知识产权诉讼范文

导语：如何才能写好一篇知识产权诉讼，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

6月24日，霍金路伟（Hogan Lovells）国际律师事务所（以下简称霍金路伟）与《中国知识产权》杂志共同主办了“知识产权诉讼比较”研讨会。本次研讨会邀请了国内法官、知名学者以及来自霍金路伟欧洲、美国、香港、日本分所的合伙人，各方就“如何应对中国境内外的知识产权侵权行为，包括展会维权、缺席判决、域外判决的执行”以及“不同法域的诉前禁令及证据收集和保全”为主题进行了讨论，旨在为中国企业在境内外顺利开展业务提供知识产权法律帮助。

展会维权

在中国，参展企业可以通过行政查处和司法救济两种途径进行维权。当事人可以向驻会知识产权保护部门、展会所在地知识产权管理部门或本单位所在地的知识产权管理部申请行政查处。除行政查处之外，当事人也可以通过司法救济进行展会维权。司法救济首先要求有管辖权的法院介入，同时需要诉前证据保全及诉前禁令。与会发言法官认为，由于展会时间较短这一特点，尤其是诉前证据保全及诉前禁令在实际操作中存在困难，因此通过司法救济来维权并不是很好的途径。鉴于目前中国一些大型的展会都设有知识产权保护部门，通过该部门投诉维权更为方便、快捷。

针对境外展会维权问题，霍金路伟欧洲分所合伙人Dr. Burkhart Goebel在接受本刊记者采访时表示，中国企业在境外展会中经常会遭遇外国行业巨头滥用知识产权进行诉讼，尤其是利用诉前禁令手段。Burkhart Goebel先生就此对中国企业提出应对策略，“对于中国企业，最好的做法是能够提前做好准备。例如在参展前，对展出产品的专利技术、商标、一些特别设计以及在展会发放的小册子进行仔细检查。虽然这样做会产生一些额外的费用，但是和后期发生纠纷产生的损失相比而言是很小的支出。总体来说，参展企业最好在展会开始前和组织方提前进行沟通确认，尽量避免纠纷的发生。即便在展会现场遇到问题时，企业也不要有过激反应，要理智应对。”

霍金路伟日本分所合伙人Eiichiro Kubota和香港及北京办公室合伙人黄慧敏（Deanna Wong）向本刊记者分别介绍了日本和香港展会知识产权概况。据Eiichiro Kubota介绍，在日本，展会的主办方通常不会设专门的知识产权保护部门。企业会在展会现场查看其他公司是否侵犯了他们的知识产权并进行相应的证据收集，但现场进行维权的现象并不常见。关于禁令取得的时间，日本与欧洲和美国有着很大的差别：在日本取得禁令，尤其是取得诉前禁令，会耗费很长的时间。黄慧敏介绍道，香港在某些方面与欧洲、美国以及中国大陆的做法颇为相似。例如，在香港，展会现场通常会设有负责处理知识产权事务的专门部门并指派律师专门处理相关知识产权纠纷，工作效率非常高。

缺席判决

在中国，一些涉外企业考虑到来参加庭审或者委托中国的人费用比较高，很多情况下选择缺席审判。这些企业通常是商标行政或专利行政中的第三人。以商标案件为例，这些企业认为自己作为第三人，和被告商评委处于相同诉讼地位，被告会为他们尽量辩护。但在实际操作中，商评委的审理程序规则和其对证据的认定与法院的认定并非相同。法院需要第三人提供一些原件，证据和解释，但商评委此时并不能提供证据，在这种情况下，第三人的商标极有可能会被判无效，后续影响很大。因此法官建议，如果费用影响不是很大，这些企业应尽量参加庭审。

中国企业在海外遭遇侵权诉讼时是否应诉，霍金路伟美国分所合伙人朱松律师分别举出了两个案例向与会者分析了中国企业在美国遭遇诉讼时的应对策略。“中国企业应根据未来是否在美国及世界其他各地继续发展业务来作出是否缺席判决的决定。如果缺席判决，被对方拿到其它证据后，以后可能就很难打开美国市场，要慎重考虑到不应诉的后果再做出是否应诉的决定。”

域外判决的承认与执行

根据北京市第一中级人民法院法官介绍，我国目前涉及到域外判决的案件很少。域外判决的申请主体可以是外国判决的当事人本身，也可以是做出判决的外国法院。而对于域外判决的承认和执行期限，中国的民事诉讼法并没有明确规定。由于域外判决不同于国内判决，它既涉及到承认同时也涉及到执行，国内判决的执行时间为2年，而域外判决要在2年时间内完成承认和执行，在实际操作中是很难的。因此法官认为首先应该区分承认与执行这两个不同的程序，同时在具体案件中，需要按照不同国家之前签订的条约进行实施。中国目前只和30多个国家签有双边协定，但一些主要贸易国，包括日本和美国，都没有和中国签订双边协定，执行并非通畅。

诉前禁令

中国的《专利法》、《商标法》及《著作权法》均对诉前禁令做了具体的规定。法律规定专利权人、商标注册人、著作权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。据中国政法大学冯晓青教授介绍，根据2011年和2012年《中国知识产权司法保护状况》所反映出的数据来看，人民法院对于知识产权诉前临时措施的适用态度比较积极，裁定支持的比例较高，其中诉前证据保全和诉前财产保全的受案数量和裁定支持率要高于诉前禁令，体现了人民法院注重保护权利人合法权益，加强保全措施，为权衡被申请人合法权益而慎重适用诉前禁令。

霍金路伟欧洲分所合伙人Dr. Burkhart Goebel介绍了欧洲主要国家诉前禁令的基本情况。在德国，诉前禁令需严格满足“紧迫性”这一要求，它通常用于处理商标和工业设计案件，并倾向于发出单方禁令；而专利案件中使用诉前禁令的情况则较少。在西班牙，诉前禁令的申请通常需要与主诉同时提出，单方禁令基本只出现在著作权侵权及展会纠纷中。在奥地利，诉前禁令需要被诉方参加听证，对“紧迫性”没有严格要求，广泛的用于商标和工业设计案件中。

证据收集和保全

篇2

“从天而降”的官司

2003 年8 月，吴江市一家阀门厂厂长李中以侵犯专利权为由，将以生产、销售阀门而闻名的江苏省扬中市一家公司董事长陈某告上了南京市中级法院。原告李中声称被告扬中市这家公司生产的产品侵犯了自己同类产品的专利权，并称被告生产同样的产品销往江苏、山东、四川等地，给原告造成了巨大的经济损失，请求判令被告立即停止侵权行为，销毁侵权产品及生产模具，赔偿原告经济损失10 万元，并承担本案的全部诉讼费用。

为应对突如其来的“官司”，被告花重金聘请律师调查应诉，调查结果显示：上述所谓专利属于吴江市一家阀门厂的厂长李中，于2001 年12 月获得名为“消防用球阀”的实用新型专利，随后陈某立刻找出国家标准进行对比，发现涉案的“消防用球阀”实用新型专利的技术方案已经充分披露，和早就公开的国家标准完全相同，属于没有任何创新的“垃圾专利”。遭到“垃圾专利”侵扰，气愤之余的陈某，立即向国家知识产权专利局专利复审委员会提出无效宣告请求，并请求南京市中级法院暂时中止专利侵权案的审理。申请专利无效成为了第二场“官司”，折腾了长达一年半之久后，国家知识产权专利局专利复审委员会做出了无效宣告请求审查决定书，以缺乏新颖性为由宣告李中的专利权全部无效。

事情到了这种地步，应该说是非曲直已经非常清楚了，然而令人意想不到的是，原告仍以“不服上述无效宣告决定”为由，至北京市第一中级法院。身心疲惫的陈某不得不再次聘请律师赶赴北京，直到2005 年3 月才拿到法院“维持宣告无效决定”的生效判决书。至此，陈某已经为这场从天而降的官司支付了数万元的差旅费、调查费、鉴定费，耗时达近两年之久。气愤不已的陈某回到南京后，立即以原告的身份，李中恶意诉讼，索赔各项经济损失5万元。法院同意受理，并决定与前面的专利权纠纷合并审理。自知理亏的李中在法院开庭后不久就提出撤诉要求，法院认为鉴于双方已为专利权的案子纠缠了两年多，该产生的费用、损失都已产生，因此在对“恶意诉讼”进行审查之前，不准许李中撤诉。经过审理法院最后认定，李中明知“消防用球阀”实用新型专利申请不符合专利法关于授予专利权的实质要件，恶意申请并获得专利授权，继而控告他人侵犯其专利权，将无辜的被告拖入专利侵权诉讼、专利行政诉讼等诉讼漩涡，干扰其正常的生产经营活动，其行为严重背离专利制度设立的宗旨，已构成恶意诉讼，应当承担相应的法律责任。判定李中赔偿原告已支付的律师费、公告费等经济损失21500 元，案件受理费5520 元也由李中全部负担。2006 年12 月12 日，江苏省高级法院知识产权庭经过复查，维持了一审判决。

知识产权恶意诉讼解读

恶意诉讼是滥用诉权的一种表现形式，在我国，恶意诉讼案件近几年一直呈上升趋势，诉权被滥用的问题正日益突出，然而在国内知识产权领域，这种现象才刚刚开始显现，需要引起我们的重视。

现代社会中，恶意诉讼在民事诉讼及其他诉讼领域都有存在，但当前人们之所以对知识产权领域里的恶意诉讼反应比较强烈，有其特殊的时代背景和现实原因。就时代背景而言，我国自上世纪80 年代以来逐步建立和完善了知识产权的相关制度，但当时知识产权保护还只是处于宣传层面，对社会公众的实际生活尚未产生太大的影响，因此并不为人们所认识熟悉，保护知识产权的理念并未真正确立。进入90 年代后，尤其是我国加入世贸组织后，随着知识产权保护制度的发展，知识产权对社会公众的实际生活和切身利益，特别是对企业的经营产生越来越多的实质性影响，不少外国公司以知识产权为武器，提起的侵权诉讼越来越多，“兵临城下”让不少中国企业常感不适，抱怨知识产权权利人滥用诉权，不少国人甚至认为我国的知识产权保护过度了。其实这种情况在很大程度上并非真正意义上的恶意诉讼，相反，大部分是知识产权权利人正当行使诉权维护自身合法权益的行为。当然也不排除有跨国公司以打压中国竞争对手为目的，恶意申请跨国专利，设置专利陷阱，进行恶意诉讼的情况。

另一方面，知识产权法律制度本身的特点使得恶意诉讼的可能性较其他法律领域更大。比如有关诉前责令停止侵权行为（以下简称诉前禁令）的规定，就是知识产权诉讼所独有的，有可能被权利人滥用。再比如，知识产权权利人指控侵权人在一定程度上具有随意性和广泛性，并且不经过实体审理往往难以确定是否构成侵权，这种情况也不能排除有恶意诉讼的可能。为了达到其他目的而滥用诉讼权，不仅侵害了特定法律主体的合法权益，造成人力财力精力的耗损，浪费司法资源，也对司法公正、司法权威和诉讼价值构成了冲击与损害。恶意诉讼越来越成为一个不可忽视的社会问题，一方面要树立尊重知识产权意识，切实保护知识产权，另一方面也要防止知识产权恶意诉讼的发生，在二者之间要寻找适当的平衡点。

知识产权恶意诉讼的法律应对

虽然知识产权的恶意诉讼已经显现，但不可否认的事实是，在知识产权领域内，当前的主要矛盾仍然是侵犯知识产权的行为屡禁不止，依法打击、制止侵犯知识产权的行为的问题，整顿、规范市场经济秩序，是执法机关乃至全社会的主要任务，必须依法保护各类民事主体的诉讼权利，因此只要、诉讼权利的行使符合法律规定，就应当依法予以保护。

最高人民法院民三庭李剑法官认为，虽然目前我国法律中没有关于恶意诉讼的专门规定，但是并不意味着面对恶意诉讼我们束手无策，我国加入世贸组织前后，先后制定、修改了多部法律法规，最高人民法院也依法制定了相关的司法解释所蕴涵的法律精神和TRIPS 协议的规定是一致的。事实也是如此，一方需要不断完善相关法律法规，另一方面我们也必须充分理解和利用当前的法律资源，积极应对日益显现的知识产权恶意诉讼。

对于广义上的恶意诉讼，即滥用知识产权，要采取各种法律手段综合予以规范，特别是要通过反垄断立法解决非法垄断包括滥用知识产权进行非法垄断的问题。比如在美国，恶意诉讼制度旨在防止那些企图通过诉讼来干扰竞争的行为，在复杂的商业竞争环境下，有些公司常常申请一些没有创新价值的垃圾专利，只是用来吓唬竞争对手，这些垃圾专利，被俗称为“稻草人”，虽然这些专利事实上是无效的，但在被无效宣告之前，仍具有排他的效力。所以即使竞争对手怀疑其效力，也会为了避免日后侵权诉讼的成本及败诉的风险而被迫接受许可。为了避免这种故弄玄虚的达摩克利斯之剑的威胁，美国法院通过判例创设了反托拉斯法下的恶意诉讼制度。前面所述的我国首例知识产权领域的恶意诉讼就与之类似，应该说是第一次发生在中国国内企业之间，同样的案例在国外已经早有发生，在国外企业针对中国企业的专利战中也已经不止一次地出现过了。从国外的经验看，此类案件的发生今后还会越来越多。在我国现行法律制度体系下，如何防止和规制这类恶意诉讼有赖于我国竞争立法的不断完善以及司法人员在个案中对双方当事人利益的平衡和对案件的公正裁决。

篇3

关键词:知识产权;知识产权诉讼;既判力问题

作为判决的实质性确定力,既判力是指生效判决内容判断的通用力,其核心在于阻止当事人重复和羁束法院做出相互矛盾的裁判。但在复杂的知识产权民事诉讼中,看似完整的既判力理论却面临许多适用中的困难,并引发许多模糊认识。

在既判力的客观范围最初仅为裁判主文时,既判力在适用中的难题集中在判断前诉和后诉是否同一,即诉讼标的的识别方面。诉讼标的的识别方法及其运用成为讨论的中心,而既判力本身则成为一种简单的顺其自然的后果。但由于诉讼标的识别理论尚未达致完善,无论是旧诉讼标的识别说,还是新诉讼标的识别说,都存在一定缺陷。

在出现了由于前诉判决理由不具有既判力而可能导致前后判决在同一问题上出现矛盾看法的情况后,为解决前诉判决的稳定性问题,德国学者认为,应当将既判力的客观范围加以扩张,在一定条件下使前诉的判决理由具有拘束后诉的既判力。在汲取了美国法律中的既判力理论和德国既判力扩张以及日本学者观点的营养后,日本学者新堂幸司提出了“争点效”理论:“在前诉中,双方当事人将其作为主要争点进行了争执,而且,法院也对此进行了审理并对该争点作出了判断,当同一争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时,依据该法院判断所产生的通用力,使后诉当事人不能进行违反该判决的主张及举证,并禁止法院作出与判断相矛盾之判断的效力。”①

当既判力的客观范围从判决主文扩大至判决理由中的争点后,既判力的作用就超出了对同一诉讼标的的再禁止的传统范围,开始禁止对已决争点的异议主张及举证,并禁止法院对该争点作出矛盾判断。显然,无论是事实争点,还是法律争点,其作为诉讼中的部分问题,与整个诉讼标的是不同的。由于同一个争点可能出现在不同的诉讼标的中,就使既判力的影响不再局限于诉讼标的是否同一了。

一、先决之诉判决的既判力问题

在一专利侵权案件中,原告诉被告在“基坑支护工程”中使用了与原告发明专利相同的方法,故要求法院确认被告侵犯了原告专利权,以便其在以后提起侵权赔偿之诉。法院经过审查后,作出被告不侵权的判决。问题是,假使法院确认被告侵权,原告后来又提起赔偿侵权损失之诉,则后诉是否受到前诉既判力的拘束?

原告之所以试图将确认侵权以及请求赔偿两个诉讼请求分开,是为了在侵权判断不肯定的情况下,降低诉讼费用风险。权利人先提起确认侵权之诉,根据诉讼收费的规定,不涉及财产纠纷的知识产权案件的受理费为1000元,故权利人只需交纳少量诉讼费,待被告侵权行为被认定后再提起赔偿之诉,其胜诉可能性较大,诉讼费用自然可由被告承担。

有人认为,本例中的后诉当然受到前诉既判力的拘束。因为前后两案的当事人相同,且在前后两诉中具有相同的诉讼地位;尽管两案的诉讼请求不同,但前后两诉均是专利侵权这一法律关系,两案具有相同的诉讼标的;此外,原告提讼的原因亦为同一,即被告在其施工过程中未经许可使用了与原告专利相同或相近似的方法。还有人认为,本案属于部分请求案件。本案中,原告确认侵权之诉与赔偿之诉中的请求权本身是分别产生并且可以分割行使的,原告在两诉中分别主张并无不妥。因后诉受到前诉既判力的拘束,故后诉中就侵权问题可依前诉判决直接认定,而无需原告就其再次主张并举证。

本例虽然简单,一般的看法大都是后诉受到前诉既判力的拘束,但有关的推导尚有争论的余地。首先,不能将前后两诉的诉讼标的视为同一。因为按照既判力理论,诉讼标的同一导致的结果是后诉被禁止。而且本例中,前后两诉的诉讼标的也不具有同一性,虽然当事人、原因事实相同,但诉讼请求不同,诉的性质种类也不同,一个是确认之诉,一个是给付之诉。其次,本例也不属于部分请求案件。因为部分请求案件的前提是前诉之请求权与后诉之请求权是同一个请求权的一部分,只不过本案是一个在数量方面具有可分性的请求权,典型的如为降低诉讼费用风险,将10000元的债务请求权,分为2000元和8000元前后。再次,本例中也无法引用争点效理论,因为争点效的基础是前诉的争点在后诉中出现,但本例中,是否构成侵权虽然是后诉的争点,却不是前诉中判决理由的争点判断,而是前诉的判决主文的判断。

笔者认为,本例中,当后诉被提起时,前诉即具有后诉之先决之诉的地位。因为从实体法基础及审理方法上看,给付之诉包含确认内容,并以确认为基础。由于本例的当事人将一个给付之诉分为确认之诉与给付之诉两步进行,使一诉变为两诉。在当事人同一、事实原因同一的情况下,给付之诉的裁判必须以确认之诉的判断为前提和基础,前诉的判决对后诉发生既判力的立场是不容置疑的。只不过,在该问题上没有现成的既判力理论可以利用。笔者认为可以借鉴的基础是德国民事诉讼学者关于既判力扩张的看法,“当判决的理由中涉及的法律关系是作为判决的诉讼标的的前提法律关系时,该判决的既判力就应当及于作为前提的法律关系。也就是前诉判决理由中对该法律关系的判断,当事人也不得置疑并提讼,后诉法院的判决也要受到该判断的拘束。”①在此基础上,笔者认为既判力理论还应当包括:当先前的确认之诉事实上是后一给付之诉的基础时,前诉判决的既判力就对后诉确认内容的争点具有拘束力,禁止当事人就该问题提出异议主张,禁止法院就该问题作出与前诉判决不同的判断。日本民事诉讼也普遍要求“对于请求的先决条件的权利关系已经作出确定判决的,应尊重其既判力”②。

二、同类案件判决的既判力问题

某公司享有一种消毒碗柜的外观设计专利。该公司分别对多个生产相近形状消毒碗柜的厂家提起侵权赔偿诉讼,在获得第一个胜诉判决后,陆续在随后的诉讼中获胜。有人认为,之所以出现这个结果,是因为第一个胜诉判决的既判力的主观范围扩展至后案的被告,拘束了法院的判断。

从国内外的理论与立法例出发,应该说既判力的主观范围的扩张至今为止都来源于法条的直接规定。在辩论主义的原则下,既判力主观范围历来都以涉诉的当事人为限,在特殊情况下需要扩张至其他的人,则必须由法律明文规定,如集团诉讼、诉讼承担等。显然,在此框架下,由同类事实原因引发的普通的同类案件的判决相互间不会因既判力而互相拘束,受诉法院有权根据事实与法律进行独立的判断,甚至得出不同的结论。这在实践中也有许多例子,如各地法院对王海打假事件引发诉讼案件的不同判决。在知识产权诉讼中,原告相同,被告不同的同类案件也相当多(如本例),法院通常会作出一致的判断,特别是同为一家受诉法院时。这种情况并非是既判力的作用,而是法院在个案中获得同样心证的结果。有意思的是,在美国,作为司法政策的一部分,针对基于同一事实原因引发的诉讼,“既判力规则不均衡地运作,某一败给数位诉讼请求人其中之一的被告,通常被禁止就已针对他作出决定的问题重新进行诉讼。但通常不妨碍其他诉讼请求人要求对该问题重新加以审理。”①

三、法院调解的既判力问题

在一案中,原告为一圆形干吃奶粉外观设计专利权人,其以两个生产厂家生产相同形状的同类产品侵犯其专利权为由分别提起甲、乙两个侵权赔偿之诉。甲案先结,在甲案中,原被告双方达成调解协议,被告承认其行为构成侵权并同意支付经济赔偿。在乙案中,被告以原告专利为公知技术为由进行不侵权的抗辩,并向专利复审委提出无效申请。原告则以甲案中调解书所确认相同情况的被告侵权为由,要求法院认定乙案中的被告构成侵犯专利权。

在一般的认识中,法院调解的效力等同于判决。如果将本例中的问题列为同类案件中法院调解既判力主观范围能否扩张的话,问题可以得到迅速解决:如前面第二点所阐明的,原告相同,被告不同的同类案件的判决间不会因既判力而互相拘束,所以本例中法院调解也不会拘束后诉。然而,需要强调的是,关于法院调解是否具有既判力的问题,存在理论上的争议。这在日本民事诉讼中表现为和解笔录是否产生既判力的问题,并同放弃和承认请求是否产生既判力的问题相联系。相关的学说可以分为既判力肯定说、限制的既判力说与既判力否定说三种。而既判力否定说成为日本当前的多数说。其理由在于和解是一种当事人自主性的纠纷解决方法,且民诉法对和解笔录的提供了专门的不同于判决的程序②。我国法院调解制度与日本诉讼上的和解制度不完全一样,法院调解一旦生效,即产生等同于判决的效力,如果要,只能依照生效判决的程序进行,即启动再审程序。但是,我国法院调解中的当事人意思自治仍体现得十分突出。最高法院2004年9月16日公布的《关于人民法院调解工作若干问题的规定》不但在第9条中规定调解协议内容超出诉讼请求的,人民法院可以准许,第10条中规定人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的,应当准许,还在第11条中同意当事人在调解协议中设立担保。不过,该规定在自治解决与依法裁判间依然画出了不可逾越的界限。第18条明确规定:“当事人自行和解或者经调解达成协议后,请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制定判决书的,人民法院不予支持。”该界限表明,虽然我国民事诉讼法上对法院调解的规定是以“事实清楚,分清是非”为基础的,但在实践中,对于调解书的达成实际上具有很大程度的当事人的自治性,所谓的“分清是非”亦是一方或双方妥协的结果。在这种情况下,推定真实的基础不牢固。为此,禁止向法院判决转化。另外,2001年12月21日最高法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定:“在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”在这种框架下,笔者认为,我国法院调解仍具有既判力,但受到限制,不允许主观范围和客观范围的扩张。

四、外国民事判决的既判力问题

外国甲公司在我国法院指控外国乙公司及其中国合作伙伴丙公司制作、销售的玩具形象侵犯了其拥有的著作权,在诉讼中,被告方以相关著作权为自己所有进行抗辩,并向法院提交了乙公司在X国法院诉甲公司的著作权确权案件的生效胜诉判决,要求法院承认其效力。

显然,本案中考察外国民事判决在我国的效力,首先必须解决是否承认该外国民事判决的问题;其次才是该外国判决的既判力是否及于本案的问题。在大陆法系民事诉讼中,对外国判决的承认通常按照“形式审查主义”的要求进行。由民事诉讼法或其他法律规定一定的条件和程序,符合条件者即可获得承认,在本国发生效力。以日本为例,其民事诉讼法第200条规定:外国法院确定判决以具备下列条件的为限有效:(1)法律或条约不否认外国法院的管辖权的;(2)败诉的被告为日本人时,关于开始诉讼所必要的传唤或命令,在送达被告时,是依公告送达以外的方法进行的,或虽然没有受到传唤而已经应诉的;(3)外国的法院判决不违反日本的公共秩序或善良风俗;(4)有互惠的。

根据我国民诉法的规定,承认或执行外国判决的途径有:当事人直接向我国有管辖权的法院申请;由外国法院依照双边条约或共同参加的国际公约或依照互惠原则请求我国法院承认或执行。经审查后认为不违反我国法律基本原则或者国家、安全、社会公共利益的,可予以承认或执行。对于我国法院承认其法律效力的外国法院判决,具有既判力,当事人不能就同一诉讼标的再行,人民法院亦不能就同一诉讼标的再行受理和审判。毫无疑问,外国判决在我国获得承认的基本前提是两国间存在相关的双边条约、共同参加的国际公约或互惠原则。如果没有相关条约或者互惠原则,外国判决无法得到承认,当事人应对所有争点举证,受诉法院应依据事实与法律进行全面审理,独立判断。假设本案中外国判决能够得到我国的承认,那么,其既判力是否及于本案呢?理论上看,在大陆法系,作为外国判决既判力范围的一般原则是:外国判决的既判力的主客观范围,原则上也由其外国法决定。所以,确认外国对既判力的法律规定在该类案件中具有重要意义。

另外需要探讨的是,假设该判决不是外国判决,而是本国判决,其既判力是否及于后诉呢?由于前后两诉在当事人方面不尽相同,在后诉之中除对权属问题发生争议的两方当事人外,还存在着一方的共同诉讼人,而既判力主观范围的扩张通常必须以法律的明确规定为基础,似乎前诉既判力对后诉的拘束受到明显的阻碍。不过,由于本例中一方的共同诉讼人并未对争点提出主张并享有直接利益,权属争点的当事人实际上在前、后诉中保持了一致,前诉构成后诉的先决之诉。依照本文前面“先决之诉判决的既判力问题”论述的观点,前诉判决的既判力应当及于后诉,法院在权属问题上的判断应当受到拘束。笔者认为,由于我国民事诉讼法对本国判决、外国判决的既判力问题规定不甚具体,对该类具体问题的处理一方面可以等待统一的司法解释作出规定;另一方面,由于外国判决被承认后,人民法院将作出裁定,所以也可采用现有的与既判力无关的证据规则来处理:已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,当事人无需举证。有相反证据足以的除外。

五、刑事判决的拘束力问题

1999年,某市的区人民法院就检察院提起公诉的李某涉嫌泄露商业秘密一案作出判决,认定从事超市经营的甲公司的资讯部副课长李某违反单位保密规定,擅自将本公司的供货商名址、商品购销价格、公司经营业绩及会员客户通讯录等资料下载到自己使用的终端机,秘密复制软盘,向竞争对手乙公司及另一单位兜售的行为构成侵犯商业秘密罪案。2000年,在该判决发生法律效力后,甲公司向法院提起民事诉讼,请求法院判令被告乙公司赔偿因其与李某侵犯原告商业秘密造成的直接和间接损失。虽然原告的请求最后获得法院支持,但在审理过程中,在对被告的侵权行为是否需要进行实质审理的问题上出现了分歧意见,一些同志认为,刑事判决生效后,对相关民事案件的审理发生既判力,其认定的事实依法产生免证的效力,可在民事诉讼中直接确认,无需进行实质审理;也有人认为,刑事诉讼中审理重点集中在确认刑事被告盗窃及出售有关资料方面,但对于该资料是否属于商业秘密这一重要问题并未展开充分的举证、质证,而这一问题又是侵犯商业秘密侵权案件中的常见问题,理当进行充分的举证、质证。对此,笔者的看法是:

首先,对于刑事判决对民事诉讼发生的影响,笔者认为,使用拘束力的概念较妥,不宜使用既判力。因为既判力理论的发展主要是在民事诉讼领域,在刑事诉讼领域偶尔也探讨既判力问题,其重点与民事诉讼完全不同。在大陆法系刑事诉讼中,既判力的维持主要是通过“一事不再理”而实现,强调法的安定性和对被告合法权利的保护,在英美法刑事诉讼中,相应的问题则通过“禁止双重危险”来解决①。刑事诉讼、民事诉讼的理论与制度下的既判力具有各自的内涵和特征,混淆在一起不利于有关问题的探讨。而拘束力的概念,作为判决效力的一般表述,可以作为描述不同性质诉讼判决间相互关系的手段。

其次,我国现行法对刑事判决能否对民事案件审理发生拘束力的问题并无直接规定。以前苏俄民事诉讼法的立法例来看,对刑事判决认定的事实在民事诉讼中的作用作了严格限制,规定发生法律效力的某一刑事案件判决,对于审理受到刑事判决人行为的民事法律后果案件的法院来说,只在是否有过这种行为和此种行为是否为该人所实施的问题上具有约束力②。显然,在这一限制下,刑事判决对行为性质的认定对民事诉讼没有拘束力。而在德国诉讼法理论中,其态度具有一定的两面性,一方面,在诉讼理论上,承认判决具有普遍的拘束力,但在具体做法上,则有不同的规则。“按照(德)《民事诉讼法施行法》第14条第二款第1项,民事法院不受刑事法院裁判的拘束。”③

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关键词:知识产权;知识产权诉讼;既判力问题

作为判决的实质性确定力，既判力是指生效判决内容判断的通用力，其核心在于阻止当事人重复起诉和羁束法院做出相互矛盾的裁判。但在复杂的知识产权民事诉讼中，看似完整的既判力理论却面临许多适用中的困难，并引发许多模糊认识。

在既判力的客观范围最初仅为裁判主文时，既判力在适用中的难题集中在判断前诉和后诉是否同一，即诉讼标的的识别方面。诉讼标的的识别及其运用成为讨论的中心，而既判力本身则成为一种简单的顺其的后果。但由于诉讼标的识别理论尚未达致完善，无论是旧诉讼标的识别说，还是新诉讼标的识别说，都存在一定缺陷。

在出现了由于前诉判决理由不具有既判力而可能导致前后判决在同一问题上出现矛盾看法的情况后，为解决前诉判决的稳定性问题，德国学者认为，应当将既判力的客观范围加以扩张，在一定条件下使前诉的判决理由具有拘束后诉的既判力。在汲取了美国中的既判力理论和德国既判力扩张以及日本学者观点的营养后，日本学者新堂幸司提出了“争点效”理论:“在前诉中，双方当事人将其作为主要争点进行了争执，而且，法院也对此进行了审理并对该争点作出了判断，当同一争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时，依据该法院判断所产生的通用力，使后诉当事人不能进行违反该判决的主张及举证，并禁止法院作出与判断相矛盾之判断的效力。”①

当既判力的客观范围从判决主文扩大至判决理由中的争点后，既判力的作用就超出了对同一诉讼标的的再起诉禁止的传统范围，开始禁止对已决争点的异议主张及举证，并禁止法院对该争点作出矛盾判断。显然，无论是事实争点，还是法律争点，其作为诉讼中的部分问题，与整个诉讼标的是不同的。由于同一个争点可能出现在不同的诉讼标的中，就使既判力的不再局限于诉讼标的是否同一了。

一、先决之诉判决的既判力问题

在一专利侵权案件中，原告诉被告在“基坑支护工程”中使用了与原告发明专利相同的方法，故要求法院确认被告侵犯了原告专利权，以便其在以后提起侵权赔偿之诉。法院经过审查后，作出被告不侵权的判决。问题是，假使法院确认被告侵权，原告后来又提起赔偿侵权损失之诉，则后诉是否受到前诉既判力的拘束?

原告之所以试图将确认侵权以及请求赔偿两个诉讼请求分开起诉，是为了在侵权判断不肯定的情况下，降低诉讼费用风险。权利人先提起确认侵权之诉，根据诉讼收费的规定，不涉及财产纠纷的知识产权案件的受理费为1000元，故权利人只需交纳少量诉讼费，待被告侵权行为被认定后再提起赔偿之诉，其胜诉可能性较大，诉讼费用自然可由被告承担。

有人认为，本例中的后诉当然受到前诉既判力的拘束。因为前后两案的当事人相同，且在前后两诉中具有相同的诉讼地位;尽管两案的诉讼请求不同，但前后两诉均是专利侵权这一法律关系，两案具有相同的诉讼标的;此外，原告提起诉讼的原因亦为同一，即被告在其施工过程中未经许可使用了与原告专利相同或相近似的方法。还有人认为，本案属于部分请求案件。本案中，原告确认侵权之诉与赔偿之诉中的请求权本身是分别产生并且可以分割行使的，原告在两诉中分别主张并无不妥。因后诉受到前诉既判力的拘束，故后诉中就侵权问题可依前诉判决直接认定，而无需原告就其再次主张并举证。

本例虽然简单，一般的看法大都是后诉受到前诉既判力的拘束，但有关的推导尚有争论的余地。首先，不能将前后两诉的诉讼标的视为同一。因为按照既判力理论，诉讼标的同一导致的结果是后诉被禁止。而且本例中，前后两诉的诉讼标的也不具有同一性，虽然当事人、原因事实相同，但诉讼请求不同，诉的性质种类也不同，一个是确认之诉，一个是给付之诉。其次，本例也不属于部分请求案件。因为部分请求案件的前提是前诉之请求权与后诉之请求权是同一个请求权的一部分，只不过本案是一个在数量方面具有可分性的请求权，典型的如为降低诉讼费用风险，将10000元的债务请求权，分为2000元和8000元前后起诉。再次，本例中也无法引用争点效理论，因为争点效的基础是前诉的争点在后诉中出现，但本例中，是否构成侵权虽然是后诉的争点，却不是前诉中判决理由的争点判断，而是前诉的判决主文的判断。

笔者认为，本例中，当后诉被提起时，前诉即具有后诉之先决之诉的地位。因为从实体法基础及审理方法上看，给付之诉包含确认内容，并以确认为基础。由于本例的当事人将一个给付之诉分为确认之诉与给付之诉两步进行，使一诉变为两诉。在当事人同一、事实原因同一的情况下，给付之诉的裁判必须以确认之诉的判断为前提和基础，前诉的判决对后诉发生既判力的立场是不容置疑的。只不过，在该问题上没有现成的既判力理论可以利用。笔者认为可以借鉴的基础是德国民事诉讼学者关于既判力扩张的看法，“当判决的理由中涉及的法律关系是作为判决的诉讼标的的前提法律关系时，该判决的既判力就应当及于作为前提的法律关系。也就是前诉判决理由中对该法律关系的判断，当事人也不得置疑并提起诉讼，后诉法院的判决也要受到该判断的拘束。”①在此基础上，笔者认为既判力理论还应当包括:当先前的确认之诉事实上是后一给付之诉的基础时，前诉判决的既判力就对后诉确认内容的争点具有拘束力，禁止当事人就该问题提出异议主张，禁止法院就该问题作出与前诉判决不同的判断。日本民事诉讼也普遍要求“对于请求的先决条件的权利关系已经作出确定判决的，应尊重其既判力”②。

二、同类案件判决的既判力问题

某公司享有一种消毒碗柜的外观设计专利。该公司分别对多个生产相近形状消毒碗柜的厂家提起侵权赔偿诉讼，在获得第一个胜诉判决后，陆续在随后的诉讼中获胜。有人认为，之所以出现这个结果，是因为第一个胜诉判决的既判力的主观范围扩展至后案的被告，拘束了法院的判断。

从国内外的理论与立法例出发，应该说既判力的主观范围的扩张至今为止都来源于法条的直接规定。在辩论主义的原则下，既判力主观范围历来都以涉诉的当事人为限，在特殊情况下需要扩张至其他的人，则必须由法律明文规定，如集团诉讼、诉讼承担等。显然，在此框架下，由同类事实原因引发的普通的同类案件的判决相互间不会因既判力而互相拘束，受诉法院有权根据事实与法律进行独立的判断，甚至得出不同的结论。这在实践中也有许多例子，如各地法院对王海打假事件引发诉讼案件的不同判决。在知识产权诉讼中，原告相同，被告不同的同类案件也相当多(如本例)，法院通常会作出一致的判断，特别是同为一家受诉法院时。这种情况并非是既判力的作用，而是法院在个案中获得同样心证的结果。有意思的是，在美国，作为司法政策的一部分，针对基于同一事实原因引发的诉讼，“既判力规则不均衡地运作，某一败给数位诉讼请求人其中之一的被告，通常被禁止就已针对他作出决定的问题重新进行诉讼。但通常不妨碍其他诉讼请求人要求对该问题重新加以审理。”①

三、法院调解的既判力问题

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关键词：小额诉讼程序；知识产权纠纷；不适用原因

第一，知识产权纠纷专业性强，适用法律的难度较大。知识产权纠纷不仅涉及自然科学的各个技术领域，还涉及文学艺术、美学知识等社会科学的领域。不仅涉及各种法律问题，而且往往还涉及复杂的、高深的专业技术知识。有关专利权、计算机软件著作权的纠纷尤为如此。作为一种无形的财产权，知识产权的价值由实施效益、实施范围、技术寿命等多种因素决定，而这些对于权利人来说往往难以准确地举证，因而法律事实难以认定，处理难度大。然而，新《民诉》第162条确定了小额诉讼程序的适用范围以及适用法院。小额诉讼程序适用于事实清楚、权利义务关系明确，争议不大且标的额较小的简单金钱给付案件。同时，规定由基层人民法院及其派出法庭审理小额诉讼案件。而知识产权纠纷的上述特点与小额诉讼程序中的适用范围即事实清楚、权利义务关系明确、争议不大有着较大的冲突。此外，知识产权纠纷的这些特点对法院以及主审法官提出了较高的要求，而一般来说，基层人民法院及其派出法庭在专业能力方面还没有达到可以解决这一纠纷的水平。

第二，知识产权纠纷大多属于侵权类案件，涉及金钱的则一般标的额较大，不涉及金钱的则复杂的概率较高。然而，根据新《民诉》和《民诉解释》的相关规定，小额诉讼程序适用于标的额较小的简单金钱给付案件。这与知识产权纠纷的这一特点不符。即使知识产权纠纷的复杂与否与标的额的大小关联不大，但这并不能给适用小额诉讼程序提供充分依据。因为在某种程度上，知识产权纠纷的重点是认定一方当事人的权利是否存在，以及另一方当事人是否存在侵犯知识产权的行为，而对于金钱的给付大多数情况下是对侵权行为的一种赔偿。而小额诉讼程序针对的是标的额较小的简单金钱给付案件，该类案件事实清楚，权利义务关系明确，仅是在给付的数额、时间、方式上存在争议。这也就意味着知识产权纠纷与小额案件的争论焦点不同。

第三，在我国，知识产权包括著作权、专利权、商标权、商号权、商业秘密权、地理标志权、集成电路布图设计权、植物新品种权等各种权利。基于这些权利的产生、权利的行使所发生的纠纷都属于知识产权纠纷。由于部分知识产权权利的产生需要经过国家的审查和批准，所以部分知识产权纠纷属于行政纠纷，涉及到权利是否存在的问题。除此之外的知识产权纠纷属于民事纠纷。两种纠纷的解决方式不同。民事侵权的前提是权利存在，因此在实践中，民事侵权诉讼中一方当事人会发动一个行政程序否定对方权利，导致两种纠纷形态同时发生。这也就说知识产权纠纷具有交叉性。在这种情况下，由于行政机关在诉讼过程中的介入，民事纠纷的审理程序需要停下来以等待行政纠纷的结果，但仍然要在最后通过司法程序确权。因此，类似这种的知识产权纠纷案件需要经过行政和司法几个程序，程序设置繁冗。而从前面可得知，我国的小额诉讼程序实行的是一审终审制，其审理程序较为简单。因此，对于存在两种纠纷形态的案件，小额诉讼程序并不适合。

第四，小额诉讼程序实行一审终审，不允许当事人提起上诉。而由于知识产权纠纷有其自身的复杂性和特殊性，如果通过一审终审的方式，发生错案的可能性极大，这极有可能会使当事人的权利得不到应有的保障，并造成当事人的极大损失，从而影响国家司法的权威及公信力。此外，小额诉讼程序虽然赋予当事人异议权，但当事人提出异议后仍要由人民法院来审查，这就意味着这种异议权的赋予与当事人享有程序选择权是完全不同的两种概念。也就是说当事人无法依照其意愿来选择适用程序，当然就谈不上民法上的意思自治，而这对于当事人是极为不利的。知识产权纠纷案件，其本身标的额较大或者是案情复杂，因此，对于此类案件在一定程度上赋予当事人程序选择权是必要的，而这与小额诉讼程序的异议权完全不同。

第五，知识产权纠纷的主体包括法人、非法人组织以及自然人，既有本国的，也有国外的。现代传播媒体、通讯工业的迅速发展，国际交流的日益频繁，大量的智力成果越过国界而被他国所借用，涉外的知识产权纠纷正急剧增加。这就意味着部分知识产权纠纷具有涉外性的特征。一般而言，涉外的知识产权纠纷比较复杂，同时《民诉解释》也规定了小额诉讼程序排除涉外民事纠纷。

本文从五个方面简单分析了知识产权纠纷不适用小额诉讼程序的原因，从而对于最高人民法院把知识产权案件级别管辖适当提高的做法，有了更深的理解和认识。同时，这对于今后研究类似于知识产权纠纷的其他纠纷的适用程序问题有一定的参考价值。然而，鉴于笔者专业知识、能力水平有限，以及关于小额诉讼程序和知识产权纠纷的知识更多的是需要从实践当中得知，本文中无疑存在许多不足，还望指正。（作者单位：上海海事大学）

参考文献：

[1]叶永禄，陈方，孙玉.知识产权诉讼实务[M].广州：广东经济出版社，2002.

[2]康佑发.知识产权诉讼理论与实务探祈[J].律师世界，2003（4）.

[3]李凯蒙.浅析我国小额诉讼程序的相关问题[J].经济学研究，2013（7）.

[4]杜越佳.我国小额诉讼程序的现状和反思[D].吉林大学，2015.

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       【关 键 词】：民事诉讼  财产保全  诉前财产保全  诉中财产保全

一、财产保全的概念与意义

1、财产保全，是指人民法院在案件受理前或诉讼中，对遇到有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成利害关系人权益的损害或可能使人民法院将来的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取保护措施的制度。

2、财产保全的意义在于维护利害关系人和当事人的合法权益，防范不良当事人恶意转移、隐匿、毁灭财产等诉讼欺诈行为的出现，保证法院裁判在诉讼实践中得到真正的实现。

二、财产保全的种类

我国民事诉讼法规定的财产保全以时间为标准可以分为诉前财产保全和诉中财产保全。

1、诉前财产保全，是指人民法院在受理诉讼前根据利害关系人的申请，对有关的财产或争议的标的物采取强制保护措施的诉讼保障活动。其适用应当符合一定的条件，即利害关系人与他人之间争议的法律关系所涉及的财产处于情况紧急的状态下，不立即采取财产保全措施将有可能使利害关系的合法权益遭受不可弥补的现实危险。其程序条件是，利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请，并提供担保，不提供担保人民法院将驳回其申请。

2、诉中财产保全，是指在诉讼过程中，为了保证人民法院的裁判能顺利实施，保证将来作出的裁判能够得到有效的执行，根据当事人的申请，或在必要时依职权决定对有关财产采取保护措施的诉讼保障活动。其适用也应当符合一定的条件，即存在各种主、客观因素可能使人民法院作出的裁判难以或不能实现的情况下。其程序条件是，当事人向受诉的人民法院提出申请，或由人民法院依职权决定进行财产保全，人民法院接受申请时，可以责令申请人提供担保。

3、诉前财产保全与诉中财产保全的区别。第一，提起的主体不同。诉前财产保全，只能由利害关系人向人民法院提出申请。利害关系人，不仅包括对民事权利义务关系发生纠纷的双方当事人，也包括对民事权利负有保护责任的人。诉讼中的财产保全，一是由当事人申请，一是由人民法院依职权采取。当事人申请，一般是由向人民法院起诉的原告一方提起，但也不能排除被告一方提出财产保全的申请。在当事人没有提出申请的情况下，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。诉前财产保全则不是由人民法院主动采取财产保全措施。第二，提起的原因不同。诉前财产保全发生的原因，是因情况紧急，利害关系人来不及起诉，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害。诉讼中财产保全，则是因一方当事人的行为或其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行的情况。第三，提供担保不同。诉前财产保全，《民事诉讼法》第93条第1款规定，申请人“应当”提供担保。诉讼中的财产保全，《民事诉讼法》第92条第2款规定的是“可以”责令申请人提供担保。第四，裁定的时间不同。诉前财产保全，人民法院必须在接受申请48小时内作出裁定。诉讼中的财产保全，人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定，对情况不紧急的，则可以适当延长作出裁定的时间。第五，保全措施的解除不同。诉前财产保全，申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，人民法院应解除财产保全。诉讼中财产保全的解除，则是以被申请人向人民法院提供担保为条件，即被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。

三、财产保全的范围

《民事诉讼法》第94条第1款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”，所谓限于请求的范围，是指被保全的财物的价额，应在利害关系人的权利请求或者诉讼当事人提出的诉讼请求的财产范围之内，不应超过权利请求或诉讼请求的标的物的价额，二者在数额上应大致相等。限于请求的范围，也可以是利害关系人或诉讼当事对某项具体财物提出的保全申请，例如，申请人请求对某一汽车实施保全，那么，保全的对象就只能限于这辆汽车。所谓与本案有关的财物，是指保全的财产应是利害关系人之间发生争议而即将起诉的标的物，或者是诉讼当事人之间发生争议的标的物，或者与本案的标的物有牵连的物品。诉讼保全的范围，在现实生活中尤为重要，如果申请人申请保全的范围超出请求的范围或者保全的财物与本案无关，那么，申请人应该承担由此而造成的财产损失，承担有关赔偿责任，赔偿的范围应与造成的损失的范围相一致。

四、财产保全的措施

根据民诉法第九十四条规定，财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法。人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。人民法院查封、扣押被申请人的财产，应当妥善保管，如果交当事人或有关单位保管的，当事人、有关单位应妥善保管，原则上任何人都不得使用、处分，但被查封、扣押物是不动产或特定动产（如车辆），若由当事人保管的，其仍然可以使用，但不得处分。保全的对象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置权人仍享有优先受偿权。被查封、扣押物是季节性商品，鲜活、易腐烂以及其他不易长期保存的物品，人民法院可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款，必要时，可以由人民法院予以变卖，保存价款。对于当事人从事正常经营活动必须的财物，如需要采取保全措施，应尽可能采取查封、扣押、冻结以外的措施，如扣押权利证书、限制使用、禁止处分等。法院对不动产或特定动产进行保全可以采取扣押有关财产权证照，并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的保全措施，若由当事人负责保管的，其仍然可以以使用，但不得处分，若必要时，也可以查封或者扣押该项财产。

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【关键词】知识产权；诉讼保险；侵权救济

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）08-110-02

一、知识产权保险制度概述

放眼国际，为了规避可能遭遇的知识产权诉讼风险，欧美一些发达国家自上世纪90年代以来相继推出了一种有效的风险分散工具――知识产权保险。知识产权保险是以知识产权和知识产权侵权赔偿责任为标的的保险，主要解决由于知识产权的侵权行为而造成的民事责任赔偿和财产损失问题。按保障对象来划分，知识产权保险可分为两大类：知识产权侵权保险和知识产权财产保险。前者承保的范围是被保险人因为承担知识产权侵权损害赔偿责任而造成的利益减损。后者承保的范围是被保险人因为提起侵权指控支出诉讼费用而导致的现有财产利益的减损。

这种以知识产权作为标的的无形财产保险制度，将保险作为一种有效的风险分散手段，运用于知识产权风险的管理，集中表现为知识产权战略和承保风险的互动关系之中，对于正在积极参与国际交往和全球竞争的各国而言都具有非常重要的现实意义。相比于知识产权保险制度在发达国家的成熟稳定以及完善规范的市场，在我国，这种以知识产权为标的的保险制度在立法层面尚属空白，在理论上也只是处于起步阶段。

二、国外知识产权保险制度立法现状

借鉴欧美国家知识产权保险制度，结合我国企业知识产权纠纷实例，试图对我国知识产权风险规避提出一些尚不成熟的建议，以期抛砖引玉。

（一）美国

美国的知识产权保险可分为知识产权执行保险和知识产权侵权保险两种类型。

1.知识产权侵权保险。知识产权侵权保险，主要是针对可能侵犯他人IP权利的风险而进行的保险的。自动20世纪80年代开始，由于专利侵权诉讼案件不断增多，为了分担知识产权侵权人的风险，逐步将专利侵权诉讼纳入保险事故的范畴而得以形成。

美国国际集团提供的保单为从事经营过程中的制造者、使用者和销售者提供专利侵权责任保险，如果上述主体在从事经营过程中被指控侵犯他人的专利权，由保险人代替其应诉并承担相应的赔偿责任。

2.知识产权执行保险。知识产权执行保险，是针对知识产权招待过程中所可能遭遇的阻碍风险而保险的。与作为“防守之盾”的知识产权侵权保险相比，知识产权执行保险具有进攻的主动性，因此又被称为“进攻之矛”。

3.对美国知识产权保险制度的评价。美国知识产权保险制度有其跨时代的进步作用。这主要体现在，知识产权保险保护的主体范围非常广泛，从而得以分散责任并推动专利技术的进步，保护中小公司免受大公司的诉讼压迫。诚然，除却优点之外，美国知识产权保险仍有其固有的弊端。首先，美国知识产权保险制度的保费偏高，一般的中小企业难以承受。其次，在知识产权保险的保护下，被保险人可能故意侵犯其他公司的权利，因为被保险人知道保险人会为其要支付的诉讼费用买单。最后，许多大企业滥用其雄厚的财力与资源，故意侵犯中小企业的知识产权，一旦争端进入诉讼程序，即申请禁令或者故意拖延诉讼，中小企业即使购买了知识产权保险，但是由于保险金额有上限，且总有消耗殆尽的一天。这样一来，知识产权保险制度就无法实现其预期目的。

（二）德国

在德国，除专门的知识产权保险，即知识产权执行保险和知识产权侵权保险之外，诉讼费用保险和诉讼费用贷款公司也在一定条件下为知识产权侵权风险提供了保障。

1.诉讼费用保险。典型的诉讼费用保险一般保障下列情况招致的诉讼费用：（1）为主张权利，向第三人提讼；（2）为抗辩侵权，应诉第三人的指控。诉讼费用保险对罚金或惩罚性损害赔偿金不予保障，对被保险人的家庭成员向保险人提出的索赔也不予承保。

2.诉讼费用贷款公司。在德国，依据联邦律师费用条例，辩护律师不允许与其当事人就成功酬金达成一致，也不可能不要求当事人支付报酬，因而当事人必须自己负担所有的诉讼费用。为了减轻当事人可能承担的诉讼风险，所谓的“诉讼费用贷款公司”应运而生。当请求人由于资金短缺不能提讼，并且无权获得法律援助或没有相关诉讼费用保险承保时，这类公司就为诉讼提供资金，承担法律诉讼的所有费用。以承担诉讼费用为交换，诉讼费用贷款公司可获得当事人诉讼赔偿额的20-30%。

3.对德国知识产权保险制度的评价。作为欧洲最大的技术转让国，德国对于建立有效的知识产权保护机制极为重视，以促进本国的技术进步和发明创造。因此，德国始终坚持利用专利权垄断技术市场，从而促使本国产品在国内外市场上出狱竞争优势，以保持和提高企业在国际市场中占有的份额。

三、国内理论与实践探索

国内知识产权诉讼保险制度的立法虽尚处于空白状态，但在理论与实践上都已经有了部分成果。

近些年学术界不断有研究知识产权保险的，但我国知识产权与保险制度理论研究本身并未做到充分、有效的衔接，从现有文献来看，此方面专著更是凤毛麟角，且总体上处于对国外知识产权保险的介绍分析即吸收借鉴阶段，缺乏对我国保险制度与知识产权结合的实证考量，并未真正关注外国法律制度在移植过程中与我国国情的接轨，故难以创新性的形成独立、完善的知识产权保险制度建构，无法为现有的实践提供有力的法律指引。

2002年中国人民保险公司推出我国首家由保监会批准经营的高新技术成果转让保险，大胆跨出我国保险公司为知识产权交易风险承保的第一步。接着北京的中关村知识产权促进局与中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司于2004年4月成功签署了一份《中关村知保合作框架协议》，率先在全国开展知识产权保险领域的研究与合作，探索中国知识产权与保险有机结合。2010年12月，广东省佛山市禅城区专利保险合作社正式启动，专利保险合作社得到了禅城企业的响应，首批100多家企事业单位加入了合作社，投保专利超过1000项，这些保单均由禅城区政府的专项资金“买单”。

构件我国知识产权保险制度的可行性分析：

（一）知识产权保险制度能够有效的保护知识产权权利人的合法权益

如果没有知识产权保险制度作为保障，企业为维护自身的权利，首先想到的是通过诉讼途径来解决知识产权侵权纠纷。然而知识产权诉讼尤其是专利诉讼，通常会涉及复杂的技术问题，以至于费用高昂；并且侵权者往往会利用法律所规定的的各种诉讼程序进行拖延，导致诉讼周期进一步延长，权利人诉讼成本进一步增加；另外，长时间诉讼拖累，权利人也面临着知识产权贬值以及市场份额丧失的风险。

反之，倘若采用事前的知识产权保险代替事后诉讼，在侵权行为发生之前，可以依据保险合同事实对潜在的侵权人构成威慑，使得潜在的侵权人得到事先规制，从而难以为所欲为。另外，即使发生了知识产权侵权纠纷，权利人作为被侵权方和被保险方，通过缴纳保险费将风险转嫁给保险公司，可直接通过保险获得赔偿，减少了诉至法院的机会，减轻诉讼拖累，促进司法资源的合理配置。

（二）有助于完善我国知识产权战略管理方式，促进我国知识产权管理创新

首先，知识产权制度作为一种法律制度，其本质就在于鼓励创新和保护自主智力成果。另外一方面，从经济学角度，知识产权制度也是一种利益平衡机制，主要调整知识生产者以及社会公众在知识成果收益中的分配，功能在于保障整个社会利益的平衡。

更重要的是，随着中国经济的国际化、市场化程度日益加深和自主创新战略的确立，在更高要求、更重任务、更大难度的新形势下，通过加强企业甚至全行业的知识产权风险管理，有助于完善整个国家的知识产权战略管理方式，促进我国知识产权管理创新，弥补现有知识产权保险研究的不足，并为我国国家知识产权战略的发展拓展了新的途径。可见，我国想在知识经济的浪潮中后来居上，借鉴国外的知识产权保险制度，毋庸置疑是一条捷径。

（三）知识产权保险充实了保险市场，促进了保险事业发展

知识产权保险作为从原始的财产保险中衍生出来的一种新型保险，有别于一般的其他保险。其一，知识产权保险属于综合险，不同于其他保险的侠义保险，其保险范围之广，不仅包括责任保险中的知识产权侵权责任保险，也包括狭义的知识产权执行保险。其二，知识产权保险标的具有复合型，是无形财产以及侵权民事责任之总和，相比于其他保险标的的单一，或为物质财富、物质利益，或为有形财产或者民事责任，知识产权保险确实具有新颖性。

可以说，知识产权保险制度的诞生，从原始保险种类中衍生出来，更加充实了原本饱和的财产保险市场，对于保险业的完善和进步发挥着不可忽视的重要作用。加强对保险制度与知识产权制度特殊性的结合是未来保险业发展的必由之路。

（四）我国构建知识产权保险制度具有必然性

根据保险法原理，保险以风险损失的存在为前提的，“有风险才有保险”。我国目前的知识产权法律制度尚不足以充分保障知识产权权利人的权利，与有形资产的保险不同，知识产权保险的标的具有非物质性，权利保护范围难以界定。故知识产权侵权的风险时有发生，不仅对权利人因知识产权可获期待利益带来影响，也因侵权人侵权行为必须承担赔偿责任而给企业的正常经营带来震荡。知识产权的风险性以及损失出现的可能性决定了知识产权保险的必要性。

（五）知识产权制度和保险制度的结合具有可能性

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近些年来，知识产权正在成为国外跨国公司和大企业集团在中国争夺市场、谋求更大利润的重要工具。充分利用法律赋予的专有权取得市场竞争的优势，这本是无可厚非的。但是，不可否认的是，一些外商频繁发动的知识产权诉讼中也存在着知识产权滥用的情况，其目的在于给竞争对手制造困难，甚至将对手排挤出市场。不能笼统地说中日摩托车企业之间的知识产权纠纷都是知识产权滥用的表现，但是从所揭示出的一些事实来看，确实也不能排除这种嫌疑。

知识产权滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，损害他人利益和社会公共利益的行为。知识产权滥用存在多种多样的表现形式，但都以限制或阻碍正常的市场竞争为其目的和后果。例如，微软、思科以及DVD专利权人联盟6C、3C等跨国公司在中国市场上都有滥用知识产权限制竞争的嫌疑。其中，微软公司利用其知识产权（软件著作权）在中国市场上的搭售、价格歧视、掠夺性定价以及过高定价等典型的滥用市场支配地位行为对中国消费者的利益和中国软件业的发展带来的不利影响早已引起人们的关注；思科公司在中国市场上的利用“私有协议”拒绝许可限制竞争行为早已存在并为业内所知晓。知识产权本质上是一种合法的垄断权，其在法律规定范围内行使不是不限制竞争，只是这种限制作为鼓励创新的必要代价而在可以接受的范围内。一旦超出了正当的界限构成滥用时，一旦对公平竞争造成扭曲或破坏时，就应受到包括反垄断法在内的法律规制。

如果当事人滥发警告函或滥用诉讼权利，在商誉和经济上都可能给竞争对方造成很大损失，对正常的市场竞争也会造成扭曲和妨碍，因此滥发警告函和滥用诉讼权无正当理由指控他人侵犯其知识产权也可构成对知识产权的滥用。现在很多国家的知识产权诉讼中都有针对滥用诉讼权利的程序制度。

对知识产权滥用行为需要采取多种法律手段综合予以规范。对国家来说，应制定和实施反垄断法解决包括滥用知识产权在内的非法限制竞争问题，并将其作为我国制定和实施国家知识产权战略的一个组成部分。在现有法律制度框架下，要利用有关知识产权法和诉讼法的原则规定规制滥发警告函或滥用诉讼权的行为，在个案中对双方当事人利益进行平衡和对案件进行公正裁决。从长远来说，应进一步完善我国的相关程序法律制度，明确规定滥诉反赔；在采取诉前临时措施时应严格审查、慎重决定；完善提起确认不侵权诉讼的规定等。对企业来说，一方面要尽量避免侵犯他人的知识产权，依法维护自己的知识产权，另一方面要敢于、善于利用现有的法律机制，对抗他人滥用知识产权妨碍公平竞争的行为，例如在有关知识产权诉讼中提出原告知识产权滥用的抗辩甚至提起反诉，主动提起确认不侵权诉讼等。当然，最根本的还是提高自己的创新能力，掌握更多的自主知识产权。

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主营业务领域

万慧达的业务领域包括但不限于：行政确权诉讼、民事侵权诉讼、涉知识产权刑事诉讼、反垄断法律事务、知识产权非诉事务。

主要成果及获奖情况

万慧达承办的诉讼案件在国内、国际产生了积极的影响，多个案例被列为年度知识产权经典案例，收录到《最高人民法院公报》。官方公布的数据表明，万慧达是承办涉外知识产权案件最多的律所之一。近年万慧达入选省级以上法院的典型案例及其他获奖案例包括：

1、2008年，日本国株式会社双叶社诉国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人上海恩嘉经贸发展公司或广州市诚益眼镜有限公司商标行政纠纷申请再审系列案。该案入选2008年中国法院知识产权司法保护50件典型案例之一.

2、2009年，西南药业在“散列通”商标行政纠纷案中，成功维持了其注册在第5类西药上的“散列通”商标。该案被评为2009年中国法院知识产权司法保护50件典型案例之一。

3、2009年，米其林在天津米其林电动自行车有限公司商标侵权案中胜诉。该案被评为2009年中国法院知识产权司法保护50件典型案例之一。

4、2010年，张裕集团在“中国葡萄酒行业知识产权第一案”——“解百纳”商标行政诉讼中，成功维持其商标的注册。该案被评为2010全国知识产权保护评出20大事件之一。

5、2010年，某洋酒品牌，在刘兆龙假冒注册商标刑事案件中成功维权。该案被评为2010年中国法院知识产权司法保护十大案件之一。

6、2010年，欧莱雅在美莲妮、杭州欧莱雅商标侵权及不正当竞争案中获得胜诉。该案被列为江苏省法院2010年度十大知识产权案件，中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会2010年度十大案件，以及最高院知识产权当年度50件典型案例之一。

7、2010年，阿迪达斯诉阿迪王的管辖权异议再审案，说服法院在判决中明确涉外知识产权案件不适用《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖问题的规定》。该案入选最高人民法院知识产权案件2010年度报告。

8、2010年，新绿环公司在台山先驱建材公司专利侵权再审案获得胜诉，最高院接受了我方关于“权利要求书不是确认专利权限的唯一依据”的意见。该案被收入最高人民法院知识产权2010年度报告。

9、2011年，成功米其林在与佛山米其林音响器材厂商标侵权及不正当竞争纠纷案中获得胜诉，法院认定米其林商标为超级驰名商标。该案被列为2011年中国法院知识产权司法保护50件典型案例之一。

10、2012年，SEB公司对万通公司经两次海关查扣及两次专利侵权诉讼最终制止侵权人的重复侵权行为，该案被评选为中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会2012-2013年度知识产权保护最佳案例。

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摘要我国知识产权争议主要以诉讼解决为主，但争议的层出不穷与司法资源的力不从心造成了争议解决的质量下降，效率降低。因此亟需发展诉讼外争议解决机制。而仲裁在解决知识产权争议上具有诉讼和调节不可比拟的优势，但是目前我国知识产权仲裁制度还存在很多不足。因此，要充分发挥其争议解决的功能，还须尽快完善该制度。本文通过对知识产权仲裁的优势与不足进行分析，寻求完善知识产权仲裁制度的途径，以期对该制度的构建提出有益的建议。

关键词知识产权争议仲裁

所谓知识产权仲裁就是根据知识产权纠纷双方当事人的合意(仲裁协议)，自愿把基于一定法律关系而现时发生或将来可能发生的纠纷的处理，委托给仲裁庭进行裁决，并受该裁决约束的一种制度，也是我国目前较为成熟并且实践需求较为迫切的诉讼外争议解决方式。

一、知识产权争议仲裁的优越性

1.仲裁的经济性与灵活性。由于诉讼程序严格，从受理、开庭、判决到执行要花费大量的时间和金钱。而争议的解决越快越好，否则不仅会加重当事人的损失，也会造成公众对司法的不信任，此即所谓“迟来的正义并非正义”。相对于诉讼来说，仲裁的程序更加富于柔性，双方当事人有权利主导程序的运行，能避免当事人被诉讼拖垮的风险。

2.纠纷解决的专业性。由于知识产权争议常涉及复杂的专业技术，而法官多为法学背景，专业技术知识欠缺，而在知识产权仲裁制度中，仲裁人一般具备争议领域所需的背景知识和经验，而且仲裁人是双方当事人各自自主决定选择出来的。因此，在仲裁人的协助下，双方当事人能更快的找到合适的争议解决办法。

3.仲裁的保密性。争议解决过程中所涉及的信息可能会给当事人的声誉、商誉、客户关系、企业未来的发展造成一定影响，尤其是隐私、商业秘密等保护不当，不仅对争议的解决无助，还会给相关的当事人或利害关系人带来更大的伤害。而仲裁可以避免这样的麻烦，因为仲裁一般以不公开审理为原则，且各国仲裁法律一般都规定仲裁员有保密义务，而诉讼一般对公众和媒体公开。

4.仲裁的终局性。仲裁裁决的法律效力可以带来争议解决的高效率。《仲裁法》第五十七条规定：裁决书自作出之日起发生法律效力。其效力表现在：当事人不得就裁决的事项再申请仲裁，也不得就此提讼，而且其他任何人或机关不得变更仲裁裁决，仲裁裁决具有执行力。这是其他诉讼外争议解决机制所不具备的。

二、我国知识产权仲裁面临的困境

尽管我国已经设立了多个专门的知识产权仲裁中心或仲裁院，但是这些机构受理的案件并不多，类型也很单一。造成这种局面，一方面是民众对知识产权仲裁认识不够，意愿不强；另一方面因我国知识产权仲裁制度自身的局限性。主要有以下几点：

1.知识产权侵权以后，一般双方当事人的敌对情绪非常高，根本不会考虑仲裁，而且大多数人认为同意仲裁是一种示弱的表现，尤其是受到损失的一方更希望通过诉讼出口恶气。同时，由于知识产权的独占性特点，促使权利人借机将威胁自己利益的竞争对手逐出市场。

2.虽然仲裁裁决的终局性带来争议解决的高效率，但同时也是知识产权仲裁制度的一个缺陷。通过诉讼，如果当事人对判决不满，还能通过上诉争取有利于自己的判决。而仲裁一旦作出，当事人就没有补救的机会，除非法院查明该仲裁协议是无效的或者失效的。

3.我国现有的《仲裁法》滞后于当前知识产权仲裁的需要，如《仲裁法》第十二条规定：仲裁委员会的组成人员中，法律、经济贸易专家不得少于三分之二。显然没有考虑知识产权争议的特殊性。而且仲裁程序没有严格的法定证据程序，造成当事人对仲裁裁决的质量与可信度产生怀疑。

三、完善知识产权仲裁制度的几点建议

首先，修改和完善知识产权仲裁相关的法律法规。明确知识产权仲裁的内容、管辖、可仲裁事项、仲裁协议的效力及相关的证据规则等，为知识产权仲裁做出公正的裁决提供法律依据，为保护知识产权营造良好的法制环境。

其次，加强知识产权仲裁队伍的建设。仲裁人不仅要求熟练的掌握法学知识，更重要的是具备相关争议领域所需的专业知识、经验。同时，仲裁员要有严格的责任要求，职业道德，遵循正当程序，依据法律作出公正的裁判。

另外，在处理知识产权争议中，赋予仲裁庭对于权利效力一并处理的管辖权。目前，提起专利无效已成为侵权方主要的抗辩手段，如果仲裁机构在处理争议中遇到此类问题，就必须中断仲裁等待相关机构的处理结果，这样仲裁所具有的快捷高效的解决争议的优势便不复存在。如果赋予仲裁庭对权利效力进行判定的权力，不仅能大大提高争议解决的效率，还能缓解司法资源不足的困境。当然，鉴于仲裁的特殊性，这里还要充分发挥司法的监督和制约作用，防止仲裁权力的滥用。

最后，加大对知识产权仲裁的宣传力度。仲裁机构和知识产权管理机构应加大对仲裁解决知识产权争议方面的宣传，提高公众对知识产权仲裁的认识，并积极引导当事人选择此种方式来解决双方的争议。同时，仲裁机构应不断提高处理知识产权争议的质量和效率。

四、结语

由于我国知识产权仲裁制度建设起步较晚，目前还处于探索完善的阶段，无论是理论上还是实践中都存在不少问题，而国外很多国家的知识产权仲裁制度已趋于完善，因此我国可以学习和借鉴这些国家的成功经验，取其精华去其糟粕，建立符合我国国情，具有中国特色的知识产权仲裁制度。

参考文献：

[1]谭兵.中国仲裁制度的改革与完善.北京:人民出版社.2005.