保险法律论文范文

导语：如何才能写好一篇保险法律论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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工伤保险是我国社会保险的重要组成部分，目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。我国《社会保险法》规定：职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。但在实践中有部分用人单位未为劳动者办理工伤保险，而且社会各界对工伤保险理赔程序中工伤认定这一环节有一定程度上的误解，造成劳动者工伤保险权益得不到全面保护。

在笔者参与的案件中，劳动者黄某20__年5月在工作中受伤，伤害发生后历经半年直到同年11月份方才治疗终结。之后劳动者要求用人单位给付工伤保险待遇，而用人单位却一直与劳动者协商而并未告知其前去提出工伤认定申请。劳动者于20__年7月提出工伤认定申请，但被劳社局以超过提出工伤认定申请期限为由不予受理，之后申请劳动争议仲裁也以同样理由不予受理。劳动者无奈之下只能至法院，要求用人单位支付其应得的工伤保险待遇，笔者与我所主任罗云飞律师劳动者方。在诉讼中，我们通过与法官及对方当时人、人的沟通，本案最终在二审中调解结案，劳动者获得6万余元补偿。在本案的处理与研究中，笔者认为处理工伤保险案件时应注意以下几个问题。

一、工伤认定只是从工伤保险基金中支付工伤保险待遇的前置程序，并非职工享受工伤保险待遇的必要条件

《工伤保险条例》第十七条规定：所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。

用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

社会对该条规定的工伤认定有一定程度上的误解，认为劳动者受伤后，只有经过社会保险行政部门做出行政上的工伤认定，才属于工伤，才能享受工伤保险待遇。笔者认为，行政上的工伤认定只是从工伤保险基金中支付工伤保险待遇的前置程序，劳动者能否享受工伤保险待遇，由谁支付工伤保险待遇应分别讨论：

在用人单位办理了工伤保险的情况下，工伤保险待遇的支付分两部分：一部分是《社会保险法》第三十八条规定的从工伤保险基金中支付部分；另一部分是《社会保险法》第三十九条所规定的由用人单位自己支付部分。工伤保险待遇由工伤保险基金支付的部分，属于行政给付，涉及公共利益，具有社会公益性，为监管工伤保险基金，防止有人恶意骗保，需要社会行政部分进行监管，因此只有经法定的行政程序认定为工伤，方可从工伤保险基金中支付工伤保险待遇。若用人单位和工伤职工均未在法定时限内申请工伤认定，则即使用人单位参加了工伤保险统筹为该受伤职工缴纳了工伤保险费，但由于未经法定程序认定为工伤，使得本来可从工伤保险基金中支付该受伤职工工伤保险待遇的途径和程序丧失，劳动者损失的工伤保险待遇是由于用人单位未履行提出工伤认定申请义务而导致的，应由用人单位赔付受伤职工不能从工伤保险基金中获得的工伤保险待遇。

而在用人单位未办理工伤保险的情况下，则根本没有从工伤保险基金中支付工伤保险待遇的问题。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”在单位未为职工办理工伤保险的情况下，则不可能从工伤保险基金中支付相应工伤保险，而是由用人单位按照条例规定的标准支付费用。该费用其本质上是由用人单位未办理工伤保险导致劳动者无法获得的补偿，其数额是劳动者因用人单位未办理工伤保险而损失的工伤保险待遇。完全是用人单位和工伤职工这一平等主体之间的利益争议，不涉及公共利益，国家无需介入对其进行行政管理。

因此，行政上的工伤认定只涉及从工伤保险基金中支付工伤保险待遇的情形。对于用人单位未办理工伤保险和超过提出工伤认定申请期限的情况下，用人单位应保障劳动者工伤保险待遇，按工伤保险待遇项目和标准支付费用。

二、法院在工伤争议案件中有权认定工伤

在本案的诉讼过程中，法官对于法院能否认定工伤有疑问，认为有司法权僭越行政权之嫌。笔者认为，司法上法院认定工伤性质上不同于《工伤保险条例》第十七条所规定的工伤认定，法院有权认定劳动者受伤属于工伤，判决用人单位向劳动者支付工伤保险待遇。

国务院法制办在其编写的《工伤保险条例释义》一书中明确指出：“职工享受工伤保险的权利，不能因为职工个人过期未申请工伤认定而自然被剥夺。职工在申请期限以后才提出申请的，不再适用工伤认定的行政程序，而是依法向人民法院提出工伤保险的诉讼请求，”这绝非一般的学理解释，而是立法机关法制部门的解释，反映了《工伤保险条例》的立法本意。在诉讼过程中，人民法院应当结合案情与证据，依照工伤构成要件，判断劳动者是否构成工伤，属于司法上的事实判断。所谓“工伤”，只是对劳动关系中职工因工受伤这一伤害事故的一种描述，这与雇佣关系中雇员因执行职务而受伤并无本质区别。人民法院有权直接认定雇员系因执行职务而受伤，为何不能直接认定职工受伤属于“工伤”呢！

在江苏省高级 人民法院于20__年3月3日印发的《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》中也明确，要妥善处理未经工伤认定的工伤保险赔偿纠纷，对因用人单位的原因，导致劳动者超过工伤认定申请时效无法认定工伤的，劳动者或者其近亲属向人民法院要求用人单位赔偿的，人民法院应予受理。人民法院经审理后，能够认定劳动者符合工伤构成要件的，应当判令用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准给予赔偿。这指导意见也充分说明，法院是能够认定劳动者符合工伤构成要件的。

因此，行政上的工伤认定是一种行政确认行为，而法院认定工伤是司法上的事实判断，二者性质不同，法院有权认定工伤。

三、工伤保险纠纷中以人身损害赔偿有不妥之处

笔者在承办此案中，搜索到的许多资料都称，此类工伤保险待遇纠纷之诉可以以人身损害赔偿。笔者认为，这样做有几点不妥之处

1、两诉构成要件不同。

工伤保险纠纷之诉的主体是用人单位和劳动者，具有地位的特殊性，而人身损害赔偿之诉的主体不具有特殊性。

工伤保险纠纷之诉的诉讼标的是工伤保险待遇法律关系，而人身损害赔偿之诉的诉讼标的是侵权法律关系。

工伤保险纠纷之诉的理由是工作中因公受伤，具有特殊性，而人身损害赔偿之诉的理由不具有特殊性。

2、两者计算方法不同，以人身损害赔偿会导致不公平。

工伤保险待遇的计算是以劳动者的工资为标准，再乘以一定月份，与劳动者的劳动能力有关。而人身损害赔偿计算的标准以城镇标准或农村标准乘以一定年限来计算伤残赔偿金，不涉及被害人的职业因素。二者的计算方法有巨大的差异的原因是人身损害赔偿的是受害者人身所遭受的损害，被害人具有一定的共性。而工商保险是为了保障劳动者的劳动能力，是对劳动能力损失的赔偿，因此因劳动者劳动能力而异。如果工商保险争议案件以人身损害赔偿，则由于人身损害赔偿额是定值，对高收入劳动者而言，侵害到劳动者合法权益，对低收入劳动者而言，则无疑会加重用人单位的责任，两者都不能达到法律所追求的公平。

3、工伤保险待遇争议案件以人身损害赔偿于法无据。

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保险从大的方面可以分为社会保险和商业保险。社会保险包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等，商业保险主要包括财产保险、人身保险以及责任保险和保证保险等。社会保险是一种最基本、最普遍、最低程度的对社会中的广大劳动者实行的保险，是社会保障体系的重要组成部分。而商业保险却是作为保险人的保险公司与投保人之间基于合同的约定所建立一种保险关系。商业体系保险的范围一般讲比社会保险要窄，而其保险费却远高于社会保险。有关保险的法律事务很多。律师在办理此类事务时主要的工作内容是：

第一，保险合同订立时的主要工作。这是律师办理法律事务时的重要工作之一。无论是社会保险还是商业保险，投保人在与保险人签订保险合同时必须对合同条款进行认真仔细的审查，确实了解自己可以享受什么样的保险权利，在什么样的情况下自己就会造成单方违约。由于保险合同通常都是由保险人提供的格式合同，而且随着保险种类的增多和日益多样化，保险公司出具的保险合同更为复杂，更具有专业性。因此，尤其是律师在办理签订商业保险合同的有关法律事务中，要认真审查合同的主要条款，明确诸如保险标的、保险责任及其免除、保险期间，保险价值和金额、保险费和保险金赔偿及其支付办法等合同的主要条款，而且要根据不同种类的保险合同进行有着重点的审查。同时还要明确保险人以及投保人、被保险人、受益人及其相互关系。只要这样，才能尽可能地保护作为相对弱者的投保人的合法权益。

第二，保险合同变更和履行中的主要工作。这主要表现在保险合同的一方主体如投保人、被保险人或受益人的变更，或保险合同的内容如保险期俭、保险费或保险赔偿金等的变化上。主要的是这种变更必须是保险当事人的双方自愿而且要经过合同确认等。保险合同的履行，是保险法律事务中又一重要的内容。主要表现在要明确保险合同当事人的双方具有什么样的权利和义务以及双方履行合同义务的具体情况方面。投保人或被保险人如何索赔、在合同约定的什么条件下可以索赔、保险人在什么条件下应按约理赔等。保险事故是否发生、事故的基本情况以及其的真实性程度等，都是律师在办理此类事务时所要进行的主要工作内容。当然，根据具体的保险合同，所要进行的工作内容不尽相同而且要复杂的多。

第三，保险合同发生纠纷时的主要工作。当保险合同双方当事人在保险合同的履行过程中对保险事故是否发生及其真实性程度、是否应予理赔、索赔是否成立以及金额应该是多少等方面发生纠纷时，律师的主要工作应是依据事实和法律，进行全面仔细地调查取证，争取使双方取得和解或进行调解。否则，只能通过诉讼的方式解决双方的纠纷。

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一、保险费的法律性质

我国《保险法》第十三条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”可是什么是保险费，保险费在保险合同中的地位是什么？这些并没有在保险法中体现出来。有学者认为保险费“是要保人交付于保险人作为其负担危险责任对价的金钱。……保险费的作用，系要保人给予保险人，作为其负担危险责任的对价，也就是保险人所应获得之报酬，而为保险契约的成立要件。”1在这种解释中，保险费是保险人承担危险的对价应无异议，但对于保险费是保险合同的成立要件一说，笔者持有不同意见。盖保险法第十二条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”由此可见，保险合同是诺成性契约，而非要式及要物契约，它不以给付保险费为成立要件，正如有的学者指出的，“除将保险单或暂保单之签发或保险费之交付约定为保险契约生效之停止要件外，保险契约之成立应以要约与承诺合致这时点为准。”2所以，保险费的约定应当是保险合同的生效要件，即无此约定，保险合同无效。

但保险合同究竟以保险费的约定抑或以保险费的交付为生效要件，在理论上仍存在分歧。主张前者的学者基于契约自由的观点，认为保险契约在有保险费的约定时即已生效，保险费债务成为既得债权，投保人应于何时交付，悉由当事人约定，法令无加以干涉的必要。3主张后者的学者则认为保险费交付前，保险契约不生效力，保险人的保险责任于投保人交付保险费的翌日开始，“原则上于保险费给付之后，保险契约始生效力”。4我国台湾地区的保险法第二十一条规定：“保险费分一次交付及分期交付两种，保险契约规定一次交付或分期交付之第一期保险费，应于契约生效前交付之。但保险契约签订时，保险费未能确定者，不在此限。”该规定似乎采纳了后者的意见，但该法第二十二条又规定：“保险费应由要保人依契约规定交付。”这条规定明显带有契约自由的色彩，从而与第二十一条的规定产生了抵触。至于我国大陆地区施行的保险法中并没有对该问题进行明确规定，只是在第五十六条第二款中规定：“合同约定分期支付保险费的，投保人应当于合同成立时支付首期保险费，并应当按期支付其余各期的保险费。”但如果未能按期支付首期保险费，保险合同是否生效？当事人在合同中如果对保险费的交付另有约定，则该约定是否与法律的强制规定相抵触？有学者依据第十三条的规定，认为我国采取的是以保险费的交付作为合同的生效要件。5但是“投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任”，并不必然表明投保人不交付保险费，合同便不生效了，它仅仅是对合同当事人应承担的合同履行的义务的一种表述，以此作为交付生效说的理由过于勉强。

笔者认为，采取以保险费的约定为合同生效要件的学说在理论上更为可行。因为保险合同应当遵循意思自治原则，只要双方当事人约定，一方负给付保险费的义务，另一方则于保险事故发生时负给付保险赔偿的义务，则合同即可有效成立。若坚持将保险合同认定为要物合同，以保险费交付为生效要件，如果保险合同虽然已经成立，但由于投保人尚未给付保险费致使保险合同尚未生效，则该保险合同将长期处于成立但未生效的不确定状态，合同当事人的权利义务也自然无法得到法律的适当保护。而且这将使分期付费保险的存续产生理论上的困难，投保人如果要使保险合同的效力一直延续下去，就必须于保险费到期之日或到期之前交付，否则保险合同便会失去效力，投保人对于此后发生的投保事故固不得请求赔偿，保险人也无法主张第二期以后的各期保险费的给付了，这对于投保人还是保险人都是没有任何益处的。

所以笔者以为不论财产保险或是人寿保险均应以保险费的约定为效力要件，保险费的交付一般仅为保险合同生效后，投保人应履行的义务，当事人另有特别约定的除外。保险合同成立后，保险费即为既得债权，保险人可以容许投保人迟延交付保险费。如到期不获交付，则保险人有权终止合同或请求投保人交付保险费。惟此，对于保险人和投保人才是公平合理的。

二、保险费怠于给付的法律后果

保险合同为有偿契约，任何一方都应给付或承诺给付对价。投保人交付保险费是其履行合同的义务之一，也是保险人承担保险责任的前提，若怠于给付保险费，应当依照一般合同不履行的规定处理。但由于人身保险的保险费的法律性质具有特殊性，因而产生的法律后果也不同于财产保险。

（一）怠于给付财产保险合同保险费的法律后果

对于合同约定为一次交付保险费而投保人未交保险费或约定分期交付保险费而投保人未付首期保险费的，若保险合同有特别约定，应从其约定；若无特别约定，保险人可以追究投保人债务不履行的违约责任，同时请求投保人给付保险费（包括诉讼的方式），保险人也可以经定期催告后解除合同。6在投保人怠于给付保险费之后至投保人交付保险费之前的期间内，保险人基于同时履行抗辩权对发生的保险事故不承担赔偿责任。假如以保险费的交付为保险合同的生效要件，其产生的结果，不仅使保险人于保险事故发生时不须担负赔偿责任，同时也使得保险人不得向投保人请求交付保险费。则保险人只能依照缔约过失的有关内容请求投保人偿付为缔约而支付的费用，而无法请求投保人继续履行合同，以使合同效力能够持续，这样对保险人的利益保护欠周，更不利于保险业的稳定、持续的发展。所以，在投保人怠于交付保险费的情况下，将合同认定为有效而追究其违约责任，是更为公平的做法。当然，由于保险人应当给予投保人一个给付保险费的宽限期间，所以保险人同时履行抗辩权的行使必须在该宽限期间届满之后，诚如德国保险契约法第三十九条第二款规定的，“若保险事故在（催告）期间届满后发生，而于保险事故发生时，投保人尚欠付保险费、利息或费用的，保险人不付保险赔偿责任。”

在实务中，投保人有可能与保险人约定在合同成立后的某一时间或期间内交付保险费，如果其超出约定的时间仍未给付保险费，保险人自可依上述理由拒绝承担保险责任。但是如果在约定的期间内发生了合同约定的保险事故，保险人不得以投保人未交付保险费为由拒绝承担赔偿责任。盖此种情况下，保险合同已经生效，当事人应当各自履行应尽的义务，故保险人应自合同生效时起承担赔偿责任，不得在投保人尚未违约时便自行中止合同的履行。

若保险费经约定分期交付，则陆续到期的保险费即为既得确定之债务，投保人对之有履行的义务。投保人对于任何一期保险费到期而未交付的，投保人应承担履行迟延的责任，保险人有权以诉讼方式请求其给付，他也可以据此在经合理催告后解除合同。

（二）怠于给付人身保险合同保险费的法律后果

保险法第五十六条规定，人身保险合同约定分期支付保险费的，投保人应当于合同成立时支付首期保险费。但是如果未能支付，保险合同的效力如何，保险法并未有明确规定。值得注意的是，保险法第五十九条规定，“保险人对人身保险的保险费，不得用诉讼方式要求投保人支付。”由此，有学者指出“在通常情况下，人寿保险合同须自保险费支付之日起开始发生效力。”7因为如果保险人对于首期保险费不得以诉讼请求给付，即表示人身保险合同于第一期保险费未交付前，合同仍未生效。但正如有的学者指出的，“其实保险人对保险费不得以诉讼请求之，意在保护要保人或被保险人于契约成立生效后，不致因不愿继续具有长期性之人寿保险契约之约束，而全部丧失其以前所缴保险费之应得利益，因此只适于以后保险费。”8所以，人身保险的保险人如果并未要求投保人预付保险费，而仅基于投保人的承诺使合同生效，则保险费的请求给付即为保险人的既得债权。保险人有权以诉讼的方式请求投保人给付保险费，也有权据此解除合同。也就是说，人身保险合同第一期保险费未付的效果应当和财产保险第一期或一次交付保险费而怠于给付的法律效果相同。

至于第二期以后各到期保险费，保险人不得以诉讼请求投保人给付。这是因为人身保险的保险费不象财产保险的保险费那样，只是保险人承担危险的对价，它还兼有储蓄的性质，故其在立法上与一般的合同不履行有所区分。而且人身保险合同一般为长期的持续性的合同，在这段期间中，投保人很有可能因各种原因不愿继续投保，如果强迫其交付保险费，显然有违公平原则，而且有强迫储蓄之嫌。对于该保险费债务的性质，大致有两种不同见解：第一种意见认为保险费经约定按年交付的，保险合同应当视为按年生效的保险合同，并附有以投保人按年付费为合同更新的停止条件的合意；第二种意见认为应将保险合同视为在被保险人生存期间均属有效的合同，而附有若不按期付费，合同失效的解除条件。9不论基于哪种见解，投保人对于第二期以后各到期保险费都不负交付义务，如果他不按期付费，仅使保险合同失效，其于合同下所能享有的权利也告丧失。但是应当强调的是保险法第五十九条所称之人身保险合同应当仅仅理解为人寿保险合同，健康保险和意外伤害险的保险费仍然得以诉讼方式请求支付。10

根据此原理，保险法第五十七条规定，除合同另有规定外，投保人超过规定的期限六十日未支付当期保险费的，合同效力中止，或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。若保险人按照约定减少保险金额的，保险合同继续有效。如果合同效力中止的，则可能会依法产生两种法律后果：①保险合同恢复效力。保险法第五十八条规定，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。此条规定在法理上没有漏洞，但是在效力恢复的时间上规定的过于简陋，合同效力何时恢复关系到保险人承担保险责任的时间，而保险法此条规定的恢复时间过于模糊根本不具有可操作性，对实践的指导作用并不明显，将如此重要的问题交付当事人自由决断是不负责任的，尤其对投保人的利益维护更为不利。反观我国台湾地区保险法第116条则规定，效力已经停止的契约于保险费及其他费用清偿后，翌日上午零时开始恢复效力。此项规定的时间十分明确，而且属于强行性规定，当事人不得变更，但有利于被保险人的除外，从而有效地保护了投保人和被保险人，避免他们因一期保险费未付辄丧失以前所缴保险费所产生的利益，保证了合同当事人之间利益的衡平。②保险人解除合同。根据保险法规定，自合同效力中止之日起二年内双方未达成协议的，保险人有权解除合同。

保险法尽管对分期付款的人身保险合同中投保人怠于给付当期保险费的法律效果有所规定，但对于在上述期间内，保险人保险赔偿责任的承担问题没有涉及。笔者认为，在合同中止效力后，即使保险人尚未解除合同，如果投保人始终未交付保险费，其间如发生保险事故，保险人也不负担保险赔偿责任。

三、付费通知与宽限期间

根据合同法的基本原理，当债务人不按期履行债务时，债权人应给予其适当的宽限期间，而不得即刻解除合同。基于此，如果投保人怠于给付保险费，保险人也不得以付费迟延而随即主张终止保险合同，这是公平原则在此问题上的具体体现。

然而我国保险法对于财产保险中付费迟延的催告期间却没有明确的规定。那么一旦投保人怠于给付保险费，是否意味着保险人可以立即终止保险合同，并对此后发生的保险事故不负责任呢？这似乎不合法理，既然保险法对此没有相关的规定，就应当适用合同法第九十四条的规定在“合理期间内”进行催告，但合理期间到底应为多长时间并不确定，这对于当事人都是不利的。“按保险费之给付，性质十分单纯，与民法上其他给付之种类繁多者不同，故不须以‘相当期间’之不确定性法律概念，以求具体之妥当性。”11德国保险契约法规定，不论保险种类如何，催告期间一律定为“至少二星期”，这一规定可供我国立法参考。关于人身保险合同的宽限期，我国保险法第五十七条则规定人寿保险的投保人超过规定期限六十日未支付当期保险费的，合同效力中止。但是保险法只就催告期间作了规定，而未明确催告方式，这仍是一个缺憾。笔者认为，对此法律应予明文规定，催告应以书面为之，且应记载逾期仍不履行的法律后果。催告的费用自然应由投保人负担。

承保事故于宽限期间内发生的，由于保险合同仍然有效，保险人仍须依照约定承担给付保险金的责任。在宽限期间届满后，保险人如果行使合同解除权，则对此后发生的保险事故不承担保险金给付责任。至于在宽限期间届满后至合同解除之前，保险事故发生的，保险人享有拒绝承担给付义务的抗辩权，这已在上文备述。

在催告期间的规定之外，付费通知也是重要的法律概念。因为当投保人违反约定时，保险人并不能坐视其违约，他应采取必要的措施敦促对方履行义务以避免损失，这是维护其利益的必然选择，也是保险人的一项义务，而付费通知便表明了保险人的这种意图。而且在现代社会中，作为保险人的大型保险公司相对于投保人个体而言，不论在经济实力还是信息占有方面都有不可比拟的优势，要求保险人通知投保人付费是可能的，对于当事人双方都有利。只可惜我国保险法对此没有规定。反观英美则多规定保险人须于保险费到期前一定时间为付费通知，否则保险合同效力于一定期间内不停止。例如美国大多数州规定，付费通知应在保险费到期前四十五日发出，载明保险金额、到期日、付费地点等内容，保险人如不在法定期间为通知，则保险合同自保险费到期日起六个月至一年间不中止。12此规定对于我国保险法的完善不无裨益。

四、保险费的返还

保险合同的效力因法定或约定的原因而终止时，保险费是否返还及应如何请求返还？各国规定不尽相同。英美法院坚持“危险不可分原则”，保险人所提供的保险构成对其所受领的保险费的整个对价。契约一经生效，全部保险费视为已经赚得，除非法律或契约另有相反的规定，保险人对已收取的保险费不予返还。13显然该规定对于投保人有失公平。我国保险法规定在某些情形下保险人应当返还保险费，这有利于投保人、被保险人利益的维护，但这些规定过于零乱，无助于系统理解。因此，笔者试以诸种情形分类，分析如下：

（一）保险合同无效。关于何种保险合同无效，保险法只在第十一条中规定，“投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。对于其他情形未有明确规定，笔者认为，无效的保险合同主要还包括以下几种：1、投保人恶意投保或保险人恶意承保的保险合同无效。2、财产保险的投保人重复保险、超额保险的，超过保险价值的部分无效。3、保险合同订立时，保险标的危险已经发生或已经消灭的，该合同无效。4、保险合同违反法律、法规的强行性规定或损害社会公共利益的，保险合同无效。这条在保险法中主要体现为：投保人为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险（第五十四条）；未经被保险人书面同意并认可保险金额的以死亡为给付条件的人身保险合同（第五十五条）等。

上述合同无效的情形并不要求保险人全部返还保险费。已经缴付的保险费是否应予返还取决于投保人是否可归责，如果投保人是出于恶意则不应当返还保险费，如果出于善意，投保人本身并没有过失，则应请求保险人返还保险费。但是有些情形下，投保人是否可归责是较难认定的，例如对于保险标的没有保险利益而投保，或以他人死亡为给付条件订立保险合同而未经书面许可的等等。如果仅因投保人有可归责事由，即令保险人免负返还保险费的责任，对于投保人未免过于严苛。因此有学者认为，在此情形下，“应以要保人与保险人双方所处之地位客观衡量，除非要保人隐瞒事实，否则应认为保险人本即有调查之义务。换言之，除非保险人得证明要保人虽然有诈欺之意图，原则上皆认为保险人仍应负返还保费之责。”14

（二）保险合同解除。保险合同解除后，保险人是否应当将已收取的保险费返还，应依保险法的有关条文视情况而定。

1、投保人违反如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人不退还保险费；投保人因过失未履行如实告知义务的，保险人可以退还保险费（第十六条）。

2、投保人故意谎报、制造保险事故的，保险人有权解除合同，也不退还保险费（第二十七条）。

3、投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的安全应尽的责任的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同（第三十五条）。因为投保人或被保险人是有过错的，保险人如果返还全部已收取的保险费，显然不妥。在此可以借鉴台湾保险法第六十条规定，保险契约所载之危险由要保人或被保险人之行为而增加，经保险人提议另定保险费，要保人不予同意者，保险人得终止契约，保留保险费之全部或一部以为赔偿。

4、投保人、被保险人对于危险程度的增加有通知保险人的义务，投保人或被保险人对于应通知保险人的事项而怠于通知的，除不可抗力的事故外，不论是否故意，保险人得据此为解除保险合同的原因（第三十六条）。保险人解除合同的，应按照相应比例返还已收取的保险费。

5、人身保险合同因投保人怠于给付保险费而效力中止的，自合同效力中止之日起二年内双方未达成协议的保险人有权解除合同。投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照合同约定退还保险单的现金价值；投保人未交足二年保险费的，保险人应当在扣除手续费后，退还保险费（第五十八条）。

6、投保人主动解除保险合同的情形。财产保险中，投保人在保险责任开始前要求解除合同的，应当向保险人支付手续费，保险人应当退还保险费；投保人在保险责任开始后要求解除合同的，保险人可以收取自保险责任开始之日起至合同解除之日止期间的保险费，剩余部分退还投保人（第三十八条）。人身保险中，投保人解除合同，已交足二年以上保险费的，保险人应当自接到解除合同通知之日起三十日内，退还保险单的现金价值；未交足二年保险费的，保险人按照合同约定在扣除手续费后，退还保险费（第六十八条）。

此外，台湾保险法还规定违反合同特约条款也构成解除合同的事由。所谓特约条款，为当事人于保险契约基本条款外，承认履行特种义务之条款（台湾保险法第六十六条），保险契约当事人一方违背特约条款时，他方得解除契约，其危险发生后亦同（台湾保险法第六十八条）。如果是保险人解除合同，则应负返还保险费的义务。我国大陆未有类似的立法，笔者认为，该条款的规定是符合法理的，对保险法的完善有促进作用。但应当强调的是，该特约条款的内容不得违反法律法规的强制性规定，也不得违反当事人权利义务的公平，以防止保险人利用其优势地位损害投保人、被保险人的利益。

（三）保险合同终止。保险合同终止时，其效力自终止之时起消灭。保险人对于已收取的保险费中属于终止前的既已承担危险，因而无须返还。至于属于终止后的保险费是否应予返还，则应视具体情形定。

1、保险标的发生部分损失的，在保险人赔偿后三十日内，投保人可以终止合同；除合同约定不得终止合同的以外，保险人也可以终止合同。保险人终止合同的，应当提前十五日通知投保人，并将保险标的未受损失部分的保险费，扣除自保险责任开始之日起至终止合同之日止期间的应收部分后，退还投保人（第四十二条）。

2、保险合同因其标的非因保险合同所载的保险事故完全消灭而中止时，或保险合同因危险增加，保险人要求增加保险费，投保人不同意而终止的，保险人应将终止后的保险费返还。

3、保险合同因投保人破产或保险人破产而终止，终止后的保险费应予返还。盖因此时保险人与投保人已经失去了继续履行义务的能力，合同自无存在的必要。但根据保险法第八十七条的规定，人寿保险合同不适用上述情形。

（四）其他情形下，保险费的返还

1、据以确定保险费率的有关情况发生变化，保险标的危险程度明显减少的，除合同另有约定外，保险人应当降低保险费，并按日计算退还相应的保险费（保险法第三十七条第一款）。

2、保险标的的保险价值明显减少的，除合同另有约定外，保险人应当降低保险费，并按日计算退还相应的保险费（保险法第三十七条第二款）。

3、人身保险合同的投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外；此外，投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人实付保险费多于应付保险费的，保险人应当将多收的保险费退还投保人（保险法第五十四条）。

4、以死亡为给付保险金条件的合同，被保险人自杀的，而合同成立不满二年的，保险人不承担给付保险金的责任，但对投保人已支付的保险费，保险人应按照保险单退还其现金价值（保险法第六十五条）。

5、被保险人故意犯罪导致其自身伤残或者死亡的，保险人不承担给付保险金的责任。投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照保险单退还其现金价值（保险法第六十七条）。

6、台湾保险法第二十六条规定依保险契约所载增加危险之特别情形计算保险费的，自情形消灭时，得请求比例减少保险费，超收之保险费应予返还。15我国保险法中未有相类规定，但在保险实践中，已确实存在有关问题，因此在法律上作出相关的规范也是必要的。

7、保险标的物遭受部分损失而双方当事人均未终止保险合同的，保险费如何收取，保险法未有明确规定，笔者认为保险标的既然已经部分损失，则保险人应按比例收取以后的保险费，超额收取的保险费应予返还。

参考文献：

1[台]郑玉波《保险法论》，三民书局印行，1981年版，第77页。

2[台]林勋发《保险法论著译作选集》，自版，1991年版，第28页。

3[台]施文森《保险法总论》，三民书局，1994年版，第70页。

4[台]刘宗荣《保险法》，三民书局股份有限公司，1995年版，第154页。

5参见阎新建、刘守建《中国保险法律与实务》，中信出版社，1996年版，第68页。

6德国保险契约法第38条规定了，保险契约成立后，若投保人怠未给付保险费的，在投保人给付保险费前，保险人得撤消保险契约；投保人怠未给付保险费，保险人自保险费到期日起三个月未提讼请求给付保险费的，视为撤销保险契约。该立法例对我国保险法的修订有参考价值。

7孙积禄，《保险法论》，中国法制出版社，1997年版，第102页。

8[台]江朝国《保险法论》，瑞兴图书公司印行，1994年版，第189页。

9转引自[台]施文森《保险法总论》，三民书局，1994年版，第77页。

10在台湾保险法的有关条文中明确规定，仅人寿保险的保险费不得以诉讼方式请求。这是因为只有人寿保险才兼有储蓄的性质，而伤害险和健康险并不具备。关于此观点还可参见邹海林《保险法》，人民法院出版社，1998年版，第452页。

11[台]刘宗荣《保险法》，三民书局股份有限公司，1995年版，第156页。

12Vance，Insurance，3rdEd.，1951，p336。

13转引自[台]施文森《保险法论文》（第二集），三民书局，1998年版，第133页。

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一、什么是保险竞合

保险竞合，是指同一保险事故发生导致同一保险标的受损时，两个或两个以上的保险人对此均负保险赔偿责任的情形。保险竞合通常发生在以下两种情况：投保人以自身为被保险人投保二个以上种类不同的保险；或不同的投保人投保不同种类的保险，在保险事故发生时导致两个以上的保险人对同一保险事故所至同一保险标的物的损失都应对同一人负赔偿责任。注1典型的保险竞合必须保险事故发生时，数保险人应给付保险金的对象均为同一被保险人。保险竞合有广义与狭义之分，在财产保险与人身保险中都存在。限于篇幅，本文仅研究财产保险中的保险竞合问题。

二、保险竞合与相关概念的联系与区别

1.保险竞合与重复保险

重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向二个或二个以上的保险人订立保险合同的保险。注2保险竞合如果符合重复保险的条件，则成为重复保险。保险竞合与重复保险的法律规定都可以防止被保险人的不当得利。但两者又有明显的不同。首先，重复保险的投保人必须是同一投保人，保险竞合的投保人可以是不同的投保人；其次，保险竞合的投保人对同一保险标的可以是不同的保险利益；再次，重复保险的处理在我国保险法有明文的规定，保险竞合的处理法律无规定；最后，重复保险在国外的保险立法中多指狭义的重复保险，注3目的是防止投保人的不当得利，保险竞合产生的原因是保险条款及险种在承保标的及风险上的交叉及被保险人在特定情形下身份的重叠。

2.保险竞合与法律责任竞合

民法中的法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任的产生，这些责任之间是相互冲突的。注4保险竞合从某种意义上说就是法律责任的竞合。只不过由于保险补偿理论的存在，保险竞合研究的重点在于一方面使被保险人不能获得不当得利，另一方面在不同的保险人之间寻求合理的赔偿责任的分配。法律责任的竞合研究的核心在于对受害人提供更有效的法律救济。

3.保险竞合与保险条款的冲突

保险竞合与保险责任分配条款的冲突是紧密相联的。保险竞合的重点是研究在保险责任分配条款相冲突时如何在不同的保险人之间寻求合理的赔偿责任的分配。

三、保险竞合常见的情形与处理

1.保险竞合的种类

保险竞合有广义与狭义之分。广义的保险竞合包括了保险金给付对象为同一人的情形，也包括保险金给付对象不是同一人的保险竞合。有学者认为广义的保险竞合是指不同险种之间的保险竞合，注4我们认为这种分类是不科学的。狭义的保险竞合，是指保险事故发生时，数保险人应给付保险金的对象均为同一被保险人的保险竞合。不论保险竞合发生在同一种类的保险条款之间还是非同一种类的保险条款之间，如果最终保险金的给付在不同保险人之间，则往往可以通过保险的代位求偿权的行使来解决。

2.各种责任分配条款竞合时的处理

保险人的保险责任是通过保险法及保险条款来体现的。在保险条款中确立保险责任分配时，通常采用三种条款来表述：

A：溢额保险条款：某一损失发生，如还有其他保险人的，本保险人仅就全部损失扣除其他保险人应负担赔偿额之后的余额（即超额部分）负责赔偿。

B：不负责任条款

某一损失发生，如还有其他保险人的，本保险人不负责赔偿。

C：比例分摊条款

由于存在上述三种条款，其竞合的情况存在多种组合的可能：

各保险人关于责任分配条款相同的情况

即保险人选择的责任分配条款都是一样的，如都是A或B或C.如都是C，比较好办，按比例分摊即可。如都是B，则各保险人都不负责，显然不当。如都是A，则保险人均主张在全部损失扣除其他保险人应负担之保险赔款后的余额才负责，则实际会导致各保险人均不负责的情况。国外在处理此种情况时，一般有三种方法，即比例分摊原则、最大损失原则及保险费比例原则，以比例原则居多，美国近期的判例有以最大损失原则为主的趋势。

各保险人关于责任分配条款不相同的情况

这种情形，以责任保险中出现得最多。需要分别讨论：

1）不负责任条款与溢额保险条款的竞合

出现此种情形，少数人认为应依保险人之保险金额的比例分摊，多数主张以有“不负责任条款”的保险人为第一责任人，若有“溢额”，则由有溢额保险条款的保险人负责。

2）比例分摊条款与溢额保险条款的竞合

出现此种情形，少数人认为应依保险人之保险金额的比例分摊，多数主张以有“比例分摊条款”的保险人为第一责任人，若有“溢额”，则由有溢额保险条款的保险人负责。

3）比例分摊条款与不负责任条款的竞合

出现此种情形，少数人认为应依保险人之保险金额的比例分摊，多数主张以有“比例分摊条款”的保险人为第一责任人。若有“溢额”，则由有不负责任保险条款的保险人负责。

之所以有如此的分配，都是探求保险人在订立责任分配条款时的真实本意，兼顾公平的原则。当然，上述主张，都是学者的看法。

四、保险公估实务中保险竞合的运用

我国现行的财产保险条款，对保险竞合时如何处理，多无规定。有些，则仅仅从重复保险的情况予以界定。如财产保险基本险条款和财产保险综合性条款19条，涉外财产险条款及一切险条款总则中的第8条。如上所述，重复保险与保险竞合并非完全相同。实务中出现保险竞合的情形在责任险中经常出现。例如：广东某保险公司承保广东某旅行社责任险，被保险人扩展到旅行社雇请的其他人员，如导游、司机等。广东某旅行社聘请山东某旅行社为地陪单位，山东某旅行社又租用山东某出租车公司的大客车为接待用车。出租车公司派司机张某开车随行。在保险期限内发生严重车祸，司机张某受重伤，医药费合计人民币10万元。张某所属单位曾向山东某保险公司投保车上责任险，张某作为旅行社临时聘用人员与作为山东某出租车公司的司机，其身份的多样性导致保险的竞合，本案该如何处理？由于我国现行的保险条款中对此无责任分配条款的约定，我们认为应该按照比例分摊的原则予以解决。

注释：

注1：刘宗荣著《保险法》三民书局1995年版P207。

注2：《中华人民共和国保险法》第40条第二款。

注3：《保险合同法总论》周玉华著、中国检察出版社P95。

注4：《合同法新论总则》王利明、崔建远P620。

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[关键词]保险受益权；受益人；期待利益；保险金请求权

保险受益权是保险合同中受益人的权利，具体而言，它是受益人基于保险合同所享有的保险金的请求权。保险受益权是保险法理论中十分重要的内容，它的范围界定以及产生、变更、消灭均直接关系到受益人的权利维护，关系到投保人和被保险人订立合同目的的实现。由于中国保险法律法规对保险受益权的相关规定较少、较粗，致使实践中产生很多争端。基于此，笔者从保险受益权所涉及的相关法律问题入手进行探析，希望对完善中国保险立法有所帮助。

一、保险受益权的法律性质

对于保险受益权的权利性质，中国保险法律没有明文规定，学术界对此的理论探讨更是争议不断。大多数学者主张，在保险事故发生前受益人享有的受益权是期待权，在保险事故发生后，这种权利才转变为现实的财产权，①并且此项权利既可继承又可转让；②有的学者虽然承认受益权在保险事故发生前具有期待权的性质，但是认为保险事故发生后，受益权由于不能继承而属于身份权；③有的学者认为在保险事故发生前受益人享有的是一种期待的地位而不是期待权，保险事故发生后，受益人由于取得保险金给付请求权而使受益权具有既得财产权的性质。④可以看出，以上观点的共性是学者们均考虑到保险合同的射悻性而对受益权进行了阶段性的分析，分别对保险事故发生前后的受益权进行定性，只是他们对于受益权在不同阶段的性质有不同的认识。保险受益权不能简单的定性，依据学者们分阶段考察的思路，笔者认为，在保险事故发生前，受益权是受益人的期待权或者期待利益；在保险事故发生后，受益权是集财产权与非财产权于一体的混合权利。

人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。在实践中，由于人身保险合同存续期间某些情形发生变动，投保人或被保险人有可能希望变更他们所最初指定的保险受益人。基于意思自治原则，法律允许投保人或被保险人做这种变更，赋予他们对保险受益人的指定变更权。如果投保人或被保险人在指定受益人时没有明示放弃指定变更权，那么法律视为其保留变更权，投保人或被保险人可以不经过受益人的同意而任意变更受益人。在上述保留指定变更权的情况下，尽管被指定为保险受益人，但是该受益人的地位是不确定的，或者说是极其不安定的，只要投保人或被保险人行使了指定变更权，受益人的权利也就立即消亡了。⑤所以，在保险事故发生前，如果投保人或被保险人继续保留对受益人的指定变更权，受益人基于保险合同所享有的将仅仅是一种期待利益，这种利益可能随时消失，无法形成法律上的权利。当然，是否保留指定变更权是投保人或被保险人的自由，如果他们在指定受益人时声明放弃指定变更权，保险受益人的权利也就确定下来，未经受益人同意，投保人或被保险人不得单方面改变受益人。此时受益人的受益权即成为一种期待权，成为受法律保护的权利。

保险合同是射悻合同，保险人是否需要支付保险金完全取决于保险合同项下的保险事故是否发生，受益人只有在保险事故发生后，才真正享有受益权的实质内容——请求给付保险金等债权请求。⑥从理论上讲，保险金请求权是一种以金钱上的利益为标的的权利，具有财产价值，所以保险受益权具有财产权性质。这种财产权性质体现在：受益人享有的受益权是一种既得的、确定的权利，包括投保人和被保险人在内的任何人不得侵害、剥夺受益人的受益权，只要不存在法律规定的丧失受益权的情形，受益人即可在保险事故发生后领取保险金；如果此时受益人死亡，受益人的继承人可以继承这种权利。但是，保险受益权并非仅仅以保险金请求权等财产权内容为限，在保险合同履行过程中，受益人还享有一定的知情权，例如了解合同当事人、关系人基本情况的权利，了解查阅与保险事故性质、原因、损失程度等有关证明和资料的权利，这种知悉保险合同履行情况的权利使保险受益权具有非财产权的性质。

二、保险受益权的范围界定

(一)保险受益权的适用范围

保险受益权是存在于一切保险形态之中?还是仅存在于人身保险，或者死亡保险之中?从中国保险法律中找不到明确答案，理论界对此也尚无定论。有些学者认为保险受益权仅存在于人身保险中；⑦也有学者认为财产保险中也存在受益权。⑧笔者认为，保险受益权的适用范围取决于保险受益人，因为保险受益权是受益人所享有的权利，哪些险种之中存在受益人，哪些险种便是保险受益权的适用范围。

我们先来考察一下各国法律对受益人的规定：美国保险法将受益人界定为“在被保险人死亡时，由保险单拥有人指定的接受保险金给付的人”；⑨我国台湾保险法规定，受益人是指被保险人或要保人约定享有赔偿请求权之人；中国大陆《保险法》规定，受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。依据以上规定可以得出，美国保险法对受益人采取狭义理解，仅将受益人规定于死亡保险中；中国台湾保险法对受益人采取广义理解，认为受益人均存在于财产保险和人身保险中；中国大陆保险法则将受益人规定于人身保险中。

笔者认为，财产保险与一切人身保险中均应有在保险受益人。在被保险人与受益人不是同一人的情况下，受益人并非保险合同的当事人，他是投保人、被保险人所指定的、在保险事故发生时能够请求保险金给付以及其他权利的权利人。依据民法原理，笔者可以这样理解：受益人是保险合同的第三人，在保险金请求权方面，保险合同是为第三人(受益人)利益而订立的合同。在财产保险中，投保人、被保险人以自己的财产设立保险，保险事故发生后，他们既可以领取保险合同上的利益——保险金请求权；也可以约定由第三人(受益人)领取此利益，对于这种不损害国家、社会、他人利益的私权处分行为，法律不应该干预，并且我们不能排除被保险人不幸在保险事故中同保险财产一起丧身的情况。

⑩依此原理，在健康保险、意外伤害保险等不以被保险人死亡为给付保险金条件的人身保险中，同样可以存在受益人，只要被保险人意图通过保险合同在自己身体健康遭受损失时给予受益人一份保障。

(二)保险受益权的权利范围

学界普遍认为，保险受益权是指保险金的请求

权。不同法系对此问题的观点不同，大陆法系认为。除保险合同另有约定外，受益权以保险金的请求权为限，而保费返还请求权、保单现金价值返还请求权、利益分配请求权等，原则上应属投保人所有，受益人不能取得。而英美法系认为受益权包括保险金请求权、保费返还请求权、保单质押权等保险合同上的一切权利。⑾

不容置疑，保险金请求权是保险受益权的主要内容，是受益人利益的根本保障。保险事故发生，保险人应当依照保险法的规定或保险合同的约定，向受益人履行给付保险金的义务。保险人收到受益人的给付请求后，应当及时作出核定，如果保险人未及时履行赔偿或给付保险金的义务，除支付保险金外，还应当赔偿受益人因此而受到的损失。但是，在享有保险金请求权这一财产权外，受益人还应享有一定的知情权以保障保险金请求权的实现，如受益人应享有知道自己成为受益人的权利、知道自己丧失受益权的权利；了解保险合同当事人及其他关系人基本情况的权利；知道保险事故性质、发生原因、时间、地点等基本情况的权利等。

对于受益人而言，保险合同是为第三人利益而订立的合同，受益人不需要履行缴纳保险费的义务就可取得受益权，但是受益人并非不承担任何法律义务。为协助和促使各方当事人履行保险合同，受益人在行使受益权时，也必须履行一些法定的附随义务。如保险事故发生时的通知义务，受益人知道保险事故发生后，有义务及时通知保险人，以防止损失的进一步扩大；再如，保险事故发生时的证明义务，保险事故发生后，受益人请求保险人给付保险金时，有义务提供他所能提供的与确认保险事故的性质、原因等有关的证明和资料，以便于保险人理赔。

三、保险受益权的变动分析

作为一种权利，保险受益权也存在由于某种事实而导致权利产生、变更和消灭的各种运动状态。保险受益人基于其受益人的身份而享有受益权，故受益权变动问题就是受益人身份的变动问题。

(一)保险受益权的产生

理论界认为，受益人可以由指定、推定和法定而产生。中国《保险法》规定：“人身保险的受益人由被保险人或投保人指定”，这是受益人的指定产生方式。指定受益人属于投保人或被保险人的单方民事法律行为，行使指定权的主体在指定时只需要通知受益人，而不需要征得受益人的同意。需要注意的是，在这种受益人产生的方式中，为了保护被保险人的利益，投保人指定受益人时须经被保险人同意。⑿中国台湾《保险法》规定，受益人有疑义时，推定要保人为自己利益而订立，⒀这是受益人的推定产生方式，中国保险法律没有确认受益人的推定产生方式。

目前理论争议较大的是受益人的法定产生，有些学者依据中国《保险法》第64条认为被保险人的法定继承人为其法定受益人。⒁但是笔者认为，此条并不是关于法定受益人的规定，原因有二：(1)法定产生是指不需要当事人的约定而由法律直接规定而产生，第64条在语言上并没有明确认定被保险人的继承人就是其法定受益人。(2)依据法理，笔者对第64条作如下理解：如果被保险人死亡，并且无法确定保险合同的受益人时，保险金应当作为被保险人的遗产由其继承人继承，那么保险金应当按照继承法的有关规定分配。被保险人的继承人受领保险金后，应当在受领限度内偿还被保险人生前的债务，但是，保险合同的受益人在受领保险金后却没有此项义务。如果把被保险人的继承人当然的认定为受益人，将会引起遗产分配时的纠纷，所以不能把两者简单的等同起来。鉴于现实中确实存在无法确定受益人的情况，笔者建议在保险法中增加关于法定继承人的规定。

(二)保险受益权的变更

受益权的变更是指享有受益权的主体发生变更。在保险合同存续期间，投保人或被保险人可能会由于某种原因而意欲改变当初所指定的受益人，法律允许这种变更，但是这种变更仅限于投保人或被保险人保留变更权的情形。如果投保人或者被保险人在指定受益人时已经以明示方式放弃此变更权，那么，此时受益人已经成为不可撤销受益人，其权益受法律保护，未经受益人同意，投保人或被保险人不能变更受益权的主体。

学界普遍认为变更受益权的权利主体为投保人和被保险人，中国《保险法》也规定，“被保险人或者投保人可以变更受益人，投保人变更受益人时须经被保险人同意”。依照法律规定，笔者认为被保险人才是变更受益人的决定权人，变更受益权的权利主体应限于被保险人。

根据中国现行法律，被保险人或投保人变更受益人时应书面通知保险人，保险人收到变更受益人的书面通知后，应当在保险单上批注。诚然，为保证合同履行，保险人有权利了解保险合同受益人的变动情况，但是在实践中，如果保险人在接到变更通知后未在保险单上做批注，投保人或被保险人的变更行为还有效。为消除保险业务操作中的混乱，笔者建议删除“保险人应为批注”之规定。

(三)保险受益权的消灭

投保人、被保险人以及受益人自身的原因都有可能导致保险受益权消灭，具体而言，以下5种情形可导致受益权消灭。

1．受益人放弃受益权。受益人因法定或指定权人的指定而取得受益权，对于受益人而言，其权利的取得为当然取得，指定权人无须征得受益人的同意，只须履行通知义务即可。既然是一种权利，受益人就有放弃的自由，受益权于受益人放弃时消灭。受益人可以在保险事故发生后采取明示方式放弃受益权，即受益人以书面形式向保险人明确表示放弃受益权。也有学者认为，受益人也可以在法律规定的期间内以不领取保险金的不作为而形成受益权的默示放弃。⒂

2．受益人在保险事故发生前死亡。前已论述，在保险事故发生前，受益人所享有的仅仅是一种期待利益或者期待权，这种利益或者权利是由特定身份的主体所享有，不能成为被继承的客体。所以，保险事故未发生时受益人死亡，其受益权随之消灭。

3．受益人依法丧失受益权。在保险合同中，受益人无须支付任何对价即可享有保险受益权，但是如果受益人从事某种违法行为，其受益权依法丧失。依据中国《保险法》第65条规定受益人对被保险人的故意伤害行为和故意杀人行为是受益权丧失的法定情形，保险人可以因此而不承担给付保险金的责任。但是，实践证明这条法律规定存在不妥当之处。在被保险人指定数人为受益人时，如果其中之一受益人故意杀害被保险人，保险人往往依其“不承担给付保险金的责任”而拒绝其余受益人给付保险金的请求。倘若如此，善意受益人的受益权将因违法受益人的行为而被剥夺，这样既损害了善意受益人的权利，也有悖于被保险人指定受益人的初衷，于法于理皆不公平。为规范现行立法，兼顾保险人与善意受益人的利益，笔者建议对中国《保险法》第65条作如下修改：删除第一款中的“受益人”；将第二款改为“受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，或者故意杀害被保险人未遂的，该受益人丧失受益权，保险人对其他受益人仍承担给付保险金的责任”。

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关键词：保险信用体系；法律途径；监管立法

一、市场经济条件下保险契约的信用特征

保险契约既符合契约共性，又有其独特的个性。“契约自由”是现代民法的基本特性，契约之所以自由，前提在于绝对的所有权和对所有权及其他法律规定的权力能按自己的意志自治。保险契约完全符合这一特征。在订立保险契约前，保险关系当事人必须对另一方是否具有履约能力即信用进行考察。在订立契约时，双方当事人必然把信用作为主要内容对保险人和被保险人及投保人权利、义务都做出细致规定。在契约履行过程中，因失信导致当事人资产权利或与此相关的非资产权利受到损害的一方以强制执行或者通过法律途径或仲裁途径要求另一方给予损害赔偿。这样，通过法律途径对信用制度给予积极的保护，对不履行契约的债务人予以否定性评价，确保契约权益关系的稳定和社会经济关系的有序性。同时鉴于保险契约属于格式合同种类，保险法规定，在保险人和被保险人对相关契约内容解释有歧义时，法律要做出有利于被保险人的解释。在这里保险人的信用已经不仅仅是道德范畴或者经济范畴的概念，而是法律与制度的强行规定。这又是保险契约信用的独特性。从法律的视角考察，在发达的市场经济条件下，社会信用体系建立，最重要的环节是推行诚信的市场人格法律标准，因此保险行业就必须奉行诚信为本、服务至上的规则。…所以，信用体系建设对于保险业来说意义更加重大。

二、我国保险业信用体系存在的突出问题

我国保险市场，由于长期的垄断经营，形成了特有的游戏规则，如从行政权力、关系网等非正常渠道人手，成为保险公司销售体系最重要的业务推展方式，带有浓重行政色彩的大而全的公司组织结构成为保险公司的主导组织形式，统一的、极少调整的费率与条款以及不规范的业务行为、不科学的组织结构和不和谐的管理机制，成为保险业发展的桎梏，也是保险信用体系发育不健全的重要原因，不可避免地出现信用疲软、规则失衡的问题。主要表现在：一是保险承保不规范。误导欺骗保户行为屡见不鲜，不如实履行告知义务、带病投保现象层出不穷，无论是保险人还是被保险人都具有较大的信用风险。二是保险理赔不规范。一方面，为稳固自己的老客户，有乱赔和多赔现象，助长了一些投保人非正常索赔心态；另一方面，对本属于理赔范围的不予理赔，或者惜赔，影响了公司的信用。三是市场主体行为不规范。公司经营短期化的现象突出。由于中国保险业处于刚刚起步阶段，社会对保险的认知还处于启蒙阶段，社会保险和商业保险界限不分，一些部门和地方往往以社会保障的名义变相办理商业保险的现象时有发生，同时商业保险公司之间恶性竞争，保险市场混乱增加了公众对保险公司的不信任感。四是经营管理不规范，风险隐患时有发生，影响保险公司的信誉度。

从社会范畴看，中国社会人治观念深厚，民众法律意识淡薄，缺乏运用法律维护自身权益的自觉性和主动性。这种状况对保险业信用体系法律建设十分不利。

三、保险信用体系与法律需求的矛盾关系

1.保险监督管理进一步加强趋势与监管立法不到位的矛盾。保险信用体系的建立，有赖于科学的监管体系的形成和运作。目前，与西方现行的宽松的保险监管模式相比，中国现阶段保险业的监管从整体上仍然属于较为严格的监管模式。其独特性表现为：（1）单一的分业监管机构。1998年成立的保监会为全国商业保险的主管机关，独立行使保险监管职能。（2）直接的实体监管方式。着力对保险业进行直接的监管。（3）严格的监管内容。一方面，对保险企业实行严格的市场准入限制，另一方面，对于保险公司偿付能力监管、资产负债监管和市场预退出机制监管则不到位，尚未形成一整套科学的指标体系。

2.保险业经营管理进一步规范的趋势与法律规章不衔接的矛盾。从中国保险业现状来看，保险营销人员素质偏低，误导欺骗现象屡见不鲜。保险合同是格式合同，其中的条款由保险公司单方面拟定，保单持有人只能被动地接受或拒绝合同。目前我国绝大部分保险公司保单的条款在表述上专业性词汇过多，晦涩难懂，易损害保单持有人的利益。尽管有大量管理规定出台，但是都没有上升到条例、规章的法律地位。当前保险业进入规范化、集约化经营阶段。随着现代公司治理结构的建立与完善、保险业在改革与发展进程中迫切需要法律保障。当前需要出台保险业法，予保险从业人员以更严格的法律规制。3.保险业并购浪潮的趋势与相关法律不配套的矛盾。进入20世纪90年代末以来，席卷全球经济领域的第五轮企业兼并浪潮，对保险业冲击最大。并购浪潮不仅迅速改变了国际保险业的市场构成和业务格局，而且将对今后保险业的发展方向和途径产生重大而深远的影响。中国保险业要迅速与国际接轨，就必须融入到国际保险业的并购重组进程中，特别是要加快国有保险公司体制改革的步伐，在保险发达地区组建具有国际影响的跨国集团公司，全面参与国际保险业的并购，这迫切要求相关法律法规与之匹配。

4.银保合作进一步加强的趋势与相关法律不契合的矛盾。当前，银行与保险业务的融通已经成为一种新的业务增长点和国际潮流，对整合保险资源、银行资源，推动强强合作，促进经济发展，充分发挥银行和保险公司的作用起到了非常重要的作用。但是银行与保险公司的合作，使保险业、银行业的经营管理面临一系列前所未有的新的问题。法律规定上的空白影响和制约了银保合作的规范化发展，为此，亟待相应的法律法规出台。

四、建立与完善保险信用体系的法律途径

1.健全保险监督管理法律，解决法律框架问题。首先要重新审视现行法律法规，对现行保险法规做一次彻底修订。建立起以保险法为根本大法，以保险监管法规为基础的保险业监管法律体系。当前，需要完善的法规包括对各类专业机构（人、经纪人、公估人）的监管、保单持有人权益保障、反垄断、反不正当竞争、反保险欺诈以及会计制度等诸多内容。建议尽快修改和完善《保险法》。保监会应抓紧制定和出台与《保险法》相配套的行政法规和规章制度，尽快出台《中国保险监管基本法》、《保险业反对不正当竞争法》、《外资保险公司市场管理法》等。制定一批规范保险经营行为的行政法规和监管规章；制定有效规范监管机构及其监管人员行为的规章制度，抓紧通过立法建立保险监管机构与工商、税务、审计等政府部门双边或多边的交流和协调机制，维护法律的权威，杜绝政出多门的现象。

2.建立保险资信评估机制，解决主体信用问题。保险业的资信评估，是由具有国家主管部门认定资质的资信评估中介机构，运用定量分析和定性分析相结合的方法，参照国际通行的评估标准，通过对影响保险公司资信状况的各种因素进行调查研究和分析测算，来全面考察保险公司履行各种经济承诺的综合能力和信任程度，并客观、公正地评定其信用等级的行为。在国际上，保险公司高度重视资信评估，在世界上50家最大的商业保险公司中，38家有正式评级，12家有公开信用评级。保险资信评估机制的建立，把对保险公司的监督管理纳入到动态的体系中，不断根据保险公司经营状况，确认其资产负债能力、稳定运行能力，特别是偿付能力，评定保险企业所处的地位、公司的发展战略和资产组织情况，促进保险资源的优化配置，把保险业的竞争引入消费价格领域。将保险公司的财务信息转化为容易被社会公众理解的以等级形式反映出来的实力评定。目前需要加快有关保险资信评级的立法，对保险资信评估机构的市场准入、市场退出、合法经营等做出详细规定，为保险资信评估业规范化发展奠定基础。

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论文摘要：结合案例对公民基本权利保障的方式进行分析，公民基本权利保护是作为“高级法.和“根本法”的宪法目的之一，法治形式较完备的国家经过长期发展，逐步形成了以宪法诉讼、违宪审查等为主要形式的公民权利保障模式，在保护公民宪法权利方面具有一定的积极意义。我国应该借鉴国外的经验完善国内基本权利的保障模式。

1问题的提出

公民基本权利保护是作为的宪法目的之一，国外关于运用宪法来保护公民基本权利的案例非常常见。其中最典型的案例就是吕特案。

【案情】VeitHarlan是一个在纳粹时期拍反犹点电影的导演，声名狼籍。在二战后，他又拍摄了一部影片含有比较强的反犹情绪。而Luth是一个社会活动者，以消除民族仇恨弥补战争创伤为己任。他对Harlan的电影组织群众杯葛和在放映电影的剧院前示威，导致Harlan的影片票房收人下降。Harlan以Luth触犯了他的公民经济利益权为理由，向汉堡法院提出对Luth的禁制令。汉堡法院判Harhtn胜。Luth不服以它的个人言论自由被侵犯为由向提出上诉。

最后归纳说公民间的宪法赋予的公民权的冲突时候，法庭必须遵循合理平衡的标准来对待。言论自由有社会性的和个人目的性的，当冲突的时候，法庭必须尊重宪法赋予的公民权的前提下，进行判决，汉堡法院明显由于疏忽，不能够充分合理的判断背景，由于Luth的社会目的性高于Harlan的私人财产保护的目的性。因此，判luth胜。在德国，1958年的“Luth案”判决具有里程碑式的意义。在该判决中，严肃地申明了这样的观点与态度:基本权利的首要功能虽仍然在于赋予人民对抗公权力不法侵害个人自由的消极防御权利，但基本权利的整体同时也建构出一个客观的价值秩序或体系，且该秩序或体系中的每项权利均体现一个客观规范，并各自蕴涵一个客观价值决定。

2基本权利的保障模式

正所谓“无救济，则无权利”，权利一旦遭受到侵害而无从救济，一会造成侵害公民基本权利的行为更加有恃无恐、肆无忌惮，二会使得宪法关于基本权利的规定只是流于形式，丧失宪法的威严。

一般来说，基本权利的保障模式有两种，第一种是绝对的保障模式，依据这种模式，对宪法所规定的基本权利，其他法规范不能加以任意限制或规定例外情况。在实践中，这种模式通常还伴随实效性的违宪审查制度或者宪法诉讼制度。由于绝对保障模式是直接依据宪法规定并通过宪法自身设置的制度而实现的，所以又被称之为依据宪法的保障模式。第二种是相对的保障模式，即允许其他法规范对宪法所规定的基本权利加以直接有效地限制或客观上存在这种可能性的方式，如宪法规定某种权利“其内容由法律规定”、“非依法律不得限制”等，由于这种保障模式乃通过普通法律而非宪法本身来实现对宪法权利的保障，所以又称为依据法律的保障模式。

法治形式较完备的国家经过长期发展，逐步形成了以宪法诉讼、违宪审查等为主要形式的公民权利保障模式，在保护公民宪法权利方面具有一定的积极意义。:

3我国基本权利的保障现状

我国在宪法中也确认了公民所享有的广泛的基本权利，内容涉及政治、经济、文化等各个方面和领域。同时我国政府也积极参加签署人权保障公约，不断促进我国对公民基本权利的宪法保障。但是，由于各种因素的影响，宪法在公民基本权利保障的方式方面并未作出明确的规定。长期以来我国宪法基本上没有明文规定对某种基本权利的保障方式由普通法律加以规定，也没有明文规定或实际上默示性地规定普通法律可以限制某种基本权利，只是在具体的法律制度层面上以及实践中所形成的基本权利的保障方式则倾向于相对保障方式。我国己经基本形成了的这种相对保障方式，在肯定我国宪法对公民基本权利的保障取得一定成绩的同时，也存在一些不足与缺陷。宪法在我国的法律体系中具有最高的法律效力，但是，在我国具体司法实践中，宪法并没有被作为法院裁判案件的直接法律依据。这样，宪法在我国的法律适用过程中时常面临尴尬的境地。宪法是各种法律法规的“母法”，在法律体系中居于根本大法的地位，另一方面宪法的很大一部分内容，特别是公民基本权利保护方面的又被长期“虚置”，没有产生实际的法律效力。

4完善我国公民基本权利保障的建议

(1)逐步完善宪法和法律的规定来保障公民的基本权利。一方面参考国外和国际人权公约的规定，对一些重要的公民基本权利的内容进行补充，完善现行宪法关于基本权利的规定;另一方面完善普通法律的立法，因为在我国目前没有建立宪法诉讼制度、违宪审查不健全的情况下，一旦有人侵犯了宪法的基本权利，在宪法中却找不到可以制裁的条款，所以这就需要借助普通法律的立法，将宪法中的基本权利具体化，通过普通法律的制裁来保障公民的基本权利。

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论文关键词 代位求偿权 法定权利 被保险人 索赔请求权

一、案例简介

2012年8月，广州某铝业公司（简称铝业公司）委托深圳某物流公司（简称物流公司）运输一批铝型材从广州增城荔城镇西郊到澳大利亚布里斯本。行驶至荔新公路段，由于承运车辆刹车失灵导致车辆撞到路边花基，交通事故认定承运车辆负全责。货损发生后，2012年11月广州某保险公司（简称保险公司）查勘定损后根据与铝业公司签订的《货物运输保险单》、《道路交通事故认定书（简易程序）》、事件经过等资料向铝业公司支付了保险赔偿2万多元。赔偿后，铝业公司全然不顾保险公司的代位求偿权，在2012年12月向物流公司索赔了人民币7万多。铝业公司是保险公司重要的客户，也是物流公司生意上的重要合作伙伴。

保险公司以代位求偿权为案由诉至法院，物流公司以已经支付铝业公司所有损失赔款抗辩。庭审中，法院以查清被保险人具体损失构成为由追加铝业公司为第三人参加诉讼。铝业公司因已经向物流公司恶意索赔，为免再次纠纷拒绝出庭应诉。

在庭审中，法官归纳本次庭审的焦点是：本案中的代位求偿权究竟是适用法定主义还是意定主义？即被保险人向第三人索赔是否就意味否定被保险人的代位求偿权？也就是本案中的保险人是否享有代位权。

二、本案分析

本案的本质问题就在于保险人代位求偿权与被保险人索赔请求权的冲突问题。保险人代位权是指因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险赔偿金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。被保险人索赔请求权是指被保险人就其未能从保险人处取得赔偿的损失部分向第三者请求赔偿的权利。两者的关系是：代位求偿权来源于被保险人索赔请求权的让渡，当保险金可以赔偿被保险人全部损失的情形下，两者不会发生冲突。只有在不足额保险，当保险金额小于保险价值时，两者会存在竞合。

实践中，这种情形很多，如第三者应承担的赔偿责任由于已经由合同明确约定，远远小于被保险人所实际遭受的损失，或者如本案一样，被保险人利用自己地位优势分别向保险公司和物流公司索赔，在庭审过程中却恶意不出庭造成事实部分无法查清。此时，保险人代位权与被保险人求偿权何者优先，即保险人和被保险人中谁可以优先向第三者请求赔偿，关系到保险人代位权和被保险人求偿权何者能够实现的问题，对当事人利益影响甚大，因此也是司法实践中必须予以解决的重要问题。

（一）保险代位求偿权是以防止被保险人获得双重利益而设定的债权转移制度

本案中的法律关系如下：一是因为物流公司交通事故造成的侵权行为，二是铝业公司和保险公司的保险合同关系。这时，被保险人就拥有了两种请求权：（1）对于物流公司的损失赔偿请求权；（2）是对于保险公司保险金的给付请求权。而被保险人对第三人享有损失请求权是代位求偿权的前提。被保险人既向保险公司索赔，又向第三人索赔的行为构成了被保险人的双重索赔请求权。保险代位求偿权的法理依据是保险损失补偿原则和民法中的公平原则。豍保险损失补偿原则的目的就是为了防止被保险人获得双重利益。我国《保险法》第60条规定了应当在保险赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。这也是本案法官为什么追加铝业公司为第三人参加诉讼的原因。

（二）保险代位求偿权应当适用法定主义

有的学者认为保险代位求偿权应当保护被保险人（弱势权利主体）利益。代位求偿权应用法定主义损害了当事人意思自治的范围，并不涉及国家和公共利益，应当由被保险人和保险人商定决定是否实施代位求偿权豎。而我国《保险法》第60、61条对保险人的代位求偿权进行了明确规定，由我国法律对保险法的规定可见保险代位权应当属于保险人的法定权利，自被保险人签订《权益转让书》起享有。这意味着被保险人不能随意放弃和处分自己的权利，而保险公司因代位求偿权诉至法院的时候，法院也应当受理，而不能因为被保险人重复索赔而剥夺保险公司的诉权。

笔者认为：（1）保险代位求偿权的法定主义维护了保险制度的基石。我国法律中规定的保险代位求偿权事实上是维护了保险人的利益从而维护了损失补偿原则这一根本原则。人们买保险的主要原因是为了“分散损失，聚合危险”，除了保险金的缴纳，赋予保险人代位求偿权也是保证保险人得以追偿第三人的不当得利这一法律行为的行使。为了威慑第三人的过错行为，也同样保险人代表被保险人去追偿损失更有效率。因为如果被保险人能轻易获得赔付，那么代位求偿权乃至保险制度也就不再存在了。随着保险行业的发展，现在我国已经出现了保险代位诉讼常常发生于两个保险人之间（因为损害赔偿的第三方都投了责任保险），这也促使了律师的保险业务的发展。（2）代位求偿权法定主义并不完全损害当事人意思自治的范围。被保险人只有在签订权益转让书之后，保险人才能获得代位求偿权。被保险人如果能自己索赔，追回损失，完全可以不签订权益转让书，除非被保险人自身就存在重复索赔恶意。但如何证明被保险人得到重复赔偿的事实。笔者赞同我国学则孙积禄的观点：只是强调被保险人获双重赔偿的事实，却没有说明保险人如何受到损失，这不符合不当得利的构成要件。在保险人行使代位求偿权诉讼的时候，如果被保险人明确表示要求第三方的对其的赔偿不能满足其赔偿责任的或者第三方对于赔偿责任和损失数额有异议，应当追加被保险人作为第三人参加诉讼，以查清事实为根据。被保险人拒不出庭的或者有证据证明第三方已经赔偿了被保险人损失的，法官应该劝说保险人撤诉后另行起诉被保险人（适用《保险法》第61条第3款④）。故本案法官的做法也是笔者赞同的。（3）代位求偿权法定主义决定了代位求偿权应当以保险人的名义行使。虽然我国《保险法》对于以谁名义行使并无定论。保险代位求偿权是保险人取得的法定权利，保险人行使该权利无需被保险人同意。如果让保险人以被保险人名义行使该权利无异于非权利人行使，逻辑于理不通，实务上也无法保障代位求偿权的实现；同样也不符合我国的司法实践。

（三）保险代位求偿权与被保险人索赔请求权地位是否平等

在不足额保险中，当保险金额小于保险价值，存在保险范围外损失或自负额（率）时，保险代位求偿权与被保险人索赔请求权会发生竞合，我国《保险法》第60条第3款也确认发生竞合的可能性。对于如何处理这两项权利的竞合有三种观点：一是“被保险人优先说”认为保护被保险人优先行使的利益。因为保险代位求偿权的权利根本来自被保险人的索赔请求权，代位权的宗旨在于避免被保险人获得双重赔付。《德国保险契约法》第67条第一款中有“为保护当事人之利益，保险代位权的行使，不应影响被保险人对第三人之权利”的规定。《日本商法典》第662条第2款规定，保险人在不损害投保人或者被保险人权利的范围内，可以行使保险代位求偿权等等。二是“保险人优先说”认为保险人的代位权优先行使。在不足额保险下，应先满足保险人的代位权，若第三者的财产还有剩余再满足被保险人的索赔权。在不足额保险中，保险金额与保险价值的差额部分，被保险人并未投保，其风险由被保险人自己承担。如果保险人优先从第三者受偿，一旦第三者赔偿保险人之后再没有可赔偿的财产，则被保险人的索赔权将会落空。三认为：两者应当平等受偿，适用一般民法上债权平等权性的理论采取比例受偿的处理方法，不存在优先问题，否则对保险人的利益难以保障。但平等受偿直接就会产生的还是双重赔付的问题，这与代位求偿权的立法目的直接违背。

我国司法实践中基本上侧重保障被保险人的利益，判决保险人败诉，笔者赞同。《最高法关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十九条规定第二款：“财产保险事故发生后，被保险人就其所受损失从第三者取得赔偿后的不足部分提起诉讼，请求保险人赔偿的，人民法院应予依法受理。”针对本案，因为存在被保险人恶意索赔无法查清事故损失的具体构成和金额、第三人向被保险人赔付具体损失和构成、保险公司和第三人的赔偿是否重复，可惜本案被保险人作为第三人拒不出庭案件基本上陷入了一个僵局。本案庭上，法官建议保险人撤诉，另行起诉被保险人以查清事实，确实定纷止争，也不无道理。

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论文摘要：2009年9月17日，南京g技术技工学校（以下简称g技校）向z财产保险股份有限公司（下称保险公司）递交团体意外伤害和短期健康保险投保单，g技校作为投保人为其在校学生386人申请投保学平险。   

一、案情概要

g技校提交的投保单记载如下：1、在被保险人健康告知栏中，保险公司问：现在或过去有无患胆、肠等消化系统病症的被保险人？g技校选择项为：无。2、投保单位声明栏中：兹我单位申请投保上述保险，贵公司已向我方交付了条款并详细说明了合同内容，特别是保险条款及相关合同中关于免除保险人责任，投保人及被保险人义务部分的内容作了明确说明，我方已知悉其涵义，同意投保并愿意遵守保险条款及特别约定。本投保单填写的各项内容均属实，如有不实或疏忽，我方承担由此引发的一切法律后果。 g技校在该投保单尾部加盖公章。

09年9月19日，g技校缴纳保费19300元，保险公司出具以g技校为抬头的保险业专用发票及保险单正本一份，一并交付g技校。根据保险单正本记载，保险生效日期为09年9月19日，保险期限一年。附加学生团体住院医疗保险条款第五条责任免除部分规定：因下列情形之一，造成被保险人发生医疗费用的，本公司不负给付保险金责任：...（5）被保险人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病。

本保单项下386名被保险人均年满18周岁，女生甲系该校07级学生，为被保险人之一。2010年4月5日该学生因胆囊结石进入南京医科大学第二附属医院治疗，于4月14日出院，共支出住院及医疗费用11200元。2010年4月16日，女生甲向保险公司提交意健险理赔申请书，该申请书中对被保险人出险过程描述为：因9月前体检发现胆囊结石，2010年4月5日发作入院手术治疗。同日，保险公司对女生甲母亲进行了书面询问并制作笔录，在该份询问笔录记载：2009年7月3日，女生甲因身体不舒服入南京医科大学第二附属医院接受治疗，查出有胆结石，当时未进行手术的原因为希望药物治疗。之后，保险公司调取了南京医科大学第二附属医院门诊病历，该病历记载，女生甲于09年7月3日因皮肤发黄、身体乏力去南京医科大学第二附属医院诊疗，该院确诊为胆囊结石，并建议其住院手术治疗。 

保险公司以“疾病属于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病”为由拒绝给付保险金，2010年5月，女生甲委托律师向南京市玄武区人民法院提起诉讼，要求保险公司支付住院及医疗费用并承担诉讼费用。

二、双方争议

原告认为：1、保险公司未对被保险人包括既往疾病在内的身体状况进行询问，因此，被保险人没有对保险公司进行如实告知的义务；2、保险公司就保险条款中的责任免除部份没有向被保险人进行明确说明，被保险人也没有进行任何确认，所以保险免责条款不具法律效力；3、本案保险事故发生于保险期限之内，保险公司应当按照合同约定予以赔偿。

保险公司辩称：1、原告并非保险合同的投保人而是被保险人，根据现行法律规定，保险公司就保险条款无向被保险人明确说明的义务；2、保险公司已向投保人南京g技校履行了明确说明义务，保险条款对合同相关当事人均有约束力，应是保险理赔及法院裁判的依据；3、该事故属双方保险合同约定的责任免除范围，按照保险合同约定，保险公司不承担本起事故的赔偿责任；4、虽然本案保险公司未援引“投保人未履行如实告知义务”拒赔，但应当明确：保险公司未向被保险人询问不能免除投保人的法定如实告知义务。

三、一审判决

一审法院认为，g技校作为投保人，为其386名在校学生投保学生平安团体意外伤害保险，且已向被告交纳了保险费，在保险单后所附的被保险人名单中也包括了原告，所以原、被告的保险合同依法成立并有效，被告应当依照约定严格履行其合同义务。

关于被告应否履行保险义务，第一，本案g技校作为投保人为其学生向保险公司投保，学生为本保险合同的被保险人，保单只有一份即保险合同只有一个，就保险免责条款，保险公司只需向投保单位履行明确说明义务即可；第二，依据附加学生团体住院医疗保险条款第五条责任免除部分规定，被保险人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病的，免除保险公司的赔偿责任，且g技校在投保单及签收单中对此均盖章确认，所以就本案保险合同免责条款，保险公司已向投保人履行了明确说明义务，免责条款对本案合同双方具有约束力；第三、根据南京医科大学第二附属医院门诊病历记载，原告于09年7月3日因皮肤发黄、身体乏力去南京医科大学第二附属医院诊疗。09年7月3日，该院确诊为胆结石，并建议其住院手术治疗。另原告母亲的笔录与上述病案记载事实吻合，上述证据可认定原告疾病属于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病；第四，庭审中，原告没有提供充分证据证实：投保前原告身体的疾病症状已经消失。

综上，保险公司认为原告带病投保，其不应当承担赔偿责任的理由，符合已查明的事实及双方约定；原告认为被告未履行说明义务，保险合同免责条款无效的观点，因与查明的事实及法律规定不符，本院不予采信。原告要求被告给付保险金的主张不予支持。

四、二审调解

本案原告不服一审判决，向中级人民法院提起上诉，2011年1月12日（本案二审期间）江苏省高级人民法院印发苏高法审委[2011]1号会议纪要，该纪要第七条规定：学生平安险不属团体险，保险人应当逐一向投保人履行明确说明义务。保险人仅对学校履行明确说明义务的，或者保险人提供了履行免责条款说明义务的《告家长书》但无涉案被保险人或者其监护人签字的《告家长书》回执栏的，对于保险人已经履行了明确说明义务的抗辩，人民法院不予支持。 

在我国的司法实践中，地方法院会议纪要虽然不能在判决书中作为法律依据援引，但纪要确定的案件处理方式却能在所辖基层法院得到绝对适用，鉴于省高院对此类案件态度明确，保险公司为尽量减少损失，作出妥协，本案最终在中院主持下，双方达成调解协议。

五、法律分析

苏高法审委[2011]1号会议纪要中对学生平安险承保模式的判定，对本案二审产生逆转性影响，该会议纪要认为学生平安险不属团体险，只能以个险形式承保，从而得出学生平安险的承保保险人应当就免责条款逐一向学生或者其监护人履行明确说明义务，学生平安险的投保人以及履行如实告知义务的主体是学生或者其监护人。而本案系学校自筹费用为学生投保，被保险人清单中学生均已成年，投保行为经得学生同意，保险公司以团体形式承保，学校为保险合同的投保人，保险公司就保险条款向投保人履行了明确说明义务，鉴于现行保险法规定，保险人并无就条款向被保险人进行说明的义务，虽然保险公司在展业时就保险条款内容通过发放文字资料的方式向学生进行了宣传，但并未要求学生书面签字。

苏高法审委[2011]1号会议纪要认定学平险为个险，无论是从法律规定还是从保险经营实务进行分析，均值得商榷。

一、现行法律并未绝对禁止学生平安保险以团险形式承保。认为学生平安保险为个险者所持观点基本为：（1）人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益，学校和被保险人学生之间不存在法定保险利益；（2）另根据保险法规定，投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保。父母为其未成年子女投保的人身保险，不受前款规定限制，学生为未成年人，因此学校不能作为投保人；（3） 学平险的交费主体是学生家长或监护人，所以学生或其家长才是投保人；（4）2003年保监会下发了《关于规范学生平安保险业务经营的通知》，要求从2003年8月30日开始，各大、中、小学校将不能再以投保人的身份为学生统一办理学生在校保险，这表明行政监管机构认为学生平安保险应该为个人保险。

学平险作为团险承保还是个险承保，主要区别是投保人是谁，人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益，学校对学生不具有法定保险利益是否定学平险团体性的重要理由。关于人身保险的保险利益，立法例上可以划分为纯粹利益原则、同意原则、利益和同意兼顾原则。所谓利益原则即订立保险合同，投保人和被保险人相互间必须存在金钱上的利害关系或者其他私人相互间的利害关系，各国立法一般规定父母、夫妻、子女等互相具有保险利益。同意原则则是指，订立保险合同，无论投保人和被保险人之间有无利害关系，均以投保人取得被保险人的同意为前提。我国采用的即利益和同意兼顾原则。被保险人若同意投保人为其订立保险合同，视为具有保险利益，学校和被保险人学生之间虽不存在法定保险利益，但学生本人或其监护人若同意学校为其投保，学校则因同意原则而取得了对学生的保险利益。

保险法第33条规定：“投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保。父母为其未成年子女投保的人身保险，不受前款规定限制。”该条属于禁止性规定，违反该条规定将导致合同无效的后果。但该条所称的“无民事行为能力人”，根据《民法通则》的规定，是指不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。新保险法第33条所称的未成年子女仅限于无民事行为能力人，不包括限制民事行为能力人，即10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。学平险中被保险人范围为各类大、中、小学及中等专业学校全日制在册学生，根据我国的教育体系设置，排除极端个例，初、高级中学及大专院校的学生不属于无民事行为能力人，这部分学生不属于保险法33条禁止的非父母禁止投保范围。我们应看到，保险合同由于其带有射幸性质而容易诱发道德危险，人身保险中的他人之生命保险合同则更容易为不法之徒所滥用，为维护被保险人的人身安全，确保保险合同当事人及关系人的正当利益，对于他人之生命保险合同中可能出现的各种弊端，应以法律手段严格加以防范。但是，这种法律手段应当公正而适中，既要能起到防范各种弊端之作用，又不能过于严厉而妨碍人们利用此种保险合同。无论人身保险之保险利益原则还是无民事行为能力人死亡保险之投保人的限制规定，均是为了抑制道德风险。然而，学平险不论投保人是谁，被保险人为在校学生，受益人为被保险学生或其家长，如教育管理机构为学生投保学平险，将受益人指定为被保险学生或其家长，应该讲道德风险是基本可控的。教育机构自筹费用为无民事行为能力人之外的在校学生投保团体学生平安保险，既不违反现行法律规定，同时也是教书育人、关爱学生的师德所在，是值得鼓励的合法行为，司法不应当干预。

随着时代的发展，特别是近几年的保险展业实务中，大量办学条件较好的教育机构（特别是民营私立学校）为保障学生发生意外事故或疾病得到救治，也是为减轻校方责任，顺利解决可能与学生或学生家长发生的矛盾，愿意拨付一笔款项为学生投保学平险，甚至，一些地区的教育管理机构统一拨付费用，要求辖区内的教育机构必须为在校学生投保。此类投保意愿的教育机构大量涌现，禁止这类愿意为学生承担交费义务的教育机构成为投保人显然不恰当，司法机构对教育机构的投保资格进行限制，不但缺乏法律依据，更为重要的是这种断然排斥的做法阻碍保险功能的发挥。

关于2003年保监会下发的《关于规范学生平安保险业务经营的通知》，不少人存在误读，该通知主要还是针对当时社会非议的教育机构乱收费问题，防止学校以集体名义强制学生购买学生意外保险，改善保险公司在争夺学平险业务中恶性竞争带来的混乱局面，并没有一律禁止保险公司就此险种以团体形式承保。相反，从监管机构审批或备案的条款情况来看，一些保险公司报备学平险条款即以团体保险冠名，如《学生团体意外伤害保险条款》、《附加学生团体意外伤害医疗保险条款》、《附加学生团体住院医疗保险条款》，此类条款中一般均明确，本保险合同由保险条款、投保单、保险单、被保险人清单名册、声明、保险凭证以及批单等组成。附被保险人清单投保是典型的团体险，由此可见保监部门亦未禁止学平险以团险方式承保。

二、限制学平险以团体保险形式承保，使学生平安保险业务日益萎缩。学平险属短期健康保险和意外伤害保险范畴，专门针对在校学生及教职员工设置，其内容主要包括：学生平安意外伤害保险、附加学生意外伤害医疗保险及学生住院医疗保险。低保费、高保障是学生平安保险的显著特点，投保人只要交较低保费，被保险人就能获得较高保额的风险保障，因此，学生平安保险曾是诸多保险产品中较为受欢迎的一个险种。另与其他医疗及意外险险种相比，因承保对象特定、保障范围广、赔偿额度高、费率水平低，该险种具备一定的公益性质。从社会公益的角度出发，在目前社会保障体系未能全面覆盖未成年人和学生的情况下，该险种对学生而言是一种安全保障，对于减轻家长和学校的负担而言，更是不容忽视的。学平险的开办，保障了学生的人身安全，对稳定社会、促进国家发展都有巨大的推动力。

学平险的公益性其实溯源于大数法则，正是因为被保险人是在校学生这一特殊群体，保险公司将学生平安保险设计为团险，通过学校进行销售，按团险计费，经营和展业成本减少，从而导致保费较低。如果实行保单人手一份，由学生或学生家长和保险公司签订一对一的保险合同，销售的成本优势将不复存在。同时个体投保难以在兼顾承保面的基础上防范逆选择，逆选择会使学平险业务不断萎缩，使可保风险变为不可保风险，造成保费和风险之间的恶性循环，使保险公司不当赔付增加。禁止学平险以团险形式承报，实质是破坏了大数法则的基础，作为商业企业，保险公司必然通过精算方式将其计入费率，转由广大投保人承担，学平险的公益性将丧失殆尽。