时尚发型范文

导语：如何才能写好一篇时尚发型，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

民谣版

小燕子，穿花衣

年年春天来这里

小娃娃，穿花衣

年年夏天最美丽

扎好朝天辫

装好小书包

吻过妈咪微微笑

我要快点长高高

盼望早点到校园

撒欢儿奔跑

宝宝　(3岁)

发型步骤

1．将头发剪成日本洋娃娃的造型

2．梳顺后，头部左右上方分出一小撮头发

3.用皮筋将头发扎好

4.最后夹上蝴蝶结就OK了

怀旧版

修齐刘海

淡扫蛾眉

心爱的玉蝴蝶

簪上云鬓

再把镶银丝

缀蓬纱的长裙穿上

呵呵

妈咪说我的妆扮

让她想起遥远

所以今天唤我：

漂亮宝贝的怀旧版

宝宝　EVA(3岁半)

发型步骤

1．将头发梳顺，分成两部分

2．用卷发棒将头发微卷

3．将卷好的头发放到胸前

4．最后带上发夹

“妃”凡版

你说我像谁?

曾经的万人迷王妃戴安娜?

不对不对

我是端庄的韩国娃娃

超级淑女形象全靠我代言呢

当然今晚不同啦

我要把酒红美女嵌上水晶小金冠

在Party发型秀上炫出流行风暴

宝宝　曹淑敏(2岁)

发型步骤

1．将头发吹干

2．分区，用发卷将头发依次卷好

3．固定5～10分钟

4．拿下发卷，抹上少许定型膏

王储版

师哥　帅哥

邻家的小妹妹总是这样叫我

开始我有点难为情

春天一对我就习惯啦

因为我赞美玫瑰好看

她没有害羞

夸奖小树英俊

他没有不好意思

妹妹说我呆呆帅

我就笑纳了吧

尤其发型师哥哥给我

做的新头发

像不像童年的威廉王子

――这下帅哥当之无愧啦

宝宝　马锶洋(4岁半)

发型步骤

1．将头发吹干，剪到自己喜欢的长度

2．用卷发棒将头发按从下到上的顺序微卷

3．将前面的头发卷得稍高些

4．最后抹上少许定型膏

粉嫩版

乌溜溜的黑眼睛

胖嘟嘟的小脸蛋

妈咪说我是长不大的瓷娃

我对着镜子左照右照

觉得妈咪在说假话

我才不像瓷娃娃

瞧我这发型

要是踏上风火轮

怎么也算是入海捉龙王的小哪吒

宝宝　Syna(2岁)

发型步骤

1．将头发梳顺

2．扎两个羊角辫

3．把头发向上盘起

4．拿几个夹子固定好

宝宝Syna(2岁)

发型步骤

1．将头发梳顺

2．从中间分区

3．用卷发棒卷出弯曲的效果

4．最后戴上喜欢的发夹就OK了

公主版

小酒窝，在脸上

装满蜜，装满糖

迷醉眼睛里

问我为什么这样紧张又甜蜜

因为王子的舞会就要开始啦

妈咪妈咪快一点

漂亮的南瓜车

已经在窗外等我呢

我的心快乐得几乎飞到

水晶宫殿里

传说王子最爱卷发女孩儿

巧手妈咪就给我做了这个

热辣的头发

还有皮草发卡的魔力

王子一定会为最美的公主着迷

宝宝Syna(2岁)

发型步骤

1．将头发梳顺

2．从中间分区

篇2

我国商业银行起步比欧美发达国家晚，随着金融全球化发展，我国商业银行经营管理方面势必需要进行大规模的改革，所以自2006年以来四大国有商业银行先后完成了股份制改革。本文以我国上市银行中的中国工商银行为例，分析近年来工商银行的财务指标及发展状况，找出存在的问题及改进措施。

【关键词】

资本充足率；负债规模；流动比率；贷款规模

一、引言

20世纪80年代，伴随金融自由化的影响，全球商业银行的经营方式和竞争格局一直处于迅速的发展变革之中。而此时中国的商业银行业组织体系才刚刚形成。步入20世纪90年代，国际金融领域形势的变化对商业银行再一次产生深远影响，国际银行业竞争激化，金融业务与工具的不断创新以及全球金融一体化的趋势明显，势必导致我国商业银行走向改革的道路。商业银行上市以后，无论是资产、负债还是现金流量方面都比上市前产生较大的变化。

二、公司概况

中国工商银行成立于1984年，是中国最大的商业银行。2005年10月25日，中国工商银行股份有限公司由财政部、中央汇金投资有限公司发起设立，2006年分别在A股、H股上市。伴随着近年来的改革与发展，工商银行已经从成立之初的主营工商业务成长为具有高质量效益和规模发展的综合性银行。

三、中国工商银行2009～2013年财务状况

中国工商银行近年持续成为世界市值第一的银行以及最盈利银行。纵观其近五年来的财务报告，我们可以逐一进行分析：

（一）资本充足率根据《新巴塞尔资本协议》的主要精神，最低资本要求是商业银行监管的重要支柱之一，所以资本充足率作为银行稳健经营的一项重要指标，有着深远的意义。从表1中我们看到2009-2013年中国工商银行的资本净额呈现出稳步增长的趋势，且每一年的资本净额相较于前一年的增长率都有20%左右。这五年期间，资本净额翻了整整一倍之多。从表2中也可以看出工商银行的资本充足率远超《新巴塞尔资本协议》中要求的8%，核心资本充足率远超4%。虽然资本充足率只是相对于银行的资产负债状况而言的，资本充足并不一定说明银行没有倒闭的风险，但是由于工商银行的资本充足率较高，若出现突发性风险，可通过留存的盈余公积、未分配利润等资本来弥补风险造成的损失，减缓压力。并且工商银行的盈利能力较强，通过利润留存等内源性防护又可以补充核心资本，平衡资本的供给与需求，能够保持长远稳健的发展。

（二）负债规模与结构中国工商银行近5年负债规模随着资产总额的增加而逐年增加，至2013年负债规模增长放缓，很大可能性是因为中国工商银行的经营规模以及资产规模比较庞大，为了可持续性发展，做到大而不倒，通过放缓规模增长的脚步以实现结构性的改变。我们比较一下负债结构的变化。从2009年至2013年，可以看到工商银行有意调整负债结构，客户存款的占比每年都有所下降，从2009年的88%调整到2013年的82.9%。同业及其他金融机构存放款项也是逐年递减，由8.4%降至4.9%。相反，拆入资金和已发行债务证券占负债总额比例逐渐上升，从而改善资金来源渠道的单一性和对存款的过度依赖，使得银行的资金结构可以实现多元化，提高抗风险的能力。

（三）流动性状况流动性和盈利性作为商业银行的两个最突出的特点相互制约。如果银行的现金资产占全部资产比重过高，就会导致盈利水平下降。近年工商银行人民币的流动性比率始终保持在30%左右，而外币的流动性比率除了2011年底过高以外其余时间均保持在60%左右，存贷款比例也同样保持在60%左右，所有指标均达到监管部门要求。这与工商银行动态调整流动性管理策略，有效应对阶段性、季节性因素影响密不可分。上表8展示了工商银行近5年的流动性缺口。2009年以来，流动性缺口总额、逾期/及时偿还、一个月内项目的负缺口也逐年增加，说明客户的短期存款在不断增加，而2013年末的一个月内流动性负缺口减少，主要由于同业或其他金融机构拆入款项减少所致。除2012年外，其他各年1-3个月的负缺口逐年增加，主要原因是该期限内的客户存款增加，而2012年是由于同期的同业或其他金融机构拆出款项增加所致。3个月至1年期限的缺口变化是由于客户存款以及债券投资的变化导致。1年至5年的缺口变化主要由客户中长期贷款及中长期投资的变化引起。然而工商银行的活期存款沉淀率较高，再加上持有高流动性的央行票据等资产，总体上来看流动性储备充足。

（四）贷款规模与结构表9中我们看到，2009年以来工商银行每年的贷款总额都在上升。事实上，随着前一年贷款总额基数的逐渐增大，每一年贷款的增长比率逐渐在减小。从贷款结构方面来看，工商银行的贷款业务类型主要是公司类贷款、票据贴现和个人贷款三大类，其中公司类贷款一直是贷款的主体，平均每年的占比都达到了70%以上，其次是个人类贷款。从行业来看，较重要的分别是制造业、交通运输业、批发零售业、电力热力业、水利环境业及房地产业。2009年起，制造业、批发零售业的贷款占比逐年上升，其他四大行业均逐年下降。2009-2010年，交通运输、仓储和邮政业是占比最重的行业，2011年后，制造业迎头而上，成为贷款占比最大行业。同样作为第二产业，电力、热力、燃气及水生产和供应业由于是国家的公共基础设施，具有垄断和相对饱和特点，所以贷款占比近年来有所下降。房地产行业由于国家对房价政策的相关规定以及房屋的供求关系，贷款占比也在逐年下降。

（五）非利息收入及主要来源工商银行不断发展中间业务，如信用卡、私人银行、投资银行业务，规范银行理财产品设计，推进贵金属、资产托管、养老金业务的发展，同时稳固现金结算与管理的优势。根据下表看出，近年来工行的非利息收入、手续费及佣金净收入、其他非利息收益均表现出逐年上涨。

四、经营问题与改进

篇3

为有效探求具体案件中法律的内在含义，使法律得以正确适用，学者们研究出了一系列的法律解释方法，包括文义解释、体系解释、法意解释（历史解释）、目的解释、当然解释、反对解释、合宪性解释、社会学解释、比较法解释等。然而，仅仅依靠这些解释方法却无力实现法律解释学的既定目标：当运用不同解释方法出现不同解释论点时，尚缺乏一套决定取舍的规则，从而导致法律适用上的无序与矛盾现象。对此，有学者提出了法律解释方法的位阶理论，认为“当出现多种解释结论或解释结论相互矛盾时，解释方法的位阶能为之提供选择标准”，⑴试图通过程序性的规则来解决这一问题。然而实践证明，法律的解释与适用是一个复杂的过程，且在不同情况下千差万别，不可能根据确定的位阶来决定解释结果的取舍。从实践中来看，很多疑难案件的处理，其解释结论的确定往往并不按照固定的位阶顺序，而需要在充分论证说明的基础上作出，“解释不是计算题，而是一种有创造性的精神活动。

在遇到临界事例时，解释者必须考虑各种不同的解释观点，并说明其选择某种观点为决定标准之理由。”⑵陈兴良教授在“承认各种解释方法之间存在一定的位阶关系”的同时，也认为“这种位阶关系不是固定不变的”。⑶

笔者认为，在法律解释论点的取舍上不可能有一个固定不变的公式可以套用，尤其在疑难法律问题上更是如此。从某种意义上来说，法律解释的目的不仅在于搞清楚文字的含义是什么，更在于“判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的。”⑷这就意味着，对于不同案件中的法律解释与适用，都必须经过合理性上的审查判断，才能审慎决定解释结论的最终取舍。由于刑法解释受制于罪刑法定原则，在法律解释的方法上不同于其他法律，为此，本文着重对刑法解释的合理性审查进行研究。

一、内涵界定：刑法解释合理性审查的含义与特征

刑法解释的合理性审查，是指法官在刑法解释与适用的过程中，对于按照一定的解释方法所得出的解释论点，尤其是相互冲突的论点，进行合理性上的判断，从而决定解释论点取舍的方法与过程。它是克服各种解释方法机械性缺点，保证最终解释结果具有现实合理性的需要。它具有以下几个特征。

（一）阶段性

刑法解释是一个运用解释方法并通过分析论证最终确定解释结果的过程，在这一过程中，既要通过运用各种解释方法得出初步的解释论点，又要对不同的论点是否具有合理性、可行性进行衡量，它包括方法运用、论点论证、确定结论等过程和阶段，其中，合理性审查是论点论证的必然要求和重要手段。通常，当一种解释论点（主要是文义解释论点）被直接采用为解释结论时，这一过程可能并不明显，合理性审查与判断的过程往往被隐含其中；而当一种解释论点被怀疑，并进而出现多种解释论点时，则凸显出合理性审查的存在，使其成为法律解释中一个显性的论证过程。

（二）协调性

在合理性问题上，向来有形式合理与实质合理之争，因此在法律解释上也产生了形式解释论与实质解释论的理论分野。形式解释论强调法律解释上的形式合理，试图通过对刑法文本的严格解释，保障刑法文本的可预测性；而实质解释论则试图通过对刑法的创造性解释实现刑事法治的实质合理，防止单从形式上机械解释刑法而使一些琐细之事都构成犯罪，或使一些应受刑罚制裁的行为脱离刑法的规制。但形式解释论难免囿于对立法原意和形式合理性的追求而丧失解释结论与刑法适用的实质合理性，进一步凸显刑法的滞后性和不完备性，而实质解释论则包含着使刑法文本丧失明确性与确定性的弊端，破坏刑法的可预测性与公民的法自由与法安全。⑸为此，合理性审查在刑法解释的价值取向上充分协调这两种价值立场，既强调形式合理，又兼顾实质合理，力求实现不同价值的包容与和谐。

（三）有限性

刑法解释中合理性审查的功能并不是无限的，而是有限的。首先，它要受制于罪刑法定原则的要求，当合理性遭遇合法性时，应首先满足合法性原则的要求，在此前提下才能依据合理性因素作出判断。其次，当相互冲突的解释论点取向于不同的合理性价值时，要认真研究各种合理性价值的客观存在条件、重要性或影响力大小等，妥善进行价值衡量，并给出充分的理由，而不能凭主观价值偏好进行判断。

二、意义探寻：刑法解释合理性审查的现实价值

（一）合理性审查是正确处理刑事疑难案件的需要

当刑法规定的一般理解与案件事实之间存在一致性的情况下，刑法通常无需作出过多的解释而可以直接适用。然而，随着社会的发展，很多疑难案件的出现凸显出刑法解释的必要性，而这尤其体现在合理性方面。疑难案件之所以疑难，就在于当不同的价值取向不能兼得的时候，法官应取向于哪种法律价值难以取舍，需要进行合理性上的审查判断。如下述两则实例。

1．婚内案例。被告人王卫明与被害人钱某于1993年结婚，1997年10月8日，上海市青浦县人民法院对王卫明离婚之诉判决准予离婚，在判决书送达双方当事人而未生效的情况下，被告人使用暴力强行与钱某发生性关系。该案在审判过程中，对被告人是否构成犯罪引起较大争论，法院在综合考虑各种理论和现实情况的基础上，以被告人与被害人的夫妻关系已处于感情破裂、一审已判决离婚，判决尚未生效的“非正常阶段”为由，判决被告人构成罪。⑹

该案的处理涉及丈夫是否能成为犯罪主体的解释问题，对此存在不同的理解与争议，即使在文义本身就存在解释上的分歧，有的认为按照纯粹的字面解释，并未将丈夫排除在罪的主体之外，有的认为按照我国一贯的理解，所谓的是发生在非夫妻关系之间的不正当；从价值衡量上来看，在保护妇女的性权利与维护家庭的和谐稳定之间，需要认真把握；而从国外的情况来看，多数国家在犯罪上实行丈夫豁免，但取消豁免似乎也成为近几十年来部分发达国家的发展趋势。在不同的解释论点与不同的价值取向之间如何作出选择，不是仅有解释方法所能解决的，需要进行理论和价值判断上的合理性审查。

2．奸犯罪解释例。2003年1月8日，最高人民法院根据辽宁省高级人民法院的请示，作出了《关于行为人不明知是不满14周岁的，双方自愿发生性关系是否构成罪问题的批复》。该批复认为：“……行为人确实不知对方是不满十四周岁的，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”

该批复公布后，立即引起社会各界广泛反应。朱苏力教授以“一个不公正的司法解释”为题撰文，严厉指出该解释的违法与不当，认为“最高人民法院的这一解释，至少改变了在这一刑法条款的两点，一是把严格责任的法定擅自改变为某种程度的过错责任，其次是把‘自愿’这一同法定年龄相联系的立法推定擅自改变为一个司法上的事实判断。”⑺陈兴良教授则“辩护”认为：“对于行为客体的认识，是与刑法关于行为客体的规定密切相关的。从刑法理论上来说，明知是不满14周岁的是奸故意的不可或缺的内容。”⑻此外，司法实务部门与其他社会各界亦有参与讨论，且褒贬不一。由于我国刑法对此问题未作明确规定，需要作出解释，而按照体系解释、目的解释、比较法解释的方法，所产生的解释论点存在明显冲突，难以抉择，实际上这也是很多国家难以有效解决的难题。鉴于认识上的较大分歧和实际情况，此前最高人民法院已下发内部通知，要求暂缓执行该司法解释。笔者认为，该问题的解释，涉及保护与保护被告人权益之间度的把握，以及合乎刑法理论与合乎社会生活逻辑之间的审查认定，如何对这些价值取向作出合理性上的权衡与判断是解释结论取舍的关键。

从上述案例与解释例可见，无论在刑事个案裁判中，还是类案解释中，解释论点的合理性都是需审查判断的问题，尤其在刑事疑难案件处理中，合理性审查更是刑法解释与适用的必然要求。

（二）合理性审查是克服解释方法本身价值偏差的需要

从法律解释的进程来看，其前提是法律规定与案件事实之间是否具有涵摄关系难以确定，进而产生法律解释的需要。在按照不同的解释方法出现相互冲突的解释论点的情况下，不同的人会倾向于采用不同的解释方法，有的人固守形式合理的追求，倾向于严格按照平义解释来作出解释结论，有的人则固守规则怀疑主义，倾向于探求实质上的公平正义。由于各种解释方法本身存在不同价值取向，在缺乏有效的审查协调机制的情况下，论点的取舍难免会出现形而上的、不合理的结果：或者囿于对立法原意的追求而丧失解释结论的实质合理性，或者脱离法律文本与法理的制约而蜕变为解释者的主观任意性。

合理性审查作为刑法解释的重要内容，它全面考虑各种法律价值，努力协调不同价值立场，在进行理性审查和全面衡量的基础上确定所采用的解释论点，甚至对解释论点进行必要的合理性修整，既有利于避免因固执于传统法律确定性要求而在确定性与妥当性之间造成的两难选择，又有利于通过对合理性的强调而避免刑法解释上的主观随意，从而克服解释方法本身存在的价值偏差和由此造成的不合理性现象。例如前述的婚内案例，在综合考虑不同解释结论合理性的基础上，作出丈夫在特定情况下构成犯罪主体的解释结论，是较为合理的，否则，如果对单一的解释方法不进行合理性上的审查判断，则会对丈夫是否构成犯罪主体问题简单地得出是或不是的解释结论，造成个案裁判不当或对以后的类案处理形成不好的参考。

（三）合理性审查是促进和保证刑法自适应性的需要

社会生活的发展变化要求法律也应随之与时俱进，然而由于制定法本身的滞后性、模糊性，固执于传统的法律确定性必然陷入僵化、刻板，从而背离法律的目的和价值，使法律难以适应社会生活要求。在刑法解释上，由于解释方法的不确定性以及解释者在价值观念上的分歧，为保证刑法的解释与适用既符合刑法原则和法理要求，又符合社会生活的需要，解释者对法律的解释就不能不充分考虑解释结论的合理性问题，从而保证刑法能够在自身限度内与社会生活发展相适应。

为此，刑法解释在遵循合法性原则的同时，也要遵守合理性原则，具体到刑法解释的操作中就是实行解释论点的合理性审查。与合法性原则的保守性、封闭性、确定性的自然倾向相比，合理性原则天性就有一种前瞻性、开放性、灵活性倾向，有利于促进刑法的理解与适用较好地实现法律公正的目的。按照合理性原则的要求，法律解释的结论应当符合法律的最基本价值，这些法律价值实际上与社会生活是密切相关的，依据这些价值判断对刑法解释的合理性审查，有利于克服刑法文本字面理解上的机械性，丰富和发展刑法含义，增强刑法符合社会发展需求的自适应性。

三、因素厘定：刑法解释中“两个合理”的认识与把握

对于什么样的解释结果才是具有合理性的，可能并无完全统一的标准，但总的来说可以分为形式合理与实质合理两个方面，刑法解释既要切实维护形式合理，又要努力达到实质合理，力求实现“两个合理”的统一与平衡。

（一）形式合理——刑法适用安定性的内在要求

刑法适用解释中的形式合理，要求司法者在解释和适用刑法时应当忠实于刑法文本所表达的立法原意，通过对刑法文本的严格解释，实现对立法意图的重构与包摄，保障刑法文本的可预测性，维护公民的法自由与法安全。从广义上来说，刑法解释的形式合理，既包括对刑法文本的忠实，也包括对刑法体系和具体刑法理论的忠实。

1．忠实于刑法文本。基于形式合理的要求，刑法解释首先应当忠实于刑法文本、体现立法原意，不能进行类推扩大解释。其目的在于充分实现刑法解释的客观性，避免解释者在刑法的解释与适用过程中所带来的主观随意性。但其难点在于，当刑法文本含义模糊或存在分歧时如何忠实于文本，立法原意是指具体的原意还是抽象的原意，本身即具有不确定性。例如组织罪中“”的含义，立法当时的具体原意应当不包括同性之间的易行为，但将该行为解释为“”符合于立法的抽象原意和立法目的，实践中也是如此处理的。⑼当二者冲突时如何取舍，这是否属于类推，值得研究。对此，“关键还是要看能否被可能文义所容纳，如果允许超出可能文义范围，根据事物本质进行实质判断，将使罪刑法定原则的形式理性丧失殆尽。”⑽可见，在疑难案件中，刑法解释可以突破文本的通常含义和当时的立法原意，但其最低限度是不能超出刑法文本的可能文义范围。

2．忠实于刑法体系。刑法是一个完整和谐的体系，在刑法解释中，应当将具体的解释对象作为刑法体系的有机部分，根据上下文的联系来作出判断。从本质上来说，刑法体系是刑法文本内容的总和，忠实于刑法文本则必然应忠实于刑法体系。当某一解释论点与法律体系相冲突时，说明该解释论点没有正确反映刑法文本的含义，一般不具有可采纳性。在是否冲突的逻辑认定上，通常以推定不冲突为基本判断，只有存在明确冲突对象的情况下才进行有针对性的审查，同时还要判断二者之间的“冲突”是否为例外情况或特别规定，以及是否存在含义上的弹性范围，以确定冲突是否确实存在。

3．忠实于刑法理论。刑法理论是整个刑法学体系建构的基础，刑法解释要符合刑法理论的要求。刑法理论包括宏观刑法理论和具体刑法理论，其中，具体刑法理论——包括犯罪构成理论、主客观相一致理论、排除犯罪事由理论、共同犯罪理论，等等——与刑法规定紧密结合，是刑法解释形式合理的重要内容。例如“交通肇事逃逸致人死亡”的含义是否包括逃逸过程中再次撞死他人的情况，又如《刑法》第20条中的“未得逞”是指未达到犯罪目的还是未完成犯罪，对此都应当根据有关刑法理论来作出合理的认定。当前，我国刑法理论已经较为成熟，法官在案件审理中应当充分运用相关理论，以检验各种解释论点是否具有理论上的依据。当然，刑法理论也是发展的，刑法解释要在允许的范围内与科学发展的刑法理论保持一致。

（二）实质合理——刑法正义与时俱进的需求

根据实质合理的旨趣，法律解释的目的在于阐明法律规范在当下具体语境中的含义，随着社会的变迁，法律内部的目的和意义也会与时俱进，法律解释者的任务就是在法律条文可能具有的语义范围内作出最合目的、最恰当的解释，充分实现刑法正义。实质合理观念在刑法解释中的运用，有利于克服形式解释论的机械性，实现个案在定罪量刑上的实质合理。

1．符合于刑法目的。刑法目的决定着刑法的存在价值，从某种意义上说，目的是刑法的创造者，只有根据刑法目的对解释论点进行审查，才能实现刑法解释的合理性。当刑法规定存在语义上的模糊而需要作出解释时，应以是否能够实现预定目的作为解释论点合理性的重要判断依据，并从行为在当前语境下的社会危害性、刑法当罚性的角度，对刑法规定作出合理的阐释。由于有的刑法目的是明确和确定的，而有的刑法目的则会发生变化或不甚明确，这需要解释者作出正确的判断。对此，法律未明定其目的的，可从法律名称觅得，不能从法律名称觅得时，“须采取逆推法，先发现个别规定或多数规定所欲实现的基本价值，进而加以分析、整合，探求法律目的。”⑾

2．符合法律公正要求。公正是法律永恒的主题，广义的法律公正包括公平、正义、自由、效率、民主、安全、秩序等价值要素，法律解释必须以这些要素为价值依归，才具有实质上的合理性。法律公正可以分为普遍公正和个案公正，就法律解释而言，普遍公正是从宏观上对解释的合理性所作的抽象评价，它以通常发生的典型情况作为模板进行，要求法律解释在总体上符合各种法律价值，体现法律的导向作用；而个案公正则是从微观上对个案处理的合理性所作的具体评价，要求法律解释符合个案正义的追求，它倾向于重点考虑个案本身所体现出的公正价值，是对个案情况作出的归纳性判断。在具体案件的法律解释中，应当既考虑普遍公正，又考虑个案公正，力求实现法律解释与适用过程中的个案公正与普遍公正的有机统一。

3。符合社会生活逻辑。虽然法律是现代社会赖以存在和发展的必要条件，但对法律自身内容的理解则应当来自社会生活，而不是来自某种独立的观念，为此，刑法解释应充分考虑各种社会事理因素，符合社会生活逻辑。刑法语词含义具有抽象性、多样性、可变性以及边缘地带含义模糊性的特点，这就决定了严格根据语词通常字面含义进行解释，常常蕴含着牺牲刑法适用的合理性和正当性的危险，因而刑法解释必须“根据生活逻辑和经验知识进行实质合理的解释，以弥补作为一种官方知识的抽象刑法规则的不足。⑿日本学者来栖三郎也认为：“法律解释有许多种可能性，作为法院判决基础的只是其中的一种，……审判规范不能从法律条文中靠逻辑演绎出来，而应该通过观察和分析现实的社会关系去归纳之。”⒀这一观点虽有偏颇，但却指出了现实的社会关系情况在法律解释中的重要作用。法律解释如果不能与当下社会很好的结合，那么解释结论就可能无法准确揭示和反映特定时期和社会环境下法律的合理含义，因此，是否符合社会生活逻辑是判断和取舍解释结论的依据之一。

（三）“两个合理”相统一——刑法内涵准确揭示的需要

应当说，纯粹的形式合理与纯粹的实质合理的追求都是有失偏颇的，在刑法解释中非但不可能，而且也不合理。一方面，当代社会日新月异，复杂多元，法律解释过程中难免要进行主观的价值判断，仅仅从形式上对刑法规定作出理解已不能适应现实的社会需要；另一方面，完全脱离刑法文本的实质解释，也不能给人们提供足够的安定预期，存在违反罪刑法定原则的危险性。因此，综合考虑刑法解释上的形式合理与实质合理，实现二者最大程度的相统一，是准确揭示刑法内涵，确保刑法解释合理性的必然要求。对此，应注意做到以下三个方面。

1．解释结论不能超出文本“意义域”的范围。刑法解释忠实于刑法文本是实现刑法适用安定性的要求，但在如何忠实于刑法文本的认定上，不能局限于文本的通常含义，对于通常含义之理解在个案中不具有实质合理性的，应在文本“意义域”（即可能文义）范围内适当扩大或缩限解释。这既有利于维护刑法解释的形式合理性，也有利于实现解释结论的实质合理性。在是否超出文本“意义域”的判断上，有时也比较困难，法律规定犹如一个中心浓厚而愈向边缘愈稀薄的“框”，规范事项就犹如在框的中心，甚为明确，愈趋四周愈为模糊，以致使人们分不出框内框外。⒁对此，一般认为，认定的标准是可预测原则，即考察该解释对普通公民而言是否感到意外，如果偏离普通公民的常识性观念，使普遍公民丧失安全感，那么这种解释就超越了刑法适用解释的限度，否则，该解释就没有超越文本“意义域”的范围。

2．按照不同思路实现“两个合理”相统一。对此，要确保一般案件形式合理基础上的实质合理和疑难案件实质合理基础上的形式合理。易言之，对于一般案件来说，首先考虑的是形式上的合理，先进行平义解释，在此基础上，只要不违背实质合理的要求，其法律的理解和适用就是正确的；而对于疑难案件来说，由于在文义解释上存在分歧，往往要进行实质合理上的判断，并据此作出相应的解释论点，对此就应认真审查该论点是否符合形式合理性的要求。当然，这二者也不是先定和不变的，法律适用是否疑难也存在一个不断认识的过程。

3．有效弥补被迫舍弃的次要价值。当形式合理与实质合理存在无法调和的冲突时，在具体案件的处理上往往不得不舍弃其中相对不重要的某种价值，而维护更为重要的价值取向，在这种情况下，就应在其他方面尽量考虑和弥补该被迫舍弃的合理性价值。例如对于安乐死问题，从实质合理性的角度，其行为并无严重社会危害性，不应作为犯罪处理；但从犯罪构成要件上看，行为人则构成故意杀人罪，而且从我国现实的情况出发也不宜宣判该行为无罪，这一情况下，就应在判决被告人构成犯罪的同时，在量刑上充分体现出对被告人罪行轻微的评价。当然，在两个相冲突的法律价值中，哪个价值是次要的，这要根据具体案件情况作出判断，在不同的语境下也会发生变化。

四、实践路径：刑法解释合理性审查的理念与方法

刑法解释既是一个结果，也是一个过程。作为结果它强调解释结论的合理性，而作为过程它强调解释的方法与步骤。为此，对不同解释论点进行合理性审查与衡量，除了明确各种可供分析运用的合理性因素外，还必须有一个明确的理念与方法。

（一）理念——以形式合理为基础，以实质合理为分析

在形式与实质之间，如何实现二者的高度统一有时是比较困难的，尤其对于疑难案件的法律适用更是如此，这就需要在理念上有一个基本的定位。笔者认为，形式合理接近于合法性的范畴，而实质合理则接近于狭义的合理性概念，二者的本质区别在于，前者以法律文本的严格遵守作为法律解释合理性的判断依据，它表达的是一种刑法解释不能脱离法律文本而任意解释的形式规制的观念；而后者则透过法律文本以应然的结果作为法律解释合理性的判断依据，它追求的是超越文本意义上的实质合理的观念。从整体上来看，形式合理具有相对确定性和可预测性，而实质合理则具有一定的主观判断性，如果把握不准，极易违背刑法的安定性要求。基于此，在刑法解释的合理性审查上，首先要以形式合理为基础，推定所有具有形式合理性的解释亦是具有实质合理性的，只有具备充分情事之证据，才能打破这一推定。实质合理通常只应作为分析因素来对待，作为在文本多种可能含义内进行选择的依据，而一般不宜依此对刑法规定作出创造性理解，除非作为认定被告人无罪、罪轻的理由。

当然，我们并不能因此说在刑法解释中形式合理比实质合理更重要，实际上，二者处于同等重要的地位，他们是一个问题互为表里的两个方面，不可分割。实质合理虽然在刑法解释中主要表现为分析因素，但很多疑难案件的处理和法律的发展，都是靠实质合理因素的介入和推动。例如“许霆利用ATM机故障盗窃金融机构案件”，⒂该案从判决被告人无期徒刑到重审改判为有期徒刑5年，主要得益于对被告人行为的刑法评价从单纯的形式解释转换到兼顾形式解释与实质解释，以实质合理因素来重新审视和分析被告人行为的社会危害性程度，并在形式合理许可的范围内作出处理。

（二）方法——紧密结合个案，加强交谈论证与综合考量

一是要在抽象规定与具体个案之间进行双向合理性论证。法律解释的目的是为了具体案件的处理，而要实现这一目的，就要使个体化的解释结果既能够为法律制度所认可，又能够满足个案处理公正性的需要。为此，在解释结论的取舍上，一方面，要从法律文本规定出发，按照刑法有关理论和刑法价值的要求，作出抽象的合理性判断；另一方面，还应通过对案件性质的预判断，并将不同的解释论点带入案件，检验各种解释论点在具体个案中的可行性，从而通过从抽象到具体和具体到抽象的双向合理性论证，为法官在法律解释中的判断取舍提供正当化的依据。

二是通过交谈程序明确解释论点的合理性价值。为防止解释者以实质的合理性判断而陷入主观任意性，丧失法律的确定性价值，在疑难刑事法律问题的解释中有必要引入交谈程序。按照波斯纳的观点，法律问题（如法律解释）的认识和处理是“基于有说服力的合理根据而非主观任意的判断，它在交流中被认同，并可合理地加以修改”，波氏称之为“交谈或交流意义上的合理性”。⒃这一观点发展了法律解释客观性的含义，为法律解释实现形式合理与实质合理的统一进一步创造了可能，同时交谈程序也进一步确保了合理性价值的相对客观性。基于此，对于疑难刑事法律问题的解释，应强化庭审过程中当事人的交谈与辩论，强化审判组织的交流与合议，通过这一程序，不断清晰法律解释中的各种合理性因素和判断的价值取向，同时，法官在裁判文书中应对判断的依据进行必要的阐述，以制约法官在法律理解上的随意性，从而达到法律适用解释的合理性与确定性的统一。

三是要综合考量各种解释论点及其合理性因素。对于按照不同的解释方法所得出的不同解释论点，不能喜好性地偏向其中之一，而应对其中所蕴含的各种合理性因素的影响力及价值取向进行综合衡量。萨维尼也强调：“不能根据自己品格和喜好选择不同类型的解释；必须将这些不同的行为统一起来，解释才能奏效。有时是这种解释的地位突出，有时则是另一种解释，只有综合考虑各种因素的这个方向不能变。”⒄法律解释，尤其对于疑难法律问题的解释，既是一个运用解释方法的过程，也是一个价值衡量的过程，通过对不同法律价值及其合理性的权衡比较，作出较为合理的选择或更为妥当的解释结论。

（三）步骤——从法律文本出发，由表及里逐步深入

对刑法解释论点的合理性审查，应当按照由浅入深、由表及里、由形式及实质的顺序进行，这既符合认识的一般规律，也符合法律确定性的要求。据此，合理性审查应按照下列步骤进行：首先，审查其是否在法律文本“意义域”的范围之内。这既是刑法适用安定性的要求，也符合认识论上由浅入深的规律。在刑法解释上，刑法文本是其出发点和落脚点，对刑法规定的理解由此开始，解释论点是否具有文本意义上的形式合理性，是决定解释论点是否成立的关键，如果解释论点超出文本“意义域”的范围，则一般可以直接将其排除。其次，审查解释论点是否与刑法体系及刑法理论相冲突。刑法是一个体系严谨、概念统一的整体，而刑法理论则是刑法体系建构的基础，刑法解释必须符合刑法体系及刑法理论，才是对刑法规定的正确阐释，才具有刑法上的合理性。体系与理论上的审查也具有相对的确定性，与刑法体系或刑法理论相冲突的解释论点，一般应予以排除。第三，审查解释论点是否与刑法目的相冲突。合目的性是刑法解释合理性的重要内容，与刑法目的相悖的解释论点不应得到采纳。它属于实质合理的范畴，也是刑法的存在基础，应当重点予以审查。第四，审查解释论点是否具有社会生活逻辑和个案的合理性。社会生活是法律存在的土壤，而法律解释是否具有社会生活逻辑的合理性，只有在个案中才能充分体现出来，因此，还要将解释论点带入个案之中，结合个案分析该论点是否能够保障各种抽象法律价值在实践中得以实现。

综上，对刑法解释论点的合理性审查，应分别从文本、体系、理论、目的、社会等方面，进行形式与实质方面的依次审查，并根据论点所体现的合理性情况作出妥善的选择，当两个解释论点具有相同或相似的情况时，则应进行综合的价值衡量，以确定解释结论的最终取舍。当然，从实践中来看，审查的步骤可能并非如此复杂，大多主要从合文本和合目的两个方面进行审查，这两个方面基本涵盖了形式合理与实质合理的两个价值维度。

结语

法律解释是一个复杂的实践理性，它“包含着对各种基本法律价值的分析和判断。法律解释上的争议，在深层次上往往反映了理性思考的人们在价值侧重或权衡问题上的争议。”⒅当按照不同的法律解释方法得出不同的解释论点时，为防止解释方法运用的机械性和任意性，需要对各种解释论点从形式到实质进行全面的合理性审查判断。法律解释是实体性的，对不同解释论点的审查判断也是实体性的，而非解释方法本身的单纯程序性规则所能解决。不同解释论点的判断取舍，需要从法律价值上进行合理性审查判断后，才能最终作出选择。诚然，法律解释的形式合理与实质合理之间永远会存在一种紧张关系，这需要解释者尽量从中立、协调的立场出发，努力消弭这种紧张关系，通过充分的价值衡量和必要的交谈程序，作出能为公众和职业法律群体所接受的解释结论。

参考文献

⑴苏彩霞：“刑法解释方法的位阶与运用”，载《中国法学》2008年第5期，第99页。此外，陈兴良教授也认为，“各种解释方法之间存在一定的位阶关系”，历史解释一定条件下优于语义解释（陈兴良：“刑法教义学方法论”，载《法学研究》2005年第2期，第46页）。

⑵[德]卡尔．拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第221-222。

⑶陈兴良：“刑法教义学方法论”，载《法学研究》2005年第2期，第46页。

⑷苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”，载《中国社会科学》1997年第4期。

⑸梁根林：“罪刑法定视域中的刑法解释论”，载其主编《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第150-151页。

⑹周永坤：“婚内罪的法理学分析”，载《法学》2000年第10期。

⑺朱苏力：“一个不公正的司法解释”，

⑻陈兴良：“奸构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护”，载《法律科学》2003年第6期。

⑼最高人民法院刑一庭、刑二庭编：《刑事审判参考》（第38期），法律出版社2004年版，第137页。

⑽同注⑶，第19页。

⑾杨仁寿：《法学方法论》，台湾三民书局1999年版，第127页。

⑿同注⑸。

⒀[日]来栖三郎：“法律的解释与法学家”，转引自季卫东：“法律解释的真谛（上）——探索实用法学的第三条道路”，载《中外法学》1998年第6期。

⒁宗建文：《刑法机制研究》，中国方正出版社2000年版，第177页。

⒂该案的案情及处理情况，参见张慧鹏等：“许霆案的落幕及疑惑破解”，载《人民法院报》2008年5月25日第2版。

⒃张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第61页。

篇4

自20世纪70年代布雷顿森林体系崩溃后,国际货币格局发生了巨大的变化,同时金融市场动荡加剧,国际上金融衍生工具剧增,使各国银行业经营风险日益増大,竞争趋于白热化.尤其是90年代以来,国际银行业呈现出并购的发展趋势.如:东京银行与三菱银行并购案(1996年),大通银行与化学银行并购案(1996年)以及瑞士银行与瑞士联合银行并购案(1997年)都曾轰动一时.1998年4月先后花旗银行与旅行者集团达成合并协议,组成全球最大的金融服务企业,随后全美排名第五的美洲银行又与排名第三的国民银行合并,与此同时,第一银行又与第一芝加哥银行合并成为美国第五大银行.1999年8月,日本兴业银行,第一劝业银行和富士银行合并后,成为1999年全球资产排名第一的银行.2000年9月大通集团与摩根财团合并.2002年5月花旗银行同墨西哥国民银行合并.据统计,80年代全球的银行并购案只有1000件左右,总金额约500亿美元;而1995年,世界金融业并购案多达4100件,涉及的金额达2500亿美元;1996年,金融业并购案比1995年又增加100多件;1998年,全世界的公司并购价值达2.4万亿美元,银行业在并购交易额中占第一位.从2000年下半年开始,经济衰退,更加促使银行加大并购的力度,以消化风险.今年世界前25位的银行总资产占"thetop1000"的38.7%,比去年同一数据的32.8%有较大幅度增长,更远超过90年代30%这一平均水平.从去年到今年上半年,在排名前25家大银行中,有10家涉及并购,通过上述案例,预示着世界商业银行的业务发展的全能化,国际化,规模化,新技术化.

(一)商业银行业发展的全能化

商业银行的一个重要趋势是从专业化向全能化(综合性)银行发展.美国是从单一功能银行走向全能式银行的典范.以往美国对商业银行的管制最为严厉,管制的方式包括对银行利率进行限制的《q条例》,限制银行跨地区设置分支机构的《麦克法登法》,以及限制银行经营范围的《格拉斯——斯蒂尔法》等.金融管制的结果虽然在一定程度上保证了银行的稳定,但它却是以牺牲银行的效率和竞争力为代价的.随着世界经济的一体化,国际金融业的竞争日趋激烈,西方各国政府为了使本国的银行业在竞争中占据优势地位,从70年代中期开始逐步放松了金融管制,纷纷实行金融自由化政策.美国1999年11月出台了《金融服务现代化法》,法案旨在取消商业银行,证券业和保险业混合经营的法律限制,并在事实上允许商业银行进行全能经营.花旗银行和旅行者集团的合并,将这一趋势推向高峰.合并后成立的花旗集团不仅从事传统的商业银行业务,而且还从事投资银行,基金管理,保险等多项业务,向客户提供多样化的服务,成为类似欧洲全能银行性质的银行.2002年9月大通集团与摩根财团合并.总而言之,凡是客户需要的,商业银行一概经营,成为名副其实的"金融超级市场"或"金融百货公司".

我国国有商业银行在产品创新和服务水平与国外银行存在差距,由于中国经济处于转轨时期,商业银行大量开办中间业务起步晚,与西方国家相比还有很大差距.一方面中国商业银行尤其是四大国有商业银行,主要是经营传统的存贷款业务,中间业务发展慢,规模小,收入少,中间业务的收入占总收入的比重一般在7%至8%之间,另一方面,中间业务品种少,范围窄,科技含量低,主要集中在结算,代收代付的商业银行中间业务,如信息咨询,财务顾问,金融衍生业务等高科技,高收益,功能全的中间业务很少.在对银行的优质客户和优质资产的综合化服务水平上与外资银行有差距.

(二)商业银行业发展的规模化

商业银行业发展的一个重要特点,是对规模经济的依赖.面对全球化的不断发展,发达国家的商业银行普遍认识到,银行的规模对其竞争的成败至关重要.

90年代以来,国际银行业的巨型合并案不断,超级银行不断产生,大大改变了世界银行业的整体格局.发达国家中,少数大银行在市场中占主导地位的现象越来越明显.例如:美国两大金融公司在花旗银行和旅行者公司合并组成花旗集团,合并后的花旗集团资产总额达7000亿美元.银行业务遍及全球100多个国家的1亿多客户,在世界信用卡市场上名列前茅.再如日本的三菱银行与东京银行合并后,使其国内业务与国际业务达到优势互补,其国际业务的收益占所有日本银行的国际业务收益的30%.出现了一批超级商业银行,使银行业正向世界范围内集中和垄断,出现了强者越强,弱者越弱的现象.

银行是一种规模效益很强的经济组织.银行规模越大,抵御风险的能力越强,安全度越高,在国际化的拓展中更能占据竞争优势.美国银行业正是抓住了世界金融市场发展的机遇,加快金融并购,以便在日趋激烈的全球金融业版图扩张竞争中抢先一步,占据有利地位,长久地保持主导地位,扩大美国金融业在全球的影响.而欧洲银行业将在欧元启动的推动下,加快了改革重组,不断扩大银行业的规模和效益.因此,欧美的超级银行将越来越多,银行实力将会更加强大.所以,以银行并购为主线的新一轮金融竞争,在未来一段时期内将呈现白热化,全球金融时代的新版图将重新绘定,银行业的发展将面临更大的竞争与挑战.

我国商业银行规模小,缺乏竞争力.我国四大国有独资商业银行虽然在世界1000家大银行排名中榜上有名,但就国外业务而言,其规模较小.同时,我国新建的商业银行规模小,实力有限,既无法与四大国内银行平等竞争,更不可能参与国际竞争.又与当今世界银行业发展趋于超级化,集团化的趋势不相适应,而且如果商业银行之间不能公平竞争,新设商业银行越多,商业银行的体系效率就越低.难以适应21世纪世界银行业的激烈竞争.因此,必须加快我国银行业的结构整合,组建大银行;而大银行来自宽松的金融环境,来自竞争,来自银行业的兼并与合并.

(三)商业银行业发展的国际化

随着生产与销售国际化的迅速发展,无论是生产者,销售者还是消费者都希望获得全球化的服务,这在客观上促使金融市场国际化和银行业务全球化的进程日益加快.70年代以来这一发展趋势迅速加强.跨国银行开始大量增设海外分支机构,预计这种趋势在今后一段时期中还将继续.国际大银行海外资产的比重不断上升.根据《银行家》杂志的资料,1998-1999年度排名前十位的全球大银行中,其海外资产所占的比重无一不比上年有明显提高.列居前三位的美国运道银行,英国渣打银行和瑞士银行的海外资产所占的比重分别高达85.5%,76.6%,76.5%.

我国银行业国际化程度不断提高,与发达国家的银行业相比,我国银行业务的国际化刚处于起步阶段,向企业和个人提供全方位,多功能的金融产品和金融服务,及参与国际竞争的高素质金融人才还普遍缺乏.从总体看,除中国银行外,其他银行和金融机构在海外的分支机构数量较少,尚未形成跨国经营规模.

(四)商业银行业发展的高新技术化

在最近10多年中,计算机和信息技术的迅猛发展,使金融业成为技术应用最多,效率最高,速度最快,技术最密集,最先实现了信息化的行业.传统业务(资金调拨,办公与会计等)的处理速度大大提高,同时也使银行能够提供范围更广泛的服务.计算机通讯技术的进步和在金融体系中广泛应用,使银行业务全面进入电子化时代,由最初用于银行内部发展到票据交换和证券交易,再到国际金融交易及信息传递,以及家庭银行服务业.

计算机与通讯技术,特别是网络技术的发展与应用,促使商业银行的经营环境和经营方式发生了根本变化,经营方向由传统的粗放经营转向集约经营.以前,支票的支付与结算完全由银行垄断;现在情况改变了,在美国等西方国家银行与其他机构组成了支付结算服务协会.此后,结算变得更加自动化.各种银行卡(信用卡,记账卡,支票保证卡,智能卡)的使用越来越普遍,技术性能大为提高.atm机,pos机广泛应用,家庭和办公室银行业的生产和发展,使得通过个人电脑或其他终端设备与银行计算机联网,客户可以直接在家或办公室接受银行服务.技术创新也导致了大量新的金融产品的出现,大额可转让存单,自动转账服务,等,都很典型.欧洲的网上银行目前所拥有的客户数已达320万之多.

我国商业银行在金融电子化建设上取得了不小的进步,柜台业务,清算业务,中间业务,表外业务都在实行电子化.但是目前我国网络银行多以信息咨询为主,缺少相应的支付手段,而且各银行的分支机构多是各自为战,缺小全国统一的信息网络和技术平台支持,特别在跨区域信息处理和资金支付方面存在较为突出的问题.

(五)银行业并购的外部动因

金融自由化浪潮和金融管制的放松;跨国公司的发展以及经济全球化的形成;和美国《金融服务现代化法》给国际银行业带来的竞争压力.我国金融服务的开放度已很高。

(六)我国银行业的现状

我国商业银行业经过近20年的改革,银行体制已初步形成了一个多元化,开放竞争的向现代商业银行转变的基本格局,并呈现出以国有独资商业银行为主体,新型股份制商业银行为新的生长点,地方性城市商业银行及外资银行并存的局面.

银行体系

截止到2002年6月底,我国的银行体系中包括3家政策性银行,4家国有独资商业银行,10家股份制商业银行,112家城市商业银行,3家农村商业银行,761家城市信用社和37261家农村信用社.外资银行在华共有营业机构185家,其中外国银行分行153家.外资银行总资产近400亿美元,其中外汇贷款余额近140亿美元,人民币贷款余额380多亿元。到2002年6月底,中国银行业总资产为19.3万亿元人民币,银行机构总体经营状况良好,利润水平逐年提高.

银行体制多元机构

首先,银行的所有制结构发生了很大变化,基本适应了多种所有制结构发展需要的经济结构.在我国的金融机构中,中国工商银行,中国农业银行,中国银行和中国建设银行为国有独资形式,其它商业银行和城市商业银行均采用股份制形式,其入股资金既有财政资金,也有企业法人资金.我国众多的城乡信用社作为合作性金融机构,有大量的居民个人投资和股份.1996年成立的中国民生银行,主要是由私营企业法人入股投资.已经在沪深交易所上市的深圳发展银行,民生银行,上海浦东发展银行和招商银行,居民个人可以通过股票买卖成为其股东.

其次,各类银行机构的市场份额发生了变化.国有独资商业银行是我国金融体系的主体,曾一度在中国银行业中占据绝对垄断地位.为了加强银行体系的竞争,我国于20世纪80年代中期以后逐步建立了多家股份制商业银行.虽然股份制商业银行规模较小,仍无法与国有商业银行抗衡,但国有商业银行的市场份额已有所下降,国有商业银行一统天下的局面已经打破.2002年6月底,四家国有独资商业银行的存款余额为10.47万亿元,占全部金融机构存款总量的62%;贷款余额7.39万亿元,占全部金融机构贷款总量的58%.从2002年上半年的存贷款增量来看,四家国有独资商业银行分别占56%和49%.这说明,我国银行业竞争在加剧.

3,中外银行格局形成

在一系列稳健的金融对外开放政策引导下,至2002年6月底,我国境内外资银行营业性机构已达185家,其中外资银行分行153家,外资银行总资产达400亿美元,外资银行发放的外汇贷款占我国境内金融机构全部外汇贷款的20%;中外合资和外资保险公司33家,在上海和广州,以保费收入计,外资保险的市场份额已升至17%和8%.这显示出外资金融机构已成为我国金融体系的重要组成部分.

与此同时,人民银行已批准花旗银行上海分行等6家外资银行办理全面外汇业务,批准比利时联合银行上海分行等4家银行经营人民币业务,使上海可经营人民币业务的外资银行增至27家.外资银行充分发挥熟悉国际市场,业务创新能力强的优势,重点拓展中间业务,并针对高收入群推出个人金融业务.今年一季度的统计数据表明,上海的部分优质客户(主要是三资企业)已开始向外资银行转移.3月未,上海市中资金融机构外商投资企业人民币存款余额分别比年初下降0.1亿元和1.1亿元,同比分别多降2.9亿元和1.2亿元;外汇存贷款余额分别比年初下降0.1亿美元和1.1亿美元.而同期外资银行本外币存款余额较年初增加23.9亿元,同比多增20.5亿元;本外币贷款比年初增加23.9亿元,同比多增20.5亿元.随着外资银行逐步享受国民待遇,中外资银行的竞争将更加激烈.

4,外资参股

随着我国加入wto和金融业的逐步开放,外资参股我国金融业的热潮正拉开序幕.

种种迹象显示,有关金融业对外开放的政策正在酝酿之中.日前,中国人民银行行长戴相龙在等五部委联合举办的系列报告会上表示,加入世贸组织将引发更加激烈的市场竞争与更深层次的市场变化,为应对挑战,中国金融业将认真遵守对外开放的承诺,进一步推进和深化改革.

在这一轮金融业开放的热潮中,银行业首当其冲.事实上,外资参股国内商业银行早已暗流涌动.在我国刚刚正式加入wto的2001年底,国际金融公司(ifc)即与南京市商业银行签定投资协议,以2700万美元代价收购南京市商业银行15%的股份;同期,汇丰银行拟参股上海银行,花旗银行拟参股交通银行,ifc增资上海银行等事项均体现出中外资银行对合作的明显意向.

但是,我国的银行改革还不能完全按照商业原则来经营,市场化的改革进展缓慢.如:金融机构间的合作层次低;金融机构跨区域性的兼并收购进程慢;资源优化配置的功能没有发挥好;多元化,集团化的金融机构尚未建立,在风险规避上有一定困难.

二,商业银行整合和购并的动因,目标,基础

商业银行作为现代金融企业,其整合和购并的动因和目标是多元化,购并这一过程的顺利进行需要有一个良好的制度环境给予支持.

(一)商业银行整合和购并的动因

1,扩大规模,抢占市场,获取竞争优势的需要.并购可以使银行自身的经营规模迅速扩张,获取更大的市场份额.作为经营信用的企业,其强大的规模和竞争实力是客户信任的基础,也是提高市场占有率,保持竞争优势,获取垄断利润的主要条件之一.

2,实现规模经济的需要.随着全球银行业电子化,网络化的发展,银行信息技术的投资成本越来越高,不少银行在开发新系统方面显得力不从心.通过并购可增强集团系统开发能力,获得单位成本下降的好处,实现规模经济.

3,实现协同效应的需要.并购活动使银行间可以实现优势互补,获取1+1〉2的经营协同效应.近年来,由于银行传统主营业务利润下降,迫使银行通过并购积极开拓服务区域和品种,以获得新的利润增长点.

(二)商业银行整合和购并的目标

1,拓展商业银行业务实行多元化经营

国外商业银行整合和购并的一个重要特征是除了的大银行之间的合并,收购和兼并,从而形成巨大而有效率的金融机构外,商业银行为了扩大生存空间和拓展业务领域,增加利润来源,也向证券,保险,投资,信托等金融机构展开购并.各国政府为了使本国的金融业在21世纪具有竞争力,也顺应全球经济一体化的潮流,放松了金融管制,并默认和鼓励跨业合并.例如,美国花旗银行与旅行者公司的合并,其意义不仅是资产规模上出现了"航空母舰",而是向世人揭示了美国商业银行与投资银行之间的壁垒正在消除.目前,商业银行对非银行金融机构的购并主要采取商业银行直接经营,设立子公司,设立控股公司,下设各金融子公司或相关金融机构间互相投资等形式.以银行为主体的多元购并,将导致21世纪金融业经营的综合化时代.

商业银行拓展业务实行多元化经营,不仅扩大了银行经营的市场界限,而且使经营风险得到分散,商业银行在整体上可以获得较为稳定的利润收入.我国银行购并实行经营业务多元化,并可推进银行的服务水平和管理能力,增加业务品种,促进业务创新,使之达到香港,新加坡,伦敦,纽约相接近的水平.

2,获取高新技术,提高国际竞争力

在世界银行业高科技发展中,银行购并成为增强银行技术,投资实力的有效途径.例如,波特兰美国银行公司与西部第一银行公司合并后,即在美国西北部建立了最大规模的自动取款机(atm)联网,有效地分摊了成本;国际荷兰集团收购巴林银行的原因也在于巴林银行具有技术和金融衍生工具创新的优势.

我国银行业在金融电子化建设方面虽有显著进步,但总体发展水平不高,原因之一是资金的投入有限,而且国有银行的亏损面正在扩大,使银行现代化改造的能力相对不足,这使我国银行业在服务质量和速度上都逊于外资银行,因此会造成大量客户的流失.所以,我国银行业应通过银行之间的合并来提高向高科技投资的能力,同时也可以考虑对电子化程度交稿的外资银行及新兴的股份制银行进行收购兼并,以获取技术上的竞争优势.另外,可加快银行国际业务开拓,为服务手段和金融产品的更新创造条件.

3,实现高效率扩张,提升实力规模

商业银行的发展有两条途径,一是通过自我积累,内部投资而扩大规模;二是通过购并而获得行业内原有的生产能力.从各国银行业的发展史来看,银行业持续地推行规模化,集约化经营.在当今金融风险日益加大的情况下,银行合并的步伐更是越来越快.因此,近年来银行购并的一个重要特征是大银行合并成为超级银行.从2001年7月《银行家》杂志1000家大银行排名看,无论是从资产规模,资本金还是盈利来看,与十年前相比,银行的规模都有了较大扩张.前1000家银行的资产总额2000年达到了37.07万亿美元,而1990年是23.1万亿美元,增加了60%,一级资本人9895亿美元增加到17710亿美元,增加了78%,税前盈余从1396亿美元增加到3170亿美元,增加了127%.而重组和购并是银行规模扩张的重要原因.其中前25家银行资产占1000家大银行资产总额的38.7%.前25家银行一级资本总计5864亿美元,占1000家大银行资本总额的33.1%.在前1000家排名中,并购已经成为一个改变排名的重要因素,2000年最新排名前10位的银行几乎都是通过并购形成的.

目前,我国银行业面临着非常严峻的国内外激烈竞争的压力.在国内,国有银行除了与新建商业银行竞争外,还有外资银行及非银行金融机构等.面对这一竞争态势,我国银行业必须进行集约化经营,壮大银行规模.因为银行规模大,不仅可以降低经营成本,提高效率,还可以占据更大的市场份额,抵御更大的风险.所以,四大国有银行之间,新建银行之间及四大国有银行与新建银行之间都可以通过合并,兼并扩大规模,增强实力,优势互补,组成国际性的大银行,而大银行则有实力进军全球资本市场业务及大力拓展非利息收入.

(三)商业银行整合和购并的基础

西方国家的银行整合和购并是在成熟,规范的市场经济环境中进行的.这一环境主要包括一个健全的市场和市场体系,明晰的产权制度,完善的法律规范和社会保障.这几方面相互依赖,互动发展.我国金融业尽管有了较大的发展,已有一定基础,但由于国内市场经济起步较晚,体制不完善,观念上的落后,硬件设施跟不上等原因,在很多方面仍与发达国家有相当的差距,借鉴发达国家的经验以实现"后发优势".

三,我国银行业并购的做法,问题及建议

(一)银行购并的主要做法

1,合并

合并是指两家独立的商业银行同时放弃各自的法人地位而实行股权的联合,从而组建成一个新的法人实体的经济行为.例如:1986年排名世界大银行第一位的日本第一劝业银行,便是由日本第一银行和劝业银行合并成立的.

2,现金购买式并购

凡不涉及发行新股的收购,都可以视为现金购买式并购,主要由并购方出资购买目标银行的资产.并购方通过对被并购银行的所有债权债务进行清理并清产核资,协商作价,以现金为购买条件,支付产权转让费,将目标银行的整个产权买下,从而实现银行产权的合理转移.它实际上包括用现金购买资产和用现金购买股票两种方式.现金收购是一种单纯的收购行为,它是由收购者支付一定数量的现金,从而取得被收购银行的所有权,一旦被收购银行的股权股东得到了对所拥有股份的现金支付,就失去了任何选举权或所有权,这是现金收购方式的一个突出特点.

3,股权式并购

股权式并购即投资者不是以现金为媒介对目标银行进行收购,而是增加发行本银行的股票,以新发行的股票替换目标银行的股票.它实际上也包括两种形式,即以股票购买资产和用股票交换股票.股权式并购区别于现金购买式并购的主要特点是,它不需要支付大量的现金,因而不会影响收购银行的现金状况.同时,并购完成后,被并购银行的股东并不会因此失去他们的所有权,只是这种所有权由被收购银行转移到收购银行,使他们成为该扩大了的银行的新股东.也就是说,并购完成以后,被并购银行被纳入了并购银行,并购银行扩大了规模.扩大后的银行所有者由并购银行的股东和原被并购银行的股东共同组成,但收购银行的原股东,应在经营控制权方面占主导地位.股权式并购的具体实施有三种方法:一是收购全部股权.例如:日本三菱银行先后吞并了森村银行,金原银行.二是控制大部分股权的收购与兼并.例如:德国德意志银行控制50%以上股权的企业就达17家.三是控制少部分股权的并购.股权分散是现代企业的一个重要特证,银行也是这样.英国西敏士银行收购了西班牙马奇银行49%的股权做为该行在西班牙的子银行,都是以小制大的成功案例.

4,混合证券式并购

商业银行之间的并购不仅可以采用现金购买式并购,股权式并购等方法,而且还可以混合证券式并购的方式来进行.所谓混合证券式并购,是指收购银行对目标银行或被收购银行提出收购要约时,其出价不仅有现金,股票,还有府股权证,可转换债券等多种形式的混合.可转换债券是指在一定时期内能转换成公司股票的债券.可转换债券一般会有以下权利:发行可转换债券时事先应确定转换为股票的期限,确定所转换股票属于何种类型和该股票每股的发行价格(即兑换价格)等.投资者对可转换债券看好的主要原因在于这种债券既具有债券的安全性,又具有作为股票可使本金增值的有利性.而从发行公司来看,通过发行可转换债券,公司能以比单纯债券更低的利率和较宽松的契约条件出售债券,而且能提供一种比现行价格更高的价格出售股票的方式.认股权证是由上市公司发出的证明文件,赋予持有人一种"权利",即持有人有权在指定的时间内用指定的价格即换股价认购由该公司发出指定数目即换股比例的新股.认股权证本身并不是股票,其持有人也不是股东,因此不能享受股东权益.商业银行在并购目标企业时采取混合证券的方式,既可以避免支付更多的现金,又可以防止控股权的转移.

(二)我国商业银行目前存在的主要问题

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【关键词】国际性 国际商法 跨国法

准确界定国际商法的概念不是件容易的事情。一般而言,要界定国际商法这个概念,就需要解析“国际”和“商法”两个概念。尽管我们不能武断认为“国际商法=国际+商法”,但是要认识国际商法就首先要重视对“国际”、“国际性”的认识。

“国际商法”术语的混用与区分

实际上,“国际商法”这个概念有滥用或者混用的趋势,因此弄清“国际商法”这个术语很有必要。目前学界经常在以下三个方面使用该术语:

国际商法是指一门课程。随着我国国际经济贸易交往的增多,国内一些大学开设了《国际商法》课程,国内这个课程开设始于20世纪70年代末80年代初。不仅如此,国际商法还作为许多行业和部门人士学习法律的重要内容而受到普遍重视。与此同时,“国际商法”一词在各种场合被频繁使用,冠以国际商法名称的书籍也屡见不鲜。在我国,国际商法作为一门课程加以开设,这是谁都无法否认的事实。但是,当学者出于研究或教学的需要把一些法律渊源拢于一书时,往往宣称这些法律渊源构成一个部门法,这在一定程度上混淆了部门法、学科、课程之间的关系。①

国际商法是指部门法。国际商法是否能够作为单独的部门法或者法律部门,有两种比较对立的观点:一种认为国际商法是独立的部门法;另一种认为不存在独立的国际商法,国际商法的内容实际上是国际经济法的一个分支。严格来讲,部门法,也叫法律部门,是指按照一定的标准和原则而对一国内部现行的规范性法律文件所做的划分,部门法离不开成文的规范性法律文件。我国划分部门法的标准主要有两个:其一,也是最重要的是,法律所调整的社会关系,也就是法律的调整对象;其二是法律的调整方法。此外,划分部门法时还应当照顾到粗细适当,多寡合适,主题定类,逻辑与实用兼顾等等原则。部门法既不包括已经废止的法律,也不包括还没有制定生效的法律,也不包括完整意义上的国际法。因此,从这个意义上来讲,我们不能说国际商法是独立的部门法。

国际商法是指一门学科。我国法律学科分类并没有列出国际商法,按照我国的法学分科体系,国际商法实属于国际经济法的范围。②根据国务院学位办公室1997年《授予博士、硕士学位和培养研究生的学科、专业目录》,广义国际法学科是包括国际公法、国际私法、国际经济法等学科所构成的整体,并不包含国际商法。而教育部规定的法学专业必修的十四门核心课中也不包括国际商法。因此,我国现行国际法学科体系中并没有国际商法。然而,目前国内国际商法学者大多主张将国际商法作为一门独立的学科,与国际公法、国际私法、国际经济法相并列。这种意义上的“国际商法”实际上指“国际商法学”。

“国际性”的界定

国际货物买卖法中的国际性。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第一条和第八条对“国际性”作了界定。公约第一条明确规定:“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同。”国际货物买卖合同的国际性是“营业地”标准,是以缔结合同的当事人的营业地为参考,并且特别声明排除了当事人的“国籍”因素。除营业地外,公约还采用了“惯常居住地”的标准,其前提是当事人没有营业地。公约之所以采取“营业地”标准而不是“国籍”标准,是因为营业地是一个较少争议,容易判明的标准。因此即使货物没有跨越国界,但是由于当事人营业地在不同国家,所以,也具有国际性,该合同仍然为国际性合同。另外,1964年海牙《国际货物销售统一法公约》,曾将营业地标准和其他因素结合作为复合标准来确定货物买卖合同的国际性。该公约认为,货物买卖合同当事人除了营业地在不同国家以外,还需要满足以下三项标准之一才会具有国际性:货物需要跨境运输;要约和承诺行为须在不同国家发生;如果要约和承诺发生在同一国,则交货地须在不同国。另外,该公约还认为国际货物买卖的国际性与当事人的国籍无关。

国际技术转让法中的国际性。国际技术转让领域中,中国立法是以技术转让是否跨越国界作为标准衡量国际性的。凡是位于一国境内的一切自然人、法人,只要从该国境外引进或者向该国境外输出技术的,都是属于国际技术转让,都必须遵守有关国家关于国际技术转让的法律规定。然而在《国际技术转让行动守则(草案)》起草过程中,“国际性”的讨论却引起了巨大争议。“77国集团”提出国际技术转让应包括同一国内,转让方为外国的子公司、分公司或受外国公司控制的其他公司与该国受让方之间的技术转让。有学者也将国际技术贸易分为三类:跨越一国国境的技术转让;受方与供方不居于同一国之中的技术转让活动;受方与供方虽居于同一国之中,但其中有一方系外国的子公司、分公司或受到外国公司以其他方式控制的公司。③可见,跨国性不是衡量国际技术转让法“国际性”的唯一标准。

国际投资法中的国际性。根据《多边投资担保机构公约》第十三条规定可见,从担保的角度来审视,该公约对国际性的标准放得非常宽,除了自然人国籍外,还有法人注册地、主要营业地以及资本控制下的股东国籍。并且,即使不具备外国自然人国籍、注册地和股东国籍,只要投资跨越了国境,也应当认为具有国际性。

上述认定国际性的标准比较广泛,有的以当事人的营业地和惯常居所地为标准,有的以国籍为标准,有的以行为地为标准,有的以货物是否跨越国境为标准,不一而足。在此基础上,我们可就“国际性”作进一步探讨。“国际性”一般有两种观点:其一是跨国性,强调跨越国界,在国家与国家之间跨越国界的流动,这种流动,可能是商事行为的跨国流动,也可能是商事主体的跨国流动。其二是国家间,更强调国家作为法律关系的主体。目前,在国际商法中,一般学者多认为“国际性”即为“跨国性”。

将“国际性”解释为“跨国性”,冯大同先生认为:“‘国际’(international)一词的含义并不是‘国家与国家之间’的意思,而是‘跨越国界’(transnational)的意思”。很明显,这种观点中的“国际”概念与国际公法中的“国际”概念是刻意区分的。但是英美国家关于国际商法的“国际”概念认识却与此不同,许多著作中的目录和内容都与国际公法概念中的“国际”相同。此外,还有学者包容这两种观点。④其实,冯先生的观点取自大陆法系。从大陆法系观点来看,无论是民法还是商法,都属于私法的范畴。因而他排除了关于“国际”的公法概念。而英美法系从实用主义的角度出发,凡是涉及到商业交易的重要问题都加以阐述,而不管是否已经加入了国家责任、贸易管制等方面的内容。第三种观点包含了这两种观点,并加以融合,可是相应的问题也会出现:国际商法的体系该如何安排,会不会出现一个非常庞杂的系统?

“跨国性”和“涉外性”、“国际性”的区分

跨越国界不应当是“跨国法”的范畴。提起“跨国”、“跨国性”,就不能不提及“跨国法”的概念。“跨国”的概念与“跨国法”有关。真正的跨国法理论产生在二战后,美国的法学家杰塞普教授提出了“跨国法”理论,认为可以用“跨国法”这个概念来取代“国际法”。他认为,跨国法内容不仅包括民法和刑法,也包括国际公法和国际私法,而且还包括国内法中其他公法和私法,乃至不属于上述标准范围的其他法律规范在内。从这个观点可以看出,认为具有跨国法性质或者跨国性就是私人性质或私法性质的说法是不明确的,甚至是含混不清和错误的。因此,不能一说国际性就认为是国家与国家之间,或者说两个不同的国家主体之间。两个不同的国家主体之间可以构成“国际性”,同时两个国家内部不同的公司和企业之间也可以构成“国际性”,这时,我们不宜用“跨国”来代替国际。

国际性与涉外性。在界定“国际性”时,“涉外性”是不能忽视的术语。涉外性含义非常广泛。以合同为例,无论合同的当事人是具有外国国籍、住所还是营业地,还是合同标的物在国外,该合同都具有涉外性。即使合同当事人和标的物都无涉外因素,但如果签订或履行合同的行为是在国外,该合同也具有涉外性。当然,“国际性”这个术语是从整体的角度来考虑,而涉外性则是从某个国家国内角度出发。这两个术语视角不同,但是可以同样描述对象。实际上,要认定国际性,也就是要认定涉外性或涉外因素。

结 语

上述中外学者的观点都有其合理性。同时笔者认为以下两个原则也不能忽视:第一,实事求是的原则。我国的国际商法必须考虑我国国情和法律传统以及大陆法系的影响,合理安排自己的体系,并在此基础上界定好“国际”概念。第二,发展的原则。国际商法不是一成不变。基于上述考虑,笔者认为国际商法中的“国际”概念应取广义,不仅仅局限于跨国性,理应包括一切具有涉外因素的情形。(作者单位:北京联合大学商务学院)

注释

①高尔森,程宝库:“论涉外经济法律的部门归属与学科划分”,《南开学报》,2000年第4期,第82、83页。

②李巍:《联合国国际货物销售合同公约评释》,北京:法律出版社,2002年,第5页。

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关键词：行政法规；立法法；法律适用

中图分类号：D925.3 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）14-0170-02

一、案情

2010年11月，兴化市自然人万某因无照从事KTV服务经营受到当地工商部门查处。具体案情为：万某2010年11月2日，在位于该市中心的海德国际8号楼购买了4楼约1 200平方米面积的房屋，用于从事KTV经营。因当事人未建账，无法计算当事人的违法所得。当事人开业时因尚未通过消防验收，所以没有办理任何许可证，也没有办理营业执照。工商部门于当年11月23日进行了立案查处。本案违法事实清楚，证据也很确凿，但在法律适用上，工商部门内部产生了争议。

二、争议

工商部门查处娱乐场所的主要法律依据是《娱乐场所管理条例》（以下简称《条例》）和《无照经营查处取缔办法》（以下简称《办法》），从法律位阶上看，二者均为国务院制定的行政法规；从生效时间上看，《办法》生效于2003年，《条例》生效于2006年；从规定内容上看，《办法》主要对无照经营的行为作出了监管规定，《条例》主要针对娱乐场所的经营行为作出了监管规制。针对如何查处该起无照从事娱乐场所经营的违法行为，该局也形成了两种不同的看法：

篇7

（一）商标行政执法与国际接轨问题

入世后，国内法律中有关商标执法内容的规定，必须与《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIP协议）相接轨，商标行政执法制度与国际接轨的过程，也是该制度国际化和现代化的过程。在法制现代化过程中，首先面临着如何解决法制现代化与本土化的矛盾，它也是我国商标行政执法入世后所面临的首要问题。在世界各国的法律制度中，存在着体现人类法律文明共同属性的普遍性构成要素，且为国际社会所认同，TRIP协议即属于此，但法制现代化又要体现特定的民族精神，因为法制的现代化毕竟是一国法律制度的现代化，所以法律发展的国际化和本土化便成为一个过程的不可分割的两面。（1）中国商标法制的现代化也须结合法律本土化的要求，从中国的实际出发。

TRIP协议在第1条“成员义务的性质与范围”中规定，成员均应使协议的规定生效，成员无义务规定较协议更宽的保护范围，但TRIP协议在成员方域内具有强制性的效力，各成员均应遵守。这在国际公约中还是第一次。所以各国成员必须承认协议在其域内所具有的强制力，但在协议的生效方式上却享有一定范围的自由。这是实现我国商标行政执法与国际接轨的前提条件。对于地域广阔的中国而言，我们自然无理由要求完全照搬TRIP协议所确定的模式。而应在坚持TRIP协议的原则性规定的前提下，在商标执法方面作一些与我国实际相结合的变通性的规定，如此才能取得实际的执法效果。可见，入世后，如何使“接轨”与“变通”相结合，已成为我国商标行政执法所面临的首要问题。

（二）商标行政执法与立法的关系问题

《牛津法律指南》将立法的概念界定为：“有权的个人或有法律确认的机关有意识地制定或改变法律的过程，是一种意志的表达。”（2）而国内学术界则公认为，立法是将符合客观规律的事项（包括实体和程序两个方面的内容）以法的形式表现出来。与立法相关联的是执法，它是国家机关依照法定的程序将表现于法律规范中的事项运用于对社会关系的调整，实现法的目的的过程，也即法的实现。法的形成是一个社会——法的过程，法的实现是一个法——社会的过程。（3）可见，立法是执法的基础，执法又是实现立法所确定内容的保障。

在我国加入WTO后，要实现对商标权的有效保护，首先要从客观实际出发，对商标行政执法的主体、程序、措施及其救济措施等做出规定，如此才能成为商标行政执法打下良好的基础。而我国现行的商标立法，立法和司法上的规定也往往缺少相应的执法措施与之相配套，这是我国商标行政执法中存在的明显问题之一。

（三）商标法中有关程序与实体内容的关系问题

程序法在我国法治的实现过程中具有不可替代的作用。法学上的“程序”是与“实体”相对应的，是指按照一定的方式、步骤、时间和顺序作出法律决定的过程，一般认为现代法律程序包括立法程序、行政程序、诉讼程序、选举程序，以及私人之间订立契约等私法活动程序。（4）法治的实现主要是一个程序化的过程。它体现在两个方面：一是法治的原则主要是程序原则，这是由其本质决定的，法治的本质在于法律至上，强调对权利的制约，而这种制约从程序上要求权利人，主要是政府理性的行使其权利。二是法治的实现过程也离不开程序。法律程序所具有的在时间上和空间上的有序性及其可操作性，使法治可以由静态向动态转化，使其实现成为可能。尤为重要的是，程序法不仅具有工具价值，而且也具有独立的价值，即“程序正义”。其为实体结果提供了正当化的依据。（5）在一定程度上，程序的正义甚至决定着实体的正当性与合理性，（6）因此，程序便成为实现商标权保护的重要内容之一。而我国近年来参照TRIP协议对商标法所做的修改，虽然规定了一些行政执法的措施，但对这些措施的执行却缺少相应的程序保障，由此不仅无法实现商标行政执法程序自身的价值，更难保障商标行政执法实体内容的实现。

（四）商标行政执法中的程序与效率问题

效率是一个普遍性的概念，在行政执法中即表现为，脱离程序的效率仍然是有价值的，但脱离一定程序的效率却不能称之为真正的效率，只有经由合理的程序所获取的效率才是真正意义上的效率。而程序却没有其独立存在的价值，不能以纯粹的程序论而程序，它必须以效率为终极目标，也即在判断程序的价值时必须考虑其是否符号效率标准，任何程序其价值大小都体现在效率之中。有效率的程序即是正当的程序。（6）但对于程序和效率两者而言，如果仅仅强调一方而忽略另一方，都将存在诸多弊端。所以必须将效率定位和程序定位统一起来，实现两者的和谐。但效率毕竟是一个普遍性的概念，所以我国商标行政执法应该确立效率至上的目标，并以此为指引，制定必要的、合理的执法程序。对于商标行政执法的程序与效率的协调也成为我国商标行政执法所面临的问题之一。

二、我国商标行政执法的对策

要解决入世后我国商标行政执法所存在的以上诸多问题，有必要从商标行政执法主体和执法措施两方面做起。

（一）在执法主体方面

1、明确执法机关的权限。在商标案件的行政执法方面，在我国有数家享有执法权的行政机关，其中包括共商管理局、技术监督局和物价局等，其相互间有一定的分工，如工商管理局的工作重点是负责处理于流通领域中出现的商品质量问题，包括商标违法案件的材料，技术监督局则侧重于商品生产领域，也会涉及到商标案件；物价部门在整顿市场上商品物价的过程中，往往也会对一些在质量上“以次充好”且表现于价格的商标违法案件进行处理。由于各部门在处理商标违法案件方面分工不明，职权不清，就难免造成几个部门在处理商标违法案件时的冲突，甚至会出现管理上的“盲点”，也会造成整个商标执法的低效。

后，明确国内个机关查处商标违法案件的权限则显得尤为重要。论者建议，可以将与商标侵权有关的行政执法权力全部归并至工商行政管理部门，如此既可以避免执法“盲点”的出现，也可以利用工商部门现有的执法资源较好的完成商标行政执法任务。

2、充实现有的商标执法力量。如果将行政执法的权力全部交给工商行政管理部门，其现有的监管执法力量则会显得非常不够，如陕西省2000年省级机构改革前，省工商局分设商标管理处和广告管理处，其中商标管理处6人，广告管理处7人，结构改革后，商标管理处与广告管理处合并为商标广告监管处（在国家工商行政管理总局设有商标局和广告监督管理司），商标广告监管处现仅有人员7人，工作量增加人员却减少，由此对商标监管执法工作产生了一定的影响。鉴于此，不妨在市以下工商行政管理机构中单设商标监管部门，以充实基层商标监管的行政执法力量。

另外，还应不断加强工商行政管理部门商标行政执法队伍建设，首先要规范行政执法人员的执法资格，在此应借鉴我国司法部门的做法，在全国各级各类行政机关中推行执法资格考试，将其作为行政执法人员（包括知识产权行政执法人员）从事行政执法工作的最低要求。对于通过统一行政执法资格考试的行政执法人员，统一发放行政执法资格证。其次，通过对行政执法人员的行政执法水平、执法效果等的综合考评，定出每位执法人员的执法级别，并与其职位、职级等挂钩，以此实现对执法人员的激励和监督。

3、建立商标联合保护机制。随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，尤其是在入世之后，商品的流转速度将进一步加快，而附着于其上的商标也将会表现出较之以往更大的覆盖区域，一件假冒商标的商品可以在极短的时间内扩散到全国，而各工商管理部门的权限有会受到一定的限制，所以加强个省区市工商行政管理部门之间的联系、协作和配合，建立一套商标联合保护机制，从而深入开展以保护驰名商标、著名商标为重点的市场专项执法检查，严厉打击各种商标违法行为，规范商标的使用和管理，最终维护注册商标权利人的合法权益将显得尤为必要。这种联合保护机制，可以在一个省、一个地区甚至全国内设立，参加者应以各级商标行政执法部门为主，同时吸收商标行业协会参加，以调动一切积极因素，完成商标行政执法的任务。

西部各省、区、市已经设立了这种联合保护机制，2002年9月西部各省、区、市在重庆召开了西部商标联合保护协作会，明确其首要任务是，加强跨省商标侵权违法案件的协助查处，开展对西部各省、区、市著名商标的重点保护、主动保护，促进企业的交流和发展，交流经验，研究工作中的突出问题。其做法更可以推广至针对其他知识产权客体的行政执法活动中去。

“协作性”是联合保护这种措施的最大特点，如何解决好各成员之间的协作也是该机制能否正常运转的关键所在。各成员应该设立专门的机构并委派专人负责其相互之间的信息交流，接待对方的商标行政执法人员并配合其执法活动，如此才能保证各成员统一联合执法行动的顺利进行。

（二）商标行政执法措施方面

1、发挥工商管理部门的行政指导作用，配合其行政执法活动。中国加入WTO之后，政府的角色将会逐渐由管理者向服务管理者过渡，行政相对人的自主性将进一步得到强调，在此情况下充分发挥政府的行政指导作用将显得非常重要。行政指导是行政机关为实现所期望的行政状态，谋求相对人响应而依照法律政策所采取的非权力行政执法活动；（7）也指国家行政机关在其管辖范围内，对于特定的行政相对人运用非强制性手段，获得相对人的协助和同意，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。（8）所以在入世后商标行政执法乃至整个知识产权行政执法中充分发挥行政指导的作用将会具有更为深远的意义，这种事前和事中的指导不仅可以调动行政相对人的积极性，更能够节约宝贵的社会经济资源和行政执法资源。在商标行政执法中，加强对商标工作的指导，其中包括加强商标法规的宣传，提高企业和全社会的商标法制意识；建立各级工商行政管理部门与企业之间的联系制度，指导根据市场行情、产品特点、消费心理制定商标战略，在商标的设计、使用管理和商标专用权利保护方面对企业进行指导，以帮助企业分析解决商标使用中存在的问题，指导其及时申办注册商标，正确行使商标专用权，促进企业自我保护能力的提高；指导其完善内部商标管理制度，做好商标入库、出库审查、签字及废弃商标的销毁等工作，与企业联手开展打假维权活动等，将会有力的促进商标行政执法工作。

2、建立有效的受理商标权人举报的制度。商标侵权案件主要有四种来源，一是商标权人举报，二是消费者投诉，三是行政执法机关在检查中发现，四是上级行政机关交办。对于后两种方式，主要是行政管理权的主动行使，现实中大量出现的是消费者的投诉案件和商标权人的举报案件。从实际来看，消费者往往是因为碰到质量问题才会对假冒商标的行为进行投诉，且往往侧重于食品、药品等与人身健康和日常密切相关的商品，对于其他商品则往往视其价格而定，消费者投诉的多为价格较高的商品。所以商标权人举报就成为查处商标侵权案件的重要线索。基于此，在工商行政管理部门建立一套受理投诉并做出迅速反映的机制就显得尤为必要。

3、建立工商行政管理部门对被处理行政相对人的回访制度。商标侵权人和商标一般违法案件的当事人，在被商标行政机关处理后，大多能够吸取教训，积极改正，但也还存在着再次违法的可能性。因此在商标行政执法程序中采用回访制度即可避免此类情况的发生，它可以起到督促、检查作用，以巩固商标行政执法的成果。

4、商标行政执法部门应加强与其他部门，尤其是与司法部门的合作。司法机关与行政执法机关之间有天然的联系，我国《行政诉讼法》第11条即规定，公民法人和其他组织在不服行政机关的八种行政行为时，即可提起行政诉讼，而行政相对人如果在法定期限内既不提起行政复议，也未提起行政诉讼，行政机关即可申请人民法院强制执行。我国也有些较发达的工商管理部门在商标行政执法中已经与当地的人民法院建立起一套行之有效的联系制度，其中包括案件的移送和执行费的收取办法等，而有些较落后地区的工商行政管理部门则刚刚开始尝试与人民法院之间的联合，对其中的一些具体问题，如执行费的收取等尚未建立有效的制度。由此可见，加强商标行政执法机关与司法机关的联系，以便充分利用人民法院现有的执法资源显得尤为重要，而大量商标执法案件的执法效果也将取决于此。

此外，还应加强对工商部门的商标行政执法活动的监督。法律监督制度的发展和完备，是人类文明发展的产物，也是现代法制国家的重要标志。[9]法律监督包括立法、司法和行政执法活动的监督。在各种监督主体（包括国家机关、社会公众和舆论等）的监督活动中，国家机关的监督更应该予以重点强调，它包括事前的督促和时后的检查。国务院已经就行政执法检查向各级地方政府下发了专项通知，各省也已经予以落实。如陕西省人民政府1996年6月1日了陕西省省级行政执法机关部门执法责任制暂行规定，对行政执法的目标提出了具体要求，并将责任落实到了行政执法部门、行政执法人员、以及社会，而且还提出了相应的奖惩措施。对执法责任的规定是该项制度的特色所在，其有利于执法监督作用的发挥。这些规定同样适用于商标行政执法活动。

篇8

[关键词] 阵发性室上性心动过速；复律

[中图分类号]R541[文献标识码]A [文章编号]1673-7210（2007）08（b）-021-02

阵发性室上性心动过速（PSVT）是临床上一种常见的心律失常，PSVT绝大多数为旁路参与的房室折返性心动过速及慢-快型房室交界区折返性心动过速，这些患者通常无器质性心脏病表现，不同性别和年龄均可发生[1]。随着电生理技术的快速发展，射频消融已成为有效的根治方法，但在基层医院应用受到一定限制，为此，用终止PSVT发作的方法和刺激迷走神经的手法（机械刺激法）、经食管快速心房起搏法（超速抑制法）及同步复律法、药物治疗复律法等[2]在基层仍普遍应用。我们把1997年12月～2006年6 月所遇到的经临床和心电图、心电示波证实的102例（部分病例来自北京医科大学第三临床医学院进修期间所做）PSVT用上述三种方法复律作一比较，现总结如下：

1 资料与方法

1.1 一般资料

超速抑制组共36例49例次，平均年龄39.4岁，发作史2个月～24年，发作持续的时间为3 h～2 d，平均1.2 d，其中诊断为预激综合征5例，房室结双径路14例，室间隔缺损1例，其余16例经检查无器质性心脏病。机械刺激组共34例39例次，平均年龄42岁，发作持续时间平均1.5 d，其中诊断为冠心病8例，风湿性心脏病4例，高血压性心脏病3例，其余19例经检查排除器质性心脏病。药物复律组32例36例次，平均年龄38.5岁，发作持续时间平均2 d，其中诊断为冠心病10例，风湿性心脏病2例，甲亢性心脏病1例，预激综合征3例，其余16例无器质性心脏病。其余资料详见表1。

1.2 方法

①超速抑制组：采用CF-4型多功能心脏程序刺激仪，输出电压19～26 V，脉宽10 ms，用S1S1刺激，以高于自身PSVT心率20～50次/min频率起搏（但起搏频率以不超过200次/min为准），发放6～8个脉冲，观察PSVT转复情况，无效时重复应用。② 机械刺激组：采用舌根部刺激法，应用压舌板、筷子或手指，刺激舌根部或咽后壁，诱发恶心或呕吐，可重复进行2～3次。或用深吸气后摒气（Valsalva法），即深吸气后摒气，然后用力呼气，采取仰卧位效果更佳。③药物复律组方法：无心力衰竭者首选维拉帕米5 mg加10%葡萄糖注射液20 ml静脉推注5～10 min，当复律后立即停止注射，无效时5 min后可追加，一般总量不超过15 mg；有心衰者首选西地兰，首剂0.4 mg，稀释后缓慢静推，无效时2 h后追加0.2 mg，24 h总量不超过1.2 mg；ATP 10～15 mg快速静脉注射；普罗帕酮70 mg稀释后缓慢静脉推注，若无效，15～30 min后重复1次。治疗时，患者采取仰卧位，常规心电监护及测血压，记录患者的临床症状，治疗时或治疗后有无胸闷、心悸、头晕、窒息感、恐惧感、低血压等，并注意心电图上各种心律失常，以统计治疗的副反应。

1.3 疗效评定

①超速抑制组以重复应用5次，PSVT终止者为有效，未终止者为无效；②机械刺激组选用其中一种方法刺激10次，PSVT终止者为有效，否则为无效；③药物复律组选用其中一种，给药后30 min内PSVT终止者为有效，否则为无效。上述三种方法均无效者，改用其他方法复律。

2 结果

102例124例次经用上述三种治疗方法，终止PSVT 99例次，有效率为79.8%。经统计学处理，计数资料用χ2检验，三种方法转复例次率检验结果差异有显著性，χ2=7.99，P＜0.05，不良反应发生率差异有极显著性，χ2=32.86，P＜0.01。

3 讨论

PSVT是一种阵发性快速而规则的异位心律，可引起心悸、乏力、胸闷、头晕、晕厥等症状，对持续发作或有器质性心脏病者应采取必要措施，尽早控制其发作[1]。任何方法和药物选择都应是根据心律失常发生的机理与选用方法及药物的作用机理结合起来考虑。

超速抑制是治疗PSVT的一种安全有效的方法，无抗心律失常药物的负性肌力和致心律失常作用，不改变心肌电生理，用猝发刺激中止PSVT，成功率可达90%～100%，见效快，不良反应少，尤可反复应用于药物疗效不佳，血流动力学障碍明显或伴有病态窦房结综合征的患者，对有器质性心脏病，曾用洋地黄等无效又急需复律者，可作为首选治疗，主要缺点是易复发。

机械刺激法通过刺激迷走神经兴奋，终止PSVT发作，常用的有刺激舌根部法，病人可作为一种自治的方法，如无专业人员指导不建议行颈动脉窦按摩和压迫眼球。

药物复律：普罗帕酮是国内唯一能生产的抗心律失常药物，抗心律失常谱广，疗效高，起效快，副作用小，可作为首选[3]心律平不仅延长房室结内折返性心动过速（AVNRT）的慢径路，而且可延长旁路的不应期，从而终止PSVT发作，防止隐匿的结外旁路产生折返性心动过速（AVRT）的恶化，其对室上性心动过速（SVT）的转复率为82%，特别是对隐匿性旁路参与的室上性心动过速的转复率效果更好，为94.1%，且起效快。维拉帕米、西地兰均作用于PSVT的慢径路，延长不应期，从而终止PSVT发作[4]。维拉帕米在复律率、起效方面与普罗帕酮相近，但因其抑制传导系统兼负性肌力作用，安全方面逊于心律平。西地兰在PSVT转复中起效慢，转复时间30 min以上，且由于缩短旁道不应期的作用，而禁用于AVRT，但对于有心功能不全的AVNRT应为首选。ATP终止PSVT的机理是通过与房室结细胞膜上的腺苷受体相结合，短时间抑制房室结传导发挥作用，该药起效快，平均11～27 s，复律高，但不良反应较多，由于其明显抑制窦房结功能，有病态窦房结综合征者禁用[5]。总之，若无重度心功能不全、低血压、心电图示QRS正常者，首选普罗帕酮[3]，其次维拉帕米、ATP、西地兰。近年来，由于ATP应用剂量在0.2 mg/kg以下，副作用发生率极低，被美国心脏学会指定为PSVT转复的首选药物。

上述三种方法转复疗效有显著差异，但各有所长，在临床上只能互相补充，不能互相取代。机械刺激法可作为终止PSVT发作的首选方法，然后以经食管心房起搏超速抑制法作为一种次选方法，配合药物疗法，则可大大提高转复率，减少复发。

[参考文献]

[1]叶任高，等.内科学[M].第6版.北京：人民卫生出版社，2004.194．

[2]戚文航，赵铁力.危重症临床快速心律失常的药物治疗[M].沈阳：辽宁科学技术出版社，1996.45-46．

[3]陈国伟，柳俊.快速心律失常药物治疗的原则及经验[J].中国实用内科杂志，1999，19（9）∶518-519．

[4]阮永富.静脉注射维拉帕米终止室上性心动过速的临床观察[J].中国心脏起搏与心电生理杂志，2000，4（3）∶220．

[5]黄振文.内科急症诊断与处理[M].郑州：河南医科大学出版社，1999.115-116．

篇9

一  、监视居住的涵义及相关法律规定

“监视”一词的含义是指从旁注视以便发觉不利于自己方面的活动；“居住”一词的含义是指较长时间地住在一个地方。有长期居住和短期居住两种现象。

“监视居住”是《刑诉法》中设定的一种刑事强制措施，为了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉、审判，责令其在指定的区域或住处，设专人或不设专人监视其活动，以限制其人身自由的一种强制措施，是国家赋予公检法三家限制犯罪嫌疑人、被告人的一种特殊权力。

监视居住的范围：《刑诉法》第51条、第60条、第65条、第69条、第74条作了明确规定。

监视居住的期限：《刑诉法》第58条规定“最长不得超过六个月”。

被监视居住人员应遵守的纪律：《刑诉法》第57条作了规定。

公检法三家具体使用方法：监视居住由作出决定的机关开具“监视居住决定书”和“监视居住委托书”，发往被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人所在地派出所，委托对其执行监视居住，没有固定住处的，由公安机关指定地点或住处。  

在司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人的住所〈住所、住处、居所、居住场所等都是同一概念〉往往不是“单身居住”，而是“混合居住”。就监视居住这一刑事强制措施而言，就涉及到“单身居住”、“混合居住”和“第三人”三个名词。

所谓“单身居住”是指犯罪嫌疑人、被告人独身居住的住所，不跟第三人居住在一起；

所谓“混合居住”是指犯罪嫌疑人、被告人跟第三人居住在同一住所，如“中心家庭”或“核心家庭”〈目前我国把家庭成员只有父母子女的称之为‘中心家庭’或‘核心家庭’〉、单位集体宿舍、与他人合租的住所，享用公共设施等。

所谓“第三人”是指与犯罪嫌疑人、被告人居住在一起的其他人员。如配偶、子女、父母、同事、朋友等。

据某市公安机关对近三年内办理的监视居住案件进行了统计分析，只有百分之五的监视居住人员是“单身居住”，其余都是“混合居住”。

二  、监视居住在立法上存在的缺陷

〈1〉监视居住在立法上的缺陷

由于《刑诉法》相关法律条文中对监视居住的住所没有区分“单身居住”和“混合居住”两种居住事实，而统称“居住”，即凡是犯罪嫌疑人、被告人在所在地有固定住所，符合监视居住条件的都可以被监视居住。在立法上虽然没有剥夺犯罪嫌疑人的居住权，却忽视了“混合居住”中的“第三人”的存在，即忽视了犯罪嫌疑人、被告人的配偶、子女、父母、同事、朋友的存在，随之也就忽略他们这些人的合法权利的存在。这样一来，本身合法的监视居住就包函了不合法的成分，即大前提违法，根据“三段论”理论推理：大前提违法，其小前提、结论也违法。因此监视居住在立法上就有缺陷，存在违法性。

〈2〉监视居住侵犯了第三人的基本权利

《中华人民共和国宪法》〈以下简称宪法〉对公民的人身自由作了严格规定，“人身自由”除公民的人身自由外，通常还包括与人身自由相联系的人格尊严和住宅不受侵犯，通信自由、通信秘密受到保护。

我国现行《宪法》第37条、第39条、第40条对公民的人身自由作了明确规定。公安机关在执行监视居住的过程中，势必要侵犯第三人的基本权利。如犯罪嫌疑人、被告人利用“混合居住”的公共设施进行了串供、毁灭证据等妨碍司法活动的行为，公安机关必须对“混合居住”的公共设施，如电话、手机、网络、信箱、部分住处、交通工具等进行检查、监视，对第三人进行检查盘问，这样一来，势必侵犯了第三人的人身自由。在具体操作过程中，如执行机关人员进入“混合居住”时，遭到第三人的拒绝，在这种情况下，谁对谁错？公安机关的行为是合法的还是违法的？第三人的行为是维权行为还是阻碍公务？答案肯定是违法的。正因为监视居住的“居住”概念不清，没有区分“单身居住”和“混合居住”两种居住事实，在立法上违反了《宪法》对公民基本权利的保护规定，公安机关在执行监视居住过程中侵犯了第三人的基本权利。

〈3〉执行监视居住的部分执法主体不合法

使用监视居住机关的内部规定：决定机关作出监视居住决定后，开具“监视居住决定书”和“监视居住委托书”，发往犯罪嫌疑人、被告人所在地派出所委托他们执行。

对监视居住的具体操作，《公安机关办理刑事案件程序规定》中从第94条到第104条，用了11个条文作了规定。应该说是比较规范的，但是犯罪嫌疑人、被告人所在地的公安机关，在具体执行监视居住过程中，由于警力紧张等原因，往往把监视居住交给一些协警员、联防队员执行，在人员不够特殊情况下，到社会上临时聘请人员交付其执行等现象普遍，由于这些人在法律上没有取得执法主体资格，因而没有执法权，其活动也是不合法的。因为监视居住是《刑诉法》中设定的一种刑事强制措施，对使用机关作了明确限制，即人民法院、人民检察院、公安机关可以依法使用，对执行权的设定法律上只有公安机关才有执行权。“其他人员”不具备执法主体资格，就没有执法权，如果将监视居住的执行权交付其使用，其行为与结果必然违法。

三、监视居住形同虚设，执行机关用之麻烦、弃之可惜

人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼活动中使用监视居住这一刑事强制措施，立法本意是起到弥补其它刑事强制措施不足的作用，是其它任何刑事强制措施无法代替的。

本来在司法实践中，司法机关使用任何一种刑事强制措施，必须是司法上无争议，法学界被公认的。但是使用监视居住这一刑事强制措施，司法机关自身都感到有争议，这种争议具体表现在对“混合居住”第三人及公共设施如何处理的问题。同时犯罪嫌疑人、被告人及人对公安机关的执法行为颇有争议。究其原因在于立法的问题，在于法律设定监视居住的先天不足。

如某市公安机关2002年7月办理了一起侵犯商业秘密案件，笔者是经办人之一，该案件多名犯罪嫌疑人在所在地均有“混合居住”的住所，报捕后因证据不足检察机关不批准逮捕，公安机关变更了刑事强制措施为监视居住，为了防止犯罪嫌疑人、毁灭证据和串供，公安机关指定了处所执行监视居住。从法律的角度来说，该案指定监视居住处所的做法在执法上有偏差，是一种变相操作的行为，如果不这样做肯定是不行的，案件就办不了。在日常司法实践中，公检法三家经常会碰到类似的问题，就是违法指定住处的现象。

我们在司法实践中要屏弃一种错误的观点和做法，一些执法部门和司法人员，对监视居住在立法上存在的违法性认识不足，没有把这种违反《宪法》的行为当作一回事，还从立法本意上去寻找推卸的责任，认为原先立法本意不是故意要侵犯公民的基本权利，而是立法考虑不周到的原因等。同时又认为可以通过正确的执法活动，达到弥补立法上的过错或不足的效果。这种观点和做法是极其错误的，是违法制原则的，是对神圣法律的一种亵渎，应当引起我们的高度重视。

另外，公检法三家，对监视居住的使用还存在着风险大、费用高等现实问题。如对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人指定住所为某宾馆，办案单位要承担大额的住宿、伙食、监视费用；同时还伴随逃跑、自杀的风险。所以大多数办案单位都放弃了这一刑事强制措施的使用，办案人员也有用之麻烦、弃之可惜之感。

四  、《刑诉法》第五十一条需增设第三款  

笔者认为：《刑诉法》中有关监视居住的条款，没有区分“单身居住”和“混合居住”两种居住事实，在立法上违反了现行《宪法》关于对公民人身自由保护的规定，直接侵犯了与犯罪嫌疑人、被告人有关的“第三人”合法权利；在监视居住执行过程中，内部规章规定的作出决定的公检法机关交付犯罪嫌疑人、被告人所在地派出所执行中的“其他人员”没有执法权，不符合执法主体资格，由其执行是违法的应当纠正。同时公检法三家在日常司法中，由于监视居住概念不清，争议颇多，使用风险大、费用高，办案单位和办案人员觉得用之麻烦，弃之可惜。要解决这一难题的办法有两种：一是废除，这不符合《刑诉法》的立法本义；二是建议对《刑诉法》第五十一条增设第三款。

第五十一条原文：

第五十一条  人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保侯审或者监视居住。

（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保侯审、监视居住不致发生社会危害性的。

取保侯审、监视居住由公安机关执行。

第五十一条修改意见：

第五十一条  人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保侯审或者监视居住。

（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

（二）可能判外有期徒刑以上刑罚，采取取保侯审、监视居住不致发生社会危害性的。

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关键词：欺诈上市；违法成本；刑罚

中图分类号：D922.28 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）11-0093-02

红光实业欺诈上市一案，开启了我国对上市公司欺诈上市行为进行刑事处罚的先河。将欺诈上市行为付诸刑事处罚这种最为严厉的法律制裁手段，表明国家对此类行为的处罚力度进一步加大。但是，实际的威慑力并不尽如人意，之后的欺诈上市大案仍旧接连发生，并且愈演愈烈。为何欺诈上市屡禁不止，本文从刑罚角度对欺诈上市的违法成本进行深入探讨并提出相应的防范建议。

一、欺诈上市的基本问题

所谓的欺诈上市，又称欺诈发行，是指在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中，信息披露义务人没有依法履行其信息披露义务，向市场投资者隐瞒或提供虚假发行信息，发行股票或者公司、企业债券的行为。

随着中国证券市场的快速扩容，欺诈上市案件层出不穷。从十年前的大庆联谊、红光实业和通海高科，到近几年的山东巨力和绿大地，一起起触目惊心的欺诈上市大案接连发生，并且愈演愈烈。通过欺诈上市，把不具备上市条件的公司包装上市，或者把一些平庸公司包装成绩优公司、高成长公司，骗取更高的发行价格。这不仅加剧了广大中小投资者的投资风险，对其切身利益造成严重侵害，而且扰乱了证券市场的正常秩序，并直接动摇了股市的根基，使中国股市的上市公司进一步垃圾化。

二、违法成本的基本问题

所谓的违法成本是指企业实体或个人，通过非法手段，以牟取暴利为目的，组织、从事损害他人利益活动所将要付出的承受法律制裁、接受行政处罚、进行经济赔偿等代价的总和。违法行为的成本或代价是法定的。国家法律之所以为违法行为设定成本或代价，目的是为了减少或消灭违法行为。

违法成本对违法行为的遏制和制约作用的基础是人们都具有趋利避害的本性。基于经济人的假设，人们在进行自己的行为判断和选择时，特别是站在守法与违法的边界线上时，是选择守法还是选择违法，往往起关键性作用的就是对违法成本的衡量。通常情况是：当违法成本低，且明显低于违法所得到的利益时，人们通常选择违法，而不是守法；相反，当违法成本高，且明显高于违法所得到的利益时，人们才可能选择守法，而不去违法[1]。

违法成本主要通过使当事人承受刑事制裁、接受行政处罚、进行民事赔偿等来得以实现。相对于民事、行政处罚来说，刑事处罚无疑是最严厉的处罚措施，行为人为其违法行为所付出的成本最高，对根治违法行为也最有效。

所谓的刑罚是指刑法中明文规定的由国家审判机关依法对犯罪人所适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的法律制裁方法。我国刑法将刑罚分为主刑和附加刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑包括罚金、剥夺政治权利和没收财产三种。

三、从刑罚角度分析欺诈上市的违法成本

2000年12月，成都市中级人民法院判决的红光实业欺诈上市一案，开启了我国对上市公司欺诈上市行为进行刑事处罚的先河。将欺诈上市行为付诸刑事处罚这种最为严厉的法律制裁手段，表明国家对此类行为的处罚力度进一步加大。但是，实际的威慑力并不尽如人意，之后的欺诈上市大案仍旧接连发生，并且愈演愈烈。

为何欺诈上市行为屡禁不止，本文选取了红光实业、通海高科、山东巨力、绿大地四起付诸于刑事审判的欺诈上市案件，从刑罚角度对四起案件的违法成本进行深入分析。

根据《刑法》第160条规定：“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

1.上市公司的违法成本

根据我国刑法规定，上市公司欺诈发行股票，且后果严重或者有其他严重情节的，对公司处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金，即公司为其欺诈上市行为所承受的违法成本的上限为非法募集资金金额百分之五的罚金。根据四起案例的判决书得知，红光实业、通海高科、山东巨力、绿大地四家公司因欺诈上市被判处的罚金分别为：100万、1 688万、160万、400万。而四家公司非法募集的资金分别为：4.1亿、16.88亿、1.6亿、3.46亿，由此计算得知四家公司所付出的罚金占非法募集资金的比例分别为：0.24%、1%、1%、1.16%。

欺诈上市案件，一开始就做了一个造假的策划，欺骗证监会、投资者，募集大额资金，而且是持续造假，持续犯罪，从犯罪性质、犯罪情节来讲是很恶劣的，对广大投资者造成了极大地伤害。量刑时应当从重处罚，但四起案件无一例外的适用了该量刑幅度的下限，甚至对红光实业的罚金已明显的突破了下限，其违法成本之低可见一斑。更为重要的是，对上市公司的罚金，实际由全体投资者承担，这等于让股民为欺诈发行罪买单。

2.公司直接责任人的违法成本

根据我国刑法规定，单位犯前款罪的对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。即造假公司的直接责任人的最高刑期的五年有期徒刑。根据四起案例的判决书得知，四家公司的直接责任人被判处的最高刑期分别为：有期徒刑三年，有期徒刑二年、缓刑三年，有期徒刑二年、缓刑三年，有期徒刑三年、缓刑四年。除红光实业的直接责任人被判有期徒刑三年为实刑外，其他三家公司直接责任人无一例外的适用了该量刑幅度的下限，并且适用了缓刑。

在当今社会，许多人往往有“坐牢一阵子，舒服一辈子”的思想，愿意以自由、尊严甚至健康来换得金钱，也不是闻所未闻的事。更何况，主要责任人在判为缓刑后，就可以拿着判决书回家了，一年牢都不用坐，只是不能再当董事，持有的股权也没有受到影响。这无异于纵容资本市场上的犯罪行为，鼓励铤而走险、继续造假的行为。

四、欺诈上市的防范建议

如上所述，违法成本太低成为资本市场造假猖獗的主要原因。过低的处罚使得违法者即使在被处罚后仍可以获得较高的收益，并产生了一种错误导向，使得更多相关人员不惜违法获利。因此，证券市场屡禁不止的造假现象，也绝非偶然。减少以至杜绝此类违法事件的产生，就必须加大处罚力度，提高法律的威慑力。

1.严惩发行人及其主要责任人

通过近十年来对此类欺诈上市案件的统计得知，每起案件中，上市公司通过欺诈而募集来的资金有几亿元至十几亿元不等，而投资者的名义损失却均已达到数十亿元。可见，欺诈发行类犯罪行为社会危害很大，欺骗了无数投资者，妨害了证券发行秩序，违反了资本市场公开、公平、公正的原则，用较轻的后果威慑一种很严重的行为是行不通的。所以，必须加大对发行人及其主要责任人的处罚力度。

但一直以来，我国对于上市公司融资过程中出现的各种违法违规行为，采取的都是非常包容的做法。不仅放任欺诈上市在资本市场横行，而且在法律条文上对欺诈上市行为也多有包庇之意。对于主要责任人，给予的最严厉处罚也就是刑法第160条中的处五年以下有期徒刑或者拘役。

我国对欺诈上市案件的处理完全可以借鉴证券市场管理较为成熟的国家和地区的经验。近期香港法院对同样是欺诈上市的东大照明的判决无疑为此类案件的审判树立了一个标本：该公司董事局主席朱展东、执行董事朱植杞因夸大海外业绩骗取上市资格而分别被判处十二年监禁及十年六个月监禁。可见，香港方面对欺诈上市行为的判决远远较之于国内的《刑法》、《证券法》要严厉得多，超高压的处罚力度，使得违法成本远远大于违法收益，违法者无利可图，甚至损失惨重[2]。因此，在打击欺诈上市问题上，内地显然有必要向香港学习。

2.严惩中介组织

通过对近十年来中国证监会对每起欺诈上市案件的调查结果的分析，可以发现在这类欺诈上市案件中，上市公司与证券公司、中介组织（包括参与发行的会计师事务所、律师事务所及资产评估机构）之间形成了一条空前完整的证券市场造假流水线。法律精心设置的保护投资者利益的证券公司对上市公司的制约、中介组织对上市公司的监督和制约在此类案件中已全线崩溃，不仅没有达到法律所预期的目标，而且某些中介机构是俨然已成为上市公司造假的共犯。如果没有证券公司、律师事务所和会计师事务所产业链式的扶持，裸的造假者就无法大摇大摆地上市[3]。

根据《刑法》第229条第1款规定：承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

在前文所述的四起欺诈上市的刑事案件中，中介组织的人员受到刑罚处罚的仅有通海高科案一例，但是其签字会计师与签字律师却因提供虚假证明文件罪证据不足而被认定为出具证明文件重大失实罪，被判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金人民币十万元。

面对不时冒出的欺诈上市案件，监管部门应以对欺诈上市案件的刑事审判为契机，让欺诈发行股票罪这把利剑真正锋利起来。不只是对发行人，对证券公司、律师、会计师等中介机构也应常常祭起这把利剑，对于符合该罪的犯罪法律构成的，依法从快从严按该罪名进行惩处，并与证监会的行政惩处结合起来，提高惩处效率以加大各方的违法成本，对于与发行人串通蒙骗监管者及投资者的保荐机构、会计师等中介机构也应适用该罪名，并与发行人一起或分别承担欺诈发行的行政、刑罚和连带民事赔偿责任。

减少以至杜绝此类违法事件产生的症结已经找到，违法必须付出高昂的代价。严厉处罚违规者，提高违法成本，高悬正义之剑，让那些铤而走险者望而却步。这不仅是保护广大中小投资者利益的根本需要，另一方面，也是中国资本市场健康发展与长治久安的基本诉求。

参考文献：

[1]游劝荣.违法成本论[J].东南学术,2006,(5).