不动产物权范文

导语：如何才能写好一篇不动产物权，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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【关键词】不动产物权；登记错误；法律救济

近年来，不动产越来越受到人们的关注和重视，不动产物权的登记工作显得尤为重要。对于不动产物权登记工作来说，由于人为以及其他的影响，不动产物权登记可能会出现一定的错误，这就会对当事人的个人利益造成一定的侵害，不动产物权登记错误的救济是当事人维护个人权益、降低个人损失的重要手段。目前，我国现行物权法当中，就不动产和不动产物权登记工作给予了较为详细的说明，以保障居民的个人权益。但是，同西方发达国家相比，我国物权法对于不动产物权登记错误救济只有较为原则性的规定，导致不动产物权登记错误的救济工作在实际开展中缺乏明确的指引。

一、不动产物权登记的相关概念

不动产，是指以自然性质或者是法律规定不可移动的土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分离的其他物。而不动产物权，就是指不动产权利人对不动产所享有的物权。随着我国社会经济的快速发展，特别是自对外开放以来，我国居民生活水平不断提升，居民的法律意识和维权意识逐渐加深，对不动产物权的关注程度也有了很大程度上的提升。

不动产物权登记，是指国家法定登记机关依照我国现行的法律法规，将权利人所有的不动产物权及其变动情况登记到不动产物权登记簿上，并向社会公开，明确权利人的合法权利，并使权利相对人更好的了解和明确自身的相关权利。不动产物权登记首先需要审核权利人登记申请，在进行登记之后，还需要向社会公开，这既是保障权利人的合法权益，更是保证法律的公平性和公正性。不动产物权登记结束后，登记信息必须为公众提供相关查阅的权利。目前，根据我国现行法律法规，我国不动产物权登记部门是土地所在地的县级以及以上的人民政府土地资源行政管理部门。

不动产物权登记错误的概念，目前国内外还没有统一的说法，主流上认为是指不动产物权在登记过程中，由于当事人、权利人第三者或者是登记机关故意或者过失行为所导致的登记簿上登记权益和实际权力不符。不动产物权登记错误，不但会给登记部门的日常工作构成严重影响，同时也会对权利人和公众的合法权益造成侵害。

二、不动产物权登记错误的救济途径

（一）更正登记。更正登记是指不动产物权登记簿记录信息出现错误或者遗漏的情况下，登记机关自行或者依当事人申请按照现行法律规定程序进行登记信息的涂销和修正。不动产物权登记过程中，由于相关因素的影响，会导致登记信息与实际不符的问题产生。如果登记信息错误较为明显，登记机关在核实之后可以将更正意见向社会公示，在公示期间当事人没有提出异议，登记机关则可以按照法律规定实施信息的更正。在我国物权法当中，对于更正登记有所解释，指出不动产物权登记机关可以在权利人书面同意的情况下对登记信息予以修改，可以在权利人证据证明的情况对登记存在的错误予以更正。

（二）异议登记。异议登记，是指当不动产物权利害关系人对不动产物权登记簿上所记录的权利提出异议的情况下，登记关机根据申请人的申请对信息更正和登记。异议登记是维护权利人和利害关系人合法权益的重要手段。异议登记首先对不动产物权登记的公信力进行终止，属于临时性救济。我国物权法当中，对异议登记的时间进行了明确的规定，规定申请人必须要异议登记起的十五日内提讼，否则异议登记将会失去法律效力。

（三）民事救济。民事救济，是指当事人在利益受到侵害之后，当事人在确保原权益不受侵害和影响的情况下，对自身的权益实施维护。民事救济的前提是当事人必须要按照个人意愿，利用民事诉讼的形式来恢复个人权利，消除不法以及不公平的状态。民事救济属于自力救济，是依靠当事人自身力量实现对不动产物权登记错误救济的一种方式。

（四）行政救济。在当事人利益受到侵害的情况下，当事人可以通过法院诉讼或者的形式诉求国家机关帮助，实现对个人权利的维护。行政救济是一种较为普遍的救济模式，是依靠国家机关实现个人权利维护的重要手段。但是，行政救济也存在较大一定的缺陷，如救济效率较为低下，救济流程较为复杂等。

三、不动产物权登记错误救济的优化建议

（一）加强信息公证。目前，我国不动产物权登记和登记错误救济工作存在一定的不完善性，登记错误的出现，给登记机关和当事人都带来了较大影响。信息公证，是指在不动产物权登记之初，由公证人对不动产物权登记申请进行核实，并在核实准确无误的情况下出示公证书，之后由不动产物权登记机关开展登记工作。不动产物权登记引入信息公证，首先能够有效的提升登记效率，并且降低登记机关的工作成本；其次，在引入信息公证制度之后，公证方将对登记错误的责任和赔偿进行分担，这就有效的降低了登记机关的工作风险及工作压力。

（二）推行混合诉讼制度。混合诉讼制度，就是将民事诉讼和行政诉讼相结合，以全面地维护不动产物权当事人的合法权益。目前，国外发达国家鼓励单一救济模式维护当事人利益，但是从我国实际现状来看，采用混合诉讼制度更加合理。在混合诉讼制度之下，当事人能够最大化的发挥个人力量，依靠自身的力量来维护个人合法权益。同时，当事人还能够借助国家机关力量，争取相关权利，在保证救济模式灵活和合理的情况下，拓宽不动产物权登记错误救济的实现途径。

（三）建立登记保险制度。建立登记保险制度，有利于缓解登记工作人员的工作压力，同时也能够更好地保障当事人的合法权利。登记保险制度，是指在不动产物权登记过程中，当事人出于个人意愿购买登记保险，由保险公司具体负责不动产物权登记的准确性，并保证不动产物权交易的真实性。登记保险制度的优势在于，能够有效的转移登记工作者的工作压力，由专业的保险公司对登记信息开展评估，降低登记错误风险；保险公司对登记工作者的工作能力、业务素质以及个人能力开展具体的量化评估，保证登记人员的职业资格，从而降低登记错误问题的发生概率，依靠社会力量来实现对不动产物权登记错误的合理控制。

四、结语

不动产物权作为重要的社会财产，不动产物权登记工作的作用和意义非常重大。不动产物权登记过程中，由于人为等因素的影响，不动产物权登记可能会出现错误，给当事人造成一定的损失，当事人则需要通过一定的途径和手段来维护个人利益，索取损害赔偿。本文就不动产物权登记错误的救济手段展开分析，首先就不动产、不动产物权以及不动产物权登记错误的概念予以阐述，并就不动产物权登记错误的救济途径进行了归纳和分析，在此基础上对我国不动产物权登记错误救济提出合理的优化和完善建议，探索能够更好的保障权利人合法权益、降低不动产物权登记错误有关风险的有效途径。

参考文献

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关键词：准不动产；物权变动；登记对抗

中图分类号：D913.2 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）08-0103-03

关于船舶、航空器和机动车等准不动产物权的变动和对抗，《物权法》第24条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条都做了相关规定，明确了交付生效加登记对抗主义，但是仍有诸多疑点，需要通过解释予以澄清。

一、关于准不动产物权变动与对抗的条文解读

（一）“不能对抗善意第三人”的含义解读

《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”

“不能对抗善意第三人”是指物权变动的效果不能对善意第三人产生不利影响，只能对双方当事人以及恶意第三人产生约束力[1]。即指第三者因具备了对抗要件，在实现第三者保护目的范围内，可以否认不具备对抗要件的物权取得者的权利[2]。物权人不享有可排斥他人权利或优先于他人权利实现的法律地位，在物权人向他人主张这种法律地位时，第三人得以其不具有这种法律地位予以抗辩[3]。

（二）根据条文解释准不动产所有权的移转以交付为要件

根据体系解释，《物权法》第23条“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”规定是一体适用于所有动产物权的设立和转让的一般性规定，在法律没有另外规定的情形，原则上都适用该条文。第25、26、27条分别是对简易交付、指示交付、占有改定的规定。第24条使关于准不动产物权变动的规定，虽然根据文义不能得出需要交付的含义，但是第24条是对第23条交付效力的限制：即根据23条一般情况下交付不仅体现了当事人之间的物权变动的形成力，同时也包括对第三人的对抗力，而根据第24条，准不动产变动以登记为对抗要件，交付在此种场合不具有对善意第三人的对抗力，但第24条并未明确“剥夺”交付对于准不动产物权设立与转让的形成力[1]，因此当事人之间关于物权变动的形成力仍需适用第23条的一般规定。由此可知，23～27条都位于《物权法》第二章第二节“动产交付”之下，第23条、第25条、第26条、第27条都是关于“交付”的规定，第24条自然也与“交付”有关。

第23条的规定：“法律另有规定的除外”，主要是指《物权法》第158条、第188条、第189条所规定的登记对抗主义不需要交付。因为第158条规定：“地役权自地役权合同生效时设立”。第188条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立”。第189条规定：“抵押权自抵押合同生效时设立”。对于地役权与抵押权的设立法律都有明文规定“自合同生效时”即设立，不以“交付”为要件，但是第24条的表述与上述法条的表述明显不同，并未做出“合同成立即设立”的规定。所以根据体系解释，第24条是个不完全法条，需要与第23条结合使用，才会有完全的法效果，即“交付主义加登记对抗”。

（三）根据条文解释未交付已登记的情况下不能取得所有权

根据《物权法》第23条和第24条，我国对于准不动产设立和转让采用的是“交付主义加登记对抗”，即交付为生效的前提，而生效为对抗的前提。所以“已登记，未交付的所有权转让”不生完全的效力。同时，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条第4款“出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持”的规定可知，“交付”的效力强于“登记”，仅有登记没有交付不能取得所有权。但是否认“未交付已登记所有权取得”的效力在理论与实践中均有无法解决的矛盾。

1.违背了登记对抗主义的内涵

首先，以二重买卖为例，甲先与乙签订了汽车买卖的合同并且交付，后又与丙签订了关于同一汽车的买卖合同，未交付但登记。如果把《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条第4款解释为此时丙可以基于登记对抗善意第三人，仅仅是不能对抗出卖人甲和已受领汽车的先买受人乙，所以乙可以请求将标的物所有权登记于自己名下，则这样的法效果与“已交付，未登记的所有权转让”的效果相同，违背了登记对抗主义的内涵，也与《物权法》第24条的规定相矛盾。所以只能解释为这种情况下丙完全没有所有权，而乙可以请求将标的物所有权登记于自己名下，则无异于承认了《物权法》第24条规定的准不动产的设立与转让采用的是登记生效主义。

其次，根据第10条第4款受领了交付的先买受人乙可以请求将标的物登记于自己名下，而仅有登记的次买受人丙却不可以请求移转占有，等于是认为占有的效力优于登记的效力，即未登记仅有受领可以对抗取得登记的第三人，这与“登记对抗主义”的本意相矛盾。

2.从经济学的角度分析，应当由控制风险成本低的一方承担风险

在二重买卖中，对于不能取得标的物的风险，先买人可以通过取得交付以后马上登记而控制风险，次买受人可以通过实质调查而控制风险。显然由成本低的一方负责控制风险，从交易成本总量上看是个有效率的选择[4]。在商品经济发达的社会，一物多卖的情况很常见，如果次买受人为了规避风险，在与出卖人签订合同进行登记前都要实质调查，成本颇大，不利于商品流通。所以不应当否认“未交付已登记所有权移转”的效力，不应由取得登记的次买受人来承担风险。

3.从立法目的看，承认“未交付已登记所有权移转”的效果符合登记的意义

船舶、航空器和机动车往往交易价值昂贵，对于许多缺乏购买能力的人来说，通常只能通过取得他物权或租赁权等方式来满足个人生活所需，这种权利人与用益者之间的分离增加了以某种稳定的方式（如登记）来公示价值高昂的准不动产物权状况的必要性[5]。在登记对抗主义，登记对抗力的赋予是为了激励当事人在物权变动中作成登记，以使特定当事人间的物权变动外化为一定的物质形式，将观念中的物权变动表彰于外，从而为外界认识，维护交易安全[6]。

二、准不动产物权变动构成要件的具体设想

（一）采用“交付主义加登记对抗”模式

不采意思主义的模式一方面是出于体系考虑，我国的物权法体系采用的是债权形式主义，如果仅对于准不动产的变动模式采用意思主义，则不利于体系的协调，另一方面是采用意思主义不利于交易安全。但是一体采用登记生效主义也不合适。

（二）未交付已登记的买受人能取得所有权

要寻找“为交付已登记的买受人能取得所有权”的法理基础则要讨论如下问题。

第一，在二重买卖中后买人仅有登记未受领交付时取得所有权是基于出卖人的有权处分还是通过善意取得？如果认为出卖人是无权处分，则后买人只能通过善意取得取得所有权。但是善意取得要求受让人在办理登记时为善意，如果登记的受让人在订立合同时为善意，同时很可能此时受让人已经支付了全部或大部分价款，但是在办理登记时已经知道让与人将准不动产交付给先买人，那么仅仅取得登记的后买人就不是善意，不能通过善意取得获得所有权。这对于后买人的要求过于苛刻也不利于保护交易安全。因此，采用善意取得使仅有登记的第三人取得标的物所有权不合理。具有登记但未交付的第三人取得所有权只能依据出让人的有权处分。既然出让人是有权处分，而先买人也因交付取得了所有权，这与“一物一权”主义相违背。但是，为了解决在二重买卖中的逻辑矛盾，应当承认出卖人甲与先买人乙均有不完全的所有权。日本法上的不完全变动说[7]认为“所有权并非一个单独的权利，而是由各种权能构成的集合体，所谓物权变动并非一次性地将所有权一并移转，而是伴随着合同履行的不同阶段逐步转移各个权能。”[8]也就是说，只要没有登记，物权变动就不产生完全效力，让与人也不能成为完全的无权利人[9]。换言之，《物权法》第23条虽然规定了仅依据交付就能产生所有权变动，但是受第24条的制约，只有通过具备对抗要件才开始排他性地归属于受让人。即取得交付的先买人仅具备不能对抗善意第三人的所有权，但是没有取得对善意第三人的对抗力。而仍保有登记的出让人则保有继续处分给他人的权利。

第二，在出让人是有权处分的前提下，未交付但已登记的后买人所有权取得的物权变动要件？因为根据《物权法》第24条“未经登记不得对抗善意第三人”不能得出“一经登记即可对抗”的结论，所以要对抗，除了登记以外还需要其他条件，而根据体系解释，则还需要交付。况且，仅仅通过买卖合同与登记后买人即取得所有权，外观上与意思主义无异。但可以做如下解释：登记作成时已经包含了当事人物权移转的合意。支撑依法律行为而生的物权变动的基本要素主要有二：一是意志要素，即当事人之间的物权变动合意；二是物上要素，即法定的公示形式。只有通过二者的结合，物权才能发生完全有效地变动[10]。在登记对抗主义，交付体现了当事人之间的物权变动的合意，而登记则体现了当事人移转对善意第三人对抗力的物权合意，同时这种合意与法定的物上要素（即登记）实现了结合，此时物权才发生完全有效地变动。据此可以做如下两种讨论。

一是如果认为交付仅仅体现了使所有权在当事人之间发生物权变动的合意，没有使其发生对世变动的合意，没有公示效力，登记则是使物权变动发生对世变动的合意与公示的结合。则在未交付已登记的情形，买受人自然可以取得完全的所有权，因为当事人登记时已经具备使所有权在当事人之间发生变动的合意以及使其具有对世效力的合意，并且通过登记进行公示，是意志要素与物上要素的结合。此时交付成为了与物权变动无关的单纯的占有移转行为[3]。

二是如果认为交付不仅包含使所有权在当事人之间发生物权变动的合意，还具有使取得交付的买受人得以对抗善意第三人和出让人之外的人（如侵权人、恶意第三人）的公示效力，登记则是使物权变动发生对世变动的合意与公示的结合。那么在未交付已登记的情形，若认为只有登记的买受人可以取得完全的所有权，则应当认为当事人登记时已经具备使所有权在当事人之间发生变动的合意以及使其具有对世效力的合意，同时公示了买受人对于善意第三人以外的人的对抗力以及对于善意第三人的对抗力。但是，这里需要讨论的是结合《物权法》第23条、第24条的规定，对于善意第三人以外的人的对抗力移转的公示方式应当是交付，而不是登记，那么此处认为登记也是对对于善意第三人以外的人的对抗力移转的公示方式，是否违背了物权法定，公示方式是否是物权法定的内容？《合同法》第133条规定“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《民法通则》第72条第2款也有相应规定。《合同法》第134条也规定了所有权保留买卖，这些条文的规定都与《物权法》第23条“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”的规定不符，不仅仅是“法律另有规定”可以变更物权变动的公示方式，“当事人另有约定”也可以变更物权变动的公示方式。那么可以认为物权变动的公示方式并非强制性规定，不属于《物权法》第5条规定的物权法定，即种类和内容法定的范围。因此，在已登记未交付的情形，可以认为当事人在登记时包括对公示方式的约定，将对于善意第三人以外的人的对抗力移转的公示方式由交付更改为登记。

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一、法律上关于利害关系人的界定

利害关系人是法律上的一个术语，散见于各部法律条文中，实体法、程序法都有利害关系人的表述。如：《民法通则》第19条第1款规定：“精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。”《民事诉讼法》第119条规定，必须符合下列条件：“（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……。”《行政诉讼法》第27条规定：“同提讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”这些法律条文对利害关系人都没有一个明确的界定，而且在不同的部门法律、不同的法律关系中利害关系人的范围也不同。比如：根据《民法通则意见》的规定，《民法通则》中的利害关系人通常指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与当事人有民事权利义务关系的人，如债权人、债务人等，还可能包括同事、朋友、基层自治组织（居委会、村委会等）等。而根据《行政诉讼法若干问题解释》第13条的规定，行政诉讼法上的利害关系人包括下列几类：“（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；（二）与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；（三）要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；（四）与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。”

《物权法》在“不动产物权登记”一节中涉及利害关系人的，一是第18条规定的利害关系人可以申请查询、复制登记资料；二是第19条规定的利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记、异议登记。《物权法》在这两个条文中使用了利害关系人这一术语，但是同样没有对利害关系人的概念和范围没有进行界定。虽然这两条同属于《物权法》第2章第2节，而且是前后条的关系，但从适用情形来看，这两条所指的利害关系人的含义是不尽相同的。

二、更正登记、异议登记的利害关系人

利害关系人之所以申请更正登记是因为登记簿所记载的事项没有真实地反映自己对登记的不动产享有的权利，目的是将自己对不动产的权利记载于登记簿。当登记权利人不同意更正时，其可以申请异议登记起到临时性的保护，然后根据《物权法》第33条的规定“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”，通过行使物权请求权，针对登记权利人提起物权确认的民事诉讼。若法院支持了其诉求，那么可以根据法院的生效判决进行更正登记，恢复物权的真实权利状态。因此，从权利救济的途径分析，申请更正登记、异议登记的利害关系人应是对登记的不动产享有物权请求权的人，即那些对登记的不动产可以主张权利的人。实践中，更正登记、异议登记常见的利害关系人主要包括以下几类。

（一）未登记的共有人

1.夫妻一方。根据《婚姻法》的规定，夫妻在婚姻存续期间购买的房产属于夫妻共有财产，但现实生活中，夫妻共有的房屋往往登记在一方名下，这就造成了登记簿记载的物权状况与实际情况不符。此时，登记簿未记载的夫妻一方虽然是“事实上的权利人”，但对于登记簿已记载的一方来说即为利害关系人。对于未登记的夫妻一方，笔者认为只要该方能提供有效的婚姻关系证明，证明该房屋属于婚姻存续期间取得的，就应予以更正，而不论登记簿记载的一方是否同意。

2.具有同居关系的一方。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十五条的规定，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。若房屋是“夫妻”在同居期间取得的，那么该房屋是属于“夫妻”共有的。如果该房屋登记在一方名下，那么也造成了登记簿记载的物权状况与实际情况不符，容易给未登记的另一方造成影响。因此，未登记的另一方也属于利害关系人，可以申请更正登记、异议登记。对于这类更正登记，因为对于双方之间是否属于同居关系，登记机构无法判断，所以笔者认为不能直接办理。但为了保护潜在的权利人的利益，登记机构可以受理异议登记，为其提供临时的救济，待其向法院取得确认其对房屋享有所有权的生效法律文书后，再向登记机构申请更正登记。

3.其他继承人、受遗赠人。根据《继承法》的规定，所有的继承人、受遗赠人都有继承的权利，当其中某一或某部分继承人、受遗赠人办理了继承登记取得了物权，其他继承人、受遗赠人对此有异议时，可以申请异议登记，登记机构可以受理异议登记，待其向法院取得确认其对房屋享有所有权的生效法律文书后，再向登记机构申请更正登记。

（二）不动产实际出资购买人

不动产由某人实际出资购买，但不动产权利没有登记在此人名下的情形有两种：一种情形是甲委托乙购买房屋，但乙以自己的名义签订合同并申请将房屋登记在自己名下；第二种情形是甲借用乙的名义购买房屋，房屋登记在乙的名下。这两种情况下，甲可以持相关的证明材料申请异议登记，登记机构可以受理异议登记，待其向法院取得确认其对房屋享有所有权的生效法律文书后，再向登记机构申请更正登记。

（三）不动产物权变动合同不成立、被撤销或被确认无效的原不动产权利人

根据《合同法》的相关规定，合同不成立、被撤销或被确认无效，因该合同取得的财产应予以返还。因此，这种情况下物权归属与登记簿记载不一致，应进行更正登记。但要注意申请人持法院、仲裁委员会生效的确认合同不成立、无效或撤销合同的判决书、调解书或裁决书申请，登记机构应予以办理更正登记。

三、不动产登记信息查询的利害关系人

对不动产登记信息进行查询的目的，在实务中主要包括两大方面：一是为了确保交易安全；二是为了财产保全或诉讼取证。因此，从查询的目的分析，不动产登记信息查询的利害关系人主要包括以下几类。

（一）交易当事人（包括潜在的交易当事人）

交易当事人与登记权利人之间存在以不动产为标的物的各类合同，为了交易安全，作为登记权利人的债权人当然可以进行查询。如：甲购买乙的房屋，双方签订了房屋买卖合同，甲支付了购房款成为乙的债权人，那么为了交易安全，甲是可以查询、复制登记资料的。但如果甲只是有意向购买乙的房屋，双方还没有签订合同，即甲只是潜在的交易当事人，那么甲可否查询登记信息呢？有的观点认为，潜在的交易当事人不属于利害关系人。如果某人与登记权利人有不动产交易的意愿，潜在的交易当事人可以通过取得权利人的授权进行查询，无需以利害关系人的身份查询。倘若权利人不愿意授权该潜在的交易当事人，实际上就以为其并不想从事交易。笔者认为，该观点不妥，实际中潜在的交易当事人获得权利人的授权是很难的，比如开发商会向购房人授权查询吗？而且权利人也没有向潜在交易当事人授权的义务。不动产登记的主要功能是维护交易安全，因此，应允许潜在的交易当事人进行查询。但在查询制度上要进行技术设计，要注重保护权利人隐私，比如隐去年龄、性别、联系方式、成交价格等信息。

（二）与登记权利人有法律上纠纷的人

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我国《合同法》实施后，最高人民法院在《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”由于我国法律对房屋所有权、土地使用权等不动产物权变动多有“应当登记”的规定，故正确理解适用这一内容，理清我国现行法律、法规及司法解释确立的不动产物权变动模式，对司法实务界妥善审理不动产物权纠争具有十分重要的意义。下面笔者试从不动产产权转移（房屋所有权、土地使用权）的角度谈一下自己的看法，担保物权等不转移产权的物权内容不作为本文讨论的范围。

有观点认为，由于最高人民法院的上述司法解释将民事合同当事人达成的合意之效力与物权变动后果的效力进行了区分，也即合同当事人合意达成的契约只在当事人之间形成以物权变动为目的债权和债务关系，而不动产物权变动效力的发生则直接以登记为条件，这就等于承认了物权行为的独立性和无因性，故在不动产物权变动模式上采取的是登记要件主义。因当事人所达成的债权债务关系的合意内容只是物权变动的原因，按照物权行为无因性的理论，该原因行为与物权变动行为均是独立的民事行为，原因行为是否有效，不能对物权变动行为是否有效产生实质性影响，正如解释的内容，既便当事人合意达成的债权债务契约有效，物权行为也会因欠缺登记的要件而不发生物权变动的后果；同样，当事人合意达成的债权债务契约无效，而因其产生的物权行为具备了法律规定的登记要件，物权变动后果仍然是有效的，应当得到法律的承认。现行的法律制度虽然并未规定原因行为无效会对物权变动行为产生何种影响，但基于上述司法解释体现出的物权行为无因性的理论，这显然是我国立法体例的选择。

另有一种观点认为，最高人民法院的上述司法解释虽然对合同当事人达成的债权债务契约之效力与物权变动后果的效力进行了区分，并使该立法内容在结构上趋于将债权行为与物权行为相分离，但却未真正体现出采用了物权变动的无因性理论，且从合同适当履行的原则上分析，该内容实际上采用的是登记公示主义。因为物权的变动多以民事法律行为产生，最常见的法律事实就是合同，所引起的最直接的法律关系是以物权变动为目的的债权债务关系，物权变动内容依附于债权合同存在，二者是从属关系，如果引起物权变动原因的债权合同无效或者被撤销，依照我国《民法通则》和《合同法》的规定，必然会引起返还财产的法律责任，并无不动产物权转移因登记或未登记而有不同的规定，这说明我国法律制度有关债权合同的效力完全可以追及因其而产生的物权变动的效力，也即债权合同无效或被撤销，因其产生的物权变动也将无效或被撤销；另外，该解释的内容并不能得出未经登记的不动产物权变动就不能产生物权变动效果的结论。按照合同适当履行的原则，合同义务必须由当事人采取适当的履行行为保证实现，由于物权行为从属于合同行为，其独立性是相对的，所以说物权行为只能是保证合同内容和效果得以实现的手段，也即是必要的履行方式，如果当事人未按照法律规定“应当登记”的履行方式去履行义务，则对方当事人可以请求其履行“应当登记”的法定义务，在没有第三人介入的情况下，其结果仍然导致物权变动效果的发生，一份具有物权变动内容的债权合同只要合法有效，物权变动效果的发生是不难实现的，也是具有明确的法律保障的，这就推定出这样一个结论：未经登记的不动产物权变动行为并不是不能实现变动效果的无效民事行为，而是效力待定的民事行为，该效力是否发生只取决于产生物权变动行为的债权合同能否履行。可见，当事人之间的合意直接决定着物权变动效果的发生，物权行为并非绝对地独立，这与物权行为的无因性理论存在本质区别；还有，解释中有关未经登记不发生物权变动的规定，其实质在于确立通过登记赋予不动产物权以公示力和公信力的制度，最大限度地维护交易安全，而不在于约束物权变动的当事人。例如，甲向乙出卖房屋并达成了买卖房屋的协议，但未办理登记，如果不存在第三人，如果甲乙任何一方要求登记均可得到法律上的支持，物权变动的后果自然会发生，而如果甲又向丙出卖房屋并办理了登记，则甲乙的买卖关系即不能再产生物权变动的后果。甲丙之间的登记行为就起到了对抗第三人乙的作用，可见，登记在这里的实质作用只是对抗第三人，而非约束当事人，这也是登记公示主义的表现。

笔者认为，上述两种观点均未能揭示出我国物权变动模式的真正价值取向，但二者的争论却深刻地反映出了现行法律制度在物权变动规则上存在的模糊不定。解决这一问题的关键在于如何认识我国法律制度在物权行为理论上的传统，这也是法学界近年来争论不休的难题，至今仍未有定论。前者的观点对物权行为理论持肯定态度，并强调了物权行为的绝对独立，但却忽视了物权行为无因性的相对化理论已普遍被确立物权行为理论国家的立法例所接受，物权行为的效力已越来越广泛地受到作为原因的债权行为的制约；后者的观点则过于强调当事人的意思表示，不承认物权行为的独立性，使物权概念处于徒有虚名的状态，不利于维护物权交易的安全稳定；如何在二者之间寻求结合点，才是真正值得研究的问题。

最高法院《解释（一）》的内容突出地凸显出将债权合同与物权行为进行区分的意图，并且对二者的效力问题作出了不完整的解释，这显然倾向于引入物权行为无因性的理论，但由于解释内容的不完整，使得这一意图反而不能实现。比如，甲向乙出售房屋签订了合同交付了房屋，但未办登记，如果发生纠纷，乙向甲请求履行合同办理登记，依解释的内容合同有效，甲应负协助乙办理登记的义务，这显然是基于债权合同产生的债务请求权，但因双方未办理登记，房屋所有权仍然属于甲，若甲以所有权人的身份要求乙返还房屋的话，即出现了债务请求权与物上请求权的对抗，有关部门总不能一方面判定甲应协助乙办理登记以使房屋所有权转移，另一方面又判定乙向甲返还房屋吧？又如，按照我国《合同法》的规定，标的物损毁、灭失的风险在交付前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，在这里并未以所有权的转移为风险转移的标准，而是以交付为风险转移的标准，对于不动产而言，由于交付与所有权的转移极有可能不是同步的，以登记作为所有权转移要件的制度相对于物权变动的当事人而言还有什么现实意义呢？以登记为所有权转移标准的观点在此即成了一具“空壳”，不具任何现实意义。这些问题用登记要件主义的观点显然解释不通，这说明完全采用登记要件主义与我国

现行的法律制度存在逻辑上的矛盾。

同样，采用登记公示主义的观点，与我国现行的法律制度亦存在矛盾。登记公示主义的核心是物权变动后果完全由当事人意思表示一致即可产生，在当事人之间无须另以登记或交付作为要件，这显然与我国《合同法》、《民法通则》中标的物所有权自交付时转移的固有制度不一致，所以也不能用该主义统领我国物权变动的规则。

篇5

    一、善意取得概念的界定——主观善意与客观善意

    罗马法以来确立的善意取得制度与德国法上的善意取得制度在法律根据、法理基础及基本规则的设置上均有很大不同。为期明确，本文首先对德国法上的善意取得的概念作一分析和界定。

    （一）  主观善意主义

    善意取得制度乃物权法的基本制度之一。在我国的物权法著作中，一般将善意取得制度置于动产物权的得失丧变中作讨论，并将善意取得仅限于动产及其限制物权的取得。[[1]]善意取得，又称即时取得，是指动产占有人无权处分其占有的动产，如果他将该动产转让给第三人而受让人取得该动产时出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或其他物权。[[2]]或者也可将善意取得概括为：即如果第三人对前手交易的瑕疵不知情或者不应知情时，其对标的物的取得即不受原权利人的追夺。[[3]]由此可以看出，善意取得制度具有三个基本特征：

    其一，善意取得制度仅适用于动产物权，不动产物权不适用。

    其二，强调第三人的主观善意，即对于第三人的取得是否予以保护是以第三人对于其前手交易瑕疵是否知情为标准，对其前手交易瑕疵不知情或不应知情的，为善意第三人，其取得的物权受法律保护，不受原权利人的追夺。反之，对其前手交易瑕疵知情的，则为恶意第三人，不能取得该物权。

    其三，该善意取得制度与物权公示原则相脱离。因为物权为绝对权、支配权，具有对世性和排他性，故物权法建立了物权公示原则——不动产物权变动的登记原则与动产物权变动的交付原则，要求在发生物权变动时必须进行公示，以便于以一种客观化的方式保护第三人。但善意取得制度不要求当事人意思的客观化，只从主观上认定当事人的意思，这就脱离了物权公示原则。[[4]]

    此一罗马法系所采的善意取得制度，其判断第三人是否取得物权的标准是主观性的，即依据第三人的心理状态来判定。它把第三人对其前手合同瑕疵的已知或应知与否来确定其是否善意的惟一根据，所以这种善意判断，可以称之为“主观善意主义”。[[5]]

    （二）德国法上的客观善意主义

    在德国物权法中，不论是动产还是不动产皆可发生善意取得。[[6]]我国台湾地区的民法中也认有不动产物权的善意取得。[[7]]

    德国法上的不动产善意取得制度见于德国民法典第892条和第893条，其中第892条第1款第1句规定：“对于因法律行为而取得对土地的权利或对此种权利的权利的人，为其利益，土地薄册的内容视为正确，但对正确性的异议已经登记，或不正确为取得人所知的，不在此限。”[[8]]依据该条德国法建立不动产物权的善意取得制度，也称“从无权利人处取得”。

    该制度的基本特点有二：

    其一，不动产物权善意取得制度建立的法理基础是物权公示原则与登记的公信力，第三人信赖不动产登记而取得的物权受法律保护。

    其二，这一制度的内容是把权利取得人的信赖与某种客观的事物联系起来，这就是：可动之物的客观信赖标准是占有，而不动产的客观信赖标准是不动产登记簿。 [[9]]也就是说，判定第三人是否受保护的法律标准是对土地登记簿的信赖，而这种主观的信赖又是建立在作为客观的登记的事实基础之上。

    由于不动产登记是一客观的事实，其善意的判断标准便是一种容易为外界认识的权利推定标准，故学者称德意志法系的善意判断标准为“客观善意主义”。 [[10]]由此，我们可以把德国法上的善意取得制度概括为：在不动产登记簿登记的内容与真实的权利状况不相符合是时，第三人因信赖登记并通过法律行为而能确定的取得该不动产物权的制度。

    二、不动产物权善意取得制度的法理基础——物权公示原则与不动产登记的公信力

    物权公示原则是物权法的基本原则之一。不动产物权善意取得制度的法理基础正是物权公示原则，而物权公示，其最根本的作用是给物权的各种变动提供有公信力的法律基础。[[11]]

    （一）  物权公示原则

    德国法严格区分债权与物权制度。正如德国学者所论述的“德国民法典编纂的体系特征并不是五编制，也不是在法典的开始设置总则编，而是对物法与债法的截然区分”。[[12]]债权为请求权、相对权，是请求特定人为或不为一定行为的权利；而物权为绝对权、对世权，物的归属是绝对的，即任何人都必须尊重这种归属，且物的所有人有权排除任何其他人对物的干涉。[[13]]物权作为支配权的这种属性使得物权公示原则成为必要。因为物权的本来属性就是对物的支配权，而这种支配权必须也应当依一种公开可见的方式表现出来，使得人们从这种表现方式得知某物上物权的存在。[[14]]

    所谓物权公示原则，指的是物权的各种变动必须以一种可以公开的能够表现这种物权变动的方式予以展示，并进而决定物权的变动效力的原则。[[15]]物权公示原则在适用上有一定的限制，其仅适用于依法律行为发生的物权变动，而因法律的直接规定（如继承）、事实行为、取得时效而发生的物权变动，则不适用公示原则。

    根据德国民法典第873条第1款“为转让土地所有权，为对土地设定权利以及转让此种权利或对此种权利设定负担，需要权利人和另一方当事人对发生权利变更成立合意和将权利变更登入土地薄册，本法另有规定的除外”的规定，德国民法为不动产物权变动所确立的基本规则是“合意＋登记”，登记是不动产物权变动的法定公示方式，也是不动产物权变动的必要条件。可以说，德国法上不动产物权变动的发生须有双重要件构成，即当事人的物权意思表示加上不动产登记的这个外在的客观事实。[[16]]

    通常物权公示具有三大效力：[[17]]

    （1）物权转让效力。在依法律行为发生的物权变动中，德国法采纳的是公示要件主义，即不登记物权变动不生效，物权公示对物权变动起决定性作用。同时，除登记外，尚需要有物权合意，即要求物权出让人与物权受让人之间就直接设立、变更或废止该项物权的意思表示达成一致。

    （2）权利正确性推定效力。根据德国民法典第891条“在土地薄册中为某人登记权利的，推定其享有此项权利。在土地薄册中注销登记的权利的，推定此项权利不存在。”的规定，法律以登记的权利人为正确的权利人，以登记的权利为正确的权利。此即为不动产登记的法律推定（Gesetzliche Vermutung）。德国的土地登记簿由各司法管辖区的初级法院负责管理，[[18]]土地登记的程序也相当繁琐，如登记所必须的文件必须经过公证，或至少要有经过公证人证明的签字，但这种做法使得土地登记更可信赖。本条正是为那些出于对土地登记的信赖而决定自己行为的人提供了保护。

    （3）善意取得效力。该效力即为德国法上的善意取得制度，其体现于民法典第892条和第893条的规定之中，也称其为“从无权利人处取得”制度。德国法承认从无权利人处善

    意取得的可能性，但此种取得必须依据一个外部的标记，这个标记在动产物权中是占有，在不动产物权中就是土地登记簿之登记状态。如果这种外部标记所反映的与真实的法律关系不一致时，则事态的发展就不应不利于那些信赖占有以及土地登记簿登记状态的人。[[19]]依据该892条和893条的规定，德国民法确立了土地登记簿的公信作用。土地登记簿以国家信誉作担保，第三人因信赖登记而能发生不动产物权的善意取得。

    德国民法以物权公示原则为基础确立了不动产登记的公信力及登记权利的正确性推定的法律规则，使得第三人能通过法律行为从无权利人处善意取得不动产物权。

    （二）不动产登记的公信力

    1.民法典第892条和第893条的规范意旨

    如上所述，德国民法典第892条和第893条确立了不动产物权的善意取得制度，其建立的法理基础是物权公示原则以及在公示原则基础之上确立的不动产物权登记的公信力。民法典第892条和第893条，其规范的出发点是不正确的土地登记簿。正因土地登记簿所具有的公信力，在依法律行为方式进行的不动产物权的变动中，第三人信赖土地登记簿内容者，其信赖受法律保护，能够正确的取得物权。在登记和真实的法律关系不一致的情形下，“权利表象取代权利本身”。 [[20]]正是因为登记这种权利外观足以代表权利本身，善意取得制度才得以确立。[[21]]

    2.产生登记公信力的前提要件——不正确的登记

    善意取得的前提要件为土地登记簿的不正确，亦即真实法律关系与登记簿所表明的法律关系之间存在分歧。故而民法典第892条和第893条的保护范围，显然仅能导致法律意义上土地登记簿不正确之事实构成。发生土地登记簿不正确的原因有四[[22]]：（1）因程序法上的合意原则[[23]]而导致土地登记簿的不正确。由于土地登记官仅审查权利被涉及者的同意表示，而不审查实体法上所必要的意思表示，因此实体法上所要求的物权合意，可能自始欠缺，或自始无效，或嗣后（如因欺诈或胁迫）被撤销，此时土地登记簿或为自始不正确，或嗣后成为不正确。（2）物权合意与登记间的不一致而导致的登记错误。这种合意与登记间不一致的产生可基于当事人之原因（如双方就A地块达成所有权让与合意，但登记时，却错误陈述为B地块，土地登记局为B地块进行了登记，则登记不正确），也可基于土地登记之原因，如双方就A地块达成所有权让与合意，而土地登记局却错误地对B地块进行了登记。（3）不体现于土地登记簿中的物权变动。德国民法物权变动的基本规则是，在依法律行为方式进行的不动产物权变动，以物权合意和登记为双重要件；反之，在直接基于法律规定而发生的物权变动，则不以此二者为生效要件，如继承等。（4）土地登记局的错误。如登记机关错把A的抵押登记为B享有，或者误把抵押权注销等。

    登记错误是不动产善意取得的前提要件，民法典第892条和第893条正是以不正确的登记作为其规范的出发点。

    3.登记公信力的保护范围——信赖之客体

    民法典第892条和第893条的保护范围包括一下三种：[[24]]（1）已登记于土地登记簿之

    物权的存在。如甲为某房屋的真实所有权人，而乙被不正确的登记为所有权人，此时乙被视为所有权人。（2）未登记（或被注销）但有登记能力[[25]]之物权的不存在。如地上权或抵押权误被注销，则该权利不存在，受让人能无负担地取得权利。（3）未登记（或被注销）但有登记能力之相对处分限制的不存在。此时，处分限制必须仅是相对性的，相反，绝对的处分限制也能对抗善意第三人。如民法典第1365条[[26]]规定的夫妻对整体财产处分权的限制，便是绝对的处分限制。[[27]]而且该第892条第1款第2句[[28]]只保护没有登记或已经注销的处分限制认为其不存在的善意，而不正面保护相信登记的处分限制和由他派生的处分权限存在的善意。[[29]]

    即使处分限制进行了非法登记，对于相信无权处分人享有处分权的善意还是不予保护。[[30]]

    但民法典第892条和第893条的保护范围，不包括下列事实构成：[[31]]（1）有关土地之经营类别与面积等事实说明，不具有公信力。（2）登记簿中显然的个人情况，如可推出权利能力与行为能力或可推出处分权限情况的说明。（3）不得登记之权利、负担与限制，如公法上的建筑禁止、建筑基线等。（4）相互矛盾的双重登记，任何人都不得主张对自己有利之登记状态，这意味着仅真实权利人，才能使第三人取得所有权或一项限制物权。（5）为法律所不允许之登记，须予以注销，并不得享受善意保护。

    4.登记公信力所保护的权利变动过程

    对善意相信土地登记簿正确的保护仅限于通过法律行为进行的处分，如受让房屋所有权，设定抵押权等。依照法律规定（如继承）或根据具体行政行为产生的权利变更不包括在内。依法律行为进行的处分，包括二项要件：其一，为一项法律行为方式的物权变动；其二，须包含对权利之处分。任何非法律行为性质之取得，以及任何不包含权利之处分，而仅导致债法权利产生之变动过程，均不适用善意取得。[[32]]

    [33]不动产物权善意取得制度设立之旨在于维护交易之安全。因此，第三人取得物权的基础行为应当是交易行为，交易行为可以是有偿行为，也可以是无偿行为，这种区分不影响第三人按照交易的预期来取得不动产物权。但是，在无偿交易行为场合中，第三人从登记权利人处取得物权利益，没有任何支出，也不负担任何义务，但却给真实权利人造成了损害，其二者之间构成了不当得利关系，第三人应将其因此得所得返还给真实权利人。[[34]]此外，只有出让方和受让方分别属于不同的人参与的交易行为才能得到公信力的保护。[[35]]

    三、“善意”的判定及基本特征

    在登记薄不正确的前提下，德国民法借助于土地登记簿享有的权利表象作用，建立了“外观标准”[[36]]以保护第三人的利益，即物权出让人不必享有真实的物权，只要具有物权的外观即可，第三人根据公示行为取得的物权，在法律上推定为正确（民法典第891条），不受原权利人的追夺。

    （一）基本特征

    德国法上的善意的判定有着二大基本特征：[[37]]

    其一，为推定的善意。根据民法典第891条，法律首先依物权公示原则——不动产物权登记，建立了权利的正确性推定。经登记的不动产物权，虽然错误（与真实物权人不一致），但法律为保护交易之安全将其拟制为正确，第三人对登记的信赖即为善意。此推定的善意也可以说是一种法律拟制的善意。此外，善意之成立，不以取得人事实上已查阅土地登记簿为前提，只要土地登记簿之登记状态对其权利取得为支持时，即可成立其善意。[[38]]第三人消极不知登记权利不是真实权利，也不能被排除于善意之外。故而，“不知”足以构成善意，至于不知的原因是否出于过失，在所不问。[[39]]易言之，物权取得人无须积极信赖土地登记簿，虽未阅览土地登记簿，仍受登记公信力的保护。

    其二，为客观善意。由于不动产物权善意取得制度所依据的物质基础是不动产登记这一客观事实，这种善意的认定完全不同于那种以当事人主观心态为判断基准的善意，因此我国学者孙宪忠教授称其为“客观善意”，以与罗马法上的“主观善意”相区分。 [[40]]在此种“客观善意”的判断标准中，当事人的主观心态已不再是被关注的惟一焦点，相应的替代品就是登记，这个替代品承载着“登记即为权利”的社会评价。[[41]]因此德国有民法学者认为，善意并不是善意取得的构成要件，其不过是为了衬托当事人的恶意，因为恶意是排除善意取得的要件。 [[42]]

    （二）决定善意的时间

    根据民法典第892条第2款，[[43]]若权利取得之其他构成要件，尤其是物权合意，均已满足，则善意的判断时间以登记申请提出的时间为准。若物权合意在登记申请提出之后才达成，则以合意的时间为准。[[44]]不动产物权取得人若经由人为不动产物权法律行为时，其是否明知登记的不正确，则以人之明知为准。但人之权系以法律行为授予者，其意思表示如依照本人所指示之意思而为时，授权人不得就其自己明知的情况援用人不知情，不得主张人之善意（民法典第166条[[45]]）。

    四、 不动产善意取得的排除——知情与异议

    依据民法典第892条的规定，土地登记簿的公信力仅对那些相信土地登记簿正确的交易第三人提供保护，而对于知道登记的不正确的第三人及已经在土地登记簿中进行了异议登记的，则第三人不应当受到保护。在此知情和异议登记的情形下，法律排除不动产物权的善意取得。

    （一）受让人知情

    在物权受让人明知登记的不正确时，即为非善意，不能发生善意取得。因为在明知的情况下，物权受让人可以调整自己的行为，使自己适应真实正确的法律状况，不必去取得实际上不存在的权利。[[46]]由于土地登记簿具有很强的公信力，民法典第892条仅在强调实际知道的情形下才排除不动产物权的善意取得，重大疏忽并不排除善意取得。而动产却与此不同，依民法典第932条的规定：“受让人明知或因重大过失不知物权不属于让与人的，非为善意”，因此，在动产因重大过失而不知的，不能发生善意取得。

    因而，在不动产物权善意取得中，“明知”的判断标准是要求第三人对于登记错误必须是出于一种积极知悉的状态。正如德国民法立法者所认为的那样，普通交易者应当无条件地信赖登记，对登记权利的信赖应当受法律保护，交易者无须调查其他有关登记物权的事宜，而且，考虑登记之外的因素，并不能构成不动产物权变动交易所必需的审慎状况。[[47]]受让人除需了解土地登记簿的状况外，不承担额外的审慎义务。 [[48]]

    此外，依民法典第892条第2款的规定，如果已经达成物权合意，并且受让人向土地登记机关提出了登记申请，即使他在登记之前实际知道了土地登记簿是不正确的，也可以善意取得。因为此时判定善意的时间是以合意的时间为准。其理由是：如果物权受让人在他这方面完成了权利取得的所有义务，他就不应当承担登记过程的风险，使他在漫长的、不由他负责的登记程序中由于获知了土地登记簿的不实而不能取得权利。[[49]]

    （二）异议抗辩登记

    所谓异议抗辩登记，是指在不动产登记出现错误时，真实权利以及其他利害关系人向不动产登记机关提出异议，登记机关将此异议记载到不动产登记簿中，从而阻止登记物权的真实性拟制和正确性推定的登记。[[50]]由于异议登记同样具有公示性，对物权受让人具有警示功能，这种警示作用使得不管物权受让人有没有看到土地登记簿中的异议，他都因此而不再受到保护。

    异议登记虽然会击破土地登记簿的公信力，但民法典第891条规定的效力仍然保留。 [[51]]另外，异议登记不适用民法典第892条第2款的规定。[[52]]只要在权利取得之前进行了异议登记，即使第三人已经提出申请，且提出申请时是善意的，异议也可以阻却权利的善意取得。这种情况与前述的知情排除善意取得的情形不同，在物权合意加上登记申请提出后，而在登记取得物权之前，受让人在此间的知情不能排除善意取得；而在异议登记的情形下，只要在权利取得前进行了异议登记，即可阻却善意取得。

    五、 善意取得的法律效力

    善意取得制度旨在协调静态的真实物权人与动态的第三人之间的利益平衡。善意取得在真实物权人、物权出让人与物权受让人（即第三人）之间的法律效果表现在二个方面：

    一为物权关系。物权受让人能确定地取得物权，“好像土地登记簿中登记地法律状况就是实际的法律状况一样”。[[53]]而且，善意取得人可以依自己地意思再次将物权转让给他人，此时该他人也无须具备善意的条件，即使知道物权出让人与物权受让人之间的物权交易为无权处分，该他人也能正确的取得物权，因为善意取得人从取得时起已经是真正的权利人。[[54]]

    二为债权关系。[55]真实物权人因第三人的不动产善意取得而丧失了物权，他只能请求给自己利益带来损害的人承担法律责任。（1）真实物权人对物权出让人的债法请求权。物权出让人无权处分物权而取得的利益，真实物权人可以分别根据合同、侵权行为或不当得利等债权关系，要求物权出让人承担赔偿责任。（2）对不动产登记机关的赔偿请求权。如果登记错误的责任在登记机关，登记机关应对真实物权人负赔偿责任。如果登记错误是因为登记机关和物权出让人或其他人的共同过错，则应承担共同责任。

篇6

与法国民法中某些财产的分类（如公产与私产）不同，动产与不动产的分类标准毫无疑问具有物理性（一般而言，所谓动产，是指易于被移动的财产；所谓不动产，则指不能被移动的财产）。但财产的物理属性与财产的社会属性之间显然不存在必然的因果关系，而动产与不动产在其各自的社会属性即法律地位方面所具有的巨大差异又是如何产生的呢？换言之，这种从表面看来“纯粹”仅具有物理意义上的分类何以会导致两类财产在政治上、经济上和社会意义上如此重大的不同后果？这是法国学者着重研究的问题。显然，这一问题的解决不可能单纯通过对这种分类的物理标准的分析而完成，或者如法国学者菲。马洛里（Ph.MALAURIE）和洛。动作勒斯（L.AYNES）所言，“这种分类的重要性并不有以其分类本身加以解释，而只能从历史的角度予以解释。”〔1〕亦即只有通过历史的考查，方可明白动产与不动产的分类在《法国民法典》编撰时期的价值及这种价值在法国现代社会中所发生的变化或者衰落，并由此揭示动产与不动产不同之法律地位。

一、动产与不动产的分类标准

《法国民法典》对动产与不动产作了明确划分。该法典第516条首先规定：“一切财产均为动产或不动产。”接着，法典对于不动产和动产的确定方法作了明确表述：“财产为不动产，或依其性质，或按法律的规定。”（第527条）

除某些例外的情形，《法国民法典》对动产与不动产的分类标准基本上是物理性的。但是，由于动产与不动产的确定是根据法律而非所有人的意志，所以，这种分类的物理性并不妨碍法律允许所有人依照其意志通过确定财产的目的而将之不动产化，或人为地将财产动产化。

（一）分类的基本标准：纯粹的物理标准

法国民法对于不动产的具体种类作了限制性的列举规定（这种规定不可避免地带有封闭性）。对财产分类的这种物理标准不仅能够方便地适用于物，而且也可以通过一种人为的方法而方便地适用于各种权利。

1.物

依纯粹的物理标准，土地及其定着物为不动产，亦即不动产实物包括土地及其一切定着于土地的建筑物、植物等或“渗入”土地的物。〔2〕而动产实物则为可自行移动或能被移动的财产。〔3〕2.权利

法国民法对权利的分类同样根据的是其客体的物理属性。

（1）物权

一切物权的性质均系于其客体物的性质。如此，所有权为动产的或为不动产的，系根据其客体而定。对于他物权则应加以区别：某些他物权因只有设定于不动产，故其只能具有不动产性质，如地役权、抵押权、用益权、居住权。相反，某些他物权只能是动产性质，如质权，其只能设定于动产。

（2）债权

债权的性质同样假定于其客体物，但这一作法更具人为性。因为在法国民法理论中，确切地讲，债权的客体不是物，仅是一种对人的权利。这里应区别债务的客体：

第一，为特定行为与不为特定行为的债为特定行为或不为特定行为的债务不可能具有不动产性质，即使其债务产生于不动产，如建筑人（修建房屋的承揽人）的义务或房屋承租人的义务只具有动产性质，虽然其基于不动产产生。

第二，给付义务给付义务为转移所有权的义务（法国民法中，“给付义务obligation de donner”指转移所有权的义务，“交付义务obligation de livrer”则是指交付标的物的义务）。与为特定行为的义务不同，只要给付义务涉及到不动产，即具有不动产性质。

但由于法国民法规定，当涉及特定物的给付义务时，合同一旦成立，所有权即行转移，〔4〕即给付义务一经产生，即因履行而归于消灭，而受让人是否获得标的物于此无关紧要（交付标的物的义务属于为一定行为的义务）。故给付义务确定为不动产性质是不常见的。

不过，在具备以下两项条件的情况下，给付义务也可具有不动产性质：第一，存在一个仅仅“产生”给付义务即转移所有权的合同；第二，该合同不能“自动地”转移所有权（否则，义务将在产生时即履行），即作为标的物的不动产应为种类物。当然，种类物的不动产并不多见。但不妨设想，依合同的效果，受让人仅有权获得在一定范围的财产（如分为1公顷一份的土地）中一定数量的不动产，而这些不动产相互间是可以替代的。事实上，可以从法国司法实践中少量的判例中发现这种属于种类物性质的不动产：如法国最高法院第三民事法庭1968年7月17日判决：“出卖人同意向买受人交付特定范围中的一定面积的土地，对此，上诉法院认为该买卖合同的标的是确定的。”〔5〕（3）无形财产权

在法国，传统观念认为无形财产所有权（proprete incorporelle指所有物为无形财产的所有权）具动产性质，因其非土地的定着物，如营业资产以及各种知识产权（版权、商标权、发明专利权、专有技术等）。而在现在，人们承认这些无形的、“在纸上”的权利为不动产权利。〔6〕（二）修正的分类标准：不完全的物理标准

为适应经济生活的要求，法国民法根据财产的用途，对动产、不动产分类的物理标准在某些情况下进行了修正。

基于财产的用途，法律赋予其有时与物理属性不同的法律属性。其主要有三种情形：一是依照财产在未来的状态，“提前”赋予不动产以动产的法律地位，即所谓“预置动产”；二是在动产因“附属”于不动产而与不动产居于“同一体系”时，依财产“现在”的用途，将动产称为“不动产附着物”；三是当财产的用途发生变化从而导致动产代替不动产时，让动产在某些情况下发生原不动产的同样效果。

1.预置动产（meubles par anticipation）

预置动产指一定的财产依其物理性质应为不动产，但在某些情况下，财产于不久的将来将变为动产，故法律“预先”将之纳入动产的法律体系。〔7〕例如，即将收割的庄稼、被砍伐前的树木、尚未开采的矿石、即将拆毁的房屋的材料等，上述财产在“目前”依其物理属性应为不动产，但其未来将成为动产的事实使财产的物理属性发生了改变，即不动产变成了动产。很显然，法律与当事人意志均可预先确定这类不动产的动产法律性质。

从历史的角度看，在法国古代法上（至少在法国北方的某些习惯法中），庄稼成熟到一定程度即视为动产。相反，《法国民法典》似乎不承认性质上为不动产的财产可预先视为动产。例如，《法国民法典》第521条规定：“定期采伐的大小树木，只有当在被伐倒时方为动产。”同样，第520条第2款规定：“谷物、果实只有在被收割或摘取时，方为动产。”但尽管有这些规定，法国司法审判实践和某些法律条文仍然承认预置动产的地位。

事实上，法国物权法上有关预置动产的理论是根据《法国民法典》和《法国民事诉讼法》的一些分散的条文和某些判例而建立的。按照这一理论，买卖标的将可以被区分，扣押也可针对将被拆开的不动产的分出部分（动产）。法国学者指出，在预置动产的法律适用上存在的主要困难是预置动产所导致的“不动产之动产化”这一事实对第三人的对抗力问题：例如，按照预置动产的理论，出售尚待砍伐树木的买卖合同具有动产性质（因为该合同的标的物为预置动产）。但如此一来，买受人与对该森林享有权利（不动产权利）的第三人（如抵押权人或不动产受让人）之间就有可能发生争议：谁有权获得标的物？是对动产享有权利的人抑或对不动产享有权利的人？对于这种情形，学说上认为，假若被出售的待砍伐树木为全部树木，则买卖合同只有在买受人为善意且其在第三人未公示其权利证书之前“占有”该树木的情况下，该买卖合同才能对第三人产生对抗力。在这种情况下，买受人对标的物的“假定占有”（possession fictive如用标记锤在树木上打标记）是不够的，亦即买受人对于标的物（树木）的占有须以砍伐为前提（这一理论为法国司法审判实践中的一些判例所采用）〔8〕。这就是说，当涉及到抵押权人时，预置动产的理论便无济于事：对于就该标的物（森林）享有抵押权的当事人而言，只有已被砍伐的树木才是动产（因已不再定着于土地）。

此外，被视为动产的某些不动产也有可能因法律规定的改变而在性质上发生变化。例如，在法国，债权人可扣押已成熟但尚未收割的农作物，其方式是，将绕有麦杆的木棍（对之，法国人称为“布郎冬brandon”）插在田间两端，表明农作物已由法院扣押，故此种扣押称为“布郎冬式扣押”la saisie—brandon〔9〕。长时期内，法律未将这类扣押列入不动产扣押的范围，而将之作为一种特殊的扣押，赋予其动产扣押的特点（参见法国旧《民事诉讼法》第626条及以下各条的规定）。但这种扣押被1991年7月9日法律取消，该法律第74条规定，“假扣押”（lasaisie conservation即以保全为目的扣押）仅适用于动产。

总之，理论上一般认为，在预置动产的情形，不动产的“动产化”于第三人不具有实质意义，因此，对第三人而言，不动产之“预先”的动产化缺乏对抗效力。〔10〕2.不动产附着物（immeubles par destination）

《法国民法典》第524条规定：“不动产所有人为使用及经营该不动产而设置的物，按其用途为不动产。”此外，所谓按其用途为不动产的物，即不动产附着物。不动产附着物在物理属性上属动产，但因不动产与之具有不可分割的联系（“附着”于不动产），故法律将之视为不动产。有关不动产附着物的规定是法国民法保护财产的整体性的手段之一。

《法国民法典》将下列因所有人为使用及经营不动产而设置于不动产的物认定为不动产附着物：“用于耕种的牲畜、农具、供给佃农或分给佃农的种子、鸽舍中的鸽、兔园中的兔、蜂巢中的蜂群、池塘中的鱼、压榨机、锅炉、蒸流器、酿酒桶及大桶、经营铸造场、造纸工场及其它工场必需的工具、稻草及肥料。”（第524条第2款）事实上，在判例（尤其是从前的判例）中，涉及农业经营的不动产附着物的范围还被扩大到麦种、花茎、各种植物块茎、灌叶腐蚀土、啤酒花（植物）的秆、酿酒工具、花园及菜园种值工具、以及织布、养蚕、捕鱼、打场等等工具（可以说，一切农业经营的附属物均被视为不动产附着物）。法国学者认为，这一规则因其易于适用而具有适当性：因为主物与从物应被视为一个整体（从物依附于主物）故农庄的牧畜存栏数及全部农具等依农庄的种类不同而有所不同。事实上，从价值上讲，附属于不动产（土地）的动产的价值从来都大于其他动产。为此，应将之用假定的方法视为不动产。

同样的情形也存在于农业之外的其他经营类型。如商业中，旅店的设备（床、墙饰等）属于营业资产（旅馆）的一部分，与此相同，餐厅的设施（桌、椅、杯、盘）、海滨浴场的设施（游船、太阳伞、帆布折凳）、医疗诊所的设施（医疗设备）、剧场的设施（装饰品）等，均属餐厅等营业资产的一部分。只不过在这方面，判例表现得不如农业经营那样“有声有色”。〔11〕除上述不动产附着物之外，还存在着所谓“永远附着物”。

当动产永远附着于不动产时，亦即当“动产如以石膏、石灰或水泥附着于不动产时，或如非破坏或毁损该动产本身或其所附着的不动产部分不能与之分离时，所有人被视为以该动产永远附着于不动产”。而“房间中的镜子，如其所附着的护镜板与护墙成为一体时，视为永远的附着”。“画副及其他装饰品亦同”。（《法国民法典》第525条第1、2、3款）此外，永远的附着物还包括其一旦离开，不动产即不完整的动产，如“雕像如安装在特备的墙壁之凹处，虽不破坏或毁损亦能移动者”，也视为不动产附着物。（《法国民法典》第525条第4款）。

很显然，鉴于《法国民法典》编撰时期法国尚未完全脱离农业社会的特征，法典对于涉及农业经营的不动产附着物作出的极为详尽的规定并不完全适应法国现代农村（或者说，这种规定在今天更多的效果是勾起人们对于过去富有诗意的法国乡村生活的怀念而并无太大的实用价值），而该条就房屋所“描绘”的上述古典住宅的不动产附着物与移放于现代条件的房间内的动产的情形是大不相同的。因此，法国学者对于不动产附着物应具备的一般条件作了分析：〔12〕动产之成为不动产附着物应具备两个条件：

（1）不动产与动产同属于一个所有人，否则，动产的不动产化将毫无意义。这是因为，不动产的所有人无权扣留不属于其债务人的动产（如法国最高法院第三民事法庭1980年3月5日判决认定：“依民法典第524条，只有在一种情形，作为动产的物才能具有不动产附着物的特点，这就是，所有人同时对不动产及其设置于不动产并为之服务的动产同时享有所有权。”在该案中，抵押权人不能对装备于作为抵押物的不动产的营业设施行使优先受偿权，因为该营业设施系抵押债务人即抵押物的不动产的所有人租赁的，该债务人并非其所有人）。

（2）动产须“用于”不动产的经营或使用。这就要求，所有人须有使动产“不动产化”的意思。〔13〕但仅有所有人的意思仍是不够的，除所有人单方的意思之外，“不动产附着物的性质还要决定于法律所确定的条件。”〔14〕亦即有关动产必须是独立地被用于营业而非仅仅“有用”于特定的营业。〔15〕上述动产的不动产化在三种情形中发生效果，表现为三方面的支配行为：（1）抵押扩大适用于不动产附着物（《法国民法典》第2118条）。〔16〕（2）在不动产扣押的情形，行使抵押权的债权人有权扣押不动产附着物（《法国民法典》第2092条第2款）。（3）在不动产的买卖、赠与、借贷或共有物分割时，如果权利证书未明确规定具体范围，应包括不动产的附着物。（《法国民法典》第1615条）

法国学者认为，这种不动产化是虚构的，它无法从根本上改变动产的自然属性，故其效果不能不受到一定限制：对不动产欺诈性地窃取构成盗窃，虽然盗窃行为并不适用于不动产。同时，所有人也可通过分割财产的方式使不动产化予以终止（实物分离或将不动产及其附着物分别转让不同的第三人），尤其是动产所产生的某些重要权利并不能因其不动产化而归于消灭。例如，附着于土地的牲畜的买受人未支付价款，该动产尽管已不动产化，出卖人仍有权行使其优先权（同时履行之抗辩权）。《法国民法典》第2092—2条第4项：“不动产的附着物在用于清偿其价金时，可单独扣押。”这里，不动产附着物的动产物理属性得以显现。〔17〕3.物的替代

当一项新的财产代替原有财产时，为物的替代。在某些情况下，原有财产上设定的权利继续适用于新的财产。

作为一项普遍适用的原则，它不仅适用于财产的分类。如在夫妻共有关系中，在婚姻存续期间，当自有财产出卖时，如果双方就财产“再使用”达成一致意见，则出售原个人财产所获价值重新购买的财产仍为个人财产。（《法国民法典》第1434条）尽管依一般原则，婚姻存续期间，一方所获财产应为共同财产。这就体现了物的替代制度。

某些情形，物的替代制度可能修正财产的物理特性，将不动产的效果适用于作为替代物的动产。例如，当作为抵押物的不动产损毁时，抵押债权人的权利适用于该不动产所有人所获得的补偿（保险赔偿或侵权赔偿），尽管其赔偿金为动产，而动产通常是不能设定抵押权的。此种情形，被损毁的作为抵押物的不动产的赔偿被置于不动产体系之中。

二、动产与不动产分类的法律意义

法国学者认为，动产与不动产的分类意义主要有两方面：一是这种分类揭示了动产与不动产在物理上的区别。一般而言，鉴于物的自然属性，这种区分不因时间的经过而发生变化（虽然事实上已经发生了某种改变）。二是揭示了动产与不动产在价值上的区别，这一点是此种分类在价值上最为古老之处，相应地，也是现代社会动产与不动产因价值上趋于同一因而使其分类的效果得以减弱之处。

（一）物理上的区别

不动产与动产的区别是，不动产固定于一地，在法律上，这一区别涉及三个问题：公告、担保与占有。

1.公告

对财产的公告，目的在于使一定范围的人知晓系于特定财产上的物权之所在，知晓权利人（如所有人）为何人。基于物的不同属性，公告制度对不动产与动产的适用方法不同。

对不动产归属的确定涉及土地测量问题。这种确定可以采用设立标记的方法，也可采用注册登记方法。这是法国土地公告制度（la pubilicite fonciere）的基础（1955年1月4日法令）。对之，又称为“地产登记”（la trancription）。

相反，涉及动产的公告难以建立于动产所在之特定地点，对之，仅可设置某些有关动产所在地的假定。

（1）有形动产

有形动产的可移动性使法律不可能将有关规则依据其所在地。因此，就法国民法的一般规则而言，只能将占有视为动产所有权的标志，如同《法国民法典》第2279条第1款规定：“对于动产，自主占有〔18〕具有与权利证书同等的效力。”

然而，许多重要的、流动性大的动产如船舶、飞机等交通工具，因其必须进行行政管理，故也因此而设置了一种公告制度：在法国，这些财产被称为“注册动产”（meubles immatricules）〔19〕（2）无形动产

法国学者认为，无形动产的存在方式是较为特殊的：某些无形动产可占有一定空间位置（如营业资产），但另一些无形动产则不可能确定其空间位置（如著作权：假定一本文学作品写作于英国，出版于法国，印刷于瑞士，出售于瑞典，则该作品著作权的“所在地”便无法确定）。不过，这种权利发生地的确立可采用人为的方法。例如，著作权产生于作品首次出版的地点。

2.物的担保

如同其他许多大陆法系国家，在法国，物的担保的效力系于其公告，否则便不可对抗第三人。在此，也存在动产与不动产在法律体系上的不同。

不动产可在无须剥夺债务人对该不动产的情况下设定担保，这样于一切人均为有利。这种担保形式为抵押权（I‘hypotheque）（《法国民法典》第2118条），但其须经地产公告。

动产则不同，担保的公告只能由剥夺债务人被对动产的占有而引起。这种担保为质权（legage）。但注册动产除外，由于注册动产的公告可在其注册地进行，故其设定担保可不剥夺债务人的占有。

3.占有

依照法国民法的规定，对于动产和不动产，占有的效果也有所不同。

对于不动产，只有当占有达到法定期间（原则上为30年），占有人方可取得所有权，此为取得时效（I‘usucapion）。亦即不动产的非所有人不可能通过即时取得而成为所有人：所有人的确定以所有权证书的记载为准。不动产的真正所有人有权要求占有人返还不动产。对此，存在一条古老的法律格言：“任何人不得将一项不属于他的权利转移给第三人。”（mo plus juris transfere potest quamipse habet）即民法着重保护不动产所有人的利益，以对抗占有人，除非其占有持续了30年。

但根据《法国民法典》第2279条第1款的规定，对动产的占有一般即可取得其所有权，即排除了返还义务。这表明，民法对于动产所有人的保护是较弱的。

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关键词：不动产抵押权；善意取得；担保；交易秩序

中图分类号：F830 文献标识码：A 文章编号:1003－9031(2011)09－0064－03DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2011.09.16

一、案例简介

1999年借款人王兴业向工商银行琼海支行贷款18万元，以位于琼海市嘉积镇元亨街共有房产“海国用（96）字1730号土地使用权证”和“海房权证海字第2305号房屋所有权证”作为贷款抵押物，双方签订了《抵押合同》。后王兴业无力还款，工商银行琼海支行诉至法院，通过处置抵押物偿还了贷款。事隔10年后，王兴业的姐夫许世佳向法院申请再审，称该抵押房产为其所有，王兴业无权处分该抵押房产，请求法院确认王兴业与琼海工行签订的抵押合同无效。一审法院认为：被申请人（即原审被告）王兴业是用他人的财产，通过不正当手段办理产权证书，以违法取得的产权证为自己的借款设置抵押，其不是该抵押房产的真正权利人，无权处分该抵押物。由于借款抵押物不符合担保法的有关规定，其抵押行为无效。判决被申请人王兴业与工商银行琼海支行订立的《抵押合同》无效。

工商银行琼海支行不服，提出上诉，理由如下：（1）上诉人在与被上诉人（原审被告）王兴业签订《抵押合同》的当时，手续完备，证件齐全，抵押真实合法有效，上诉人不存在任何过错。（2）基于公示公信原则，上诉人有理由相信琼海市政府和琼海市房产管理局颁发的权利证书是真实有效的。（3）上诉人作为贷款人、抵押权人，合法处置抵押物，收回贷款本金利息的权利应当得到保护。（4）根据物权法第一百零六条的规定，善意占有人可以取得权利的类型不仅仅限于动产所有权，还包括了不动产所有权，以及动产或不动产的其他物权。上诉人善意取得不动产抵押权，合法权利应该受到法律保护。

正是利用不动产抵押权善意取得这个切入点，工商银行琼海支行最终取得二审法院的支持，扭转了诉讼局面，反败为胜。这是银行利用不动产抵押权善意取得制度维护自身权益的一个经典案例，很有借鉴意义。

二、不动产抵押权的善意取得制度的内容

不动产抵押权善意取得，是指无处分权人将不动产设立抵押，善意第三人信赖不动产登记簿从而取得抵押权，在真正权利人行使权利时，善意第三人可以抵押权的善意取得而优先行使受偿权。

（一）不动产抵押权善意取得制度的法律变迁

1.《物权法》颁布前善意取得制度评价。传统的善意取得制度存在两个方面的缺陷：一是保护的标的物仅为动产，并不包括不动产;二是保护的仅为动产所有权，不包括用益物权、担保物权。随着社会经济的发展，出现了很多关于不动产抵押权的纠纷，若仍仅是对动产所有权施以善意取得保护，显然已经不能满足经济形势的需要了，在这种情况下，建立不动产抵押权善意取得制度势在必行。

2.《物权法》颁布后，不动产善意取得制度有了法律依据。2007年10月1日颁布施行的《物权法》，实现了动产所有权的善意取得制度到不动产物权善意取得制度的突破，是立法观念上一个质的飞跃。

《物权法》第一百零六条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的;

（2）以合理的价格转让;

（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

《物权法》第二条规定：本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

《中华人民共和国担保法》第二条规定：在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。

本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

从以上三条法律规定我们可以看出，抵押是担保的一种方式，担保物权包括抵押权。故《物权法》的颁布就为不动产抵押权的善意取得制度确立了法律依据。

（二）确立不动产抵押权善意取得制度的必要性

1.不动产善意取得制度支持融资市场的有序发展，有利于保障银行合法权益。据不完全统计，当前我国抵押信贷资金超万亿元人民币，银行信贷资金安全对稳定市场经济交易具有不可忽视的作用。银行在开展信贷业务的过程中，在办理抵押登记前，只要尽到了谨慎审查的义务，贷款登记办理手续合法合规，那么基于抵押登记所产生的优先受偿权就应当受到保护。如果银行在进行查询抵押人在政府登记部门的权属登记后发放贷款，有人站出来主张自己才是抵押物的真正权利人，银行的抵押权就被否认，那整个市场交易秩序将荡然无存。试问在这样的公权力诚信危机下，还有哪家银行敢开展信贷业务？这对我国经济的发展将造成非常负面的影响。基于这样的背景，必将呼唤不动产抵押权的善意取得制度，这是对整个市场交易秩序的保护，体现了法从关注个人本位到社会本位的嬗变。

2.承认不动产抵押权善意取得制度,符合公示公信的物权变动原则。众所周知,物权是一种对抗世人的权利,这种对抗是以对方知情为前提,在不知情的情况下,即无对抗效力。因此,物权必须具有向世人公开的手段,该手段便是登记。人们往往通过登记的情形判断所有者或他项权人是谁,因为第三人信赖登记的公信力,所以他们是善意的,不能因为向世人公开的信息与事实有冲突而否认交易的事实,这样会给市场带来很大的冲击。所以,承认不动产抵押权善意取得制度是登记的公示力和因为第三人的信赖而产生的公信力的具体要求。

3.不动产抵押权善意取得制度有利于维护无过失的交易者的利益。在现实生活中,除了少数物品外,大多数物品都可以从市场上获取替代品。在这一背景下,与其保护静的安全,摧毁已存的法律关系的效力,以牺牲业已形成的稳定的社会秩序为代价来保护原权利人的利益,不如保护动的安全,使善意受让人取得物品的所有权或其他权利,而由原权利人向无权处分人主张不当得利返还或民事责任的承担,从而补救其损失更为妥当。

4.不动产抵押权善意取得制度有利于证据的收集,及时解决民事纠纷。当无权处分人处分他人财产以后,时间一长,标的物很可能在多个当事人之间转手。因此，使得证据难以收集。若不保护善意第三人的利益,而允许权利人轻易否认第三人的权利,势必将现有的秩序,使大量的人力、物力、财产陷入无休止的举证之中,使大量的民事纠纷不能及时解决,浪费有限的司法资源。

（三）不动产抵押权善意取得的条件

1.抵押权人取得不动产抵押权时是善意的。不动产抵押权的善意取得的善意，是指抵押权人客观上不知道抵押人无抵押不动产的所有权或处分权的事实。这种“善意”产生于不动产登记公信力原则之下，应界定为“不知且无重大过失的客观善意”，其认定所依据的是不动产登记这一客观事实，完全有别于当事人主观心态为判断基准的善意。它是一种易为公众所感知的权利推定的“客观标准”。善意的准据时点，是指确定第三人是否善意的具体时间。其确定的意义在于，以时点为分界线，要求抵押权人在抵押权设立之时是善意的即可。时点之后，即便债权人知晓了不动产的产权争议或瑕疵，其已享有的抵押权仍然可以受到保护[1]。

2.抵押双方当事人已就抵押行为依照法律规定办理了登记，并将抵押事项记载于不动产登记簿上。《物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。不动产抵押权作为不动产物权的一种，其设立必须经依法登记才发生效力。如果抵押权未经登记，真正权利人仍能追及物之所在，否定抵押权设立的效力，而不能适用善意取得制度。

3.抵押权人支付了合理对价。合理对价是对“有偿取得”的进一步延伸，并且“合理的价格，也是衡量财产取得是否是善意的标准”[2]。即使事后法律确认，登记簿上登记的所有权人并非真正所有权人，权属登记错误。登记名义人在没有处分权的情况下在不动产上设立抵押权的行为。但如果抵押权人在办理妥抵押登记手续后，及时发放了贷款，支付了获得抵押权的对价，则可依据善意取得维护自身权益。

三、银行如何运用不动产抵押权善意取得制度保护自身权益

《物权法》明确规定了不动产及动产的善意取得制度，银行在业务操作中应注意运用不动产抵押权善意取得制度维护自身权益。如果银行与无权处分人办理了不动产抵押登记，当有权人向银行主张抵押无效时，银行应利用善意取得制度主张对善意受让的不动产抵押权优先受偿。

1.银行要充分履行谨慎审查的义务。银行在发放贷款前，要多管齐下，全方位地了解借款人和担保人的资信情况。加强与客户的沟通，通过直面客户了解其基本情况，分析、甄别客户所提供信息的准确性。对客户提供的抵押物，除了到实地进行充分的调查了解外，还要到有关登记部门核实情况，充分尽到谨慎审查的义务，这是适用不动产抵押权善意取得制度保护银行利益的重要前提。

2.银行要严格按照法律规定办理抵押登记手续。在进行完相关的审查手续后，银行要及时办理好抵押物的抵押登记手续。不动产抵押权必须经登记才能生效，这是银行利益的一道重要防线，如果银行没有根据法律要求办理抵押登记，也就失去了适用不动产抵押权善意取得制度的前提。

3.银行要注意保全相关材料，证明自己是善意的。银行在平时办理业务的过程中，要注意保全相关资料，包括调查、审查、办理登记、发放贷款、贷后跟踪的资料等等。若出现关于抵押权的纠纷，在主张善意取得时应注意证明以下事实：（1）银行是善意的，即不知抵押人是无处分权人；（2）银行支付了合理的对价；（3）不动产抵押依照法律规定已经办理登记。

4.加强与法院的沟通，建立银法联系畅通渠道。在出现涉及不动产抵押权的纠纷时，由于银行业务的专业性，法官可能不甚了解，未必能准确适用法律。银行的工作人员要主动加强与法院的沟通，向法官阐明观念上不太清晰的业务知识点，通过主张不动产抵押权善意取得，争取法院的支持，维护自身合法权益。

参考文献：

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据调查，各地的不动产登记局基本上都隶属于当地国土部门，不动产登记中心的形式主要有以下四种模式。

一是隶属于政府办成立不动产登记中心，脱离住建与国土两家的直管，以原有架构齐全的房屋登记中心为基础，归并涉及不动产登记的其他机构。此种模式职能较全，往往涵盖了原有房屋登记机构的管理职能及所有登记机构的登记职能，适合登记水平较发达的地区。

二是在国土局下设不动产登记中心，但只是设立发证平台，涉及各机构的登记与管理模式不变，只是通过信息数据归集到不动产登记中心，实现由不动产登记中心负责登记发证的过渡模式。此种模式属于过渡模式，但在法规和顶层设计还未完善的情况下，不失为一种好的模式，短期内对软件的投入少，业务衔接变动少，在转型期平稳过渡，待时机成熟时再顺利转型到完善的不动产登记模式。

三是在国土局下设不动产登记中心，将涉及的其他登记机构成建制划转到不动产登记中心。此种模式难度大，涉及其他部门的其他管理职能难以剥离与落实。

四是在国土局下设不动产登记中心，将涉及的房屋登记、林权登记等登记职能划转到不动产登记中心，相应的人员与登记资料随之划转。此种模式最具普遍性，主要按照两部委的文件精神，但因涉及职能剥离，特别是房屋登记与交易产权管理的职能剥离边界不太清晰，且涉及的剥离后工作机制问题太多，没有很成熟转型的代表模式与代表地区，各地自行协调解决。

以上四种代表模式各有千秋，当然还有其他更有特色的作法。本文仅以南平市建阳区为例，就最具普遍性的第四种模式――不动产登记与房屋交易产权管理剥离方式工作中应考虑的几个问题进行交流探讨。笔者认为，在实施整合前，应当明确以下几方面的内容，做好两机构间对接的准备，方可全面实施不动产统一登记工作与房屋交易管理工作。

一、建立数据共享实时互通机制

1.必要性与重要性

《不动产登记暂行条例 》第二十四条规定，不动产登记有关信息与住房城乡建设、农业、林业、海洋等部门审批信息、交易信息等应当实时互通共享。不动产登记机构能够通过实时互通共享取得的信息，不得要求不动产登记申请人重复提交。《不动产登记暂行条例实施细则》第九十六条规定，不动产登记机构、不动产交易机构建立不动产登记信息与交易信息互联共享机制，确保不动产登记与交易有序衔接。不动产交易机构应当将不动产交易信息及时提供给不动产登记机构。不动产登记机构完成登记后，应当将登记信息及时提供给不动产交易机构。

在今年5月25日召开的国际大数据产业博览会上提出，大数据被誉为新时代的钻石矿，政府就要在其中发挥作用，打破信息孤岛。目前信息资源80%掌握在政府部门手中，除涉及隐私之外，其他信息都应该向公众和社会开放。这不是第一次喊话政府数据开放。2014年，大数据写入政府工作报告。2015年，表示，数据是基础性资源，也是重要生产力。这一年也是政府数据开放政策密集年，包括《促进大数据发展行动纲要》等涉及大数据开放和产业发展的顶层设计方案。“开着宝马吃低保”“开着宝马购经适房”，这些令人发指的不诚信现象之所以屡禁不绝，一个重要原因就是部门之间存在着信息壁垒。尽管我国银行、工商、税务、海关等都建立了相关信息平台，但部门之间难以共享。

因此，新形式下的不动产登记与房屋交易产权管理之间应当打破信息壁垒，依法实现信息实时互通共享机制。

2.数据共享的具体要求

不动产登记中心与房屋交易管理机构应建立共享机制并实现数据实时互通。不动产登记中心应将不动产登记信息（含空间信息）、限制信息实时传送到房屋交易管理机构，房屋交易管理机构依送达的数据进行相应信息的归集。房屋交易管理机构应将楼盘信息、交易信息实时传送到不动产登记中心，不动产登记中心依提取送达的数据进行登记。

一是数据共享的日志问题。房屋交易管理与不动产登记紧密相联，对数据共享的实时性、有效性、安全性上均有很高要求，两方均应建立安全有效的数据共享日志，以便厘清责任。

二是数据共享的网络问题。由于房屋交易管理机构合同网上签约备案等系统均要求互联网访问使用，而不动产登记系统通常运行在局域网或者政务内网，数据如何共享，不动产登记中心应提前考虑。建议可以考虑专用光缆连接互通方式或是通过网闸等设备过渡。

三是数据共享的时效性问题。受理的登记业务保存后，不动产登记中心应同时将数据进行推送，若不动产登记记载登记簿后方才共享数据给房屋交易管理机构，将可能存在时间差，导致交易纠纷的发生。登簿后的有效数据再行推送以更新最终的限制状态。

四是数据共享的准确性问题。若数据共享仅仅是将不动产登记数据写入共享前置库，将导致房屋交易管理机构在获取最新的登记数据时需花费大量时间精力。应该在将不动产登记数据写入前置库时，通过技术手段通知房屋交易管理机构具体需要更新的登记数据索引，以便房屋交易管理机构及时更新数据。房屋交易管理机构的交易数据推送要求相同。

二、历史档案、登记簿及电子数据的管理与利用

在实现登记与交易机构数据共享互通的基础上，要考虑如何管理和利用历史档案的问题。依照国土资源部、住建部《关于做好不动产统一登记与房屋交易管理衔接的指导意见》（国资发〔2015〕90号）文件精神，房屋登记资料由不动产登记机构管理，房产交易资料由房屋交易管理部门管理。原始房屋登记档案中包含交易管理与产权管理及登记的内容，无法分割清楚，原始档案不作移交，移交内容为房屋登记簿的相关数据信息。房屋登记簿作为登记结果信息进行移交，房屋登记簿由不动产登记机构管理，房产交易、产权管理资料由房屋交易管理机构管理。移交之前的房屋登记相应诉讼由房屋交易管理机构负责；移交后新受理不动产登记的相应诉讼由不动产登记中心负责。

为保证登记工作的延续性，在实践中各地历史档案、数据的管理利用主要有以下三种模式：

第一，依两部委文件精神，历史档案仍由房屋交易管理机构保管，房屋登记簿及相应的电子档案、图库复制一份移交给不动产登记中心。

第二，历史档案、房屋登记簿及相应的电子档案、图库全部移交给不动产登记中心，房屋交易管理机构保留电子成果。

第三，历史档案移交到政府下设的档案局统一保管，不动产登记中心和房屋交易管理机构都可以利用，房屋登记簿和电子档案、图库等资料由档案局、不动产登记中心、房屋交易管理机构各备份一份，以保证各部门日常的管理需要。

三种模式各有特色，主要还是看当地具体的情况，如果当地档案局管理规范，笔者最支持第三种档案管理模式。

房屋登记簿等信息交接后，有关登记信息的相应查询服务由不动产登记中心负责；有关合同备案、预售许可等信息的相应查询服务由房屋交易管理部门负责。个人住房信息证明（首套房、首购房）由房屋交易管理机构出具。

不动产登记中心与房屋交易管理机构应当建立房屋登记档案和房屋交易档案查询互用制度，以保证房屋登记和交易、产权管理的正常运行。

三、无缝对接查封工作

因协助司法部门的查封工作责任重大，在剥离过程中一直困扰着各地同行。该如何理顺不动产登记机构与房屋交易管理机构对涉及房产的查封工作，笔者认为可按以下思路进行分工：

涉及已进行登记类的查封及预查封由不动产登记中心负责，涉及开发企业的预售许可后未售部分及购房人合同备案后尚未办理预告登记的预查封由房屋交易管理机构负责。房屋交易管理机构受理的预查封数据实时推送给不动产登记中心，等同于不动产登记中心受理的预查封效力，在具备转本登记条件不动产登记中心受理相应业务时应办理正式查封，并通知房屋交易管理机构解除预查封。不动产登记中心受理的查封及预查封信息实时推送给房屋交易管理机构，买卖合同网上签约备案系统完全按照不动产登记中心提供的不动产单元限制状态（是否抵押、是否查封）进行网上签约限制。

四、楼盘表建立

楼盘表是描述物理数据及其关联关系，并可与权属数据、交易数据等其他相关数据相关联的数据组织方式。根据一个物业中每栋楼的房屋总套数以及具体的限制及历史记载情况来显示该栋楼中每个最小基本单元的真实情况。最早来源于开发企业的楼盘销控表，后延伸使用到登记领域。在涉及房屋的登记与交易管理系统中，楼盘表是一种重要的关联管理手段，主要分为商品房项目楼盘表和非商品房项目楼盘表。

那么，在管理与登记分立的机制下，应如何做好楼盘表的建立工作呢？笔者认为，考虑到商品房项目楼盘的复杂性，且前期的预售许可、合同备案数据较多，商品房项目楼盘表的建立应由房屋交易管理机构负责，房屋交易管理机构将预售的项目、在建建筑物抵押的项目楼盘表建立完毕后推送给不动产登记中心。涉及商品房项目楼盘变更的相应业务，应由房屋交易管理机构先进行楼盘数据变更后，不动产登记中心再行受理相应登记业务。如存在有在建建筑物抵押、预查封等涉及楼盘变更的数据，房屋交易管理机构应实时将数据推送到不动产登记中心。非商品房项目楼盘表由不动产登记中心负责，需确保新建楼盘房屋可与交易管理系统楼盘房屋数据共享，保持登记、限制、交易信息的一致性。

五、测绘审核的必要性

《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》《不动产登记操作规范（试行）》均未提及不动产测量成果需要测绘审核的内容，较多地区不动产登记机构在流程设置及业务指南中未明确只提供具备资质的测绘机构提供的测绘成果是否可直接用于产权登记。那么在当前不动产统一登记的大形势下，用于产权登记的测绘成果是否需要测绘审核呢？

建设部、国家测绘局2000年出台的《房产测绘管理办法》规定，用于房屋权属登记等房产管理的房产测绘成果，房地产行政主管部门应当对施测单位的资格、测绘成果的适用性、界址点准确性、面积测算依据与方法等内容进行审核。审核后的房产测绘成果纳入房产档案统一管理。出台的背景是在1994年出台的《城市商品房预售管理办法》运行后，各地房地产开发项目涉及的面积纠纷案不断涌出，经过不断的完善之后，于2000年才陆续出台了《房产测绘管理办法》《房产测绘规范》等系列规范房产测绘，明确行政机构的审核职能，解决了许多的面积纷争问题。

在当前去库存、稳市场的情形下，购房人相对不容易；购房人签约时间大多在预售阶段，到实际交房时间跨度长；随着行业的发展，房地产开发项目的设计越来越复杂，多种功能、用途交杂，涉及公共分摊部分有些又不是太明确；老百姓不仅对自己取得的不动产权利证书记载的面积十分关注，甚至对记载于登记簿的公共部分的权利范围与面积也十分关注。因此，由于面积的复杂性，涉及利益大，建议各地不动产登记机构应慎重取消测绘审核环节，特别是针对复杂的商品房项目，不宜将有资质的测绘机构提供的测绘成果直接用于产权登记，应经测绘审核后方可用于产权登记。

前置于不动产登记的测绘审核是住建部门以备案方式出具还是不动产登记中心内部设置的测绘审核职能，以何种方式进行审核不重要，重要的是应当通过测绘审核这个环节方可将中介机构出具的测绘报告用于不动产登记。至于以何种方式，由当地政府自行确定即可。

六、其他必要的关联

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关键词：《物权法》；不动产；善意取得；构成要件

中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2012）05-117 -01

我国《物权法》第一百零六条确立了善意取得制度，并且将其统一适用于动产和不动产以及其他物权的取得，为不动产抵押权善意取得的适用提供了基本的法律依据。既有的研究大多围绕动产的善意取得展开，而对不动产及其他物权善意取得没有太多重视。本文拟对不动产抵押权善意取得的构成要件进行探讨，以对实务界有所裨益。

一、抵押人无权处分不动产

抵押人无权处分不动产是不动产抵押权善意取得适用的前提。所谓无权处分，是指没有处分权而处分他人的财产。不动产的无权处分，不仅包括处分人没有处分权而处分财产，还包括登记权利人明知登记错误存在而处分财产。从实践来看，不动产抵押权的无权处分主要是发生在登记错误的情形下，登记权利人将其不动产抵押给他人。虽然《物权法》中规定了权利推定规则，但不应适用于登记权利人和抵押权人的交易中，而应当依据真实的权利状况来判断登记权利人是否构成无权处分。登记权利人虽然记载的是抵押人的名字，但是，他明知该登记错误的存在，而仍然处分他人的财产，从其处分行为而言，是已经意识到自己的行为构成无权处分。

二、抵押权人已对不动产办理登记

即抵押双方已就抵押行为依照法律规定办理了登记，并将抵押事项记载于不动产登记簿上。《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”登记才生效，是物权公示所生公信力的内容之一。就不动产物权而言，主债权人基于对不动产登记簿所登记的不动产权属的信赖，与登记权利人以该不动产为标的，设定不动产担保物权时，须完成两个行为：一是法律行为，即设定不动产担保物权的合意行为；二是不动产担保物权的登记，若没有登记，当事人之间仅产生债的关系，担保物权不会生效。不动产抵押权作为不动产物权的一种，其设立必须经依法登记才发生效力。

三、抵押权人向抵押人支付合理对价

《物权法》规定受让人以合理价格受让不动产的，才能构成善意取得。善意取得制度是为了保护交易安全而设定的，只有在抵押权人与抵押人之间存在交易行为时，并且抵押权人支付了合理对价时，法律才有保护的必要，也才存在善意取得的问题。抵押权人向抵押人支付合理对价，不仅可以使抵押人与抵押权人之间的利益不至于过分悬殊，也符合善意取得“利益平衡”的原则。抵押权人支付的对价是否合理主要是以交易时的市场价为判断依据。

四、抵押权人取得不动产抵押权时是善意的

所谓“善意”是指抵押权人客观上不知道抵押人无抵押不动产的所有权或处分权的事实，且不知道抵押人是为逃避债务以及司法冻结而设定抵押的事实。《物权法》第六条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”；第十六条规定“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”；第十七条规定“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”。不动产物权的存在与变动必须以一定形式公开表现出来并能被特定当事人之外的第三人所知悉，即不动产物权必须以登记为公示，不动产登记对处于交易之外的第三人提供了“消极的信赖利益”，即“只要没有公示就没有物权变动”。不动产登记有国家信誉的支持，具有相当高的公信力，第三人有理由相信不动产权属证书及登记簿上记载的物权状态就是真实的权利状态。因此，只要抵押权人信赖登记，就是善意的，除非其明知登记错误或有异议登记存在，而无需像动产的情况那样考虑交易中的众多客观因素，就可以基于这种信赖获得保护，抵押权人信赖不动产登记就可以构成关于不动产权属状态的“善意”。

参考文献：

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[5]彭芳林.论不动产善意取得的构成要件[J].法治与社会，2011，（09）（中）.

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一、物权法出台前后相关法律规范关于不动产登记的规定及评析

（一）物权法出台前相关法律规范关于不动产登记的规定及主要缺陷评析

不动产登记制度是物权法中的一项重要制度。一般而言，不动产即土地及其定着物。不动产登记是指经权利人或利害关系人申请，由国家专职部门将有关不动产物权及其变动事项记载于不动产登记簿的法律制度。我国的不动产登记制度是逐步完善和发展的。以前的不动产登记制度对于规范不动产的管理和交易，起到了一定的作用。但是也存在一定的缺陷。一是没有形成统一的不动产登记管理体制，调整不动产登记的相关规定散见于若干不同的法律规范中，不够统一，另外还存在登记机关不统一、登记程序不统一、权属证书不统一等问题。二是不动产登记的法律效力不明确，认为登记为不动产转让合同的生效要件，违背了物权变动区分原则的基本法理，从而导致买受人的利益得不到完善的保护，一定程度上放纵了出卖人的随意违约行为。三是不动产登记的种类不健全，缺少预告登记和异议登记等重要内容。四是缺少关于登记机构错误登记的赔偿责任制度的规定，使得在追究一些登记机构错误登记的法律责任时缺乏法律依据。这些问题有待进一步完善。

（二）物权法关于不动产登记的规定及简要评析

物权法规定国家实行不动产统一登记制度，即统一登记范围，统一登记机构，统一登记办法；依法规范了登记机构的行为；规定了不动产登记的效力排序问题，当权属证书与登记簿不一致的，以后者为准，除非后者被证明有错误；增加规定了一些新的登记类型，统一了不动产变动规则，并明确规定了登记机构错误登记的赔偿责任制度，等等。概括起来，物权法对我国不动产登记制度的完善和发展，突出表现在以下两个方面：

（1）完善和发展了不动产物权变动规则。物权法区分不动产物权变动的不同情况，对不动产物权变动作出了比较系统的规定，统一了不动产物权变动规则。一是登记要件主义。即不动产物权的变动，需经过依法登记才发生效力。这是不动产物权变动应遵循的一般原则，主要适用于建筑物所有权、建设用地使用权、不动产抵押权的变动。二是贯彻区分原则理论，明确规定不动产物权变动采登记对抗主义。即不动产物权变动依当事人的合意发生法律效力，但是不登记，不得对抗善意第三人。例如《物权法》第15条、第129条和第158条的规定。三是对于一些特殊的不动产所有权，如国有自然资源所有权，规定可以不予登记。另外，由于现行条件限制，对土地承包经营权、宅基地使用权没有强行要求必须登记。

（2）健全了不动产登记类型，增加规定了更正登记、异议登记、预告登记等类型。《物权法》第19条第1款规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。”这是关于更正登记的规定。异议登记是指事实上的权利人或利害关系人对不动产登记簿记载的权利提出异议而进行的登记。预告登记是指当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，法律为保全这项将来发生的不动产物权变动请求权而进行的登记。预告登记的目的就在于保护关于未来发生不动产物权变动的请求权，以维护不动产交易秩序。

二、物权法关于不动产登记的规定对不动产执行之影响

物权法有关不动产物权变动的规定对传统的不动产执行方式和执行理念有较大影响，对涉及不动产的执行工作既带来机遇，也有挑战。这种机遇主要表现为对不动产的执行提供了明确的法律依据和有力的理论支撑。物权法就不动产物权变动、不动产登记等问题作出了比较系统全面的规定，可操作性强，有利于执行人员执行中正确适用物权法而执结案件。同时，物权法的实施也使执行工作面临较大挑战。面对物权法实施带来的机遇和挑战，执行人员要不断开拓进取，及时总结执行工作经验，努力做到以下几点：

1、执行人员要转变执行理念，增强物权保护意识，更加注重保护当事人的合法物权。物权法突出了对民事主体合法物权的保护力度，执行人员在工作中要更加细心谨慎，努力做到保护申请人的债权与保护被执行人的不动产物权二者的统一。执行中，对侵害当事人不动产物权的违法行为要依法予以处理。对于一些行政机关在协助执行时拒绝协助或推诿的，要依据民事诉讼法的有关规定依法予以民事制裁；对于行政机关不依法履行职责或者错误登记损害当事人合法权益的，执行人员应当告知当事人通过行政诉讼判决其履行职责，或要求其承担行政赔偿责任。当然，执行人员违法执行侵害当事人的合法权益的，人民法院要承担行政赔偿责任。

2、执行人员要调整执行思路，改变执行方式，增强执行技巧，依法执行。执行人员要调整执行思路，不能简单地以不动产登记确定权属，还要看该不动产是否存在共有关系，是否存在抵押登记、异议登记等情况；也不能以涉案不动产没有登记而一推了之，要根据申请人的申请和提供的执行线索，认真调查并准确界定不动产的权属状况，针对不动产的不同权属情况采取不同的执行方式，在法律许可的范围内灵活处理，准确采取执行措施予以执行。

3、执行人员要注意新旧法的衔接问题，正确适用物权法。物权法是调整物权法律关系的基本法，执行中判断因物的归属和利用而产生的民事关系的性质、作用以及对执行的影响，要依据物权法，但是《土地管理法》、《水利法》、《海

商法》等其他法律对物权另有特别规定的，依照其规定。这是执行中适用物权法应遵循的一般原则。另外，执行中还要注意物权法对以前民事法律规范有关不动产物权的规定的补充和修改，正确理解新旧法律对不动产物权的不同规定，处理好物权法与民法通则、担保法以及最高法院的相关司法解释的衔接问题，正确适用物权法，搞好涉及不动产案件的执行。 三、民事执行程序中适用不动产登记制度应注意的几个问题

1、关于不动产登记名义人与实际权利人不一致的处理问题

执行实践中，不动产登记名义人与实际权利人往往不一致，主要存在以下几种情形：①申请执行的房地产登记在案外第三人名下，却为被执行人占有、使用。对此人民法院一般不能直接裁判权属争议。如果申请执行人认为登记虚假，执行人员应当告知其通过以下几种渠道寻求救济：向登记机构提出异议登记申请，请求撤销该登记；提起撤销权诉讼，撤销第三人的虚假登记行为；通过提起行政诉讼，撤销登记机构的登记行政行为。如果人民法院发现登记行为虚假，则只能建议登记机构撤销虚假登记。原登记被撤销后，要恢复为被执行人登记后，人民法院方可采取查封措施。当然，如果登记名义人明确承认其并非实际权利人且书面认可房地产实际属于被执行人时，为了提高执行效率，节省司法资源，执行法院也可以直接采取查封措施。②被执行人通过继承、判决等合法途径已经取得了不动产的占有权，但还没有进行物权变动登记。对此可以对该不动产先行采取预查封措施，待不动产办理了过户登记后，预查封自动转为正式查封。③登记在被执行人名下的不动产，并非属于被执行人所有。根据物权的公示、公信原则，对这种情况人民法院仍可对该不动产进行查封。如果案外人主张所有权并提出执行异议的，从保护真实权利人的合法权益以及化解矛盾减少不必要的纠纷的角度考虑，人民法院对该异议应当认真审查，如果异议属实，应及时依法纠正执行错误。

2、关于对不动产的预查封问题

预查封是指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续、被执行人享有物权期待权的房地产所采取的控制性措施。这是最高人民法院 国土资源部 建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[20__]5号）规定的一项执行措施。物权法实施后，该项规定仍然有效。执行中对不动产采取预查封措施应当注意以下两点：一是严格执行预查封的程序性规定。采取预查封措施，人民法院应当制发预查封裁定书和协助执行通知书，由国土资源、房地产管理部门办理预查封登记手续，待该房地产权属登记完结时转为正式查封。在预查封期间，任何单位和个人不得擅自处分预查封的财产，否则，该处分行为无效，有关部门也不得办理房地产转让、抵押手续。二是正确适用预查封的轮候制度。当某一房地产被某一法院查封、预查封后，后续送达的查封、预查封裁定并不当然失效，而是按照各个法院向国土资源、房地产管理部门送达协助执行通知书的时间先后进行登记，排列等候，一旦在先查封的人民法院依法解除查封、预查封或者查封、预查封自动失效，且原查封或者预查封的房地产尚有可供查封或者预查封的价值时，排列在先的轮候查封或者轮候预查封就自动转为查封或者预查封，依次轮定。

3、关于同一不动产上的数个抵押权的实现顺序问题

同一不动产上存在数个互相冲突的抵押权时，执行中各抵押权的实现顺序如何确定？依据《物权法》第199条、《担保法》第54条第（1）项、《担保法解释》第58条的规定，这种情形下不动产抵押权的实现顺序应当是这样的：登记的抵押权优先于未登记的抵押权受偿，因为依据《物权法》第187条的规定，未登记的不动产抵押权根本未生效，乃普通债权，根据物权优先于债权的物权法原理，登记的抵押权当然应优先受偿；不在同一天登记的，以登记的先后为序，登记在先的抵押权优先受偿；同一天在不同部门登记的，同一顺序，各抵押权人就不动产平均受偿，债权人各自的剩余债权转为一般债权，由抵押人分别偿还。

4、关于不动产上的异议登记或预告登记的处理问题