知识产权保护范文

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关键词:知识产权保护;制度取向;经济发展;影响变量

中图分类号:G311 文献标识码:A 文章编号:1003－0751(2015)12－0034－05

2015年6月11日国务院了《关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》，把推进大众创业、万众创新作为发展的动力之源、富民之道、公平之计和强国之策。从加快实施创新驱动发展战略的要求来看，我国传统的知识产权保护制度尚有诸多不足之处。为了形成有利于创业创新的良好氛围，让千万个原创发明者获得创新资源，进一步激发社会大众创业激情，需要进一步完善我国的知识产权保护制度。本文通过讨论技术创新、知识产权保护与经济发展的内在关系，基于创新驱动视角提出完善我国知识产权保护制度的对策建议。

一、创新驱动及科技成果转化语境中的知识产权保护

任何语言环境的产生都与特定的场域相互关联，创新驱动不仅是政治精英、经济精英的主流话语，也是科技精英基本的生存依据。我国政府之所以实施“大众创业、万众创新”的战略，既有国际环境的被动性推动，也有经济结构内部调整的现实需求，同时，创新驱动的主流话语又促使国家知识产权保护制度的反思和实践。1．“大科学”时代的科技创新形势美国管理学家德鲁克认为，科技知识是“知识社会”的核心，也是经济和社会行为的基础，同时又是经济生产最关键的资源和最重要的生产要素。在普赖斯“大科学”语境下，当代科学呈现一种“大图景”特点，具体表现在:科学技术研究高度复杂，研究实体规模化，研究手段网络化，研究设备极为精良，研发投入持续扩大，研究群体大团队化，研究路线复合化，研究成果逐渐集群化。这种“大科学”环境对国际技术贸易产生了直接影响。基于市场经济的全球化导向，国与国之间的货物贸易、技术贸易甚至人员交流等之间，形成相互渗透、相互依赖、相互促进和相互制约的关系。在“大科学”时代，创新被发达国家视为提高生产效率、增强国家竞争力并在全球经济一体化的过程中提升话语权的重要手段，这也正是中国将自主创新作为主流话语并强力推进的一个重要原因。一方面，作为典型的后现代型国家，中国的科技创新始终是由政府政策牵引的一场持续不断的运动，并由此引起社会经济的结构性调整。在自主科技创新战略实施过程中，国家和政府采用资金投入、行政命令、法律政策、荣誉赋予等组合手段进行推动，从而创造一种“人人创新”的多层次科技大场域。另一方面，在中国加入世界贸易组织(WTO)的协议文本中，中国向世界贸易组织申请了15年的产业保护期，15年的保护期届满之后，中国将面临全面削减关税、开放农产品市场、零售市场、电讯业、银行业、证券业等对国计民生有重大影响的行业。可以预见的是，传统行业必将面临一场市场竞争的重新洗牌，没有自主创新能力和知识产权保护的行业和企业，在新一轮的市场竞争中面临被淘汰的命运。正是在这种场域体系和形势下，企业成为科技创新的主体。受市场经济和产业竞争的影响，大学和科研机构的科技创新也被视为一种“市场科学”，它已经远远超脱了经典的“默顿范式”的控制，并演变成一种“产业范式”。在此环境下，知识经济学中的“知识创造价值”“技术产品市场化”“专利权利资产化”成为科技创新的特殊话语。2．创新驱动战略下的知识流动和法律保护在肇始于1978年至今的中国改革开放过程中，尽管国家十分重视科技进步和创新要素的整合，但整体来看，自主创新能力低下导致国家的核心竞争力不强，仍然是中国科技创新的基本特点，科技创新仍然存在与经济发展不相匹配的负面特征。从企业的科技创新阶段性来看，这种负面特征在不同时期有着不同的特点。20世纪80年代改革开放之初，大量工业产品的制造和生产来自于对西方产品的“山寨拷贝”;在国家意识到“山寨产品”导致产品竞争力低下的前提下，20世纪90年代由政府倡导的大规模“技术引进”开始出现并一直持续至今;进入21世纪之后，在原有“技术引进”的理念下，中国企业开始进行市场产品的初级创新，并进一步发展到今天的“集成创新”。从整体上来看，中国科技创新的基本特点是:政府政策和资金驱动、民间和草根创新能力不足、精英科学家生产乏力、科技资源与成果产出关系匹配不适、创新方法碎片化等。早在大规模技术引进之前，出于西方国家知识产权的压力和技术壁垒，中国开始进行知识产权法律制度的移植，先后制定并颁布了《著作权法》《专利法》《商标法》《反不正当竞争法》《促进科技成果转化法》等一系列知识产权法律法规。但是，在西方文化和本土文化并非同质同源的情况下，从西方发达国家所移植过来的知识产权法律，不可避免地会与本土传统文化发生摩擦，其原因在于西方基于市民社会的权利义务思维，与中国传统法律文化的义务本位思维以及“无讼”思维等存在根本上的差别。因此，在中国知识产权被动移植和制度选择的交替发展过程中，知识产权立法存在复杂的博弈情况，其中最为突出的博弈莫过于知识产权法律本身的技术复杂性和我国公民知识产权法律意识淡漠之间的碰撞和摩擦。知识产权保护是和科技创新相伴生的一种制度创新。知识产权的产权界定、处置权利、市场交易等制度性要素，对于知识产权本身作为一种商品在市场中自由流通，对于以知识产品促进科技创新和经济发展，都具有十分重要的社会意义。在中国创新驱动的大背景下，尤其是大学和科研机构在取得一定基础学科优势和创新能力的基础上，采取“万众创新”战略，争取使中国的科技成果具有一定的影响力，在大国崛起战略过程中起着关键性的作用，有助于从根本上推动中国进入创新型国家和科技强国的行列。

二、知识产权保护制度对经济发展影响分析

知识产权及其保护制度的存废问题，是全球范围内争议最为激烈的研究课题之一，它不仅是法学、社会学、心理学等学科的重要论题，也是经济学讨论的重要内容之一。自20世纪50年代以来，研究者结合劳动、资本和技术对经济增长贡献讨论科技进步对经济发展的影响机制，同时也逐渐开始关注知识产权保护制度对经济发展的影响作用。1．经济发展及其影响变量自经济学诞生之日起，经济发展始终是其关注的重大问题，同时也是社会学、法学等学科从不同侧面研究的重要内容之一。在经济发展过程中，市场所拥有商品数量和种类的增多是国家经济增长的依据，而市场上商品数量和种类的日益增多，所依赖的因素包括国家促进科技进步的制度建设、人们对于技术创新的态度及其思想意识取向等。经济发展的影响变量是指对经济发展产生不同效度影响的指标或因素。几十年来国内外经济学和法学学者通过实证分析、理论建模等方法对知识产权保护与经济发展的关系进行了多方面分析。李姚矿等以经济增长变量为因变量，把与经济增长有关的11个因素作为解释变量(包括资本、劳动、人力资源、知识资源的投入，以及产业结构、非公经济发展水平等)，基于中国1978—2007年的数据资料，采用岭回归分析法对中国经济发展的影响因素进行了实证调查和分析。该项研究表明，影响较大的关键因素是经济结构和资本投入，而研发投入和制度因素对经济发展的影响较小。Thompson和Rushing(1996年)对112个国家1970—1985年有关数据的研究表明，知识产权保护与一个国家的经济发展水平有关，当一个国家的经济发展水平达到某一程度时，知识产权保护对人均GDP增长的正向作用方才产生。综观国内外有关经济发展的文献，我们认为影响经济发展的变量可以从资本投入、资源利用和技术创新三个方面进行考量，三个变量的具体要素及关系如图1所示。图1影响经济发展的变量、要素及其关系创新系统理论是对技术创新和包括制度创新和文化创新在内的社会创新进行综合分析的理论，制度创新是技术创新的变量之一，起到优化经济结构的作用。图1所表达的影响经济发展的变量及其要素关系表明，资本投入、资源利用和技术创新形成一个开放性的循环系统，各种要素相互支撑、相互交织，共同对一个国家的经济发展发挥作用。科技进步的功能在于扩展其他生产要素的作用，从而大幅度地提高生产率。制度创新是技术创新要素的二级变量之一，而知识产权保护制度创新则构成技术创新的三级变量。技术研发是技术创新的核心内生因素，不仅包括以促进科技进步为目的的前瞻性基础研究，还包括以促进丰富社会产品和商品应用为目标的应用性开发。知识产权保护作为一种制度和规则，通过规范性体系对技术创新和成果转化及扩散行为进行鼓励、约束甚至惩罚，从而对经济发展产生作用。在影响技术创新的诸因素中，文化创新是促进一个社会科技进步的环境因素，在一个没有创新意识的社会中，整个社会将失去创新的活力和源泉。从制度创新的角度来讲，尽管知识产权与经济发展存在一定的关联性，但采取较强的知识产权保护制度，并不必然产生促进经济发展的效果。也就是说，知识产权保护对经济发展既有正向的推动作用，亦有反向的阻碍作用。2．知识产权保护制度对经济发展的双向影响经济学的研究成果表明，较强的知识产权保护制度对经济发展的正向推动作用十分明显。通常认为，技术创新的成本巨大，某一研发成果从实验室的样品，到生产车间的产品，再到市场上的商品，其资本投入的比例约为1∶10∶100。加强知识产权保护能够激励主体的技术创新能力，具体表现为企业通过一定时间的技术垄断，在市场竞争中排除其他竞争对手，从而促进其利润增长。知识产权是一种制度创新，与科技创新和技术进步之间形成一种共生互动的逻辑关系，两者互相影响互相作用。Gould和Gruben(1996年)认为，知识产权保护制度是经济发展的一个重要影响因素，在开放型经济国家对经济增长的正面影响更为显著。Gancia和Bonfiglioli(2008年)认为，相对于封闭经济体国家来说，开放经济体国家知识产权保护制度促进经济增长的效果更显著。需要注意的是，知识产权保护制度在某些情况下对经济发展具有反向阻碍作用。知识产权是国家为鼓励发明而赋予发明人的一种垄断权利，这种权利使知识产权的所有人或持有者在一定时期内独占和控制知识产权，过度的知识产权制度保护会加剧市场垄断，导致市场竞争失灵。当市场竞争的“无形之手”与这种“市场失灵”产生抵消效应时，国家经济发展必然被延缓甚至倒退。Helpman(1993年)认为，对处于发展过程中的国家来说，采用较强的知识产权保护措施在短期内会加快创新速度，但在较长时期内则会降低创新速度，其原因是专利制度所赋予权利人的的垄断权力，减损了某些发明者的创新能力，起到降低知识溢出的效果。冯象(2012年)通过分析中国存在的大量知识产权违法及法律意识缺失的社会现象，不仅否定知识产权保护和经济发展之间的共生关系，而且认为“知识产权已经终结”。可见，知识产权保护制度的影响与经济发展水平高度相关，但并不一定是正相关关系。综上所述，在制度创新的语境下，知识产权保护制度对经济发展水平的影响是双向的。同样充分的资本投入、合理的资源利用，如果采取高强度的知识产权保护措施，会产生不同的经济发展效果。具体如图2所示。基于前述的原因分析，经济学家20世纪90年代末期提出了最优知识产权保护制度。最优知识产权保护制度要求一国根据本国综合经济发展水平，选择适合本国发展的知识产权保护制度。知识产权制度通过规范性条款调整市场主体的经济关系，在赋予创新主体以一定时期垄断权力的基础上，鼓励创新活动和技术进步。内生增长理论虽然把“技术进步”内生于经济系统中，却“忽略了制度因素对经济增长的影响”。在激励国家创新能力的各种知识产权制度中，专利制度是对市场主体的创新能力最为显著，因此近年来内生增长理论开始致力于将专利制度纳入分析框架。20多年来，国内外学者从原始创新、模仿创新、社会福利、产品品种、法律意识、侵权行为、国外直接投资、专利长度、专利宽度等多个要素对最优知识产权保护进行了理论和实证研究。例如，寇宗来(2004年)的分析结论表明，由于垄断定价所导致的社会福利净损失以及专利知识被低效使用成本的存在，要求最优专利总保护度是有限的。又如，孙赫(2007年)通过建立“成本节约型”创新模型的研究发现，发展中国家知识产权保护的强弱，取决于创新研发效率的高低，如果创新研发效率较低，放松知识产权保护有利经济发展。可见，对于发展中国家来说，如何设计最优的知识产权保护制度，从而促进本国的整体创新能力和经济发展，是一个需要认真思考的重要命题。

三、进一步完善我国知识产权保护制度的对策建议

南北贫富差距的逐渐扩大引起全球经济发展的极度失衡，从而导致各国在知识产权保护问题上采用不同的制度选择。我们认为，我国应当结合知识产权保护条约、国家经济发展和创新能力的阶段性特征，在不影响技术溢出效应的前提下，综合考虑各种影响因素，优化知识产权保护的制度取向。第一，在制定知识产权制度时，可对中国参加的知识产权条约进行变通执行。自1980年以来，我国已经加入了30多个知识产权国际条约，但在全球经济由发达国家控制的前提下，由发达国家起草的知识产权保护国际条约也由其主导和控制，因此知识产权保护国际条约一开始就成为国家利益斗争的工具。尽管如此，这些知识产权条约并非绝对僵硬，对其进行变通执行仍然存在可能性，比如，《保护工业产权巴黎公约》旨在使工业产权在成员国间得到普遍保护，但在具体保护方式上仍以成员国国内立法为基础，并没有排除专利权效力的地域性。《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)尽管从保护范围、权利执行、争端解决等方面强调外国企业在知识产权保护方面享受国民待遇，但在发达国家控制了全球大部分的产业竞争和技术创新的前提下，国际贸易的主导权也被控制在发达国家手中，发展中国家在知识产权保护制度方面将不得不减损甚至牺牲本国利益。可见，包括TRIPS在内的国际知识产权公约(条约)在规定最低保护标准的同时，往往允许缔约国采取较高的保护标准，这种弹性条款为各国采取有利于本国经济发展的知识产权法律提供了可以变通执行的空间。我国在制定具体的知识产权制度时，应当在不违背国际条约宗旨和原则的基础上，对相关知识产权条约采取变通执行措施。第二，在制定知识产权保护制度时，要结合国家经济发展水平进行动态性的合理选择。就经济发展水平而言，中国目前GDP总量处于世界第二的水平，但与美国等发达国家相比，中国人均GDP仍然较低，技术创新中原始创新的比例也处于初级水平。加入WTO后所申请的产业保护期届满之后，中国将进一步开放市场。在此关键时期，国家倡导的“大众创业、万众创新”成为经济发展和创新驱动的关键词。基于知识产权制度的双向作用，我国要结合影响促进科技创新的各种要素，提出适当的专利保护长度和宽度，选择合理的知识产权保护制度，采取强弱适度的知识产权保护的配套措施。第三，根据我国现阶段整体创新能力，制定具体的知识产权保护制度。我国作为各项知识产权保护国际条约的签约国，在履行国际条约过程中，应当结合国家整体科技创新现状、企业国际竞争能力等因素制定合理的知识产权保护制度。据统计，中国国家创新指数排名在全球40个主要国家中升至第19位;高技术产业出口占制造业出口的比重居世界首位。这固然表明中国创新能力正在稳步上升，但是，中国国家创新指数综合得分仅为65．2分，处于竞争最为激烈的第二梯队，科技创新和技术进步的物质基础仍然较差。在这种基础薄弱的前提下，国家除了持续加大投入，继续在提升综合创新能力方面努力之外，应当制定与现阶段国家经济发展和科技进步水平一致的知识产权保护制度。第四，在制定具体知识产权制度时，结合各种具体影响变量综合考虑。如前所述，结合中国目前的经济发展水平和创新能力，过强的专利保护制度对科技创新会起到反向的阻碍作用。在最优知识产权保护制度选择上，采用适度宽松的知识产权长度和宽度，是知识产权保护制度的正确选项。具体来说，可以考虑从企业所提供的产品类型、社会主体的法律意识、侵权行为的发生频度等方面综合考虑，提出适当的专利保护长度和宽度，同时结合引进国外直接投资、发达国家专利保护力度等要素，对我国专利法在国际条约框架下的弹性条款内进行修订，而不应采取高出国际条约的标准进行专利保护。同时，知识的开放和传递与科技成果转化相关，在专利适度保护的基础上，制定促进成果转化和技术扩散的法律法规，促进科技创新能力提升是必备的手段与措施。虽然我国《科学技术进步法》第20条将利用财政性资金科技项目所形成的知识产权授权由项目承担者依法取得，但是，受制于国有资产监管处理权限和程序的限制，高校、科研院所等单位实际上无法对项目科技成果进行处置，这在一定程度上成为阻碍科技创新能力提升和经济发展的重要因素。我国在新修订的促进科技成果转化法中，关于高校和科研院所的自主处置权、市场化的定价机制、奖励激励比例的提高、兼职创业等规定的实施，必然在一定程度上起到提高国家整体创新能力的作用。第五，在制定具体知识产权制度时，要充分考虑技术创新的知识溢出效应。技术创新的社会开放程度是促进经济社会发展的重要因素。一般而言，研究开发主体对技术创新知识产权的主动保护有申请保护、技术保密和技术公布等选项。申请知识产权保护是指通过向国家知识产权管理机关申请专利、软件著作权、商标等方法，以便在一定期限内保护其垄断的权力。技术保密则是为免于泄露或被模仿，通过控制传播方法对其技术方法、配方等进行保护，从而提高技术成果的独占性，并获得垄断利润。技术公布是一种与专利垄断或技术保密相反的手段，技术主体通过对技术成果向社会的公开，使得任何公众均可享有该项技术成果的使用权，从而阻止他人相同技术的专利申请被授权，保证其自由使用发明创新成果。创新主体通过各种主动保护手段强化其知识产权保护，但过度的保护措施必然弱化知识的溢出和扩散效应，国家制定具体知识产权保护制度时，不仅要对创新主体的合理行为进行鼓励和支持，同时出于公共利益的平衡考虑，也要考虑适当的利益均衡因素。具体来说，对于利用财政性资金所形成的科技成果，我国可采用文献公开、强制许可、区域限制等方式要求创新人员扩大其社会开放度。

参考文献

［1］陈筠泉，殷登祥．科技革命与当代社会［M］．北京:人民出版社，2001．

［2］［美］D•普赖斯．小科学•大科学［M］．宋剑耕，戴振飞译．北京:世界科学出版社，1982．

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［4］党国英．知识产权保护与经济增长研究述评［J］．经济论坛，2014，(5)．

［5］冯尧．技术进步、知识产权保护与经济增长［D］．天津:南开大学，2012．

［6］寇宗来．专利知识的低效使用和最优专利设计［J］．世界经济文汇，2004，(4)．

［7］孙赫．发展中国家知识产权保护的经济效应研究———以外商直接投资为技术溢出途径［J］．世界经济研究，2007，(2)．

篇2

知识产权保护是促进知识经济发展的法律保障，但知识产权制度在激励知识的创新与传播的同时，也存在被“滥用”的现象。在全球经济一体化、贸易自由化的背景下，知识产权制度的“滥用”不利于知识的传播和利用，影响到知识经济的进一步前行，从而限制了知识给人类带来的最大福利。知识经济下的知识产权保护要“适度”，发达国家与发展中国家不应“一刀切”地使用同一标准。

知识产权是衡量国家财富和国家竞争力的重要标志

科学技术的迅猛发展改变了世界经济的价值形态和发展进程。人类社会正从传统的以资本、劳动力、土地等为生产要素的工业经济时代，走向新兴的以知识为核心生产要素的知识经济时代。

如果说“物权”是农业经济和工业经济社会的主导权利形态，那么对知识的拥有权和知识自身的权利特征一般是通过知识产权得以体现，知识产权无疑成了知识经济时代的主导权利形态。随着知识经济的发展，“知识产品”交易总额在当今国际贸易中一直以远远超过同期货物贸易的增长速度上升。在整个国际货物贸易中，初级产品的比例也在不断下降，高技术、高附加值的“知识产品”所占比重越来越大，知识产权在国际贸易中的地位日益重要。在全球一体化的国际背景下，知识产权是衡量一个国家财富的重要标志，也是衡量一个国家竞争能力的重要标志。

为克服知识产权制度的地域性与知识产品的全球传播性之间的矛盾，国际社会经历了一个从双边安排到多边条约的过程，使公约成员基于一定的保护标准，相互保护对方的知识产权。一方面，许多国家为适应国际条约的规定，对本国的知识产权立法作了修订；另一方面，纳入知识产权“势力范围”的智力成果在不断扩大。特别是知识产权制度被纳入WTO以《知识产权协定》(TRIPS)确定下来后，各国知识产权制度相互借鉴和相互融合；WTO的国民待遇原则和争端解决机制使各国的立法自受到限制，强化了知识产权保护的国际标准，建立了知识产权保护的统一实体与程序规范。

纳入WTO框架下的知识产权制度，一直是发达国家与发展中国家冲突的重要议题

公平与公正具有相近的含义，所谓“公正”常指规则面前人人平等，而“公平”则是带有伦理、道德评判的“平等”。纳入WTO框架下的知识产权制度，在世界经济一体化、自由化的现实实践中，并没有实现其理论上的崇高目标，却一直是发达国家与发展中国家贸易冲突、争论的重要议题，如知识产权协议某些条款本身的正当性，是否存在权利的“滥用”，发达国家与发展中国家应该有怎样的权利和义务等等。

WTO《知识产权协定》(TRIPS)第7条“目标”规定：“知识产权的保护与权利行使，目的应在于促进技术的革新、转让与传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡。”这就是说，以授予专有权的方式保护发明创造，维护权利人的权利并非是知识产权制度的终极目的，鼓励和促进技术创新和维护公共利益才是协定的目的。虽然WTO建立在互惠基础上，但TRIPS已被证明是收益不平衡的，发达国家利用其技术能力和专利体系获得了大量利润，而发展中国家却负担了巨额费用。支持TRIPS协议者认为，知识产权(IPRs)对提高研究开发(R&D)和激励创新十分必要，但能表明通过引进保护知识产权而提高了发展中国家技术转移、研究开发或创新的证据却少得可怜。

为防止知识产权的滥用，TRIPS第8条第2款规定了如下原则：WTO成员“(1)可在其国内法律及条例的制定或修订中，采取必要措施以保护公众的健康与发展，以增加对其社会经济与技术发展至关紧要之领域中的公益，只要该措施与本协议的规定一致；(2)可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权，防止借助国际技术转让中的不合理限制贸易行为或消极影响的行为，只要该措施与本协议的规定一致。”第40条具体列举了可以明确禁止的在知识产权许可交易中发生的滥用知识产权的行为：(1)排他性返授条件；(2)阻止对许可效力提出质疑的条件；(3)强制性一揽子许可等。上述三种行为实质上是滥用市场支配力的行为表现，为反垄断法所禁止。

知识产权国际公约在“形式”上的平等并未消除在“实质”上的不平等。现实中依然存在许多引人深思的现象

知识产权的发展状况是和一个国家经济、科学技术、文化发展水平密切相关的，发展中国家在经济实力和科技文化方面与发达国家差距较大，知识产权国际公约在“形式”上的平等并未消除在“实质”上的不平等。现实中发生在发展中国家中的诸多现象，不能不引发人们的深思。

药品专利与公共健康：公共卫生利益受到损害

实施TRIPS协议引发了一系列因素使发展中国数百万人无法获得药物。在孕育WTO的乌拉圭多边贸易谈判之前，大约有50多个国家包括部分发达国家并不对药品实施专利保护，很多国家把不保护看作以竞争性价格提高药物获得可能性的必要条件。TRIPS协议所要求的20年的专利保护期使制药公司可以对受专利保护的药品进行有效的生产、推广以及垄断定价。在保护期内，相同的非专利药不允许进入市场，从而使患者无法获得便宜的替代药。根据WHO的估计，全球约有1/3的人口得不到必备药品，这一数字可能还会增加。

经过激烈的讨价还价，2003年8月30日，世贸组织总理事会在日内瓦通过关于实施专利药品强制许可制度的最后协议。这对于解决发展中国家和地区获取药品的问题，包括受到艾滋病等传染性疾病困扰的中国来说，都是一个利好消息。

发展中国家的知识，发达国家的产权：开采发展中国家的“智慧金矿”

随着发达国家在发展中国家直接投资的增加和本地化战略的实施，越来越多的跨国企业到发展中国家开设研发中心，吸引了发展中国家人力资源中含金量最高的群体并利用他们的聪明才智从事科研和开发，但研发成果的知识产权则归属受雇的公司。以我国为例，包括IBM、微软、摩托罗拉、戴尔、英特尔、三星、朗讯、阿尔卡特和西门子在内的跨国巨头已在中国建立了近200家研发机构。这些研发中心来自中国大陆的研发人员平均占95%，而且大多都是具有硕士、博士学历的高端人才。尤其是在IT和通讯行业，我国正面临着大规模的智力“水土流失”，我国每年培养的软件相关专业的毕业生目前约有5万人，其中进外企或出国的占50%；国有企业流出的软件人员有44.7%流向外商独资或合资企业。

生物专利和“生物盗取”：跨国公司侵占“财富”

在未有TRIPS协议之前，大多数国家把生物形态、生物资源和相关用途的知识，排除在注册专利之外，而TRIPS协议则允许把一些生物形态、生命程序、植物品种注册专利。这方便了跨国公司剥削地占用生物资源和传统本土知识，甚至是明显的“生物盗取”，而这些东西主要是属于发展中国家的。在生物工程领域，美国拥有世界专利总量的59%。

技术转变为市场垄断优势：专利包围中小企业

许多跨国公司热心于专利申请，却不仅仅局限于保护自己的技术，这背离知识产权法的立法初衷，变成他们重要的商业策略，甚至是一个纯粹的商业阴谋。首先，跨国公司数量庞大的专利技术，往往对同行业的小企业，形成专利包围之势，可以在特定市场上，压制、排斥甚至消灭这些实力薄弱的竞争对手；其次，专利数量惊人，但有的专利可能束之高阁，取得这些专利只是为了防止被他人利用，对自己的产品构成替代性竞争；再次，跨国公司凭借收购、合资等方式，取得或控制他人的知识产权，将其打入冷宫，消灭既存的商业竞争。我国企业有不少著名商标，在中外合资后，被放弃使用而成历史烟云，或者不被重点使用而变得默默无闻。久而久之，国内企业那些曾经名噪一时的商标，很难再与跨国公司的品牌分庭抗礼。

总之，知识产权保护不能被神圣化和绝对化，必须有一个合理与适度的界限。一个国家的知识产权政策远不是纯粹的保护知识产权所有人利益的问题，而是涉及到经济、社会和政治等多个层面的政策问题。因此，无论是基于社会整体利益还是基于民族利益，都有必要强调和加强知识产权的合理保护，防止知识产权的滥用，避免损害他人利益和社会公共利益，使知识产权人的个体利益与社会的整体利益得以合理的平衡、协调。

知识经济进一步凸现了知识产权的重要价值，对知识产权的保护却是一把“双刃剑”，体现着知识产权制度的“是非功过”，引起人们不断的联想和深思。

中外知识产权案件之争背后隐藏着对全球市场的争夺、防御与反防御、进攻与反进攻以及利润分配的博弈与较量。开放环境下的全球性市场竞争以及发达国家和发展中国家利益的碰撞将是一场旷日持久、愈演愈烈的知识产权之争。发达国家正在采取各种措施保护自身知识产权、强化知识产权强势地位，巩固和扩大自身在全球商业价值链上游的领导地位和高额利润率，其令人担心的结果可能会导致“富则愈富，穷则愈穷”的“马太效应”，知识产权有可能误变为拉大贫富差距的工具。

篇3

虽然世界各国发展的进程参差不齐，但经济增长却始终是一个客观存在的事实。在很长一段时间里，人们一直认为经济增长的原因仅仅是人力资本和其他资源量增加的结果。近半个世纪来，一些新兴产业的兴起，尤其是九十年代开始信息产业带动经济持续高增长低通胀，人们逐渐意识到：技术创新是经济增长的主要根源。技术创新导致了产业革命，并使人类的生活环境飞跃发展。早在1957年美国经济学家索罗（R.M.Solow）则就在他的论文《技术进步与总生产函数》中对经济增长中技术贡献的量作出了令人信服的估计，这篇文献在历史上首次给出了一个测度技术进步在经济增长中贡献的规范方法。

然而，法学家和制度经济学家们却有更深刻的忧患和思考，认为创新在一般情况下是人类智慧的一种偶发性活动，它对经济的刺激和带动也可能只是局部的、间段的，如何使这些随机的点串成线段、线段连成无限延伸的直线，也就是说使人类的技术创新成为一个持续的、不间段的活动，激励技术创新的制度问题便被重视起来。一位诺贝尔经济学奖获得者指出：“先进技术是经济增长的一个允许的来源，但它只是一个潜在的、必要的条件，本身不是充分条件。如果技术要得到高效和广泛的利用，就是说，如果它自己的进步要受这种利用的刺激，必须作出制度和意识形态的调整，以实现正确利用人类知识中先进部分产生的创新。”发展经济学权威刘易斯（W.ArthurLewis）也向我们提出了令人深思的问题，“为什么在某些社会可以看到这些因素正在有力地发挥作用，而在另一些社会却不是这样，或者在某些历史阶段这些因素在有力地发挥作用，而在另一些阶段这种作用却很小。什么环境最有利于这些因素的出现呢？”他把注意力转向了制度的功能上。他认为，在制度和经济增长之间存在着某种关系，其结果是限制或促进着经济增长。事实上，对于制度与经济发展之间的关系并不是从刘易斯那里开始研究的。在本世纪

二、三十年代，西方的制度经济学派就已经开始用一些经济模型研究制度与经济之间的关系，到五十年代中至六十年代末是经济增长理论的黄金时期。刘易斯的研究结论是制度和经济增长之间存在着一致性，具体表现为“制度对增长的促进取决于制度把努力与报酬联系起来的程度，取决于制度为专业化和贸易所提供的范围，以及制度允许寻求并抓住经济机会的自由。……制度可能是沿着有利于增长的方向变化，但也可能是沿着限制增长的方向变化。”刘易斯认为，人们应当研究哪些制度有利于增长，哪些制度不利于创新或投资，然后，再进入观念的领域，提出什么原因使一个国家创立了有利于增长而不是制约增长的制度？

从严格意义上讲，历史上最早的创新激励制度，是已有四百年历史的专利制度，其标志是1624年英国颁布的《垄断法规》，它也是近代专利保护制度的起点。从法律上确定专利权这种无形资产的产权，极大地推动了技术创新活动。可以这样说，18世纪六十年代英国开始的产业革命，没有专利制度是难以发生的。知识产权法是一系列保护知识资产的制度，它的目的在于通过赋予一定的人的某种权利或法律地位，保护权利人的权利，鼓励生产知识资产，促进科技、文化和艺术等事业的进步。《中华人民共和国专利法》第一条规定专利法的目的是：“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明的推广应用，促进科学技术的发展，适应社会主义现代化建设的需要，特制定本法。”《中华人民共和国著作权法》第一条规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”可见两法均以促进文化、科学进步、社会经济发展为目的。微观上，法律为保护知识产权权利人的权利，提供了一种制度基础，使权利人的智力劳动能得到回报、并取得经济效益的可能性，从而调动了人们从事创新活动以生产更多的知识资产并将它们提供给社会的积极性，使社会也同时受益。形成了一种良性循环机制。宏观上，也就是从社会公众利益的角度，经济增长取决于知识的增长，科技和文化的进步将会提高一个国家的生产率，促进一个国家生产的总量和人均值的增长，从而也促进了一个国家的经济增长。

2美国奇迹―――一个案例

美国是充分运用知识产权制度激励国家经济增长最成功的国家之一。“从美国建国时起，它的保护知识产权的体系一直是经济发展的决定性动力”。强有力的知识产权保护理念作为全民的信条，并写进了美国宪法。高水平强有力的知识产权制度，使美国的经济持续进步和繁荣。而作为技术创新权利拥有者可以并做到了“把成果带进了银行。”―一安全并升值。在Kodak和Polaroid快速成像照相诉讼中，近10亿美元的判决不仅是美国授予权利力量的体现，也是执行机构力量的有力证据。正是这些专利、商标和版权的经济实力支持着全美的工业，同时也影响着全世界的工业。1996年，仅版权业对美国经济的贡献约2784亿美元，占GDP的365%.专利和商标的贡献也许更为巨大，几乎每一样东西，从波音飞机到通用汽车，从生物技术到农业产品。从IBM到微软，以及各种药物，如现在最时髦的Viagra（伟哥），都是建立美国专利保护的产品或方法之上。而名牌商标的魅力对人们消费的影响就更大了。

有一组数据可以说明，美国知识产权制度的良性循环。1997年财政年度，美国专利和商标局受理专利申请237，045件，授权专利122，977件；受理商标申请224，355件，注册商标97，294件。这些授权的数目是衡量它们在美国经济中的价值的重要指标。

美国的创新能力是居于世界前列的，其知识产权授权数总是独占鳌头，因此，它具有全球最庞大的经济就不足为奇了。

3数据分析

篇4

【关键词】中药 知识产权 保护

一、我国中药知识产权保护的现状分析

中药起源于我国，但我国一直疏于对中药的知识产权保护，导致我国具有原创性自主知识产权优势的中药在竞争中优势难以发挥。

（一）中药专利保护

专利法以“公开+垄断”的特殊机制，成为最为有效的技术成果保护方式。我国的专利法起步比较晚，直到1993年，新专利法才开始对药品给予专利保护。此后，中药专利的申请量有了突飞猛进的增长趋势。中药专利保护有重要意义，专利保护对中药而言是最全面最有效的保护方式。不但能够保护中药产品，还可以保护中药产品的制作方法和新用途。中药专利保护的持续期限较长。专利具有排他性，中药企业在特定的时间内对市场进行垄断。中药专利保护属于司法保护，保护力度强。我国目前对中药的专利保护仍不够重视，仍未出台专门的保护中药的专利法。被国外窃取中药配方并抢先申请专利的事件屡见不鲜。

（二）中药品种保护

品种保护具有中药品种审批速度快、保密性强、执行力强的优势。并且中药品种保护的申请条件较低。中药品种保护在期限上具有很强的优势，中药的一级保护品种的保护期限实际上没有限制，每次最长可达30年，必要时还可再申请延长。

但是中药品种保护也有自身缺陷。中药的品种保护与中药的专利保护协调性差。《专利法》与《中药品种保护条例》两者之间的边界不清晰。中药的品种保护不具有有排他性。即使一家中药企业研发出了新药，其他企业如果通过正当途径获得了相同的药品，同样可以获得品种保护。中药品种保护在地域上具有局限性。《中药品种保护条例》属于行政法规，保护强度较弱且仅在国内有效。

（三）中药商业秘密保护

商业秘密保护是中药保护的传统保护形式。结合中药领域的技术特征来看，其中未公开的中药配方、药材的生产加工方法等均属于中药的技术信息。中药的技术秘密是中药企业最核心最重要的秘密，也是中药商业秘密保护研究的核心问题。商业秘密保护的门槛低而且范围广。商业秘密的保护期没有限制，可以认为是永久性的。中药的商业秘密保护是中药专利保护的补充措施。而现实中，商业秘密的保护方式在我国中药企业中运用也十分广泛。

商业秘密保护也存在劣势。我国至今没有一部专门针对中药商业秘密的立法。我国中药商业秘密缺乏保密制度保护，中药药方就面临泄密的风险。中药商业秘密保护与药品上市监管制度存在在冲突，药品主管部门在审查过程中要求药品上市申请者公布药品技术的具体细节，这就会使中药的商业秘密泄露。

二、对我国中药知识产权保护策略的研究

（一）对我国中药知识产权保护的建议

中药专利保护。在立法方面，要积极制定《中药专利法》。对中药企业来说要提高自己的专利保护意识和维权意识。把握好中药专利申请时机，避免过早或者过完带来的利益损失。其次，在侵权行为发生的时候要积极维护自己的合法权利。

中药品种保护。《中药品种保护条例》应当对中药品种保护制度重新定位，充分发挥其对中药知识产权法律保护的辅助作用。中药企业在申请延期保护时，应当要求其提交能够证明该中药品种在研发方面确实取得进步的相关资料。在审批中药品种保护前，应先进行专利检索，对已有药品和新药的相关情况进项查询。明确侵犯中药品种保护的法律责任和后果，加大相关救济力度。

中药商业秘密保护。应当制定中药商业秘密保护的专门法律，提高中药商业秘密保护的可操作性。建立中药商业秘密保护制度，包括商业秘密的保存方式、相关部门的职责、对相关技术人员的要求、奖惩管理、中药商业秘密的内容界定以及挽救措施。

（二）我国中药知识产权保护的策略

1、提高社会全体的中药知识产权保护意识

加强高科技、贸易经济部门各级领导与管理人员的知识产权保护意识，他们直接影响着中药的生产和审批，影响着社会对中药保护的关注度。其次要加强中药生产企业的知识产权保护意识，知识产权制度是保障企业未来发展的重要支柱。最后，在中医药学院中设置中药知识产权保护课程，同时加强企业中科研人员的知识产权保护意识，将人才的道德素质与职业精神纳入人才的评价体系中。

2、政府要更加重视中医药的保护和开发

社会主义市场经济条件下，政府可以充分发挥“另一只手”的作用，适当加强市场的监管。我国现有的中药知识产权保护规则与中药的基础理论脱节以致难以与国际接轨，为维护我国正当利益，应加强与国外合作，积极探讨医药的保护策略，以用于我国中药的知识产权保护。在国际社会争取建立统一医药保护的国际新秩序，促进我国中药保护与国际接轨的进程。

3、建立我国的中药专利审查数据库

中药起源于我国，但是专利标准还未真正实现“中国化”。一项“传统知识数字图书馆“的实验正在印度进行，该实验的目的就是将有药用价值的和其他利用价值的植物，同时已经进入公共领域植物的传统知识进行收集整理建档，如此以来，世界范围内的专利部门都可以通过搜索该数据库进行查询以便专进行利审查对此，我国也可以借鉴，在中药专利申请过程中进行数据的审查，使全世界的专利管理部门都能够查找、审查专利是否已经普遍应用过或是否存在在先权利。中国应努力推动世界中医药数据库的建立，使中国传统特色的中药申请真正符合中国标准。

三、结论

中药是中华民族在漫长的历史中一项极大的创造，对中华民族的繁荣与发展发挥了极大的作用，并且对全世界医学产生了深远影响。因此，要从专利保护、品种保护、商业秘密保护等方面加强对中药知识产权的保护，提高全社会的中药知识产权保护意识，积极发挥政府职能，逐步建立我国的中药专利审查数据库，将有利于我国中药事业更快的融入国际社会，促进其焕发活力、健康发展。

参考文献：

[1]丁晓h，潘勤，孙琳，梁毅.中药企业的商业秘密保护研究

[J].齐鲁药事.2012（5）.

[2]张华敏.印度传统知识保护现状及启示[J].中医中药，

2008（32）.

篇5

关键词:传统知识;知识产权保护

中图分类号:DF523 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2010)08/09-0135-04

一、传统知识的定义

传统知识目前具有代表的定义主要是两个:一个来自于《生物多样性公约》(CBD),另一个则是世界知识产权组织(WIPO)。CBD第8条(j)款并没有直接使用传统知识这一术语,而是将传统知识描述为“土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持久使用相关的知识、创新和做法”。但是,CBD执行秘书曾指出,“传统知识被用于描述一种由集体创造的代代相传的知识,这个集体居住在与大自然密切联系的环境中。它包括一种生物分类法体系。一套关于当地环境的观察经验和一系列资源利用的自我管理――在此基础之上,‘创新’指的是土著与地方群落的一种特征,是以传统活动作为过滤器而实现的创新。从此意义上说,它是一种传统的研究与应用方法,而不一定是特定知识的应用。‘习惯’则是知识与革新的具体表现。”可见,CBD所指传统知识主要侧重的是与保持生物品种多样性相关的那些土著和社区知识。[1]

WIPO作为联合国负责在全世界范围内促进知识产权发展的专门机构,从专业角度看,是处理传统知识立法保护的最适合的论坛。WIPO为传统知识的定义作出了不懈的努力和实质性的贡献。传统知识作为一个专门术语被WIPO正式使用,开始于1999年11月1日-2日在日内瓦举行的“知识产权与传统知识”圆桌会议,以及1998、1999年间WIPO对南亚、非洲东南部、大洋洲南部、美洲以及加勒比海、阿拉伯地区的28个国家的九次实地调查活动。2000年9月,WIPO继续沿用了这一称谓,并成立“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间专门委员会”(IGC),到2005年6月,该委员会已经先后举行了八次会议。根据WIPO的相关文件,传统知识是指“基于传统之上的文学、艺术或者科学著作,表演、发明,科学发现,设计、商标、名称和符号,未被透露的信息和所有其他一些在工业、科学、文学或艺术领域,由智力活动产生的基于传统之上的创新和创造”。定义中的“基于传统”是指,知识体系、创造、创新以及文化表达方式一般是代代相传的,为特定民族或其居住地域所固有的,并且随着环境改变而不断演进。传统知识的种类包括:农业知识,科学知识,技术知识,生态知识,医疗知识(包括相关药品和治疗方法),有关生物多样性的知识,民间文学艺术表达(包括音乐、舞蹈、歌曲、手工艺、设计、传说和艺术等形式),语言的要素(如名称、地理标志及符号),以及其他可移动的文化财产。而那些工业、科学、文学、艺术领域内并非由于智力活动产生的事物应当被排除在传统知识的范围之外,例如,人类遗体,一般意义上的语言,以及广义“遗产”的其他类似要素。[2]

与CBD相比较,WIPO使用的传统知识这一概念的内涵要广泛得多。CBD侧重了传统知识的“土著”特征,而WIPO突破了一般把传统知识与本土居民或地方社区相联系的窠臼,具有更宽广的视角;CBD所说的传统知识与保持生物多样化密切相关,而WIPO定义的传统知识不仅包括生物多样性,而且还包括文化多样性。

二、建立和完善传统知识保护法律制度的尝试

WIPO在几次会议中,将完善传统知识法律保护的各种保护措施归纳为积极性保护措施和防御性保护措施,以区分不同种类的保护行为和保护策略。其中,积极性保护措施是指传统知识持有人通过申请专利或诉诸其他特别权利对传统知识进行保护;防御性保护措施则是指传统知识持有人根据法律或法规的规定,阻止他人对传统知识主张知识产权等权利的保护。

对于许多国家和非政府组织而言,防御性保护措施是必不可少的。因为知识产权体系,特别是专利制度在某些方式上被认为是存在缺陷的,而且在某种程度上助长了商业机构不公平的开发传统知识。此外,在实践中,防御性保护措施可能比积极保护措施更有效。大多数常被讨论的防御性保护措施基本是对现行知识产权的修改和完善。而有效的积极保护措施则更倾向于建立一个全新的制度,这就要求许多国家能够非常积极地、全身心地投入到其中。倡导积极性保护措施的问题还在于缺乏现有样本容量。尽管已经有人提出不少措施,比如特别保护体制、全球生物集体管理组织、补偿责任制度等等,但是还没有一个得到实践的有效性证明。

(一)防御性保护措施

国际论坛通过专利系统为传统知识防御性保护措施提出了两个重要的建议:第一个建议是要求专利申请人披露基因资源和传统知识相关发明的来源。公开来源常被视为使专利制度与国家取得一致性的方式,同时支持者们也将其视为阻止传统知识被不当占有的一种方式。第二个建议是为专利审查员编写信息已公开的传统知识数据库,以便于识别不具有新颖性的在先技术。一旦传统知识在文献中公布,这些信息就不再具有新颖性,从而阻止这些知识被授予专利和生物剽窃。

1.披露来源制度

专利申请人的基因资源和相关传统知识强制性披露义务最早是由私人性的协会组织提出的。提出该制度能够有效防止生物剽窃行为,而且有助于实现CBD公约的两大目标:事先知情同意原则和公正、平等的惠益共享机制。现在已经有不少国家在本国专利法中提出了公开来源的要求。Graham Dutfield教授将这些与披露义务相关的提议划分为弱度、中度和强度等三种形式。弱度形式是说披露来源是值得倡导或者是所期望的方式,但不是必须,缺省披露并不导致驳回专利申请或被宣告无效。中度形式是说披露来源是义务性、强制性的。而强度形式则不仅仅要求公开来源,还要提供资源来源地的证明。[3]在中度保护和强度保护形式下,不提供必要的信息都将导致驳回专利申请或者宣告专利权无效。

印度是实行中度的披露来源制度的典型国家。2001年在西雅图WTO部长会议中,印度提案要求修正TRIPS第29条规定,即申请专利时应注明所引用的传统知识以及生物材料的来源。2002年,印度对其1970年专利法进行了第二次修正,其中第10章(说明书内容)规定,专利申请人必须在其说明书中公开涉及的任何生物物质的来源和地理起源。修正后的第25章(对专利授权的异议)规定,允许以“整个说明书没有公开或不正确地提及发明所用生物材料的来源或地理起源”为由,对专利提出异议。印度的要求是基于CBD维护生物种源以及传统知识权益的精神,其动机是鉴于美国等发达国家对于发展中国家的不断剽窃。

适用强度的披露来源的制度规定,专利申请人则不仅仅要按照专利分类的要求进行信息披露,而且要符合CBD事先知情同意和利益共享条款。实现这一目标的一个方法是建立资源来源地证明制度,以证明信息披露的真实性。提供证明的单位一般是遗传资源和相关传统知识的供给国的有权政府部门或者相关传统社区,如果专利申请者没有递交此种证明文件,专利申请就会被自动退回。目前,已有安第斯共同体和哥斯达黎加开始适用这样的披露制度。

采取中度和强度形式的披露来源做法往往是发展中国家,而发达国家或者实行强度形式的披露(比如欧盟),或者没有任何披露来源方面的要求(如美国)。发达国家的理由是中度和强度形式的披露要求似乎与TRIPS协议之间存在冲突。美国就认为:因为如果不遵守披露的要求会导致专利申请者的请求遭到拒绝,这实际已构成了专利申请的另一个新条件,此条件并不包括在TRIPS第27条之内。[4]而欧盟虽然认为有必要作信息披露,但是又站在美国一方,反对将这种披露视为是否授予专利和确认专利效力的先决条件。[5]

由于没有发达国家的积极参与,只是少数发展中国家在本国国内法中作强制性的传统知识来源披露要求,并不能完全防范生物剽窃行为,也不可能充分实现CBD的惠益共享目标。现在的披露来源制度对生物剽窃还不具有足够的震慑力,要想扩大其影响力,必须达成统一的国际法规范。

2.传统知识的数据库制度

传统知识数据库是由发展中国家开始倡导的又一旨在防止生物剽窃的防御性措施。由于传统知识大多具有通过口头方式,而不是文字记载方式传递的特性,因此,他人未经该知识的拥有人许可,试图获取该知识的知识产权时,在缺乏任何文字记载的情况下,任何国家的专利审查员都不可能找到能质疑一项基于传统知识的专利申请新颖性或创造性的依据。对于受害当事人(该知识的拥有人或代表他们的某人)来说,惟一的选择是在国家法律允许的情况下,在专利授权过程中或授权后对该专利提出异议。楝树案、“姜黄”案、“Basmati香米”案等大量“生物剽窃”案例表明,这样的做法成本太高,而且是一种事后补救方法,不能够及时阻止“生物盗窃”行为的发生。为解决这一问题,WIPO以及由印度、中国发起的许多发展中国家正在寻求开发传统知识数据库。这些数据库不仅详细地记录了大量已经公开的传统知识,而且还会详细考虑国际分类标准(WIPO国际专利分类IPC体系),以便专利审查员在尚未授予专利之前就能进行审查,防止已进入公有领域的传统知识被授予专利。

(二)积极性保护措施

“遗传资源、传统知识与民间文学艺术表达政府间委员会”曾在2003年4月第五次会议提出考虑制定积极性保护措施,这些措施主要包括:“知识产权制度,包括传统的知识产权体系以及专门为保护传统知识或民间文学艺术表达创设的特别保护权利。运用这些知识产权保护体制的目的主要有两点:一是阻止未经授权的使用。二是当未经权利人允许的使用发生后,如何寻求合适的救济措施。知识产权制度还可被用作与第三方进行商业、研究和文化上交流、合作的基础,包括界定传统知识的权益,分享传统知识的利益;其他非知识产权法律工具,比如合同、环境保护以及土著社区利益保护方面的法律机制;技术工具,例如具备安全系统的数据库,以阻止任何第三方未经许可进入或取得传统知识。”[6]

此后,不少国家、机构和学者积极倡导如何建立和完善积极的保护措施,比如特殊保护体制、全球生物集体管理组织、补偿责任制度等。在这些倡导和建议当中,探讨得最多的便是特殊保护体制。

一个专门系统或特别机制就是为针对某类特别客体设立的自成体系的一种系统或制度。运用特别保护制度来保护知识产权,是对知识产权的一些特征进行调整以便更加适应调整对象的特殊性。在知识产权领域建立特殊保护机制并非是从未出现过的新事物,《保护植物新品种国际条约》规定的植物新品种权和欧洲议会1996年通过的《数据库指令》规定的数据库保护,已经提供了特殊保护制度方面的成功范例。

三、建立以知识产权制度保护为主的综合保护模式

当今知识产权体系不能为传统知识客体提供全面的保护,并且可获保护的部分传统知识也有保护期太短等制度性缺陷。为了建立和完善传统知识的知识产权法律制度,目前世界上不少国家的通常做法是在以下两种措施中作出选择:一是修改现有知识产权制度,二是建立专门的保护制度。

赞成通过修改现有知识产权制度来保护传统知识的,主要理由是部分传统知识在目前的知识产权制度下可以得到保护,只要扩大现有知识产权制度的保护范围就可以解决传统知识的保护问题。而倘若在现行知识产权模式以外为传统识另行创建一个专门制度,不仅容易造成法律之间的冲突,而且要承担额外的立法负担。[7]而且,这个特别保护制度在诸多方面具有难以解决的困难,如保护客体过于广泛,权利主体难以界定,权利的获得和保持采取何种程序和方式以及权利的时间期限设定等。[8]

主张建议专门制度保护传统知识的主要理由是现行的知识产权制度同传统知识互不相容,两者无论在知识体系还是基本观念方面都存在较大的差异,对现有知识产权的修修补补无法满足充分保护传统知识的需求。[9]因此,有必要通过设定特别权利的形式为传统知识客体提供更多和更全面的保护。WIPO报告也显示很多传统知识持有人希望能够为传统知识提共一种特别保护。[10]

通过以上分析,可见目前对建立特别保护机制必要性尚存有争论。对于这一问题,我们必须认识到:当今世界各国对是否保护传统知识的知识产权态度不一,因此,对于是否有必要建立一个新的特别保护制度存在争议更是不可避免的。尽管各国之间存在很大的分歧,并不能阻碍一些国家、主要是发展中国家已经开始了这方面的立法实践。

笔者认为,现有的知识产权制度的制度设计主要是针对现代科学技术和现代文明而设置的一种保护制度,不能完全适应对传统知识的知识产权保护。传统知识本身的复杂性决定了对它的保护需要依赖综合的手段,既需要知识产权法律制度的调整,也需要其他法律的保护和政策的扶持。

1.制定知识产权的特别法对传统知识予以保护

我国在承认部分传统知识具有知识产权的前提下,应制定知识产权的特别法对传统知识予以保护。同时对我国现有的知识产权法律体系进行必要的补充和修改,以加强对新创造的传统知识的积极保护和对已有传统知识的防御性保护。比如,制定中国民间文学艺术作品保护法、中医药知识产权保护法等。通过国内法明确规定传统知识产权的客体范围、传统知识的权利主体、权利取得方式和保护期、许可使用与利益分享机制、侵权行为及法律责任等。

2.建立防止非法侵占传统知识的体系和保护框架

该体系和保护框架包括传统知识的文献化、提交材料来源地证明和事先知情同意原则。(1)传统知识文献化。目前,一些发达国家和一些发展中国家已经就传统知识文献化的重要性达成共识。传统知识一旦在文献中公布,未公开信息的新颖性就不再具备。在印度,已开始对文献化的有关药用和其他植物的利用(已经落入公有领域)的传统知识建立易于浏览的计算机数据库,这些数据库可以使得全世界的专利局可检索和审查到任何在先使用情况或者现有技术,并且阻止这些专利的授权和生物剽窃,以便阻止其在一些国家通过生物剽窃获得专利的行为。(2)材料来源地证明。传统知识所有人在必要的时候有提供知识产权保护涉及的资源来源地证明的义务。这一义务能够对提供这些材料的国家的权利给予保护,以及在适用时,使CBD中的利益共享原则得以体现。(3)知情同意。当对传统知识的使用未经发明人、持有人同意,或者当该资源或有关知识的获取是通过违反法律规定时,权利人有权禁止使用该传统知识或要求对该使用支付赔偿。比如,在未充分证明,表明传统知识所有人知情同意,并愿意与申请人分享有关占有、支配、使用和从有关权利中获得利益之前,国家法律不得授予任何个人和单位对任何土著遗产的内容获得专利、版权或其他形式的法律保护。

3.对不具备知识产权保护条件或不具备知识产权特性的传统知识(比如已进入公有领域的传统知识),采用政策性保护:包括建立传统知识保护基金;传统知识文献的搜集整理;传统知识档案的建立;绝活技艺的传承;传统知识生产企业税收的优惠等。

参考文献:

[1]UNEP Document:Traditional Knowledge and Biological Diversity.UNEP/CBD/TKBD/1/2,Para.85.

[2]WIPO Report on Fact-finding Missions on Intellectual Proterty and Traditional Knowledge(1998-1999),Intellectual Property Needs and Expectations of Traditional Knowledge Holders,Geneva,April,2001,p.25;WIPO Document:WIPO/GRTKF/IC/3/9,Traditional Knowledge-Operation Terms and Definitions,Paragraph25,Geneva,May ,20,2002.

[3]Graham Dutfield:Intellectuall Property Biopenetic Resourees and Traditional Kmowedge,Eathscan, London,Sterling,VA,2004.p.111-114.

[4]See IP/C/W/257 dated June 11,13 2001;IP/C/W/341dated March 25,2002;IP/C/W/393 dated January 28,2003.

[5]IP/C/W/383 dated Ocbober 17,2002;WT/CET/W/223dated Februay 14,2003.

[6]WIPO Documents:WIPO/GRTKF/IC/5/12,Overview of Activities and Outcomes of the Intergovernmental Committee,Geneva,April,3,2003,para.21.

[7]Communication from Australia,Councel for Trade related Aspects of Intellectual Property Right,World Trade Oganization.October,2001.

[8]International Intellectual Property Institute,Is a Sui Generis System Necessary?Benefit Sharing Agreements.IPTF Luncheon,January14,2004,New York City,available at.

篇6

关键词:科技成果;知识产权保护

Abstract:Intheprocessofscientificresearch,technologicalachievementinvolvesvariouscontents.UnderthecurrentsupervisionsystemoftechnologicalachievementinChina,technologicalachievementshouldbeprotectedinanappropriateway.Withouttheappropriateintellectualpropertyrightsprotection,thetechnologicalachievementwillnotbeprotected.

Keywords:technologicalachievement;intellectualpropertyrightsprotection

科技成果的概念在我国的科技管理体制下已经存续了多年,在知识产权保护意识越来越强烈的当今时代,由于科技成果的概念产生于我国计划经济时代,其所包涵的内容并非全部得到我国现行有关知识产权法律的保护,对于科学研究过程中产的科技成果,应该在现行法律规定之下寻求合适的知识产权保护方式｡

一､我国科技成果的界定和分类

科技成果,是科学技术成果的简称,指对科学研究课题通过调查考察､实验研究､设计试验和辩证思维等活动,所取得的具有一定学术意义或实用价值的创造性成果[1]的统称,属于科学技术这一特定范畴内的智力成果｡科技成果的界定最早可以追溯到1961年4月22日国务院全体会议(第110次会议)通过并试行的《新产品新工艺技术鉴定暂行办法》,从中可以看出当时计划经济体制下的科技成果主要是指技术上成熟､经济上合理的新产品､新工艺｡

此后,原国家科委于1978年11月颁布的《科学技术研究成果的管理办法》中把科学技术研究成果分为三类:(1)科学成果即自然科学方面的具有创造性的理论研究成果;(2)技术成果指使生产多､快､好､省的新技术､新工艺､新产品､新方法;(3)重大科学技术研究项目的阶段成果｡这是首次对科技成果进行分类｡

在1984年2月颁布的《关于科学技术研究成果管理的规定》中又明确了管理的科技成果范围是:(1)解决某一科学技术问题而取得的具有一定新颖性､先进性和独立应用价值的应用技术成果;(2)在重大科学技术研究进行进程中取得的有一定新颖性､先进性和独立应用价值或学术意义的阶段性科技成果;(3)消化､吸收引进技术取得的科技成果;(4)科技成果应用推广过程中取得的新的科技成果;(5)为阐明自然的现象､特性或规律取得的具有一定学术意义的科学理论成果｡

而在1987年颁布的《中华人民共和国国家科学技术委员会科学技术成果鉴定办法》中,将被鉴定的科技成果拓宽为科学理论成果､应用技术成果以及软科学研究成果;并且还规定了不要求一切科技成果都进行鉴定,规定了三种视同鉴定的情况｡此种划分已被沿用至今｡

原国家科委于1994年10月26日的《科学技术成果鉴定办法》中还明确指出:“科技成果鉴定是评价科技成果质量和水平的方法之一,国家鼓励科技成果通过市场竞争,以及学术上的百家争鸣等多种方式得到评价和认可｡”并规定:“列入国家和省､自治区､直辖市以及国务院有关部门科技计划(以下简称科技计划)内的应用技术成果,以及少数科技计划外的重大应用技术成果,按照本办法进行鉴定｡”对下列科技成果不组织鉴定:(1)基础理论研究成果;(2)软科学研究成果;(3)已申请专利的应用技术成果;(4)已转让实施的应用技术成果;(5)企业､事业单位自行开发的一般应用技术成果;(6)国家法律､法规规定,必须经过法定的专门机构审查确认的科技成果｡也就是说,进行科技成果鉴定的只是应用技术成果,科技成果涵盖的范围超出了鉴定的范畴｡

最高人民法院于2004年12月16日公布的《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》则明确了技术成果的一般规定:“技术成果,是指利用科学技术知识､信息和经验作出的涉及产品､工艺､材料及其改进等的技术方案,包括专利､专利申请､技术秘密､计算机软件､集成电路布图设计､植物新品种等｡”对技术成果所包含的内容进行了较为具体的规定｡总的来看,科技成果是人类的智力劳动产物,与有形物有很大差别｡科技成果完成后,其内涵价值基本确定｡

二､科技成果权的概念､性质

由于立法规定的粗简,人们对于科技成果权的性质､内容和特征,尤其是对于科技成果､科技成果权与知识产权三者之间的关系缺乏正确认识｡

科技成果权作为法律术语最早在我国1986年颁布的《民法通则》第118条规定中出现:“公民､法人的著作权(版权)､专利权､商标专用权､发现权､发明权和其他科技成果权①受到剽窃､篡改､假冒等侵害的,有权要求停止侵害､消除影响､赔偿损失｡”此后,在1993年10月1日实施的《科技进步法》第60条规定中也提到了科技成果权:“剽窃､篡改､假冒或者以其他方式侵害他人著作权､专利权､发明权､发现权和其他科学技术成果权的,非法窃取技术秘密的依照有关法律规定处理｡”从该条规定来看,“科技成果权”与技术秘密也属不同的概念｡此外,在《民法通则》第五章民事权利中关于知识产权的第97条第2款规定:“公民对自己的发明或者其他科技成果,有权申请领取荣誉证书､奖金或者其他奖励｡”

作为《民法通则》知识产权这一节中的一个条款,可以理解为《民法通则》把科技成果当作一种知识产权,但是,现阶段的知识产权法中并没有针对科技成果制定专门的法律｡在制定《民法通则》时,我国尚处在计划经济体制,生产､科研和应用等都依靠国家计划,科技成果归国家所有,科技成果无偿使用,而知识产权源于“特权”,是法律授权获得的一项民事权利,从而造成了作为知识产权的科技成果却无法得到知识产权法的直接保护,科技成果权与发现权､发明权一样,实质上是一种有权获得精神奖励和物质奖励的权利,与受专门法律保护的其他各项知识产权不同,并不是一种智力成果专有使用权,不具有其他知识产权的专有财产性质｡

科技成果的完成者可以依照《发明奖励条例》､《自然科学奖励条例》､《科技进步奖励条例》的要求申请科技成果的奖励,科技成果的权利范围不像专利权那样与现有技术可以明确区分｡有专家在解释我国科技奖励制度时指出:“获得自然科技奖励的公民,将对其科学发现享有发现权,获得技术发明奖的项目,将对其发明创造享有发明权,获得科学技术进步奖的公民,就对其完成的科技成果享有科技成果权｡从权利性质来讲,发现权､发明权､科技成果权属于精神权利｡”[23]

三､科技成果与知识产权保护

通过科学研究活动取得的科技成果,不论成果价值多大,就目前有关知识产权保护的专门法律来看,均不能直接产生独占权利,科技成果要想获得法律保护,必须通过获得其他知识产权的方式进行保护｡从一定意义上讲,科技成果首先要通过某种途径依法确认才能产生相关的知识产权,也就是说,科技成果的知识产权属性都有一个依法确认的过程,不是科技成果自然产生的,更不是科技成果完成人所“声称”的｡科技成果是重要的无形资产,但要用知识产权来保护才能具备财产权特征,一项科技成果可以拥有多项具备财产权特征的知识产权,但拥有科技成果不等于自动拥有了知识产权｡

知识产权是一类法定权利,它必须依法产生,任何人不能随意宣布自己拥有某项知识产权,不能宣布自己是某项知识产权的权利人,所有知识产权都必须得到法律的授权才能得到确认｡科技成果是产生知识产权的源泉之一,知识产权是保护科技成果的手段,科技成果中符合知识产权保护条件的应当采取知识产权形式的保护｡知识产权本来就是工业经济时代为保护和促进技术成果产业化､商品化而诞生的一种新型权利,是人们对创造性智力活动依法享有的专有权利,其本质是一种智力产品在市场交易中获得的经济权利,其产生､行使和保护与市场紧密结合｡知识产权保护一般是根据先申请原则来确定的,如专利权只授予先申请人,从而使其享有一定期限的独占权,法律上承认知识产权这一权利从一开始就是为了有目的地保护权利人的独占性｡

由于知识产权和科技成果权的客体均是科技成果,两者存在着重合或交叉,但是,知识产权不等同于科技成果权,科技成果广泛存在于知识产权之中,或者说知识产权保护那些需要保护的科技成果,两者是包含､重叠和交叉但不是全部的关系｡至于科技成果应该采取何种知识产权方式来加以保护,则应根据具体的科技成果类型来确定合适的保护方式,不管以何种方式来保护科技成果,各种权利的性质､范围和边界是不相同的｡

科技成果获得和保护知识产权的法律依据是知识产权法｡依据知识产权法,对科技成果进行产权界定,使其成果的权利人在一定的期限内享有科技成果的独占权,并享受由此而产生的经济效益,是调动企业､个人乃至整个社会科技创新积极性的重要保证｡只有使科技成果取得专利或其他法律规定的权利得到保护,才能最终形成自己独特的市场竞争优势｡知识产权制度就是一种鼓励创新､鼓励科技成果转化和利益的激励机制,是一种成果权属机制,其植根于市场经济,以明确界定知识成果的产权并为之提供有效保护为其主要特征｡

从各国知识产权保护实践来看,科技成果若不申请专利,将得不到国际承认,而且国外法律中也没有“科技成果权”这个概念｡知识产权的立法目的则是界定相关产权,明确产权的范围与归属,从而实现科技成果的产权化｡世界知识产权组织的统计表明:世界上90%~95%的发明能够在专利文献中查到,并且许多发明只能在专利文献中查到,可以说,专利文献几乎记载了人类取得的每一项新技术成果,它融技术､法律､经济情报为一体,是世界上反映技术发展最迅速､最全面､最系统的信息资源｡[4]由此说明,其他国家､尤其是科技发达国家十分注重用专利来保护最新的科技成果｡在全球科技经济､法律体系等一体化趋势日趋明显的大环境下,我国现行的科技成果管理体制不具有保护知识产权的作用,对获得的科技成果应选择合适的保护方式,没有有效的保护手段科技成果将无法得到保护｡

从法律上看,知识产权保护的范围是明确的,科技成果的范畴涉及科学技术领域内一切智力劳动成果,并非所有科技成果都可以获得知识产权保护,有些则不能取得知识产权保护,如专利法中对科学发现､智力活动的规则和方法､疾病的诊断和治疗方法､动物和植物品种､用原子核变换方法获得的物质等均不授予专利权①,而以上这些均可纳入科技成果的范畴｡

随着科学技术的进步和发展,知识产权的保护范围也将随之扩大和增加,但采取何种保护方式应由法律来规定｡由于新技术的进步所带来的新的技术成果,可以通过扩大解释现有的知识产权特别法律,将其纳入现行知识产权保护体制内｡例如,对计算机程序的保护就是通过重新定义著作权法中的作品概念来实现的,也可以制定专门的法律加以保护｡我国现阶段对计算机程序､集成电路布图设计､商业秘密､植物新品种等的保护,均有法律保障,这些成果广义上都属于科技成果的范畴｡随着新技术的迅速发展,知识产权保护的新领域也将会进一步得到拓展,面对知识产权领域新的客体､新问题,必须通过法律修正和新的立法使现有知识产权制度得到丰富和发展,以适应知识创新时代的需要｡

四､结论

知识产权制度的历史和现状表明,并非一切科技成果都可以成为法律的保护对象,在不同的历史时期,知识产权的保护对象也不尽相同｡科技成果的范围十分广泛,能够获得知识产权保护的只是其中符合法律要求､具有创造性和单一性的部分｡对具有创造性的科技成果能否授予知识产权,还要取决于当时的社会经济条件､国家政策和科技发展水平｡对于列入某种知识产权专门法律保护范围的科技成果要按照法定条件和程序,依法履行相关手续才能取得知识产权｡

参考文献:

[1]曹昌祯.中国科技法学[M].上海:复旦大学出版社,1999:69.

[2]段瑞春.关于科技进步法的主要制度[J].中国科技论坛,1994(3):68.

篇7

论文摘要：本文在分析知识产权保护对文化创意产业发展具有重要意义的基础上，重点分析了北京市文化创意产业知识产权保护存在的问题，并针对问题提出了相关的建议。

在2006年I2月，北京市统计局与国家统计局北京调查总队联合正式《北京市文化创意产业分类标准》，从产业链的角度界定了文化创意产业的概念，即以创作、创造、创新为根本手段，以文化内容和创意成果为核心价值，以知识产权实现或消费为交易特征，为社会公众提供文化体验的具有内在联系的行业集群。”此定义强调了知识产权的重要性。

文化创意产业与知识产权之间具有密切关系。优秀的文化创意，通过知识产权的开发和利用，创作成具有使用价值和交换价值的产品和服务，并通过市场机制进行交易和消费，实现产品和服务的经济价值和社会价值。知识产权保护是文化创意产业产生和存在的基础，知识产权的利用是文化创意产业发展的动力。

1、知识产权保护是文化创意产业产生和存在的基础。文化创意产业的核心内容是创新活动，其产品内涵是一种设计、一种创意，产品价值主要体现在创意和创新环节的收益上，需要通过知识产权保护来保障创意主体、创意企业的合法收益。同时，文化创意产品往往以数字信息产品作为载体，与传统产业的产品相比，数字信息产品更易复制，复制成本与开发成本相比接近干零。据国际唱片业协会IFPI中国区的一份资料显示，网上传播盗版音像制品给音像行业带来了每年至少50亿美元的损失。因此，发展文化创意产业更需要加强知识产权保护，以保障创意主体的合法权益，激发企业的创意、创新活动。

2、知识产权的利用是文化创意产业发展的动力。知识产权是一种财产权，可以通过交易、许可、融资开发、合作等方式获得收益，文化创意产业的营利活动与知识产权利用紧密相关。文化创意中的诸多要素可以成为知识产权的客体，商标一旦成为驰名商标或著名商标，就会产生独立于相关商品和服务的价值，可以通过转让、许可生产等方法获得利益;外观设计专利可以用于转让、许可，也可以折抵投资与他人合作开发;著作权的利用是文化创意价值实现的基础、等等。文化创意产业的产品创造成本高、投人大，但复制容易，复制成本很低，在复制和网络传播技术飞速发展的今天，这个特征就更加显著。这一特性使得文化创意产业成为很容易受到侵权伤害的产业，没有知识产权保护，创意主体的合法权益难以得到保护;没有收益，创意主体的创意动力会大大减少;而创意一旦丧失，文化创意产业则成为无源之水，发展难以为继。

从本质上讲，文化创意产业是以版权产业为核心的提供精神产品的生产和服务的产业。世界知识产权组织创意产业司司长DimiterGantchev认为，狭义的创意产业，也就是版权相关产业。过去6年间世界知识产权组织在35个国家研究其版权相关产业在国内生产总值一与就业中的贡献率。从目前已经出版的33个国家的研究结果看，这些国家的创意产业对其国内生产总值贡献率达5.6%，对其就业的贡献率超过了9%o`}知识产权制度对于文化创意产业具体有专利权保护、著作权保护、商业秘密保护、商标权保护、专门知识产权保护等模式。由于文化创意产业涉及的内容极其广泛，对它的保护依赖于以整个知识产权制度为基础的综合手段。

一、北京文化创意产业的知识产权保护存在的问题

近年来，北京在加强知识产权保护方面采取了诸多措施，建立了一套比较完善的知识产权保护服务体系，取得了较好的成效。2007年12月北京市知识产权局负责，市版权局、市工商局协办，完成了《北京市文化创意产业知识产权保护和促进办法》;北京积极完善文化创意产业的市场服务体系，北京产权交易所、国际版权中心及时项目，帮助企业寻找合作伙伴，促进文化创意产业化发展，等等。这一系列知识产权措施，促进了北京文化创意产业的进一步发展，2009年北京文化创意产业全年实现产业增加值1497.7亿元，占GDP比重为12.6%ao‘但北京文化创意产业知识产权保护的整体水平与文化创意产业发展的要求相比仍显不足，存在以下一些问题，需要完善

1.法律法规体系不够完善

我国知识产权体系的法律法规存在不完善的地方我国著作权法规定，著作权随产品的产生自动取得，但如果要保全著作权产生的证据.作者就必须申请著作权登记，这就意味着作者要做多次著作权登记，这对创意企业资金和人力上都产生了不小的压力;对表演者、录音录像制作者的保护不充分，保护范围过窄，只有“复制权、发行权、出租权和通过信息网络向公众传播权”等四项经济权利对于文化创意成果的法律保护仍然存在真空地带，特别是广告、建筑、时尚设计等行业由于设计作品同质性强，对%r.窃、抄袭较难定义，相关法律法规在专利权、版权保护的内容与范围，以及如何界定侵权等方面还留有空白。

互联网的发展给知识产权保护带来新的挑战。在信息经济时代，互联网是信息传递的主要工具。但同时也给知识产权保护，尤其是与文化创意产业息息相关的著作权保护带来了挑战。由于数字作品易复制、侵权较隐蔽的特点，著作权人很难发现作品被侵权，即使发现也难于追究责任。而数字环境下的使用取证很难，损失常常难以估量，维权成本很高，成效很低，使著作权人、使用者难以保护自己的合法权益。数字技术的发展把作品创作、传播以及使用带人了两难的困境，也对知识产权保护提出了更高要求。互联网在北京的普及率很高，在软件、计算机和网络行业这种问题比较突出，在这方面北京仍有提高的余地。

2.知识产权保护意识不强、能力不足

对于文化创意产业，北京市投资大、扶持优惠政策多、政府支持力度大，但落实到与创意产业发展最为直接相关的知识产权政策的制定与完善L尚有不足

北京文化创意企业规模普遍较小，知识产权保护意识较弱。目前，北京己有各类文化创意企业5万多家，其中规模以上企业近8000家。u大多数文化创意企业规模偏小，创意企业中的创作团队常常只有几个人，尤其是在时尚设计、广告设计等行业显得尤为突出。企业规模有限，人数较少，就会把精力大部分放在创意成果本身的制作和销售，较少或没有时问关注创意成果知识产权的保护，开展知识产权法律保护的途径和效果会受到资源制约的影响文化创意企业规模小，一方面自我创新的能力需要提高，另一方面对自身具有的专项技术及知识产权保护的意识也不足，使企业开展知识产权法律保护的途径和效果受到资源制约的影响，同时缺乏必要的维权与反侵权能力。文化创意企业在其创意的素材索取和作品创作、传播过程中还不能全面考虑到尊重和保护相关方的知识产权问题。文化创意企业进行创造时，没有树立“权利先于创造”的理念，从而使创造者蒙受损失。

3.文化创意产业的不同行业遭到知识产权侵权形式不同，侵权现象严重

由于文化创意企业行业特征不同，其遭受知识产权侵权形式也有所差异。如电脑软件与互动休闲娱乐、电影电视、音乐行业中遭受侵权最多的“盗版与非法下载”，时尚设计企业为“商标侵权”，手工艺行业中的“专利侵权”，广告、建筑设计行业中则存在严重的“剽窃、抄袭”和“强占作品”现象等。在北京，“剽窃、抄袭”，“擅自复制”，“擅自使用”及“盗版与非法下载”等著作权侵权是文化创意企业主要的被侵权形式，在时尚设计、建筑设计、音乐、出版、计算机软件等行业表现尤为突出。

4.知识产权服务水平及市场监管能力尚待提高

文化创意产业走向产业化的过程需要专业化的中介服务组织和政府提供相关的公共泪及务。知识产权保护意识的增强、能力的提高，除了政府相关部门的努力外，也需要借助社会中介的力量。北京市的文化创意产业基本上处在起步阶段，需要各种中介服务机构提供支持。与此相对应的是，北京市的中介服务机构并不成熟，既缺乏专业人员，也很难提供中小企业需要的规范全面的服务。

文化创意产业的知识产权工作涉及众多行业，参与管理的部门比较多，如在北京，涉及知识产权局、北京市版权局、一〔商局等部门目前这种各职能部门条块分割的管理体制，难以形成有效的沟通和协调，随着知识产权保护工作国际化趋势的发展，将不利于工作的开展。

二、相关建议

综上所述，北京发展文化创意产业必须尽快完善知识产权保护相关法律法规，增强知识产权保护的法律意识，加大执法力度，严厉打击和制止盗版、侵权行为，为北京文化创意产业发展营造规范、有序的法制环境。

1.建立健全符合国际通行规则，门类齐全的法律法规和政策体系

文化创意产业更多地依托商标权、著作权、专利权等知识产权，而在信息技术日新月异的今天，知识产权保护工作面临着更多新的问题。针对新形势下我国法律中的不明晰地带，提请国家人大立法机构制定和修订有关法律法规和规章，并在具有优势的领域参与有关国际规则的制定，为北京文化创意产业的国际化发展奠定良好基础。

互联网络方面的知识产权保护立法现在基本在国家立法层面开展，北京市也可以考虑针对北京文化创意产业的特点制定地方性法规或指导意见。

2.采取多种形式，增强知识产权保护意识

月前北京文化创意企业的知识产权保护意识仍有不足，已成为制约企业发展的瓶颈。增强企业的品牌意识，加强其知识产权保护，己成为中国企业加人WTO后谋求生存和发展的根本大计。通过多种形式加强宣传和教育，增强全社会的知识产权保护意识，促使文化创意主体自觉地将知识产权保护工作纳人到企业发展战略中去，对知识产权进行有效的保护，及时制止、制裁侵权行为，从而不断激励人们的创意活动，促进文化创意产业的发展和自主创新战略的实施，提升国际竟争力。

加强全民法律保护的意识，再好的政策和法规，如果没有民众的配合，任何事情都是办不好的。因此，培养北京市民文化创意产业知识产权保护的法律意识，是解决目前北京文化创意产业知识产权保护方面问题的根本出路。要积极、广泛地宣传并注意树立全民的保护意识。通过组织开展《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》及相关法规的宣传普及、实施知识产权培训工作等多种形式加强宣传和教育，逐步改变人们知识产权保护意识普遍薄弱的现状。只有市民自觉运用法律的武器对文化创意进行保护，文化创意产业才有真正的生存与延续的空间。

政府应制定相关措施，注意促使文化创意企业将实施知识产权战略纳人到企业发展战略中去，鼓励企业将知识产权管理作为企业管理的重点工作，支持有条件的企业成立专门的知识产权部门，增强其商标、专利等申请的积极性。

3.注意结合北京文化创意产业发展的重点领域，进一步明确需要重点加强知识产权保护的行业，并针对不同行业的特点确定需要重点进行知识产权保护的行业

文化创意产业包含很多类别，结合北京实际特点，应当重点加强以下行业的知识产权保护。近年来，我国出版业市场需求强劲，出版业的发展呈现出持续增长的势头。北京是出版资源聚集之地，因此，要进一步加强知识产权保护，加大打击盗版和非法出版的力度，保护网络时代的内容传播，保护著作权人的合法权益，为出版产业发展提供良好的市场环境。随着信息技术的发展和人们生活工作方式、休闲娱乐观念的不断改变，游戏、动漫产品的需求市场越来越广阔，并逐渐发展成为新的产业方向。为此，需要加强知识产权保护，规范行业发展秩序，激励网络游戏、动漫产品的自主开发，提高国产游戏、动漫产品的市场占有率。

随着人们生活水平的不断提高，人们对文化的需求日益增长，影视创作活动也因此呈现活跃发展之势，加之信息网络技术的发展，影视业知识产权保护问题也越来越严重。针对新的发展环境，制定更完善的影视相关知识产权保护法规，加强打击侵权行为的执行力度，鼓励影视制作业的发展。工业设计是创新的体现，包含了大量的知识产权，需要高度重视知识产权的保护;设计产品应及时申请专利，以保障企业获得充分的利润;激励工业领域的自主创新活动，提升工业技术竞争力和市场竞争力。软件设计，软件设计作为软件工程中关键的创造性活动，需要有相应的知识产权制度对其加以保护，防止侵权行为的发生，以便为软件市场的良好运行提供制度保障。

4.逐步完善行政部门间的协调配合，提高行政执法效率

针对北京文化创意产业知识产权多头管理的现状，应该有效整合现有知识产权相关管理部门的管理职能，尽快实行知识产权工作的归口管理，将专利、商标、版权等知识产权工作合为一体，提高知识产权管理工作的效能，同时也利于与国外知识产权工作机构的对日交流和合作，更有效地处理涉外知识产权事宜。

在国家知识产权制度框架下，进一步理顺知识产权管理体制，改变知识产权局、工商局、版权局等各职能部门条块分割的现状，提高知识产权管理效率;结合出台的《北京市促进文化创意产业的若干政策》，研究制定北京市专利管理的地方性法规、政策措施，以及文化创意产业知识产权保护和促进办法;加大知识产权保护的执法监督力度，切实保护文化创意产业知识产权所有者的利益。

篇8

关键词：产业集群；知识产权保护；知识产权战略

知识产权保护作为法律保护制度已成为产业集群获得竞争优势的重要手段。自主知识产权的拥有量已成为衡量国家、产业集群综合实力和可持续发展的重要标志。但由于大部分产业集群内的企业对知识产权制度的重要性认识不够，缺乏相应的知识产权保护措施，制约着整个产业集群的可持续发展，影响着产业集群的发展和创新。面对日益激烈的全球化竞争，产业集群必须采取适应知识经济时代要求的知识产权保护措施，实施知识产权发展战略，提升产业集群的创新力和竞争力。

1产业集群理论综述

20世纪后半期以来，经济全球化和信息革命显著改变了人们的生产方式，以中小型企业聚集为主要特征的产业集群日益成为人们关注的对象。产业集群在区域经济中扮演着越来越重要的角色，它已经成为区域发展的新模式，同时也是区域创新的重要动力来源。依托产业集群提高区域竞争力和区域创新能力的案例在世界的很多地方得到了实践，比如：“第三意大利”、美国的硅谷和128号公路附近的信息技术集群，丹麦的家具集群、巴西的陶瓷集群、印度班加罗尔的软件集群等等。在我国产业集群主要分布在浙江、广东、江苏和福建等经济发达的省份。

近几年来，产业集群已成为我国区域经济发展的重要产业组织形式和载体。目前，东部沿海省市产业集群已占到本区域工业增加值的50％以上，中西部地区产业集群发展迅速，东北地区装备制造业集群优势日益显现。辽宁省本溪市产业集群取得了快速发展，有代表性的重点工业产业集群有生物医药产业集群、钢铁深加工产业集群等。

2产业集群发展中知识产权保护存在问题

产业集群发展迅速，对经济发展起到了促进作用，但由于产业集群普遍缺乏知识产权保护意识，存在诸多问题，影响和制约产业集群的发展。

(1)产业集群对知识产权保护的法律制度认识不深、贯彻不够

国家的法律、法规和有关知识产权保护的政策是完善和齐全的，如《中华人民共和国科学技术进步法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等，国务院、省政府先后颁布实施了《国家知识产权战略纲要》和《辽宁省知识产权战略纲要》。为企业知识产权保护提供了法律依据和政策支持。但产业集群中的企业普遍缺乏知识产权法律保护的意识，不熟悉计算机软件、未公开信息等知识产权新主题，甚至对于知识产权的概念都是陌生的。不少企业把本单位掌握的技术，独家引进的专有技术理解为“自主知识产权”，企业不懂得运用法律武器来保护自己的智力成果，更不用说利用知识产权获得超额利润。

(2)产业集群知识产权管理机构不健全，管理人才紧缺

产业集群中的诸多企业，设置专门机构和配备专职人员的所占比例较低，实践中，大部分企业的知识产权管理机构是由企业的科技开发部门甚至行政管理部门兼任。下面一组数据可以说明问题：截止2009年末，本溪市钢铁深加工制品产业拥有各类人才总量为6886人，占职工总数的40．5％。其中经营管理人才255人，占职工总数的1．5％；工程技术人才1059人，占职工总数的6．2％；管理岗位人才663人，占职工总数的3．9％；技能型人才49o9人，占职工总数的28．88％。可见，管理人才奇缺，从事知识产权管理工作的更是微乎其微。产业集群中没有专门的管理机构，缺乏专门管理人才，就不能依法保护产业集群知识产权，更谈不上运用知识产权战略来促进产业集群的发展。

(3)产业集群的科学研究与试验发展(R&D)经费投入低，自主知识产权的数量和质量不高

科学研究与试验发展(R&D)经费投入的高低是衡量一个国家或企业知识创新和自主创新能力的投入水平。我国大多数的产业集群的(R&D)经费投入明显不足，远远不能适应自主创新和知识产权发展的要求。产业集群中企业拥有核心技术和关键领域的自主知识产权数量偏少，质量偏低。大多数企业没有自主知识产权，就靠购买专利技术和商标许可使用来维持企业的生产和经营，这样的企业不仅要付高额的使用费，而且企业的生产没有生命力，受制于他人专利技术的限制，企业没有发展前途，甚至是死路一条。

(4)产业集群知识产权拥有量少，技术含量低

产业集群缺乏创新能力、缺乏品牌、缺少自有技术，尤其是缺少自有知识产权的核心内容是不少产业集群的一个不容轻视的缺陷。自主知识产权核心技术的缺失，使中国不少产业集群存在技术空心化的危险。作为全球最大的玩具生产基地，广东所生产的芭比玩具在美国市场卖9．9美元，自己仅得加工费0．35美元；作为信息产业大省，广东组装的电脑，只获得不到3％的利润，而拥有电脑芯片制造技术的国外公司，税后利润却高达20％。大量事实证明，知识产权拥有量的多少是衡量一个企业经济竞争实力的重要标志，而我国企业在这方面已经远远落后于西方发达国家。

3产业集群发展中知识产权保护的主要对策

面对知识经济和经济全球化的新形式，产业集群如何通过实施知识产权保护手段来开拓市场、占领市场、求得生存和发展，这是目前亟待解决的重大问题。

(1)明确产业集群中知识产权战略的定位

产业集群自主创新能力薄弱已经成为制约企业发展的重要因素。要摆脱这种现状必须坚持创新，创新的关键在于技术创新，就产业集群而言，应结合自己的集群生产重点和产品特色，明确符合产业集群发展的知识产权战略，加强知识产权运营机制，加快将创新成果转化为知识效益的速度。产业集群中属于高新技术行业的，对其而言，拥有自主知识产权的专利技术是发展之本。在技术上领先的应向跨国公司学习，通过专利战略取得国际市场，当技术不占优势的企业和其他企业或者研究机构合作时，应确定哪一方将拥有该项研究成果的知识产权并采取妥善措施保护知识权。同时，要重视与专利有关的技术合同的管理。

(2)加大产业集群科学研究与试验发展(R&D)经费投入，提高自主知识权的数量和质量

各级地方政府要重视全社会对产业集群科学研究与试验发展(R&D)经费的投入。全社会科学研究与试验发展(R&D)经费占地方各级政府的国内生产总值(GDP)的比重不应低于5％。为了鼓励产业集群自主创新，各级政府应加大专项资金投入，培育中小企业产业集群发展。2009年，本溪市共有19个民营企业技术改造项目列入省技术改造贷款财政贴息计划，争取省贴息资金5316万元。此外，市政府每年还拿出1000万元资金用于技术改造项目的贴息，2009年，共有22个民营企业项目获得市政府的贷款贴息资金扶持。通过加大企业科学研究与试验发展(R&D)经费投人，可以提高企业自主知识产权的数量和质量。

(3)实施产业集群知识产权战略，全面开展知识产权的管理

产业集群知识产权战略是指产业集群为了获取并保持市场竞争优势，运用知识产权制度所提供的知识产权保护手段和信息，谋取最佳经济效益和社会效益的总体性谋划。知识产权的管理工作可以从以下几个方面开展：

(1)地方政府充当产业集群实施知识产权战略的“倡导者”印度班加罗尔软件产业集群模式对我国的产业集群发展有很好的借鉴作用。我们从班加罗尔软件产业集群发展也许能得到启发。班加罗尔软件产业集群的发展得益于印度政府的大力支持，因此，地方政府重要的作用是发挥政府的资源、信息和组织优势，建立政府主导型的专业化服务机构，从而使政府间接进入到促进产业集群发展的过程中。本溪市为了支持产业集群的发展，市委、市政府相继出台了《关于加快医药产业发展若干政策的决定》、《关于本溪市主导产业园区体制机制创新发展的暂行规定》、《本溪市人民政府加快本溪钢材加工产业园发展优惠政策》等一系列优惠政策，鼓励扶持医药产业集群、钢铁深加工产业集群和工业园区发展。同时鼓励、支持和引导中小企业加大技术创新力度，加快产业、产品结构升级。

(2)产业集群应建立专门的知识产权管理机构和工作部门各级政府构建三个层面的知识产权管理机构和管理部门：第一层面：知识产权局专设企业知识产权保护处，负责全市企业的知识产权的管理和指导工作；第二层面：各产业集群分别成立知识产权保护协会，对侵害所属企业知识产权的行为采取联合对抗的行动，利用企业群体的力量加强对企业知识产权的管理；第三层面：产业集群中的企业设立知识产权管理机构。企业知识产权管理机构隶属于企业决策层负责，主要从事本企业的知识产权战略的相关工作。对内负责和技术、市场部门协调，制定知识产权战略并责具体工作的实施如专利商标的申请、知识产权文献的检索分析培训员工的知识产权意识等；对外则主要负责监控他人的侵权行配合进行调查取证、诉讼等工作。

篇9

差止请求是随着社会生活的发展，侵权行为形式的多样化，继损害赔偿之后出现的一种新的救济方式。如果说有关损害赔偿请求权的运用已经渐趋定型化、与社会生活相切合的话，有关差止请求权的行使还仍处于变动不居而与社会生活相磨合的状态。其原因除社会发展本身的经济因素外，还有差止请求权内在的问题。而这种古已有之的救济方式之所以在现代社会的公害领域异军突起也正是应了这二者的关系。（注：其实，早在罗马法时代就有差止请求权这种权利救济方式，只不过当时它以禁令方式存在而主要适用于物权保护中，用于占有和准占有的争诉，请参看张企泰译《法学总论》「罗马查士丁尼著，商务印书馆，1995年2月，第232 —236页。）

信息时代的到来、科技对生产力的冲击，使智慧财产的价值倍增，知识产权的保护自然受到了前所未有的重视。事后救济方式——损害赔偿的发展自不必说，要求加强事前救济、防范性救济的呼声越来越高，而差止请求权也正是适应了这种需要，于知识产权保护中占据了显要的位置。本文在考察日本立法、判例、学说的有关规定、原则和观点之后，总结在此领域日本已取得的成就，发掘其尚待突破的问题，希望能对我国的立法和实践有所借鉴。

一 日本工业产权保护中的差止请求权

工业产权中的差止请求权是指在专利权、独占实施权等权利被侵害或有被侵害之虞的情况下专利权人、独占实施权人等除可要求停止侵害、预防侵害发生外，还可以进而要求将构成侵权行为的侵权物废弃、拆除用于侵权的设备以及要求进行其它必要的预防行为。前者是停止侵害、预防侵害请求权，后者是废弃、拆除请求权。广义的差止请求权包括二者，狭义的仅指前者。（注：小岛庸和：《工业所有权と差止请求权》法学书院，昭和61年11月30日，第16页。）也有学者认为停止侵害请求权和预防侵害请求权是差止请求权，废弃请求权与拆除请求权合称为废弃请求权。（注：增井和夫田村善之：《特许判例ガイド》，有斐阁，1996年3 月10日，第256页。）

（一）工业产权中差止请求权的存在依据

差止请求权在法律规定上的依据主要是日本专利法第100条、 实用新型法第27条、外观设计法第37条、商标法第36条以及反不正当竞争法第3条。

差止请求权在理论上的依据在于，在权利的积极保护方面——排他保护方面，工业产权虽然以无体财产为标的，却是一种物权性的权利，同样应适用物权的保护方法。在权利的消极保护方面——义务保护方面，依反不正当竞争法第3条的规定，保护的是“营业”上的利益，这种营业上的利益是否构成排他性的权利存在着争议。有工业所有权（企业权）说，即认为它属于支配企业总体的工业所有权或企业权；有人格权说，即承认企业经营活动中的人格权；有不可侵犯性说，认为物权请求权的根据是不可侵犯性，应该承认对所有的权利的妨碍排除请求权。这三种学说都存在解释上的难点，而承认营业上的利益是一种排他权利会不适当地限制经营自由。（注：增井和夫田村善之：《特许判例ガイド》，有斐阁，1996年3月10日，第17页。）就此四宫和夫提出的违法性观点受到了广泛的关注。它认为不从权利角度出发，而应从有法律保护价值的事实关系、利益出发，特别是从获得顾客的可能性角度出发来寻求其理论构成，从侵权行为或侵害状态的违法性中找寻差止请求权的依据。也即法对违法进行反击，要求尽快消除这种违法状态，因此必须认可受违法行为侵害或处于违法状态之下，或有被侵害之虞的人的权利请求，来要求违法行为实施者、违法状态控制者进行消除或预防。（注：四宫和夫：《不正竞争と权利保护手段》法律时报第31卷第2号第19页。）

（二）工业产权中差止请求权的主体

专利权人、商标权人以及独占实施权人可行使差止请求权。已经将权利许可给他人独占实施的专利权人在契约设定的范围内不能再自行实施专利，是否也因此丧失差止请求权？日本判例认为，即使是从专利法第100 条的条文字面上也很难作出专利权人已经因此而丧失差止请求权的解释。专利权人设定独占实施权的关系正象所有人将所有物交由第三人使用、收益一样，至多只不过是设定了权利限制。专利权人不丧失差止请求权正象所有人不丧失物上请求权一样，即使在独占实施权设定的范围内亦如此。（注：《判例时报》第377号第 63页。）

专利、商标的共有权人可独立行使请求权，而不必经其它共有权人的同意。（注：参看日本专利法第73条、第77条；实用新型法第18条、第26条；外观设计法第36条、第26条；商标法第35、第30条。）这视为共有人的一种保存行为。

普通实施权人是否可以行使差止请求权？法律明文规定了独占实施权人与专利权人等受同样的法律保护，却没有明文规定普通实施权人是否也受同样的保护，而将这一问题交由判例和学说加以解释。现实生活中，侵权人不经专利权人、普通实施权人的同意实施专利的情况下，是否构成对普通实施权人的侵权？这一问题与对普通实施权的性质的认识紧密相关。其一、认为普通实施权为物权的情况下，不问这种物权是否具有排他性，因其为专利的利用权，只要妨碍了专利的利用即构成对它的侵权，即物权说。（注：永田菊四郎：《工业所有权法详论》有信堂，1960年，第515页。）其二、认为普通实施权为债权的情况下，又分为三种学说：第一种学说认为既为债权，就不具有对世性，根据债权的相对性原理，第三人的行为不构成对普通实施权的侵权，即债权相对性说；（注：清濑一郎：《特许法原理》严松堂，1929年，第97页。）第二种学说认为，虽然普通实施权为债权，不具有排他性，但同样具有权利的共有性质——不可侵犯性，因此，侵犯了普通实施权也构成侵权，即不可侵犯性说；（注：末弘严太郎：《工业所有权法》（法学全集）日本评论社，1939年，第77页。）第三种学说认为，普通实施权为债权，具有不可侵犯性，决定是否构成侵权，要看是否对普通实施权造成了侵害，也即违法性说。（注：丰崎光卫：《工业所有权法》新版，法律学全集，有斐阁，1980年，第212页。）目前违法性说为通说。这一观点也曾为日本判例采纳，在东京地方法院昭和36年11月2 日作出的判决中，就援用了这一理论根据。认为依现行法，普通实施权因具有债权性而不具有排他性，所以问题的关键在于，不论是何种情况，是否可以确认行为已经侵害了权利这一点。权利具有不可侵犯性，对权利造成抽象的不利影响尚不能说第三人的行为完全构成权利侵害。但即使是债权的情况下，债权人以外的第三人也可以对抗，而且，如果依具体情况判断构成了对债权的侵权时，就必须确认第三人侵害了债权。第三人只是使用外观设计并不构成侵权，只有在其妨碍普通实施权人实施外观设计时才构成侵权。（注：《下级裁判所民事判例集》第12卷第11号，法曹会，第2808页。）

在进行普通实施许可时，第三人未经许可使用专利等情况下，专利权人的利益并不会受到侵害，因为他只需从普通实施权人处收取使用费即可。（注：日本学者大都这样认为，细加考察的话，事实未必如此。因第三人的未经许可使用会影响工业产权人将专利等再次许可他人实施，最终也会损害他的利益，因此，从长远来看，工业产权人也并非完全没有请求保护的经济动力。但现实情况错综复杂，专利等智力成果的开发潜力、普通实施许可的权利设定范围以及使用费的数额等都会影响专利权人等的判断，但是否可以将这一考虑完全忽略，笔者存在疑问。）若不承认普通实施权人的差止请求权，则势必造成第三人获取不正当利益，同时普通实施权人的利益也会因此受到损害却又无法寻求保护。在这种利益格局下应如何调整各方面的关系，即使法律未作具体规定，司法和学界也必须解决这一问题。日本有人提出一种折衷的方法，认为首先考虑专利权人等的差止请求权，在其怠于行使的情况下，可以由实施权人代位行使。但也有人主张只有独占实施权人才有代位权。（注：小岛庸和：《工业所有权と差止请求权》，法学书院，昭和61年11月30日，第92页。）在法律没有具体规定的情况下，判例和学说所做的解释不同，影响对个案的具体处理，今后，司法与学界是否能找到相对统一的认识从而反映于立法之中，尚不可知。

（三）工业产权中差止请求权的具体内容

差止请求权的具体内容包括停止侵害请求权、预防侵害请求权、废弃拆除请求权。下面分别对这几种请求权的构成要件及有关问题进行探讨。

1.停止侵害请求权的构成要件

工业产权具有排他性，是一种排他的利用权，因此，无正当理由侵害他人的专利权等权利时，法律要求必须停止侵害的进行。其主要构成要件有：1、侵害行为客观存在。直接侵害权利的行为，如未经许可实施专利、（注：日本专利法第68条。）未经许可使用他人注册的商标（注：日本商标法第25条。）等当然构成侵权行为，但虽不直接侵犯权利，却是极有危险转化为侵权行为的预备行为，也视为侵害行为。如在专利中，专利为产品发明时，生产仅供专利产品使用的产品的行为；专利为方法发明时，生产仅供实施发明所用的产品的行为。（注：日本专利法第101条。）2、实施行为没有正当的理由。正当理由如有独占实施权、普通实施权；（注：日本专利法第77、第 78条。）仅在科学实验、研究中使用专利等专利权排他效力所不及的范围内实施（注：日本专利法第69条。）以及经专利权人同意后进行制造、销售等。

关于停止侵害请求权的行使是否需要侵权人主观具有故意或过失，通说认为，因为差止请求权属于一种物权性的请求权，因此不以此为构成要件。（注：青山一《特许法》，法学书院，1995年3月10日，第 48页。）

2.预防侵害请求权的构成要件

预防侵害请求权是在侵害尚没有现实发生，但侵害发生的可能性极高，而针对有实施侵害行为之虞的人请求进行侵害预防的权利。在讨论其具体构成要件之前，我们先看一个典型案例。（注：《判例タイムズ》，第323号，第270页。）

原告为x，他是一种切断装置专利的专利权共有人之一。被告为y，在昭和45年3月，他制造了一台切断装置，并于昭和47年9月卖于i.x认为该装置侵害自己的专利权，故而向大阪地方法院起诉，要求被告停止进行该装置的制造和销售。

被告辩称，自己生产切断装置只不过是试作一台，之所以将其卖于i也是因为i执意要买而纠缠不休的结果，除此之外，再也不会生产和销售切断装置及类似产品，也没有将来预备生产的意思。

法院判决认可了原告的权利请求，认为：1、与专利的权利请求书的记载对照后，发现被告生产的产品具备了权利请求范围记载的发明的全部构成要素；2、虽然没有直接证据表明y在制造和销售这种切断装置，但至少y已经制造了一台卖于他人。y以制造各种粉碎机为业，具备大量生产侵权产品的技术和设备。而且从综合辩论的全过程来看，即使象y所主张的现在不制造和销售切断装置，将来也有可能进行制造和销售，因此，有必要认可原告的诉讼请求。

是否认可预防侵害请求权的关键在于是否确实存在侵害之虞，学说和判例各采不同的判断标准。学说的标准为客观说，判例的标准为主观说。上述案例采用了判例一贯适用的主观说，认为只要有生产和销售侵权产品的意图时，即有侵权意图时就构成有侵害之虞。例如，就是否构成侵权、是否介入了权利请求范围进行争诉，即认定有侵害之虞，只要没有特别情况表明没有这种可能，如全部库存品都已不存在、没有将来生产、销售的意图。（注：《判例タイムズ》，第223号，第200 页。）本案中，被告具有大量生产装置的技术和设备，又对是否构成侵权进行了争诉，法院认为有构成侵害之虞。但是学说认为主观说缺乏确实性，有可能因此而害及公益。就象本案中的情况一样，被告仅仅生产了一台装置，而他所具备的技术和设施又不单纯是为生产侵权产品存在的；在审理过程中，被告就是否构成侵权进行了争辩，但也并不能因此而肯定侵权意图的存在，因为就是否构成侵权作出法律判断与侵权的意思并非同一。学说采用客观说，认为客观上非常明显（注：吉藤幸朔：《特许法概说》第六版，有斐阁，1982年，第318页。）；客观上可行预期的状态（注：兼子一染野义信：《工业所有权法》，日本评论社，1969年，第251页。）；存在具体事实的情况下即可判断存在侵害之虞。因此，以销售为目的持有侵权产品；为准备销售而产品目录；现在处于准备生产状态；因是应季产品而现在未进行生产，但季节一到便确可进行生产等情况下，可判断有侵害之虞而应该认可预防侵害请求权。

有侵害之虞进而要求对行为加以预防是法律对侵害的一种设想和拟制，因其缺乏现实性因此在认定过程中需要谨慎从事，学说的态度能否影响判例，而使判例倾向于客观说还受日本对知识产权的保护政策左右，强调知识产权人的专有权、利用权会使判例的态度依旧；重视经营的自由、扩张公有领域的范围会使司法在这一问题上采取更保守的态度。

关于从侵害准备过程的哪一阶段开始认可差止请求的问题，学说和判例都倾向于越早效果越好。在昭和63年7月10日，东京地方法院作出判决的一则案例中，法院认可了对于尚在有效性试验阶段除草剂的制造和销售的差止请求。被告委托一协会进行农药的试验和注册申请，但尚未注册，更没有进行销售。在此阶段，认定了被告的农药与原告的专利相冲突，原告请求禁止进行农药的制造和销售，同时禁止被告委托他人对农药试验和进行注册申请。法院认为，此时已经有必要对将来可能发生的侵害进行预防，因而认可了原告的诉讼请求。（注：《无体财产权关系民事·行政裁判例集》，第19卷第2号第 231页。）

3.废弃拆除请求权的范围

废弃拆除请求权必须与停止侵害请求权或排除妨碍请求权附随行使，而其自身不能独立存在。（注：同前引增井和夫著书，第256页。）问题的关键在于如何划定废弃拆除请求权的对象范围。东京地方法院于昭和63年12月9日作出的一则判决认为，侵权产品只是一个整体装置的一部分时，可以认可对整体装置制造和销售的差止请求，但不能要求被告进行整部机器的废弃，可以要求被告废弃构成侵权的部件，而不能承认对装置其它部分的废弃请求。（注：《判例时报》，第1295号第121页。）

（四）反不正当竞争法中的差止请求权

前述问题都是以法律的积极保护——排他保护为前提的，工业产权中也存在一种义务的保护，而这是由反不正当竞争法来完成的，采取的主要保护方法即为差止保护。条文的主要规定集中在反不正当竞争法第3条中。这一条第一款规定了“因不正当竞争而受到营业上的利益的侵害或有受侵害之虞者，可以要求侵害者或有侵害之虞者停止侵害或对侵害的发生加以预防。”而可视为侵害营业上的利益的行为规定在第2 条中，但是在具体判断是否构成对营业上的利益的威胁时，存在着难点，也往往造成认识上的分歧。日本有一发生在大阪的典型案例。（注：《判例时报》，第 733号第84页以下。）原告为从昭和13 年在东京新桥经营旅馆业的“第一ホテル”，昭和46年初，它欲在大阪开设连锁旅店，名为“大阪第一ホテル”，并在报纸等媒介中作了广泛报道。被告为从昭和 11年起在大阪站前经营旅馆业的“大阪大一ホテル”，有时也用“大一ホテル”之名。被告要求原告不得使用“第一ホテル”或“大阪第一ホテル”的营业标志。为此原告起诉至法院，要求确认被告就上述名称的使用没有差止请求权。法院判决认可了原告的诉讼请求。

法院判决的主要理由在于，“第一ホテル”是全国知名的一流旅馆，而“大一ホテル”至多只是在关西地区存在一定的知名度；二者的经营设施和经营规模存在很大的差距，经营特征各异，在各自的名称之后附加一些通称、略称之后，很容易就能将二者区别开来；原告开设连锁店的事实又经广泛报道，已经被公众知晓，所以，不会仅仅因为相类似的名称的使用而造成营业上的混同或误认，因此，也不构成对被告营业利益的不当侵害或不当威胁，两名称的使用不构成不正当竞争。

从这一案例中可以看出：第一，是否构成不正当竞争要综合各种具体情况作出妥当的判断，上述案例中，若不是原告的知名度和经营规模远在被告之上，判决也许会是另外一种结果；第二，差止请求权除可以通过诉讼、经法院行使外，还可以直接针对侵害人或有可能造成侵害的人提出。上述案例中，被告直接要求原告不许使用自己认为会造成不正当竞争的营业名称；第三，在被行使差止请求之后，被请求人可以对抗这种请求而要求法院确认请求人没有差止的权利。上述案例中，原告正是为了对抗被告的权利滥用而要求法院在否定被告无权的同时保护自己的名称使用权。

（五）工业产权侵害差止中的假处分

以专利权等工业产权为依据的侵害差止的假处分是指专利权等遭受现实的侵害，若至本诉判决确定为止对其放任不管的话，会破坏专利权等的垄断性，有权利人不能享受权利的本来内容的危险，在这种情况下，为消除此种危险，进行确定债权人暂时地位的假处分，对债务人暂时课以与本诉判决相同内容的不作为义务，即所谓的满足性处分。（注：牧野利秋：《特别事情を理由とする假处分の取消》《特许争诉の诸问题》发明协会，昭和61年10月2日，第763页。）假处分可以分为两种，一为就诉讼标的物进的假处分（民事诉讼法第755条）， 与假扣押相类似；一为确定暂时性地位的假处分（民事诉讼法第760条）。（注：荻原贞正：《假处分判决と执行の对象》《特许争诉の诸问题》发明协会，昭和61年10月2日，第752页。）假处分是民事保全措施的一种，它是为防止权利关系争议中债权人受到巨大损害而在存在急迫危险的情况下应需发出的一种命令。（注：参看《日本民事保全法》，第23 条第2款。）

假处分在战前作为执行的保全措施存在，但并没有占据显要的位置。战后日本经济发展节奏的加快刺激了假处分的适用，使得其适用领域扩大、适用的形式多样化。尤其是前述第二种假处分于专利请求案件中广泛适用，并逐渐定型化，因其立即发生差止的效果而对专利权人等极具吸引力。但因其对债务人的影响极大，因此，适用时需要极为慎重而设定严格的构成要件。

要件之一，首先是被保全权利存在，即认定专利权人等有差止请求权。具体认定标准上文已作论述。要件之二为有进行假处分的必要性。必要性的首先一点体现在，有金钱赔偿无法弥补的损害发生的可能性。判例认为，象对于商号等进行侵害的情况下，不仅会招致财产上的损失，也会极大地影响作为商品交易主体人格方面的信用，而这是金钱补偿所无法弥补的损害。（注：《下级裁判所民事判例集》，第4卷第10 号第1476页。）而在专利权侵权案件中，由于无法估价损害赔偿金额而认可假处分请求的案例也存在。法院认为债务人在国内相当多的地方进行产品销售，造成自己的营业额上升，却使请求权人受到价格和市场需求方面的压力。损害的存在容易认定，但是损害赔偿金额的举证和估价相当困难，因此，否定金钱损害赔偿的可能性而认可假处分的请求。（注：《下级裁判所民事判例集》，第17卷第9号第989页。）

在某些情况下，法院不但要拒绝认可假处分的请求，还可根据具体情况将已经发出的假处分令取消。学者将其总括为对债务人造成异常损害。具体体现在：1、债务人继续进行经营极端困难或不可能；2、不但债务人的经营会出现困难或不可能继续，同时会发生从业人员失业的社会性损害；3、在债务人经营受阻的同时，债权人专利权等权利无效的可能性极高；4、债权人已经转让了权利（实用新型专利权）等。（注：牧野利秋：《特别事情を理由とする假处分の取消》《特许争诉の诸问题》发明协会，昭和61年10月2日，第782页。）

是否有必要进行假处分，要对请求人和被请求人之间的利益进行充分对比、衡量，考虑现实条件，当事人的资力和竞争状况。例如，在名古屋地方法院于昭和60年 5月20日作出的判决中，认为请求权人在尚未实施专利而且也未就实施专利作出准备的情况下，没有进行假处分的必要性。（注：《无体财产权关系民事·行政裁判例集》，第17卷第2 号第239页。）

二 日本著作权保护中的差止请求权

篇10

【关键词】科研;知识产权;保护;有效措施

0.引言

随着知识经济的迅猛发展、经济全球化进程的加快，科研知识产权已经成为决定一个国家和地区经济发展的重要因素。由于科研项目承担单位和有关管理部门缺乏对科研知识产权的足够重视，造成大量的科研成果没有形成自主知识产权，这对我国科技发展及参与国际竞争都十分不利。因此，改变这种情况已成为当务之急。本文就加强科研知识产权保护的有效措施谈谈粗浅建议。

1.影响科研知识产权保护的因素

1.1科研评价体系不健全

知识产权保护与科技创新应该是相互促进的。长期以来在计划经济体制下我们的科研导向是荣誉和地位的导向，由于这样的导向使研究人员的科研观念形成狭隘地“以人为本”，不考虑科研对国家的经济贡献，而是以论文的数量或者是所谓的质量为主要指标来评价科研人员，科研成果转化与否和研究者本人及单位无关，在这种情况下不可能重视知识产权工作。

1.2科研体制改革落后

目前，各种科研经费仍采用计划经济的政府拨款模式，各种“计划、工程”名目繁多，没有实行真正的科研基金制，造成科研资源分配形式上的合理掩盖了事实上的不合理。如果不从根本上改变科研管理体制，使科技管理体制与经济发展相适应，我们的知识产权工作是得不到真正意义上的加强的。所以科技体制改革要尽快与经济发展相适应，这样才能真正加强知识产权保护。

1.3管理体制严重脱节

在管理体制方面，各个环节脱节。科研在立项前缺乏知识产权研究分析，重申请，轻转化，授权后如何管理没有规章制度。目前甚至申请费、维护费都由课题组来出，这是很不合适的。属于研究所的职务发明，研究所是专利的权利所有人，让课题组以科研经费的形式来出申请费、维持费是不合适的。

1.4知识产权流失

近年来，我们重视知识产权保护，但是有些科研人员的观点就是保护我自己，而不是尊重别人的知识产权。如果要形成一个良好的知识产权保护的氛围，不但要保护自己的知识产权，同时要尊重别人的知识产权。这方面一些科研人员区分不清楚或故意混淆职务发明和非职务发明的界限，把职务发明自己私自转化了，这种现象普遍存在。由于我国知识产权保护工作起步较晚，广大科技人员尚缺乏这方面的知识。有的科研管理人员囿于成果管理工作的影响，对待专利技术也采取先推广，经过多次试验，广泛验证，待成果完全成熟后才去申请专利。另一方面，我国目前的职称评定制度对科研人员发表多少文章、取得了多少成果有一定的要求。因此有的科研人员在取得了一项发明创造后，不是立即去申请专利，而是热衷于发表文章，从而丧失了抢先专利注册，保护发明的机会。另外在人员流动、对外合作、技术合同审查等方面，由于科研人手不够或者是意识不强，存在着大量知识产权流失的现象。

1.5缺少利益保障机制

没有利益的保障机制，对侵权行为听之任之，也是造成知识产权保护工作不力的原因之一。因为跟科研人员的利益不挂钩，即便发现侵权了也可以不去关心或者是给领导报告，不主动收集证据，纠正侵权行为。仅仅靠知识产权管理部门是远远不够的。

2.加强科研知识产权保护的有效措施

2.1规范科研档案管理

科研档案不仅是国家的宝贵资源，也是科研成果的重要组成部分和载体。因此防范知识产权流失，一定要强化和规范科研档案管理工作。按照科研档案规范化管理的要求，科研档案必须实行集中统一管理，专人负责，确保完整、准确、系统、安全。要把科研档案工作作为科研工作的内容之一纳入科研管理程序中，并做到建档工作与科研工作实行四同步管理，即：下达任务与提出科研文件材料的归档要求同步；检查计划进度与检查科研文件材料的形成情况同步；验收鉴定科研成果与验收鉴定科研档案材料同步；成果的登记、评奖以及科研人员提职考核与档案部门出据的课题归档情况证明材料同步。课题组应按照科研程序和科研文件材料的归档范围做好科研课题文件材料的形成、积累工作，按照科研档案管理的具体要求及时进行整理和移交归档。课题申请成果鉴定前，向档案管理部门提交科技成果鉴定申请表，档案管理部门依据申请表进行科研档案验收，会同科研管理部门对档案的完整性、准确性进行审查，提出审查意见。科技成果管理部门据此办理成果鉴定手续。

2.2及时评价科研成果

科研成果多采用鉴定和认定两种方法进行评价。实用新技术、新产品一般通过专家鉴定；新品种须先通过省（市）品种审定再进行成果认定；成果评价方法的选择要充分考虑成果特点、应用前景和保护知识产权的需要。由于科研成果必须具备“新颖性”，授予专利权和新品种权都遵循“申请在先”的原则，因此在科研项目完成时，要及时对科研成果进行评价，防止因为评价（鉴定或申请专利权等）不及时而丧失科研成果的知识产权。对有必要申请专利保护或新品种保护的成果要及早办理申请手续。可以采取先申请专利后或进行成果鉴定、产品定型、展览、展销等。

2.3健全相关法律法规

知识产权保护最终要依靠知识产权保护制度来实现。目前我国已基本形成了以专利、商标、版权为三大支柱的知识产权保护法律框架，主要有专利法、商标法、著作权法、计算机软件保护条例、反不正当竞争法等。科研单位应充分利用这些法律法规有效地保护自己的科研成果。一定要加强科研成果的专利保护意识。在实施科研过程中，及时对研究成果申请专利的必要性和可行性进行审查，必须申请专利的项目要及时申请专利，对能开拓国际市场的项目要及时办理涉外专利申请手续。科研成果以产品形式投放市场的，应及时办理商标注册手续，专利产品注册商标相当于给科研成果上了双保险，非专利产品注册商标也能保护成果不被侵权。在合作研究、成果开发转让等活动中要签订保护知识产权协议书，以防发生知识产权纠纷或造成知识产权流失。对科技档案、阶段性研究成果、非专利技术等具有商业价值的科研成果视为单位的商业秘密，主要依据反不正当竞争法予以保护。

3.总结语

总而言之，科研所要结合专业特色优势，努力争取社会资本参与，把资源优势转化为技术和产业优势。同时要加强与社会企业的科研合作，从源头上解决科研与实际脱离的现象。研究实际生产中提出的问题，这是我们培育和发展自主知识产权产业的一个重要策略。同时，科技成果保护、转化中涉及到一系列的法律、贸易和技术问题，不可能要求所有科技人员去全部掌握，科研单位应设立专职机构或人员完成此项工作。这些专职人员一方面要具有相关的专业技术知识，另一方面还应接受系统的经济法，如专利法、技术合同法、经济合同法等的培训。因此，科研院所的知识产权保护应该突出“提高认识、防范为主”的原则，把知识产权保护贯穿到科研档案管理管理、科研成果评价以及成果转化等过程中，避免和减少知识产权的流失。

【参考文献】