提供最合适的保护方式。（二）“数字创作权”的许可模式关于林纮一郎教授对于网络上公开发表的作品所提出的“d-mark”许可方式，其许可模式的内容是指著作权人于其享有著作权的作品上进行下列权利信息的标示。关于“数字创作权”的标记方法，系由权利人在著作人姓名旁边标示之方式为之；其中，d系指该著作权人主张“数字创作权”；紧接于后方的数字则代表权利人所主张著作权的存续期间，并以5年为一单位，共分为0、5、10及15年等四种；如其标示之权利存续期间为0时，则指著作权人在公开发表作品时即同时放弃著作权，该作品即进入公有领域；此外，并于其后附记著作公开发表日期、版本与权利人名称等，例如标示“April1,1999,Version1.0,KoichiroHAYASHI”时，意指该著作系于1999年4月1日所公开发表，为第一版，权利人则为KoichiroHAYASHI。（三）“数字创作权”市场的评价林纮一郎的“数字创作权”市场是一个数字作品以及数字产品的著作权在线许可市场，其市场交易的客体显然包括计算机软件以及计算机软件产品。因此，就计算机软件在线许可的领域，“数字创作权”市场创新在于：首先，其直接通过“数字创作权”市场完成了计算机软件的公开发表，并在此基础上确立了计算机软件权利的公示；也就是说，通过“数字创作权”市场，计算机软件著作权人可以直接完成计算机软件的公开发表与权利登记，这在很大程度上方便了计算机软件著作权人。其次，林纮一郎教授认为，由于计算机软件以及软件产品能够在瞬间即快速地传播至世界各地，因此其认为并无理由赋予计算机软件与普通作品相同的保护期。目前，世界范围内著作权领域对普通作品一般规定了著作权人死后50年至70年间的长期保护期间，这不适合计算机软件的保护。因此，在“数字创作权”市场中，“数字创作权”的权利期间直接更改为0年（指自公开发表时起即进入publicdomain之意）、5年、10年、15年等四种类型，并由相关权利人自行设定，这一制度大胆地变革了现有著作权法的传统理念，从实用性角度来讲，更加适合信息社会包括计算机软件及其软件产品在内的各种数字化产品的交易。你很难想象一个50年前的计算机软件在现在社会还能发挥多大的意义，而且你也无法想象一个50年后的计算机软件将会具有怎样强大的功能，因此传统著作权法对所有作品一刀切的保护期限确实不符合信息社会中数字化作品的法律保护。从这个角度上讲，“数字创作权”的权利期间确实是一个大胆的创新。正如林纮一郎教授所说，这是对现有立法的“创造性破坏”。再次，林纮一郎的“数字创作权”市场把“数字创作权”与“数字创作物”给区分开来了。并且，其提出“对于同一数字创作物，著作权人一旦主张数字创作权后，即不得对此再次主张著作权。”这句话的本意正是知识产权权利穷竭原则的合法运用。也就是说，根据林纮一郎教授的观点，“数字创作权”市场奉行知识产权法一贯坚持的权利穷竭原则，那么在这种原则下，作为计算机软件作品的在线许可在法律性质上就与传统的著作权立法大相径庭了。如前所述，目前在计算机软件产品的在线许可中，无论是国内外学术界，还是国内外知识产权贸易过程中，大家对于计算机软件产品的认识基本等同于计算机软件，而且一般也习惯性地将计算机软件产品的交易等同于计算机软件的交易，并且现有的国内外著作权立法一般都通过在计算机软件领域通过否定权利穷竭原则来实现软件著作权人对已经进入流通领域的软件产品的控制。在此背景下，林纮一郎的“数字创作权”市场仍然坚持“数字创作物”上“数字创作权”权利穷竭原则，事实上已经从理论中将计算机软件著作权交易与计算机软件产品交易区分开来了。在“数字创作权”市场中，林纮一郎教授已经将“数字创作物”看成是一种特殊类型的信息产品，因此，其认为软件著作权人并不能对已经进入流通市场的产品再次主张著作权。这是“数字创作权”市场对于计算机软件产品在线许可最重要的理论贡献。当然，由于受到各种既有的理论与立法的双重影响，虽然林纮一郎教授事实上并没有完全把包括计算机软件产品在内的“数字创作物”交易认定为信息产品交易，但其仍然将“数字创作权”市场中的“数字创作物”交易定义为著作权在线许可。因此，这并不影响林纮一郎教授对计算机软件产品在线许可中各个交易主体之间权利义务的准确定位。

本文的计算机软件在线许可市场