知识产权侵权范文
时间：2023-04-10 05:39:36
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篇1
关键词：间接侵权；过错推定；精神损害赔偿
知识产权侵权行为，是指未经知识产权人许可和法律的许可行使了知识产权人所享有的排他性权利或给权利人的其他利益造成其他损害的不法行为。据此定义，知识产权侵权行为的构成要件有二：一是擅自行使了知识产权人的权利或侵害了其他利益；二是行为的不法性，如果行为人擅自行使了知识产权人的某项权利，但此种行为是法律所准许的，如合理使用或者法定许可行为，其行为并不构成侵权。[1]
由于侵害对象的不同，知识产权侵权行为表现出自己独特的特征：一是侵害形式的特殊性，其并未直接对智力劳动成果本身造成损害，而是以剽窃、仿冒、篡改的方式，侵犯权利人的专有权、排他权；二是侵害行为的高度技术性，知识产品作为一种智力劳动成果，本身具有相当的技术含量，由此导致侵权行为也往往借助高技术手段，实现不法利益；三是侵害范围的广泛性，由于知识产品的公开性，合法使用与侵权使用在同一时空内可以并存，因此大规模侵权现象时有发生，在网络技术日益发达的今天，跨国侵权已成为可能。[2]
二、知识产权法律责任的构成要件和归责原则
在一般民事侵权领域，侵权责任有四大构成要件：损害事实、违法行为、因果联系和主观过错。因此，一般民事侵权责任的承担，采取过错主义的归责原则，无过错者无责任，有过错者才有责任，并根据过错的大小程度来确定法律责任的分担比例。
在知识产权侵权领域，国外许多国家均采用过错责任和无过错责任两种归责原则。如加拿大、新加坡、新西兰等英联邦国家的法律对直接侵权行为采用无过错责任原则，而对间接侵权行为采用过错责任原则。德国在侵犯著作权、商标权及专利权的归责原则上均采用无过错责任原则。有些国家，如法国及美国，在侵犯著作权的归责原则上采用无过错责任原则。在国际公约方面，TRIPS协议中除明确规定使用过错责任原则的行为外，对于其他侵权行为均适用无过错责任原则。[3]我们遵循与上位法相一致的原则，同时根据目前我国知识产权理论与实践的现状，采取了过错责任原则作为一般归责原则。但与一般民事侵权不同的是，在发展完善知识产权立法的过程中，在过错原则的基础上，我们在直接侵权领域又引入了过错推定责任原则作为补充。《著作权法》52条[4]、《专利权法》63条[5]、《商标法》56条[6]等均规定了过错推定责任。对于《商标法》52条第二项，将“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为规定为商标侵权行为，与修改前的规定相比，删掉了“明知”二字。有学者认为这一修改，在商标侵权行为的认定上，由原先的过错原则转变为无过错原则。依个人观点看，此种理解有待商榷。首先，无过错责任原则严格贯彻法定主义，只有在法律有明文规定的情况下方可适用，而此条款显然不属于明文规定，仅依学者的推定是不合理的。其次，尽管将故意二字删掉，但《商标法》在第56条第三款给与了补充解释，即在赔偿责任的承担上，实行过错推定原则，仅仅是转移了举证责任，但仍以主观上有过错为承担责任的基础，只有证明主观上无过错方可免除法律责任。
从价值理念上分析，我们认为适当引入过错推定责任原则，具有一定的合理性。首先，相对于过错责任原则而言，其转移了举证责任，对行为人应用知识产权成果的行为要求更为严格，对不法使用者起到预防和警示的作用，有利于保护权利人的合法利益，鼓励其发明、创新，促进良好社会风气的形成。其次，与无过错责任原则相比较，其又保护了善意第三人的利益，防止第三人蒙受“不白之冤”，为恶意侵权人的过错承担责任，有利于致使产品在社会中的流通、适用，使其迅速转化为生产力，促进经济和社会发展，最终造福于人类。
在间接侵权领域，依个人观点看，应该仍然以过错责任原则为归责原则。《著作权法》第47条第六项和第七项所谓“间接侵权行为”的规定，均以故意为之作为构成要件。而美国判例中所确立的辅助侵权判定标准之一——主要用来进行侵权活动，和替代侵权中的判定原则——有能力监督而未进行有效监督，应承担法律责任，实质上均以主观上有故意或过失为侵权构成要件。从价值理念上分析，在间接侵权领域采取过错原则，同样是为了保护善意第三人的合法利益，促进新产品转化为生产力，以造福于人类。在美国1984年的索尼案中，若采取无过错原则，只要消费者使用本公司生产的家庭录音机，实施知识产权侵权行为，仅责令索尼公司承担侵权责任，必将导致该公司不堪讼累和无法承担巨额赔款而走向破产。更为严重的是，这一举动必将在社会上造成一种消极风气，即谨慎甚至不敢进行新技术的改进和创新，以免为他人侵权承担“无辜”的责任。同理，若采过错推定原则，由本公司承担举证责任，会造成巨大的人力、财力的浪费，延缓公司发展的进程，还会使公司因竞争者发起恶意诉讼而丧失发展的时机，对其极为不利。因此，我们采取过错原则，消除善意第三人的后顾之忧，促进新技术的推广应用。
三、知识产权侵权损害赔偿责任的承担
我国知识产权立法对知识产权侵权行为规定了一系列法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任三种。其中民事责任又包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。其中，赔偿损失是适用范围最广、最普遍的一种民事救济措施。在此，我们做一下简单探讨。
在一般民事侵权领域，对于损害赔偿，我们实行“填补”原则，即要把遭到侵权行为破坏的那一社会关系，恢复到其没有受到破坏之前的原始状况。在此基础上，我们采取全部赔偿原则。
在知识产权领域，《著作权法》第48条、《商标法》第56条对赔偿数额的确定标准规定了三类：权利人的实际损失；侵权人的违法所得；50万元以下的法定赔偿。《专利法》第60条在规定前两者的基础上，还规定若上述标准仍难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。其实这与西方国家的做法是一致的，他们没有法定赔偿制度，通常按照合理许可的状态下应该得到的价金作为赔偿额的判定标准，因此赔偿额正好与权利人在正常状态下原本应得到的收入相等，符合“恢复损害前的原状（应有状况）”的原则。但为限制法官的自由裁量权，最高人民法院出台的司法解释作了进一步规定，合理倍数为一到三倍，没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可在5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过50万元，这实际上又恢复到法定赔偿的范围之内。
关于上述三个标准的适用顺序，知识产权各部门法并没有明确规定。但以法律规定上看，如《著作权法》第48条，似乎是先采取实际损失的判定标准，“实际损失难以计算的”，以违法所得确定赔偿标准，二者均不能确定的，方可采用50万元以下的法定赔偿。我们认为，应采取合理原则，赋予当事人一定的选择权，由当事人选择具体采用哪一种方式作为赔偿数额计算的标准，当然，法院享有最后的决定权。若当事人请求适用的标准明显不合理或根本无法实施时，法官仍可行使自由裁量权，采用合理的标准在适当的范围内作出裁决。
在这里，我们遇到一个问题，即若以实际损失作为赔偿标准，损失的范围究竟有多大，如何确定赔偿的具体数额。在一般民事侵权领域，损害赔偿范围包括财产损害赔偿、人身损害赔偿和精神损害赔偿三种。知识产权作为一种抽象的财产性权利，其侵权显然不存在人身损害赔偿的问题。而其虽未直接对知识产品造成损害，但实际上侵犯了权利人的财产性利益，承担财产损害赔偿是理所当然的。至于是否应承担精神损害赔偿，我们稍作一下探讨。
《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”其中的“赔偿损失”包括财产损失和精神损失，此条款被认为是关于精神损害赔偿的典型规定。最高人民法院在其后的意见中又进一步确立了姓名权、肖像权、名誉权等公民人格权受到侵害可以要求精神损害赔偿。那么，在知识产权领域，知识产权人所享有的权利是否包含人格权呢？显而易见，知识产权分为财产性权利和人身性权利两种，但并不是所有的知识产权均包含人身权。通说认为，商标权和专利权仅仅具有财产性，不具有人身性特征。而著作权人则享有人身权，包括署名权、修改权、发表权、保护作品完整权等。它们涉及到权利人的人格尊严，是其精神性利益的载体，应当予以尊重。若侵犯了著作权人的著作人身权，可能会造成财产利益的丧失，但更为严重的是，它会毁损权利人的名誉、荣誉等社会评价，实际上是对其人格权利的践踏。因此，从精神损害赔偿设置的目的——对受害人的精神利益损失进行物质性抚慰考虑，在这种情况下，应准予权利人要求精神损害赔偿，一方面以金钱适当地补偿其精神损失，实现精神抚慰金的作用；另一方面，对于侵权人，此种赔偿带有一定的惩罚性，起到警示和威慑作用。至于赔偿数额如何计算，应从侵权人的主观过错程度、侵权行为的恶劣程度、后果的严重程度、当地的生活水平等各个因素予以综合考虑，有待于进一步探讨。
注释：
[1]张军、卫聪玲.知识产权领域侵权研究[M].北京：经济科学出版社，2005：47。
[2]吴汉东.知识产权法[M].北京：中国政法大学出版社，2007： 18。
[3]郑成思.侵害知识产权的无过错责任[J].中国法学，1998，（1） ：1—9。
[4]《著作权法》第52条规定：复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。
篇2
关键词知识产权 侵权认定 无过错责任
一、我国知识产权的现状
中国入世之后,对知识产权保护相关的法律加以完善已经成为法律工作的重点。17世纪上半叶产生了近代专利制度;一百年后产生了“专利说明书”制度;又过了一百多年后,从法院在处理侵权纠纷时的需要开始,才产生了“权利要求书”制度。①《与贸易有关的知识产权协议》规定,对知识产权的侵权认定及制裁采用过错责任原则,而以无过错责任原则作为补充。但根据我国的归责原则主要采取无过错责任原则。这样的好处是,避免了对知识产权中凝结的无形的知识资产进行举证和质证,提高了知识产权法在侵权认定方面的运作效率。我国知识产权对在先权利进行保护,实质上它是对无过错侵权的排除。这样知识产权的权利人极易运用手中的权利进行垄断和控制市场。知识产权保护的范围包括:外观设计、实用新型设计、工业品外观设计、原产地标记、版权以及与其有联系的邻接权等。产品外观设计侵权和侵权后产生的法律及经济利害关系的处理,是知识产权法工作的核心。
二、知识产权侵权行为的构成要件
(一)损害事实
损害事实就是实际遭受的损害,如财产上的损失或精神上的痛苦。我国知识产权法对有关侵权行为与损害事实有如下规定:(1)《着作权法》第46、47条规定,未经表演者许可的录制行为未经着作权人许可的复制行为、汇编行为,都属侵权行为。如果侵权人只是对受着作权保护的作品进行了复制、汇编,即没有相应的使用和出售现象,这就不会发生损害事实,当然也不应承担损害赔偿责任。但是该法将这种行为认定为侵权。(2)《专利法》第11条对专利权人的制造权、许诺销售权进行了规定。如果侵权人只是制造或许诺销售专利产品,既没有使用,也没有销售或赠予,在此情况下,也不承担损害赔偿责任。但《专利法》第57条也将这种行为认定为专利侵权行为。(3)《着作权法》第49条、《专利法》第61条、《商标法》第57条分别规定了有证据证明他人正在实施或者即将实施的侵权行为,应承担民事责任。通过法条的规定我们不难看出,对知识产权侵权行为的认定不以损害事实的存在为要件。
(二)行为人过错
有一部分学者主张对此适用过错责任原则,因为这部分学者认为侵犯知识产权的行为属于一般侵权行为;有的学者认为该类侵权行为具有多种属性,包含了多种行为,主张同时适用过错责任原则与无过错责任原则,还有的学者主张引进无过错责任原则。笔者认为,事实上,我国知识产权法已经承认了无过错责任的地位。如《专利法》第63条第2款、《商标法》第50条第3款规定:如果善意使用、销售依然构成侵权,能证明其有合法来源的,可以免除其赔偿责任,“但应当承担停止侵权行为的法律责任”。“非故意行为……属于侵犯专利权行为”就要承担民事责任。显然此处规定的民事责任不以行为人过错为要件,同理,对侵权行为的认定也不以行为人过错为构成要件。
由此,我们可以得出侵权行为是多种不法行为的组合,其构成要件法律规定的各种不法行为共有的构成要件。即只要有行为的违法性就构成侵权。
三、知识产权侵权行为的认定
根据对知识产权侵权行为构成要件的分析,判断一种行为是否是知识产权侵权行为,只需要判断该行为是否具有违法性。
篇3
［关键词］ 知识产权 恶意诉讼 侵权责任
一、我国知识产权恶意诉讼的现状
恶意诉讼在英美法上被界定为一种侵权行为，指故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。由于知识产权法律制度的特性使得近年来我国知识产权审判中恶意诉讼频发。具有代表性的如南京市中级人民法院2006年8月审结的袁利中诉通发公司专利侵权案，该案法院认定原告将国家标准早已充分披露的技术方案申请了实用新型专利，专利被宣告无效，被告诉原告恶意诉讼，得到法院支持。又如2008年4月北京市第二中级人民法院审结的北京明日公司诉维纳尔公司恶意诉讼赔偿案中，该案被告将早已进入公知领域的产品申请外观设计专利，法院却认为涉案专利被宣告无效的原因并非将其他自由公知设计或已有设计申请为外观设计专利，故不能认定被告恶意申请涉案外观设计专利，判决驳回原告的诉讼请求。
类似案例的处理结果却不相同，可见知识产权恶意诉讼侵权责任的认定尚不明确。我国《民事诉讼法》中并无恶意诉讼的规定，而《专利法》第四十七条第二款规定，在宣告专利权无效后，因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。但在司法实践中如何判断“恶意”，进而认定责任，是规制知识产权恶意诉讼侵权责任的关键所在。
二、知识产权恶意诉讼侵权责任的认定
根据侵权责任法原理，一般侵权行为的认定须同时具备行为违法性、损害事实、因果关系和主观过错四个构成要件。作为一种特殊的侵权行为，知识产权恶意诉讼的侵权责任认定在损害事实与因果关系上与一般侵权行为并无二致，关键在于行为的违法性和主观过错难以认定，对此需要深入分析。
其一，就行为的违法性而言，知识产权恶意诉讼通常是行为人为损害竞争对手的合法利益，在缺乏法律和事实依据前提下提起的形式合法的知识产权诉讼。并且恶意诉讼的提起往往并非针对于案件本身，而是借助非法行为或手段提出恶意诉讼以达到诉讼之外的非法目的，并造成被诉人的相应损害后果，是一种隐蔽性较强的侵权行为。提讼是当事人的一种法定权利，因此无论基于何种目的，“提出诉讼”这个行为本质上不构成违法，或至少形式上为合法行为。那么认定知识产权恶意诉讼的侵权责任，就不能拘泥于行为的形式上是否合法，而应更深层次地考量行为人行使的诉权有无合法依据或合理的诉讼理由，即诉讼是否存在正当理由，包括实体上的胜诉理由或程序上的合法权利，这是区分和界定恶意诉讼行为违法性的外在因素和根本性的评判标准。具体表现为，行为人明知自己显然没有或根本没有胜诉的事实理由和法律理由，但侥幸希望或试图使法官错误判定自己有胜诉的事实和法律理由，从而达到非法目的。
其二，就主观过错而言，正常运用诉权的原告提讼的目的是为了保护自己的合法权益，但恶意诉讼的提起者是为了损害他人的合法权益。此恶意有两层含义：一是以损害他人的利益为目的；二是无正当诉讼理由。至于这种恶意的主观状态要求是故意还是重大过失有不同的理解：一般认为恶意仅指行为人故意，即明知自己的诉讼请求缺乏事实或法律依据，且会造成他人损失，仍要提讼；但也有认为故意或重大过失均可构成恶意诉讼，如我国澳门《民事诉讼法》第385条之规定。就知识产权法律制度的特性而言，恶意诉讼应仅以存在主观故意为宜。
三、规制知识产权恶意诉讼侵权责任的建议
知识产权恶意诉讼作为一种特殊的侵权责任形式，应由法律予以明确规制，对此我国相关法律应借鉴国外立法经验，完善知识产权恶意诉讼的侵权责任制度。
首先，应在《民事诉讼法》中明确规定恶意诉讼及其损害赔偿责任。很多国家和地区的民事诉讼法都明确规定恶意诉讼，可供我国立法借鉴。如法国《民事诉讼法典》规定：“对于拖延或以其他不当手段进行诉讼者，可以处100至1000法郎的民事罚款，并且不影响可能对其要求的损害赔偿。”葡萄牙《民事诉讼法》第456条规定：“任何恶意诉讼行为的当事人都会被处以罚金并且在对方当事人要求赔偿的情况下应予以赔偿”；受此影响，我国澳门的《民事诉讼法》第385、386条更是详细地规定了认定恶意诉讼的各类情形以及侵权责任。另外，英国相关判例也认可“针对被告为了一个不恰当的目的采用法律诉讼，实施导致原告损害的侵权行为，原告可提起侵权行为诉讼”。
篇4
关键词：知识产权； 侵权行为； 无形财产； 法治国家
知识产权在较长的时期不为国人所重视。尽管我国已多次颁布了相关法律和法规及管理条例，然而，侵权行为居然屡有发生，不仅在国内外产生了一定的负面影响，而且也给我国的企业和产品的形象遭到了极大的损害，更蒙受了巨大的经济损失。自加入WTO后，有些企业不太注重产品质量，粗制滥造，以次充好，甚至于伪劣假冒，在国际市场上造成极坏的影响，近年来的知识产权的纠纷案件有增无减，所支付的赔款金额已超过十亿美元。面临此状，我们要必须大声疾呼：“保护知识产权，打击侵权行为”该是时候了！
知识产权是指：“人们对于智力活动中的创造性成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的专有权利。”现在“世界各国纷纷把知识产权上升为国家战略，通过保护知识产权推动产品结构升级和高新技术发展，力图在国际分工中占有有利地位，从某种程度上说，未来的竞争就是知识产权的竞争。”保护知识产权是我国今后自主创立品牌，是我国自身经济发展内在需要，更是参与国际市场竞争的“保护神”。
一、我国知识产权的保护和受挫的回眸
当前，我国经济发展亦已融入了世界一体化的快车道，可是，我国的知识产权的现状与经济发展的状况存在着两大严重的不适应：
第一， 我国的经济、科技和社会发展不相适应；
第二，与面临的国际经济新形势的发展要求不相适应，其表现：知识产权工作的政策不够到位，相应的法律法规不配套；知识产权工作的部门管理水平和效率有待进一步提高；企业掌握和运用知识产权的水平不高，缺乏应对知识产权纠纷的专门人才；全社会，特别是广大公众对知识产权的认识有待提高。
因此，促使了我国知识产权的保护的法制建设和相关的法律法规的完善。最高人民法院和最高人民检察院联合公布了“知识产权刑事案件”新的司法解释。最高人民法院就侵犯知识产权的犯罪行为，在依法适用重刑的同时，加大了罚金的适用力度，“罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按非法经营数额的50%以上一倍以下的确定。”今年1月6日颁布的《关于全面加强知识产权审判工作，为建设创新型国家提供司法保障的意见》中指出，要依法严惩知识产权的犯罪行为，通过采取追缴违法所得，收缴犯罪工具，销毁侵权产品，责令赔偿损失等措施，从经济上剥夺侵权人的再犯罪的能力和条件。这些条例的颁布起到了强大的法律威慑力，越加表明我国在加强知识产权的保护和惩处侵权行为的力度的加大。同时，也不断增强了各行业依法办事的自觉性和自我保护意识。
据联合国世界知识产权组织公布的自2005年以来国际专利申请情况的统计，我国的国际专利申请居世界第十位，已超过加拿大、意大利和澳大利亚，但与发达国家的差距仍然是很大，仅当年专利的申请只相当于美国的45.4%。为此，理性地面对我国的现状发现，不少内资企业缺乏知识产权意识，近96%企业没有申请专利，60%的企业没有自己的商标，设立知识产权部门的企业更是凤毛麟角了。所以，触犯国际运行规则和违法事件屡有发生。譬如，2006年的“五一”黄金周长假时，国家旅游局曾友情提示赴欧的游客，穿戴假冒品牌和携带假冒物品将要受到所在国的处罚。此外，我国的一些内资企业片面地为追求“世界一流”而忽视了产品的质量，造成了产品资质的瑕疵，就在今年慕尼黑举行的全球最大的重型机械国际博览会上，我一家内资企业参展的、号称“天下第一臂”的长臂泵车当场折断，令观商者将中国的产品成为其嘲笑物，使中国制造的产品形象严重受挫。自去年中国的“汽车产品质量”风波后，欧洲市场的海关验货手段更加严密，如对我集装箱产生疑点后，立即搬来巨大的X光机进行透视验查，形成了一些人将中国产品与劣质产品划等号，从而毁坏了中国产品的声誉。我国市场销有美国版权的书籍、影片和音像制品，美国指证我国对知识产权保护力度不够，称“令美国企业及工人每年损失数十亿美元”，要对簿WTO中国。
上述举例了我国在知识产权所出现的令人担忧问题，是到了非得予以重视的时候了。否则，中国产品的形象必然会急剧下降，而在国际市场上失去了应有的竞争能力。
二、保护知识产权就是保护生产力，就是发展生产力
“保护知识产权就是保护生产力，就是发展生产力”,已成为当今世界各国经济发展的重要因素。然而，让我们静心地思索一下，为何我国违规行为屡屡发生？类似在欧洲国家的大街上穿戴着假冒品牌而大摇大摆甩“阔气”；盗版的书籍和牒片满天飞而不以为然，有些人对盗版品热衷于购买，其最为关键问题是缺乏知识产权的保护意识，对侵权行为的法制理念薄弱，也就助长侵权行为的泛滥。
知识产权作为一种无形财产，是企业参与竞争实力的真实体现，甚至比有形资产更重要。以核心技术形成的知识产权，企业能重视保护它，既维护了企业自身利益，又可拿起法律武器以追究他人的侵权责任。开展保护知识产权要形成全民行动，树立“购买正版产品光荣，购买盗版产品耻辱”的新风尚。近年来，社会各界都为打造良好的市场竞争有序氛围，采取了一系列的有效行动，收到了一定的效果。
第一，企业的长足发展在于知识产权的保护和技术的创新。中国联想集团成功经验告诉我们“创新是无止境，进取才出佳绩”，通过自主创新获得了一千多项国家专利，2006年2月向都灵冬奥运会提供了自己研发的4767部台式电脑，630台笔记本，350台服务器，6000台桌面打印机，出色地完成了全部技术服务，获得了的是赞誉不绝。现已跻入了世界三大PC制造商的行列。
第二，要在国际市场竞争中能站稳脚跟的唯一出路在于：由“中国头脑”转入“中国制造”。随着世界500强的企业入驻我国，使经济发展的势头迅猛，将成为“世界工厂”，可是我们理智地深思后，充其量仅是“世界加工厂”而已，充当着别国企业的打工者。即便是为他人打工后的产品出口还为人家了赚钱，但惹来的是他人的指责或挑剔。所以，我们必须要自主创新，由知识创新转化为知识产权以改变现有的状况，从制造到创造的过渡，并向产品的高尖端、高附加值方向延伸，使之真正成为名副其实的“世界工厂”而美誉天下。
三、对我国知识产权发展的展望和思考
在科学发展观的引领下，对我国的经济发展的前景抱有乐观和必胜的信心，同时，保护知识产权，打击侵权行为的法律和法规的意识逐步提高。上海知识产权局近期公布了市中心6个区的一万多市民对“知识产权的认知度”的调查问卷中显示，100%的市民对“知识产权受到侵害”时，选择“司法和行政保护或调节”，无一选择“不采取任何行动”的题目，80%市民对打击侵权行为要求加大力度。反映了国人对知识产权的正确认识的程度正呈上升的势头。
企业的发展在于技术的创新，也只有技术的创新才能在国际市场的竞争中有一席之地。保护知识产权，是建设创新型国家的重要保障。当它遭受侵害时，必须绳之以法，决不手软。仅从上海公布的“2006年上海保护知识产权十大案件”所罚款赔偿费达几百万元， “保护知识产权，就是尊重知识，鼓励创新，就是保护生产力”已逐步形成国人的共同理念。同时也坦然地承认，有相当一部分企业认为，知识产权是项“投资大，回报周期长”，而且又是比较隐形的行为不为重视。所以，知识产权的保护是亟待解决的重要课题。促使我们必须采取积极的应对措施。
1.知识产权现已成为全球极为关注的问题，也是我国在构建和谐社会，奔向小康的时刻所面临的巨大的挑战。政府和各有关部门要依照相应的法律、法规来保护，狠狠打击侵权行为。原上海襄阳路伪劣商品市场曾一度“闻名”于世界各地，2006年市政府采取了果断措施一举铲平，解决了这一令人哭笑不得的“心头大患”，足以证明了我国政府“保护知识产权和打击侵权行为”的决心。
2.由于一些企业的知识产权意识淡薄，时有自我保护意识不强，时而又犯有侵权行为。因此，必须大力培养专有人才，特别是能够参与解决国际纠纷的人才，以改变目前存在着的负面影响。
3.必须加强全民性的知识产权宣传和教育，全面树立“保护知识产权和打击侵权行为”新观念。首先是各类高校从事科研的专家和师生要有高度重视知识产权保护的意识，杜绝抄袭、剽窃他人作品的科研腐败现象；其次，公民要做到不购买和不推销侵权的产品，打一场“保护知识产权和打击侵权行为”的人民战争。
“打铁关键还要靠自己硬”，只要我们上下一条心，政府重视、全民关注，它必将伴随着越来越多的我国自主创立的知识产权和自主研制的品牌的出世，使我国成为自主创新型的社会主义强国。
作者单位：上海电机学院文理系
参考文献：
[1]赵振格.中国知识产权赔偿已达10亿美元[N].北京晨报,2007-3-8(第2版).
[2]国家保护知识产权工作组.领导干部知识产权读本[M].北京：人民出版社,2006.10.
[3]吴仪.领导干部知识产权读本“序言”[M].北京：人民出版社,2006.10-16.
[4]禾青.保护知识产权，促进自主创新[J].紫光阁,2006,4:9.
[5]记者.知识产权犯罪加大处罚力度[N].扬子晚报,2007-4-5(第5版).
[6]记者.我国国际专利中申请为第十位[N].上海《劳动报》,2006-5-4(第6版).
[7]孙佳华.保护知识产权就是保护生产力[N].解放日报,2007-4-5(第5版).
篇5
关键词：会展 知识产权 侵权 防范
各种各样的展会，是国内外商家寻找展示企业产品、商业机会、洽谈商务的平台。随着我国经济的日益发展，和世界联系的日益紧密，越来越多的商家重视各种展会。在我国目前会展业急速发展的情况下，很多企业急于要数量产量和展位面积，要成交额，要规模，但是往往忽视了与己相关展会方面的知识产权保护，有的因不够重视而被他人抢注，有的因疏于知识产权的管理和保护而损失严重。其实，这在很多时候，就是意识问题，从态度上就始终存有一种侥幸心理，打个法律球，或掩耳盗铃式地抱着一种人家不管什么知识产权我也不管的态度，一旦发生纠纷，结果很糟糕，损失很惨重。那么，接下来就让我们认识一下展会知识产权有哪些，又该如何保护呢？
一、展会知识产权的认识和依据
首先我们要知道展会的规格，如中国政府主办的国际展览会，包括国务院、各部委主办或者国务院批准由其他机关或者地方政府举办的国际展览会。中国政府承认的国际展览会，包括国务院及其各部委承认的在外国举办的展览会。所谓国际展览会，即展出的展品除了举办国的产品以外，还应当有来自外国的展品。第一类就是商标权：展会上的参展商不当使用了他人的注册商标，或自己的商标被他人不当使用，即涉嫌商标侵权。由于“傍名牌”、“搭便车”等行为能够获得巨大利润，所以，这类事件屡见不鲜，有些相关管理机构见怪不怪。第二是专利权：参展商参展的产品一般都包含国内领先技术成果（专利），如果该产品是仿制品或被他人仿制，即涉嫌专利侵权。由于外观设计与一些实用新型专利凭借视觉观察即能进行仿制，所以，展会上的专利侵权行为非常严重。第三是著作权：著作权的保护范围很广，包含有文学、艺术和科学作品。这些作品的展会就会涉及著作权侵权。此外，展台设计、宣传资料、产品说明书等被仿制，即涉嫌侵犯著作权，还有现场演示用软件及背景音乐，如果处理不当也会侵犯他人的著作权。
在一些会展新领域，也有这一方面的保护需求，由网络知识产权受到侵犯而带来的风险也时刻存在，这叫网络侵权，指的是侵犯版权，但实际上网上侵犯知识产权的形式还是多种多样的。网络营销环境的形成起始于信息交流传输方式的改变，而知识产权从本质上讲是一种“信息产权”，是一种对符合某些法定条件的“信息”的法律保护权。因此，网络营销环境对法律的挑战，首先产生于对知识产权法律制度的冲击。网络营销服务对知识产权保护提出的新问题，主要体现在版权保护领域，而这一方面受到的侵犯也就形成了网络营销中人为风险的一大因素。
展会处理知识产权的法律依据是处理知识产权纠纷的有力武器，除了依据国家的《专利法》、《商标法》、《著作权法》等法律法规外，作为展会的组织方其自身还应该制定《涉嫌侵犯知识产权的投诉及处理办法 》、《涉嫌侵犯知识产权的投诉及处理办法实施细则 》等规则作为此次展会管理者来处理知识产权纠纷的依据。以便更人性化地服务于展会。所有发生在展会现场的知识产权纠纷，主办方负有直接和重要的责任。
二、参展前进行知识产权注册保护
1、商标权：为防范参展商的商标被人使用或抢注，需要将该参展商在展会中使用的商标进行商标注册，该程序大约需要2年到3年的时间。已经取得商标注册的，若需要获得知识产权强制程序的保护，还要取得商标注册证明，该程序大约需要3个月。
2、专利权：为防范参展商的技术被他人使用或申请专利，需要将该参展商在展会中展示的技术申请专利。外观设计与实用新型授权大约需要1年，专利授权大约需要2年至3年。
3、著作权：中国的著作权不需登记，作品完成之日起自动受到保护，但是若想以展会上的著作权申请强制保护，则需进行著作权登记，该程序需要1个月的时间。
三、备齐参展文件材料
展会上如果遇到侵权问题，需要提交相关的证明文件。展会时间通常比较短，如果文件材料有缺漏，很难当场补交。所以，参展商在参展时应带齐以下资料：
1、合法有效的知识产权权属证明：
·涉及专利的，应当提交专利证书、公告文本、专利权人的身份证明、专利法律状态证明；
·涉及商标的，应交商标注册证书，商标权利人身份证明；
·涉著作权的，应当提交著作权权利证明、著作权人身份证明等。
2、委托人投诉的，应提交授权委托书；
3、营业执照等身份证明材料；
4、其他材料。
四、利用展会的优惠政策来保护未注册的知识产权
参展商有时在展会前并没有充分的时间将自己的知识产权进行注册，这时就要利用展会优惠政策来保护那些未来得及注册的知识产权了。
1、商标优先权：在中国政府主办或承认的国际展览会展出的商品上首次使用的商标，自该商品展出之日起六个月内，使用该商标的参展商可以排除其他人的相同商标申请，获得商标权，即享有商标优先权。
2、专利不丧失新颖性：在中国政府主办或承认的国际展览会上首次展出的发明创造，自该发明创造展出之日起六个月内申请专利的，不因为该发明创造的展出而丧失新颖性，可获得专利权。很多展商不敢将自己为申请专利权的发明创造拿到展会上展览，因为他们害怕一旦展览，该发明创造就会丧失新颖性而不能申请专利了，有了这一政策，参展商就可以在申请专利前展览了。但是，展会只能使其不丧失新颖性，不能享有优先权限制抵触申请，如果他人就该发明创造申请专利，您就不能再申请专利了。所以建议您展会后及时申请专利。
五、会展知识产权保护的重要性
多个会展新领域的知识产权保护非常紧迫，其重要性也不言而喻，比如软件开发的基本工作和软件的实现功能方面也存在此类相关问题。因为这些内容会涉及会展策划、会展运营、会展营销、展台搭建四个教学软件系统，主要通过会展决策分析软件和会展产业数据库支持系统组成，具体包括会展产业调研、城市会展业决策分析平台、会展产业综合数据库、会展主题创意、项目主题选择、会展中心选址、场馆遴选、最优化时间安排、会展命题策划、会展非命题策划、会展项目成本预算、会展项目活动策划、会展项目风险管理预案设计、会展客户市场分析、展位定价、展位折扣、展位营销、信息、展馆交通图设计、接待管理、展前审批备案、展台布设、现场管理、辅助服务管理、展后评估、完税、奖惩、展具分类、展具标准、展具认知、展位最优化设计、展台设计、展馆布局、展后展具拆卸与场馆清理等93个子软件项目（如包括辅助配套软件可到170余个）的设计、开发与实操运作。这么庞大的系统，从外观设计保护到实用性方面都要进行有效的知识产权先入保护。
会展实务操作系统课件也应该有自己的专有保护机制，目前我们没有很有效的技术和法律保护措施。有的人利用开发课件者的系统课件，分门打包，把课程拆开，变成了多个小软件，开发者变成了分拆者，分拆者成了受用者，这样对原创极为不利，这是一种知识产权变相剽窃，这一点，我们目前的法律保护不利，存在空白。
会展界部分专家学者搭设的微信平台，定期交流的会展学科探究内容和会展课上传的课件，会展大课堂，会展微课堂，会展巡回讲座还有会展微刊等上传资料也经常被转载、编辑，这很明显是一种对作者作品的无视和侵害。另外商业展会特别要防止数据丢失，展会后如何分类跟进不同客户，所得到的信息十分宝贵，一旦丢失，信息损失是一方面，另一方面就存在知识产权被冒用的风险。 参展商个人包装不容忽视，有自己的logo和外观设计，要注意参展前进行相关法律保护。
展会知识信息交流的组织者应该从严把关：作为负责任的展会知识交流组织者，从始至终都应正视知识产权的保护。因为展会知识产权侵权的调查、取证都比较复杂，耗费时间也比较长，而一个展会可能只有几天，这就要求展会组织者要建立长期的专门的展会知识产权保护机制，在展会结束后积极主动配合国家知识产权保护机关及当事人处理好知识产权纠纷案件的后续工作。
展会知识信息平台，不论是民间的还是政府的，包括目前刚刚流行的展会信息平台都应该成为展示我国各级政府有效保护知识产权决心努力的窗口，展会知识信息平台目前已经成为知识产权侵权的高发区，甚至国外一些企业把各种类型的展会作为收集中国企业知识产权侵权证据的重要途径。展会方组织交流，无论是信息还是贸易都应先重知识产权保护，才能重视创新：不管是参展商还是展会知识组织者，都必需有立异意识。立异是企业的核心竞争力，有立异就会有展会知识领先于他人的成果，就会考虑把展会知识的竞争上风和成果保护起来，建立自己的展会知识产权战略和策略也就有的放矢了，也能无忧地去谋求企业更高的发展了。
六、品牌展会的知识产权保护（以广交会为例）
品牌展会的核心竞争力就在展会具有其独特性。企业可以模仿，但无特色、无见地的模仿只会步别人后尘。展会应该成为企业学习和交流的场所，而不应该成为抄袭他人成果的地方。比如我国最大的品牌展会广交会，即中国进出口商品交易会，英文名为Canton fair。是中国目前历史最长、层次最高、规模最大、商品种类最全、到会客商最多、成交效果最好的综合性国际贸易盛会。2013年来随着国家对知识产权的保护力度不断加强，广交会的知识产权保护工作也日趋完善。一方面一部分企业的知识产权被其他企业频频侵犯，利益受损；另一方面，很多企业也因为侵犯其他企业的知识产权而深受其苦。广交会的知识产权投诉站共有四个，三个大馆各有分布，但间隔距离较大，因为各个展馆本身的面积就很大。就投诉来讲其实并不复杂，可以是专利权人自己去投诉，也可以委托专业人士代为处理。委托他人需要有委托手续。该展会增设知识产权、贸易纠纷机构人员专用证件，也就是说律师等专业人士，在广交会知识产权保护的工作将更加便捷和有效。
目前广交会专利投诉显现出一些特点来，比如：投诉量日渐增多。近年来，广交会每届的投诉数量都是不断上升的。专利投诉以外观设计为主。在广交会处理专利投诉方面，绝大部分都是外观设计或实用新型，发明专利投诉很少。投诉的双方交锋增加。前几年，只要有投诉，被投诉人一般都会马上就撤掉展品，而现在大多被投诉展商选择抗诉，并且资料详尽有备而来，这样子双方的交锋难度变大了，对专利权人专利的“含金量”要求变大，不然投诉是没有任何效果的。
广交会专利侵权的新特点：侵权方式更加隐蔽。现在已经很少有企业把自己侵权的样品直接摆在展台上了，大多出现在了宣传册里，而宣传册他们也认准了只发外商，国内的一个也不给，这加大了取证的难度。所谓道高一尺魔高一丈，看来我们很多展会业内人士还是在琢磨着怎么得过且过，很难进行深谋远虑的长远发展，特别小我地自认为就是务实，那种只看眼前利益只重成本只想混过关的会展企业并非是真正意义上的务实，是做不好做不大会展的，恰恰是没有远谋必有近忧的，是算不得高规格、大气、上档次的所谓“高大上” 品牌展会的，也必将发展有限或者有限发展。
总之，有规格、有良好信誉、有谋略的会展企业必将首先渡过会展知识产权保护这道关。
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[关键词]间接侵权；直接侵权；共同侵权；立法
[中图分类号]D9234[文献标识码]A[文章编号]1005-6432（2013）28-0046-02
我国现行的《专利法》明确规定了对专利直接侵权行为的法律制裁，但令笔者感到遗憾的是，这部法律并未对专利间接侵权行为有明确的规定。我们仅能在《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、最高院司法解释等有相关条文规定中，解读到部分涉及专利共同侵权行为的规定。但专利共同侵权行为不能等同于专利间接侵权行为，在司法实践中，也不能简单地以共同侵权来判定专利间接侵权。因此可以说，这一部分，在我国立法层面尚属空白。但相对应的现状是，在我国司法实践中，专利间接侵权案件纠纷已经以很快的速度不断涌现，但是各级法院在办理此类案件时，往往由于缺少直接有效成文的法律依据，所作出的判决大多数还是以共同侵权理论来处理；同时，各地法院在此类案件的审理上，适用法律较为随意，缺乏统一性。基于以上原因，一些案件最终无法制裁间接侵权人，并且间接侵权人和直接侵权人之间责任分担有失公平，从而无法真正有效地保护专利权人的利益，也就无法体现出我国《专利法》及相关法律法规的立法本意。这类情况在我国这样的社会主义法制国家中出现实为遗憾。
笔者认为，专利间接侵权具有其特殊性，不能笼统的用共同侵权理论来进行定义，应将其单独立法，从而体现我国对保护知识产权领域尤其是专利领域的日益重视，让专利权人利益的保护有法可依，有法必依，将社会主义法制精神真正的落到实处。
1专利间接侵权的起源和概念
专利间接侵权制度起源于美国判例法。由于美国一直以来的科技强国地位，拥有各个领域的许多专利技术，而其他国家和地区基于与其进行经济贸易往来等情况，逐渐将美国当时不太成熟的该项制度引入到本国或本地区，并不同程度地在专利法等相关法律法规中体现，逐渐进行推广，旨在更加全面地保护专利权人的利益。近年来，由于各国科技发展程度均大大提高，包括我国，全民对知识产权的渴望、对专利申请的意识越来越强烈，于是发明专利大量涌现，对专利保护的需求也日益强烈。已经有越来越多的人重视专利侵权包括专利间接侵权的问题。
对于“专利间接侵权”的概念，我国法学界一直存在较大分歧：有人认为专利间接侵权的行为人“本身并不构成侵权”，但一旦论及法律后果和法律制裁时，与直接侵权行为等同；有人将各种教唆、帮助他人直接侵犯专利权的行为归结为专利间接侵权[1]；也有一种观点认为“间接侵权是指未经专利权人的同意，以间接的方式实施其发明的行为，即行为人的行为并不构成专利侵权，但是却鼓动、怂恿、教唆别人实施专利侵权行为”[2]。
综合了各家之言，笔者作了如下概括：所谓专利间接侵权，是指行为人的行为本身并不直接构成对他人专利权的侵犯，但却故意诱导、怂恿、教唆他人实施他人专利。在客观上，行为人的行为为他人直接侵权行为的发生提供了必要条件。
2专利间接侵权与共同侵权之比较
对于专利间接侵权责任追究，在我国司法实践中往往按共同侵权来对待，这一点从相关法条和规定中可以解读到：二人以上共同侵害他人专利的，应当承担连带责任[3]；教唆、帮助他人实施专利侵权行为的人，为共同侵权人，也应当承担民事责任[4]。
也就是说，从某种意义上来讲，我国现行法律将专利间接侵权与共同侵权划上了等号。虽然两者有许多相似甚至相同之处，但是区别还是明显的，笔者认为主要区别在于：
第一，主观状态不同。共同侵权行为的主观状态中，故意与过失都存在，包括共同故意以及共同过失；在专利间接侵权中，直接侵权人与间接侵权人存在不同的主观状态，无过错与过错并存。
第二，行为以及损害结果的共同性不同。在共同侵权中，行为人的行为以及损害都具有共同性；与之有区别的是，在专利间接侵权中，直接侵权人和间接侵权人的主观状态并不一定相同，这也就导致了直接侵权行为与间接侵权行为的损害结果也并不一定相同。
3专利间接侵权的立法构建
从我国目前的司法实践来看，只有在直接侵权实际存在并且行为人必须与直接侵权人构成共同侵权的情况下，才追究行为人的侵权责任，这样不但使得很多案件根本无法制裁间接侵权人，而且在判定侵权的案件中了造成了间接侵权人和直接侵权人之间责任分担的不公平，未能彰显司法的公平性，也根本无法有效的保护专利权人的利益，同时也有违专利制度的价值。
从法理上讲，行为成立是行为人承担责任的前提。基于这一前提，比照侵权行为法的相关理论，以间接侵权的一般构成要件（即专利法律后果发生的必要前提条件）为着眼点，笔者拟与大家分享一下对专利间接侵权立法构建的粗浅想法：
第一，间接侵权行为须为“实际发生”。
专利间接侵权行为必须实际发生。根据对《专利法》第十一条的释义，我们了解到，直接侵权行为包括了制造、销售、许诺销售、使用、进口等几种行为。而谈及“间接侵权”现象，笔者认为其摷浣訑这一特质不容忽略：上述直接侵权行为中的所罗列出的系列行为，在专利间接侵权行为中并非都直接包括。换言之，上述行为在专利间接侵权行为中，并非都实际存在。“专利间接侵权行为”既为摷浣有形獢，就不包括制造和使用行为，仅包括了销售、进口等行为。而销售、进口的这些物品，又非得到专利权保护的物品。
第二，间接侵权行为人须存在主观故意的心态。
在我国，间接行为人存在主观故意的心理状态是目前学术界大多数学者认可的观点。再来看看国外的情况：在美国、德国等欧美发达国家的专利立法原则中，间接侵权行为并不适用严格责任原则。也就是说，其主观上首先必须存在撁髦獢或撓匀恢罃的情况，同时又做出了间接侵权的行为，才会承担相应责任，反之，则不承担责任。这一观点笔者表示认同。笔者认为，如果其行为存在过失成分，却要像直接侵权行为一般被追究法律责任，这对行为人本身毫无疑问是一种不公；从另一个层面而言，也让社会公众承担了不必要的、额外的注意义务。这与本是彰显公平正义、给公众带来安定情绪的立法出发点极不相符。因此，笔者主张：“主观故意”的心态应作为我国认定间接专利侵权行为的构成要件之一。
第三，直接侵权行为与间接侵权行为之间必须存在因果联系。
目前在我国法学界，间接侵权的成立与直接侵权之间是否存在因果关系，是个有着较大争议的问题，其中的主流学说包括“从属说”和“独立说”。“独立说”肯定了间接侵权行为的独立性，间接侵权行为可以独立于直接侵权行为之外而单独成立，不需要直接侵权行为的发生作为其必要前提。恰恰相反，摯邮羲禂的理论认为，直接侵权行为的发生和存在是间接侵权行为存在的前提，换言之，在专利侵权中，必须先发生直接侵权行为，才有间接侵权行为存在一说。笔者支持后一种理论。我们从前文对“专利间接侵权”归纳出的概念中可以看到，间接侵权的行为人为直接侵权行为制造一些条件，主观上意在促成侵权行为的实际发生。其“制造条件”的目的本是促成直接侵权行为的发生。若没有直接侵权行为的存在，这里的“制造条件”一说就失去了实际意义。故笔者认为，“从属说”理论更符合我国专利间接侵权的定义，在司法实践中也更具实践价值。
4结论
随着我国科技强国地位的日益巩固，知识产权领域问题的不断涌现，笔者希望以此文强调其立法的必要性，唤起法律界对专利间接侵权问题高度的重视。
参考文献：
[1]尹新天专利权的保护[M].2版，北京：知识产权出版社，2005.
[2]田力普关于专利保护与专利侵权中若干基本问题的研究[J].专利法研究，1995：69-92.
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一、侵权物处置对知识产权保护具有重要价值
知识产权侵权物是知识产权侵权行为的直接结果,一般表现为仿制品、复制品和冒牌货等。广义的侵权物还包括两个方面:一是对其使用等行为本身构成权利侵害的物,如未经许可出租的影碟;二是供侵权行为专用的工具和器具,如模具、专用设备等。
当智力成果投入经济活动以后,大多会以信息的形式物化在产品或商品中。如果特定的智力信息被非法物化在产品中,侵权物所有人一旦将侵权物投入商业用途必然会剥夺法律分配给该智力成果创造者的利益,侵害知识产权人的权益。而且,侵权物既是侵权行为的结果,它的存在也是侵权损害的组成部分,如果不加以销毁或者控制,知识产权的独占性就无从体现和保证。
对知识产权侵权物进行妥当处置,其意义在于保护知识产权免遭潜在的侵犯,彻底解除侵权造成的威胁;有效阻止侵权产品流入商业渠道,减少对权利产品市场秩序的冲击;排除第三人的不当得利,保障其对侵权物的合法使用;避免造成社会财富的浪费,发挥知识产品最大的社会效益。
二、现行制度解决侵权物处置问题的不足
我国法律对于知识产权侵权物的处置没有系统规定,现有条文散见于民法通则、知识产权专门法和最高人民法院的相关司法解释之中,相互之间不够协调甚至冲突,在制度设计上以国家制裁和维护竞争秩序为中心,过于强调行政执法或民事制裁的作用,权利人的主体地位没有受到应有的重视。
民法通则第一百一十八条对侵害知识产权的行为,规定了停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。专利法、商标法、着作权法等对侵害知识产权的行为,规定根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。其中与侵权物处置有关的“停止侵害”民事责任,从文义分析,是指人民法院根据权利人的请求,责令正在或准备实施的侵权行为的人立即停止实施。侵权产品一旦制造、销售完毕,附着其上的侵权行为即告结束,如果没有充分证据证明被告还有侵害之虞,停止侵害的民事责任即无适用的余地,更谈不上对侵权物进行处置。尽管最高人民法院在立法不足的情况下采取了积极务实的态度,力求通过对“停止侵权”作扩大解释,满足权利人的诉讼主张,但这也只是权宜之计。毕竟,民事责任不能替代请求权,知识产权请求权的独特作用并非民事责任所能涵盖。
首先,民事责任是民事主体违反民事义务应当承担的法律后果,而侵犯知识产权等绝对权的直接后果是引起侵权人与权利人法律关系的相对化,使民事权利通过请求权的行使具有可实现性,它并不必然导致民事责任的承担。其次,停止侵权、消除影响、排除妨碍等权利救济手段,是绝对权支配性效力的体现,严格讲并不属于责任的范畴。同时,侵害预防、侵权物处置、信息披露等知识产权请求权的独特内容也不能为民事责任形式所包含。再次,请求权的行使要件因法律所保护的民事权利的性质不同而有差异,民事责任形式的笼统规定不利于区别防卫性保护手段(如停止侵害、侵害预防)与进取性保护手段(如赔偿损失),无形中会提高防卫性保护手段的适用条件。因此,以“民事责任”取代“请求权”作为私权保护的手段,导致了理论上和实践上的混乱。
三、请求权制度对于侵权物处置的解决之道
笔者认为,知识产权请求权主要包括两个方面:一是侵害排除请求权;二是侵害预防请求权。如果侵权物的存在侵害了权利人独占控制知识产品的专有性,损害了知识产权人的合法垄断地位,则知识产权的防卫性保护手段中还应当有“处置侵权物”、“信息披露”等必要内容,通过该项请求权的行使,将侵权产品清除或销毁,恢复知识产权人对知识产品的专有性控制。
(一)侵权物处置请求权的行使方式。与物权人的各项请求权不同,侵权物处置请求权不可以独立行使,它必须与停止侵害或妨害预防请求权相互结合行使。这是因为,侵权物的存在以侵权行为的存在为前提,侵权行为实施完毕后,侵权物的继续存在又使得侵权状态处于持续之中。无论侵权行为是准备实施、正在实施还是已经实施终了,消除这种状态的方法就是对物与对行为的请求权同时行使。知识产权人可以根据侵权行为发生的不同状态提出权利主张,侵权物处置请求权则与停止侵权请求权或妨害预防请求权分别发生聚合,达到对知识产权防卫性保护的目的。
(二)侵权物处置请求权的限制。一是对请求对象的限制,即必须是构成侵权的产品或侵权行为产生的物,或者是直接用于生产侵权产品的原料及设备;二是对请求目的的限制,即以达到保护权利、恢复知识产权专有性、保持知识产权的圆满状态为必要,不得造成对第三人和社会公共利益的损害。trips协议第46条要求“在考虑这类请求时,应顾及第三方利益,并顾及侵权的严重程度和所下令使用的救济之间相协调的需要。”笔者认为,知识产权侵权物的处置,应以去除“智力因素”为核心,以公共利益为边界,以销毁为最后手段。对侵权物作出销毁处置,一般要符合以下要件:一是侵权产品的存在造成了危害公共利益的后果,或者可能造成危害公共利益后果的发生;二是除了销毁之外,已没有其他更为妥当的处置方法。
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对于知识产权的保护，他人对商标权、专利权、著作的保护论述很多，本文从其他知识产权，对其侵权行为的认定与处理进行浅析。对商业秘密侵权，本文从侵权的基本要件，侵犯商业秘密权的责任两方面做了论述，强调商业秘密权利客观存在，损害事实的客观存在，行为人实施了违法行为，违法行为与损害事实之间存在因果关系，行为人主观上有过错等五方面是判定商业秘密侵权的基本要件，应承担民事责任，行政责任和刑事责任。在和开发中，侵权纠纷的认定和处理方面细分了合作科技和开发中侵权纠纷的类型，从法律观念、合同草签、对于技术的可行性和效益估计等方面寻找造成该类侵权行为的主要原因，制定了一系列预防合作开发中知识产权纠纷的对策。而在科技成果转化中有关权益的认定和处理则围绕科技成果转化中的两个偏向，发明人权益的有效保障、多元主题利益的争议与协调几个中心结合一些实际的例子进行了深入浅出的论证。最后针对上机犯罪行为中计算机软件侵权行为的认定和处理进行了全方位的论述。
关键词：知识产权 行为 认定
知识产权的保护，对于任何国家市场经济的，尤其是知识经济的发展都具有重要的推动作用。知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利。知识产权范围极广，除我们常见的商标权、专利权、著作权等，还包括发明权、发现权及其他科技成果权等。其保护难度非常大。鉴于他人对商标权，专利权著作的保护论述很多，本文不再赘述，笔者从其他知识产权，诸如商业秘密权、部分科技成果权、计算机软件等方面入手，对其侵权行为的认定与处理进行浅析。
一、商业秘密的侵权认定与处理
（一）判定商业秘密侵权的基本要件
1、商业秘密权利客观存在。商业秘密权利的客观存在，是权利人主张权利的前提。由商业秘密的本质特征所决定，商业秘密在事前（争议发生前）只为人及其周围范围内有限的人所知晓。因此，在解决争议时，道德必须确认该权利的客观存在。一般应当确认两个方面的内容：有符合法律规定的、具备商业秘密基本法律特征的内容范围；该商业秘密主体（权利人）的真实性、合法性。
2、损害事实的客观存在。侵权行为的民事责任以财产遭受损害为前提。是否存在商业秘密侵权需确认是否被他人非法攻取、披露、使用，并因此给该商业秘密权利人带来损失，如营业额的下降、因商业秘密扩散而使其潜在的获利能力降低等。需要特别指出的是，作为一种无形资产，商业秘密有其特殊性。一旦被他人获取、披露是很难“恢复原状”的。
3、行为人实施了违法行为。如果行为人造成他人经济损失的行为是违法的，则应当承担相应的法律责任；否则，不承担责任。关于违法行为，反不正当竞争法第10条已列举出规定如下：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；第三人明知或者应知以上所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密。以上行为均应视为侵犯商业秘密。
4、违法行为与损害事实之间存在因果关系。它指的是行为人不仅实施了违法行为，而且该行为引起了损害事实，二者之间有着必然的联系。例如，甲厂的商业秘密有明显的竞争优势，其对手乙、丙两厂对此垂涎欲滴。乙厂派人潜入甲厂企图窃取该商业秘密，但到手的只是一些普通资料，无多大利用价值。而丙厂则通过重金利诱甲厂某技术骨干，得到了全部重要情报。丙厂很快就生产出与甲厂不相上下的产品，甲厂销售额大幅度下降。这里乙、丙两厂都实施了法律所禁止的行为，甲厂利益受损害也是不争的事实，但乙厂的违法行为与甲厂的损害事实之间并无因果关系，导致甲厂利益受损的是丙厂的侵权行为。
5、行为人主观上有过错。过错包括故意和过失两方面，指的是行为人决定其行为时的心理状态。故意，是指行为人明知自己行为的结果，仍然希望或放任其发生。如实施盗窃、胁迫等手段获取商业秘密。过失，是指行为人对其行为的结果应当或能够预见而没有预见，或者虽然已经预见但心存侥幸该结果不会发生。例如，负有保密义务的员工由于疏忽大意，在业务交往过程中披露了商业秘密的内容，致使该秘密为竞争对手所知悉。又如商业秘密的保管人违反本厂保密规定，将商业秘密资料带出厂外，结果资料遗失，造成商业秘密扩散。
(二)侵犯商业秘密权的法律责任
1、刑事责任。目前，我国刑法就商业秘密的保护直接进行了细致的规定，刑法专门规定了侵犯知识产权罪，第219条规定：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
2、民事责任。商业秘密侵权承担民事责任的方式有：
（1）禁止侵害。即停止非法获取、披露、使用该商业秘密。其中“使用”是一个持续性的行为，停止侵害的核心内容是要求侵权人停止使用。
（2）消除危险。对商业秘密而言，最大的危险是秘密继续扩散。应该要求侵权人采取一切可能的措施防止商业秘密进一步泄露或扩散。
（3）返还财产及恢复原状。指返还被侵权人窃取的文件或实物，并尽可能恢复原状。但由于商业秘密是一种无形财产，可以被多次复制、记录（记忆）而没有任何痕迹，因此，能返还的实际上只是该商业秘密的载体而非该商业秘密本身，尽管载体（文件或实物）看似“完璧归赵”，但实际上，已经印记在侵权人头脑里的商业秘密内容是无法返还的。
（4）赔偿损失。赔偿损失是承担民事责任的一种重要方式，赔偿额的认定也是侵权人、权利人双方争议的焦点之一。按有关规定，赔偿额的确定可通过下列方式解决：一是以侵权行为给商业秘密权利造成的实际损失为依据，如权利人产品销售额的下降。二是以侵权人的侵权行为所得为依据。由于取证的原因，采取本方式有一定难度，焦点问题是能否取得证据和该证据的真实性如何。三是以该商业秘密的事实许可费为依据。前提是假设权利人将该商业秘密许可给他人实施，计算其应收取的使用费，然后以不抵于该使用费为原则，确定侵权人应赔偿的数额。如果权利人从未与他人签订过该商业秘密的实施许可协议，则使用费的确定有赖于资产评估的进行。四是当事人双方自愿协商确定赔偿数额。
3、行政责任。我国反不正当竞争法第25条规定：对于侵犯商业秘密的监督检查部门应当责令其停止违法行为；监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。
二、科技和开发中侵权纠纷的认定和处理
（一）造成该类侵权行为的主要原因
1、法律观念淡漠，专利知识缺发乏。由于长期计划经济的有些人习惯吃大锅饭，不尊重别人的智力劳动成果，有的双方订有协议，也不按协议执行，恶意侵犯他人的专利申请权。有的对专利法和有关法律知识缺乏了解，不懂得有关专利申请的规定，造成侵害他人专利申请权。
2、合同签订草率，合同条款不完整、不明确。虽然专利法和合同法已经实施多年，但无论还是科研单位，对于“智力劳动成果”是一种特殊的商品都认识不足，在签订合同中往往出现不符合合同法的现象，有时签订合同图简单、欠严密、重义气、欠依据，给以后带来了纠纷隐患。
3、对于技术的可行性和经济效益估计不足，放弃了专利申请权，待另一方申请了专利并取得经济效益后，感到后悔而引起专利申请权纠纷。
（二）合作科技和开发中侵权纠纷的类型
1、协作共同完成的发明创造，未经其他协作单位同意，单独申请专利。有关专利申请权属纠纷，除了职务发明与非职务发明权属以外，大部分属于这类情况。这里，有的是合同已经约定成果共享，有的没有约定；有的是企业方单独申请专利，有的是单位方单独申请专利。无论何方单独申请专利，都属于侵犯对方的专利申请权。
2、委托研究开发中完成的创造发明，双方已经约定专利申请权共享，某一方不经对方同意，单独申请专利。一般来讲，只要合同符合公平原则，约定可优先法律规定，不能事后反悔，违反约定。
3、共同申请专利并取得专利权后，一方未经其他各方同意单独将该专利（申请）权转让或许可第三家，从而侵犯其他专利权人的合法权益。
(三)如何预防合作开发中知识主权侵权纠纷
1、选好合作伙伴。选择良好的合作伙伴，真正做到互利互惠，优势互补，在平等信任的基础上真诚合作，是搞好合作科研开发的前提。协作对象选择不当，是出现侵权纠纷的重要原因。
2、订好合同条款。严肃认真审核、签订技术合作合同，是避免侵权纠纷的关键环节。要严格按照合同法签订有关合同。合同的条文要力求完整准确，特别是承担的义务、技术指标、经费落实、产权归属、赔偿条款以及纠纷处理要界定明确，用词准确。合同签字前，要严把审核关，对合同的合法性、合理性、可能性要逐条逐句的进行。合法性是指条款的具体内容要符合国家得法规、政策；合理性是指条款的权利和义务要对等；可能性是指对合同规定的双方所承担义务的能力以及实施条件的认可 。合同一旦签订，就要严格按质、按量、按期履行。
3、以法律保护自己的合法权益。要重视知识产权法律法规知识的普及宣传，增强合作各方的知识产权保护意识，注重运用法律手段自我保护。一旦发现合作方有侵权行为，要敢于和善于法律手段保护自己的合法权益。对于专利申请权纠纷，可以请求专利管理机关进行调处，也可以向人民法院起诉，还可以向国家知识产权局提出无效专利宣告请求。
三、科技成果转化中有关权益的认定和处理
(一)科技成果转化中的两个偏向
1、多企事业单位不重视技术成果的专利申请，而热衷于申请上级的优秀成果奖，结果不仅本单位的技术成果不能得到有效保护，而且影响了这些科技成果在更大范围的推广和应用，造成严重的浪费现象。同时，对于从事研究工作的科技人员来讲，其劳动得不到相应的补偿，在一定程度上挫伤了科技人员的积极性。
2、科技成果转化中成果权益的归属问题因为环节多、单位多，经常出现成果权益不清的扯皮现象和权益受到侵害的情况。例如，一项科研成果在实验室里完成后，研究人员为进一步得到生产实践而暂未申请专利，但实施后，实施单位就会以自己也参与了发明创造过程，并提供了人、财、物的条件，而要求理所当然地成为专利共有者，研究单位则认为，申请专利的技术方案完全是在实验室里完成的，与实施单位无关。
3、实际工作中遇到如何确定科技成果转化中各种权益的归属问题时，通常的处置办法是，以事实为基础，将实验室里的研究成果、转化中的技术创新内容区分开来，各项成果的人身权由科技成果的智力贡献者享有，财产权则应根据智力和资金两方面的投入，通过合同的约定来确定财产权的享有者。原因是，科技成果转化中的知识产权应有人身权和财产权两意中人部分组成。人身权是同科技成果创造者的人身不可分割的权利，包括发明权、发现权、发表权、署名权、受奖权等；财产权则是科技成果涉及直接经济利益的权利，包括专利实施权、非专利技术使用权、转让(许可)权等。将二者区分开来，有利于更为准确地界定科技成果获取过程中各个有关方面的贡献和实际所拥有的权利。
(二)发明人权益的有效保障
从成果的实际转化过程来看，有一个不容忽视，这就是，我国的发明人与技术合作到一定阶段时，屡屡出现发明人被甩开的现象。有关专家认为，这反映出当前对知识的作用和价值的认识、评估还不充分，知识还不值钱。知识作为一种无形资产，在企业的经营、管理中还没有取得与其他资产如资金、事物同等的地位。这个问题不解决，将对科技成果的有效转化形成极大的障碍。
为避免屡屡出现上述情况，切实保障发明人的权益，在国外，普遍采取技术入股的办法。这一办法，近年来在我国也已经逐渐地普及开来。实践证明，技术入股，把智力转化为红利，按股分红，既减少了受让企业的投资风险，又调动了科技人员创新的积极性，对于加快我国技术创新的进程具有重要的推进意义。此外，技术入股比“重奖”更具激励作用。“重奖”与持股给当事人带来的利益可能是一样的，但因其名分不同，产生的也是不同蝗。持股是科技工作者合法获取其应得利益的一种方式，而重奖是把这种合法的权益变成了政府的一种恩赐。对企业来说，持股还具有一种“套牢”人才，使之与企业同呼吸、共命运，避免人才流失而造成人力资源的损失和同行业过度竞争的作用。
就技术入股的实际运作情况来看，在我国，还有许多有待深入探讨的问题。例如，技术价值的评估体系不健全。一项技术到底值多少钱，目前还没有权威的、公正的评估办法，因而一项技术到底应占多少股份也很难确定。又如，技术入股的法规体系不健全。目前国家关于技术入股的政策法规较少，有些还与实践中的情况大相径庭，这种情况为技术入股的实际操作带来了较大的困难。再如，由于我国市场的观念还没有得到整个最普遍的认同，特别是对技术价值还没有充分的认识，技术入股的社会氛围还有待于进一步培育。最后，由于技术入股是一项技术性和政策性都很强的工作，在推进时通常采取“一企一策”的方式，不能“一刀切”，这也为该项工作的普遍化推广造成了一定的困难。
此外，在实际工作中还遇到一些提出要以专利申请权或专利使用权入股，而不是以专利权本身入股的特殊情况。对此，人们较为一致的看法是，专利申请权是可以就特定技术向专利局申请专利的权利，它包括三层：一是程序性的权利，即向专利局提出专利申请的权利；二是实质性权利，即对准备申请专利的技术合法的权利；三是期待权，即专利申请可能批准也可能不批准。其中，只有第二项内容是具有实在价值的权利。由于专利申请权中包括一些非实在的、非现实的价值，所以，专利申请权不符合公司法对出资方式的要求，不能以专利申请权作价入股。
至于专利使用权则包含两种情况：一是专利权人自己实施专利技术的权利；二是专利权人以外的人，通过合同形式获得专利权人的许可，从而可在一定时间、一定地域范围内实施专利的权利。专利使用权入股也可以有两种表现形式：一是专利权人自己以专利使用权入股，公司享有专利使用权，而专利权继续有专利权人控制；另一种情况是专利权的被许可使用人，以其获得的专利使用权入股。专利权人自己以专利使用权入股在实践中是较普遍存在的一种现象。这一做法的好处是，专利权人并不会因为投资入股而丧失专利权，公司也因此而获得了专利的使用，双方都比较容易接受。加之，这种入股方式不存在专利权的转让问题，也使得出资的程序变得简单化了。
但这种入股方式却存在重大的和问题：(1)根据公司法，股东出资以后，作为出资的财产的财产权应转移给公司，股东只行使包括资产收益、重大决策和选择管理者等权利；而专利权人却以专利使用权入股，自己保留专利权。违反了公司法的规定。在这种情况下，专利权人与公司实际上是一种许可人与被许可人之间的关系，也即一种债权关系。股东是不能以债券入股的。(2)专利使用权的价值具有不确定性，往往会随专利许可证数量的多少而有所变化。这也不符合公司法要求的出资方式。(3)以这一方式出资，当专利权人转让专利权时，实际上并没有构成股权的转让，因为代表股权的是专利使用权。然而，当专利权人改变后，股权实际上不可以不改变。这显然也与公司法中有关股份转让的规定相悖。
总之，无论是专利权人自己还是被许可人以专利使用权作价出资入股的做法在实践当中是应当予以禁止的。必要时，还应当在有关的法律条文当中加以明确的规定。
(三)多元主体利益的争议与协调
由于科技成果在向生产力转化的过程中，常常涉及科技投资主体、和科技开发主体、科技中介(经纪)主体、使用成果主体等， 各主体站在不同角度上，对法律保护的要求不尽相同，相互之间极易产生争议，有的甚至会酿成十分尖锐的矛盾。
对此类主体利益的协调主要包括两个方面：
1、投资主体和科技开发主体的协调。不同的投资主体与科学研究，科技开发主体的关系一般可分为两类：一类是通过自筹、资助和贷款的渠道而提供资金的委托研究开发或合作开发；另一类是国家财政或地方财政拨款所形成的资助开发。在有关法律中，对这两类情况都有十分明确的说明。委托开发或者合作开发的专利或非专利技术成果使用权和转让权为当事人共有，除非共有人另有约定，否则，任何一方均有实施专利、使用非专利技术成果的权利，由此所获得的利益归实施、使用方；有国家财政拨款委托开发研究的技术成果，国家主管部门或者项目主持部门有权决定该项技术成果的实施。对于那些独占实施权的专利技术成果，尽管专利权人有权禁止任何单位或者个人未经其许可实施该专利，但专利法中对这种权利给予了一定的限制，必要时，可通过国家的强制许可来实现专利技术的转化和实施。
2、中介主体与其服务方关系的协调。中介方的中介行为，一头系着科技成果的研究开发者，另一头系着科技成果者。它既要维护双方的利益和协调双方的关系，又要保证自己的利益。技术合同法及其实施细则中对中介方的利益保障和应当履行的义务所做的规定是：“任意变更主张，致使中介方徒劳和丧失信誉的，应当消除影响，恢复信誉，支付违约金或者赔偿损失”。但是中介方面有义务真实地反映双方的情况，保守双方的秘密，为双方服务，不得私自转化成果。中介方在履行义务后，应保护中介方的合法利益，由被服务方支付相应的报酬。 四、机软件侵权行为的认定和处置
计算机软件是知识密集型产品，开发时难度大、投资高，但开发出来之后容易复制，且复制的成本很低。因此有关的侵权行为日渐增多。计算机软件的侵权行为不仅严重损害了开发投资者的正当权益，而且败坏了社会风气，损害了计算机软件产业长远的利益。因此，加强对计算机软件侵权行为的查处 ，是当前推进知识产权保护工作的一项极为重要的任务。
计算机软件的侵权行为主要有：(1)擅自发表他人的软件作品；(2)冒名顶替发表他人的软件作品；(3)将合作软件当作其中一个作者单独完成的作品发表；(4)非法修改他人在软件上的署名；(5)非法修改、翻译、复制著作权人的软件产品；(6)非法向他人办理某软件的许可使用或者转让事宜等。
在对计算机的软件著作权侵权的行为中，最常见的是对软件的盗版行为。它主要表现为两种方式：一种是擅自直接（或经解密后）复制他人开发的软件或自用、或出售以谋取利益；另一种是将他人受著作权保护的软件改头换面，如变换用户界面、将源程序中使用的变量名称加以改变、对程序的处理步骤或顺序稍作机械性变化后，便声称是自己开发的软件，予以发表、发行。
在计算机软件著作权的侵害认定中需要注意的是，一定要排除那些法定的不属于侵权行为的情况，如法律规定的软件的合理使用、软件的强制许可使用和不视为侵权的软件使用等。
计算机软件的侵权行为认定后，构成侵权的一方应当承担停止侵害、公开赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等民事责任。侵权行为的具体程度，可视侵权行为本身的性质及其所造成的损害后果，以及给被侵害人所造成的实际损失和商誉的损害来确定。
对计算机软件侵权纠纷的处理有两种方式：一是当事人自行和解达成和解协议。和解以后撤诉的，可以减轻双方的诉讼费用和精力，但若其中的一方反悔，拒绝履行和解协议时，仍可要求司法援助。二是法院调解，形成具有强制执行力的协议。
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1、郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社1993版
2、黄勤南主编：《知识产权法》，法律出版社2000版
3、董宏伟：《合作科研开发与知识产权保护》，《科技论坛》1999年第4期
篇9
一、知识产权侵权问题的提出
2015年4月3日国家商务部《2015年电子商务工作要点》（以下简称《要点》），该《要点》旨在大力发展网络消费，促进综合性电子商务服务平台发展，促进线上线下市场的融合发展。在新技术和创新模式的引领带动下，电子商务通过各种渠道广泛渗入到国民经济的各个领域，我国电子商务保持快速发展的势头，市场规模不断扩大，网上消费群体增长迅速，它已经成为我国重要的社会经济运行模式，在国民经济和社会发展发挥着越来越重要的作用。
同时，知识产权保护问题日渐突出，知识产权保护越来越重要，已成为在电子商务行业发展过程中一个重要的问题，深刻影响行业的健康发展，近年来，我国审理的涉及电子商务的知识产权案件逐年增多，主要类型为电子商务交易平台知识产权侵权纠纷案件，而电子商务平台对其平台上由销售的涉嫌侵犯知识产权的商品而产生的侵权责任的界定也已成为目前各方关注的焦点问题。
一般在电子商务平台上涉嫌侵犯知识产权的商品包括第三方交易平台经营者（在工商行政管理部门登记注册并领取营业执照，从事第三方交易平台运营并为交易双方提供服务的自然人、法人和其他组织）所售商品和第三方交易平台站内经营者（在电子商务交易平台上从事交易及有关服务活动的自然人、法人和其他组织）所销售的商品两种模式。第三方交易平台经营者所售商品由于有自己的门户网站经营，有比较完善信息流、资金流、物流等，能够做到严格的审核，发生知识产权侵权投诉的几率相对极低，并且作为相关侵权主体可直接适用相关知识产权相关法律规定，因此引发的争议也较小。对于第三方交易平台站内经营者所售商品，虽然在其入驻时第三方电子商务交易平台已经对该平台站内经营者资质进行了审核，但由于平台对信息展示及具体交易过程控制程度低，因此，平台接到的知识产权侵权投诉量明显高于自营商品，在实践中引起的问题和争议也较多。
对于有关服务提供型的电子商务平台方（区别于自营型平台方，以下电子商务平台方均指服务提供型的平台）在知识产权侵权中所应承担的责任，有些学者认为应承担 “连带责任”。《侵权责任法》规定了以“知道”为平台方承担侵权责任的主观要件，并赋予平台方接到权利人通知后进行删除、屏蔽、断开链接的义务。
但在实践中，平台方在处理知识产权侵权相关问题时，仍然遇到诸多难题。根据对平台方处理知识产权侵权投诉的经验总结，投诉中除了相对容易辨别的假冒商品、盗版图书，以及明显仿制他人外观设计专利产品的情形外，还存在大量较难判断是否存在侵权的产品，例如一些基于商标近似的侵权投诉，涉及产品内部技术、构造的专利侵权投诉，以及一些存在权属争议的投诉等，由于涉及技术、法律专业性非常强，普通客服人员常常难于判断，难以处理。因为很多投诉涉及商品和卖家众多，波及面甚广，如果接到权利人通知直接下架商品，有可能损害被投诉卖家的合法权益，但若确实属于侵权的情形，不下架商品又会对投诉人利益造成侵害，同时，这类投诉如果处理不当，还会导致投诉人或被投诉人起诉平台方，要求平台方承担侵权或违约责任。
二、我国相关立法及其存在的问题
目前，规制用户利用电子商务平台销售侵犯知识产权商品的行为，在法律层面仅有《侵权责任法》第36条，此外，还有若干针对网络环境下著作权保护的相关条例和司法解释，如《信息网络传播权保护条例》、最高人民法院的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。但上述法律法规和司法解释在解决平台方所面临的复杂问题仍存在一些不足之处，具体表现为以下两个方面：
第一，《信息网络传播权保护条例》等著作权相关的法规和司法解释适用范围较窄，仅适用于通过信息网络提供他人作品、表演和录音录像制品的情形（即侵犯作品“网络传播权”的情形），无法适用于电子商务领域的其他著作权相关纠纷，以及大量涉及商标、专利权等的纠纷。
第二，目前被适用最多的《侵权责任法》第36条的规定较为笼统，且没有考虑到知识产权特殊性。
三、 知识产权侵权责任界定的争议和难点
电子商务平台方目前面临众多复杂问题，对于较为复杂的知识产权侵权，是否必须接到权利人通知即删除链接，对于权利人的通知是否有一定要求；对于难以判断是否存在侵权的情形，如何确定平台方已经“知道”侵权存在；平台方对无法判断侵权是否成立的情形该如何处理，对错误的处理应当承担何种责任等。
（一）电子商务平台方是否作为一般意义的“网络服务提供者”
网络服务提供者是指在网络上向公众提供信息或者为获取网络信息的个人用户、网络服务商以及非营利组织。网络服务提供者本身包含许多种类型，根据其提供的“服务”不同，可分为提供网络接入服务的网络服务提供者，提供信息存储空间的网络服务提供者，提供搜索服务的网络服务提供者，以及提供内容的网络服务提供者等，其中提供内容的网络服务提供者又有多种类型。如前面所说，我国《侵权责任法》第36条对网络服务提供者的责任规定的过于笼统，其统一采用“接到通知并删除”作为免责条件，忽略了各个类型的网络服务提供者的不同之处。作为电子商务平台方而言，其提供的信息直接导致交易的发生，与一般意义的网络服务提供者提供的信息有较明显的区别，一旦错误对该信息采取删除、屏蔽所导致的后果也较一般意义的信息删除严重。
（二）如何认定电子商务平台方“知道”而构成过错
《侵权责任法》第36条第三款事实上是以“知道”作为网络服务提供者承担侵权责任的主观要件，也就是说，对网络服务提供者的民事侵权行为适用了过错责任原则，并且以“知道”作为过错成立的要件。在涉及知识产权侵权的实践中，针对明显的假冒商品、盗版图书，以及某些侵犯有效外观设计专利的产品，以“知道”作为要件是没有问题的。但是针对疑难投诉，何为“知道”，很难认定。由于投诉人和被投诉人本身对知识产权的权属、有效性等均存在争议，或者涉及难度较高的对于技术要点的判断，此时投诉人虽然向电子商务平台方发出了通知，但是在平台方无法确认是否构成侵权的情况下，难以认定其是否属于“知道”的情形。
关于电子商务平台方的过错归责原则，国外司法判例确立了所谓“红旗标准”，即“侵权行为已经像红旗一样明显”，但我国作为成文法国家，在立法中缺乏明确的规定，仅能依靠诉讼中法官的自由裁量，这种法律后果的不确定性，使得电子商务平台方在处理相关问题时无所适从。
（三）如何设定电子商务平台方的审查义务
在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务提供者依法所承担的责任，是根据间接责任规则，基于他人直接侵权行为所产生的责任。如果要求电子商务平台对网络购物交易的每一种商品都必须进行审查并且课以责任，超出了电子商务平台的能力范围，是不现实的。对于知识产权侵权，平台方应当施以合理的注意义务进行事前预防和事后及时制止。目前来看，对于事前审查，《侵权责任法》第36条第三款要求平台方在能力范围之内施加合理审慎的注意义务，平台方对于明显假冒、侵权商品拒绝上架，这点争议不大。然而，对于事后的审查，即平台方在接到投诉――尤其是涉及侵权判断难度较大的投诉时该如何处理，存在很大难点。根据《侵权责任法》第36条第二款的规定，平台方接到通知后似乎不需要履行审查义务，也不需要与平台方卖家进行核实，即应采取屏蔽、断开链接等措施。这样的确有利于保护知识产权权利人，同时也给予平台方类似于“避风港”的免责，但却忽视了平台方卖家的利益。同时，电子商务平台方往往与平台卖家具有比一般网络服务提供者与用户之间更为严格的合同关系，如果发生错误删除，很可能导致电子商务平台方承担违约责任。另外，一旦发生知识产权滥用，将损害包括平台方卖家和消费者在内的公众利益。
而且，很多平台卖家不开设实体店，而是完全依赖于电商平台方进行销售，如果直接对其商品下架，效力其实相当于法院颁发的诉前或诉中禁令。而对于这种禁令，《民事诉讼法》、《商标法》和《专利法》等都有比较严格的规定，通常需要提供充分证据并提交担保。
但在实践中，经常有很多已经提起诉讼的权利人，故意不选择向法院申请禁令，却利用《侵权责任法》第36条要求电子商务平台方下架商品。如果网络交易平台商未履行上述“应注意并能注意”之义务，那么就要承担过错责任。在此种情况下，如果电商平台方不履行一定的审查义务就直接下架商品，显然没有平等保护卖家和消费者的合法权益，也违背了上述法律规定和立法精神。
如果法律要求平台商对网络交易的每一种商品都必须进行审查，课以直接责任，超出了平台商的能力范围，是不现实的。所以，电子商务领域知识产权中的直接责任人一般是利用网络交易平台信息、制造侵权的网络用户，平台商在采取合理措施阻止侵权的情况下，原则上不承担责任。但是，电子商务平台方若需要履行审查义务进行侵权判断，那么该如何履行，审查到何种程度，又是一个难点问题。因为某些知识产权纠纷案件复杂程度之高，通常需要经过经年累月的诉讼，最终由法院判决来确定，电商平台方显然不具有该种审查的资格和能力，那么在接到知识产权权利人的通知后，如何处理才能平衡投诉人和平台卖家的利益、降低自身的审查成本，同时避免承担相应的法律责任，是亟待解决的难题。
四、完善建议
针对上述立法存在的问题，综合考量权利人、平台方卖家及电子商务平台方等各方面的利益，提出以下建议：
（一）电子商务以及包括平台方在内的交易参与者界定
建议针对电子商务平台方的知识产权侵权责任，制定出台专门的立法，或在已有知识产权法律法规中增加特别条款，明确规定电子商务平台方为特定类型的网络服务提供者。因为电子商务平台方与现实经济活动的结合更为紧密，其直接促成了线下实际交易行为，在维护平台用户（无论消费者还是卖家）的利益方面也具有不同于一般意义的网络服务提供商的特性，因此，有必要进行专门立法，从而使平台方在处理有关纠纷时有法可依。
（二）明确电子商务平台方对侵犯知识产权侵权行为的主观要件
“知道”应当包括“明知”和“应知”，且必须符合特定的要件，当电子商务平台经营者明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播，并且明知或应知被控侵权交易信息或相应交易行为侵害他人知识产权时就可以认定电子商务平台方经营者知道网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权。
（三）对“权利人通知”做出细化要求
1.对权利人的通知提出要求，除了提供身份证明和权属证明之外，还需要提供“侵权成立”的证据材料，不符合要求的通知视为未提出。“侵权成立”的证据材料根据不同的知识产权类型和不同的侵权判断难度对加以细化。对于商标完全相同，明显假冒的情形，盗版图书、盗用图片文字、明显侵犯他人有效外观设计专利等情形，提供有效权利证明即可证明侵权成立，其中外观设计专利权需一并提交专利权评价报告；而对于商标近似、存在商标争议的，涉及产品结构和技术的发明、实用新型专利的，专利权属存在争议的，对著作权权属、许可协议存在争议的、涉及侵犯邻接权（专有出版权）等的情形，则要求提供生效的工商处罚决定书、相关行政决定书、法院判决、禁令等司法行政文书才能符合要求。
2.进行一定的程序安排，在商品不下架的状态下给予被控侵权方一定的异议期，允许其进行申辩。《侵权责任法》第36条未明确规定网络卖家是否有申辩的权利，应进行程序设计给予网络卖家一个申辩的权利，较《侵权责任法》第36条提供了更公平的制度设计。电子商务平台方接到权利人通知后，并不要求先与网络卖家核实就可以下架商品，虽然网络卖家的反通知成立后，商品能够再上架，但在商品下架期间，网络卖家却可能已经蒙受了经济损失，对此类经济损失虽然可向权利人索赔，但此种索赔需要发起诉讼，成本较高，大多数网络卖家会选择放弃索赔，因此，很有可能助长权利人滥用权利从事不正当竞争。
从节约各方成本的角度而言，应给予网络卖家的反通知更多的时机选择，即电子商务平台方在商品不下架的情况下可先将权利人的通知转发给网络卖家进行核实，并要求其在合理期限内提交反通知，在网络卖家提出反通知之后，电子商务平台方可在双方提供的材料基础上进行综合判断，再做出处理决定，这样可减少错误删除的几率，对各方的责任负担分配更加合理，有利于平衡各方的利益。
（四）明确电子商务平台方的审查义务
除形式审查之外，需要进行一定程度的实质审查，即进行是否侵权的判断。而对于审查的结果，可分为几种情形分别处理：
1.对于侵权可能性较大的，电子商务平台应采取合理的、必要的措施。该措施可以是删除、断开、屏蔽链接的措施，也可以是针对不当使用他人商标，要求页面整改的措施等。而对于侵权可能性较小的，则无需处理。
2.对于难以判断是否侵权的情形，建议区别不同的情况分别处理。例如，针对涉及人身权的，如著作权中的署名权、保护作品完整权等，可先行下架处理，而对于涉及的主要为财产权利，例如商标权、专利权的，如果投诉人未提交生效的司法行政文书，且被投诉人坚持不构成侵权的，原则上可先不下架，但可要求电子商务平台方配合保留有关的信息、记录，以便最终判定侵权成立时，作为裁决的证据或者参考。
3.对于难以判断是否侵权的情形，考虑到目前向权利人索赔和追偿有一定难度的现状，建议也可允许平台方要求权利人提供一定的资金担保，在此前提下对被控商品进行下架处理，如果发生错误的删除，可以该担保金作出赔偿。
五、结语
随着在新的信息技术和创新模式的出现，传统的商品交易方式已经发生了深刻的变化，电子商务飞速发展，以互联网为平台的交易方式，打破了交易过程中的空间和时间的限制，极大地减少了交易成本，并将传统的贸易方式的其他限制清除，促进了经济改革，但是在实践中，电子商务和电子商务中的知识产权的立法和司法研究远远落后于发达国家，国际电子商务中的一些热点问题，在我国法律活动中表现的也不是特别明显，总体来说，我国电子商务知识产权方面的立法还相对滞后。
篇10
关键词：加工贸易；知识产权保护；侵权界定；商标侵权
随着经济全球化和生产国际化的发展，国际分工呈现出以价值链为基础生产的强劲趋势。在这一变革过程中，许多发展中国家依靠其劳动力比较优势，加工贸易得到迅速发展，但由于发达国家知识产权保护的加强而引起的知识产权争端也越来越多。我国作为加工贸易大国，在知识产权方面也遇到了许多困难和障碍，与发达国家产生了许多摩擦。这给我国加工贸易发展带来了许多问题。实际上，知识产权保护主要是为了通过维护知识产权所有人的权益，保护和鼓励创新。但同时，知识产权保护的滥用也有可能损害公共利益，损害市场竞争。知识产权保护存在一个“适度”问题。本文主要以耐克滑雪夹克商标侵仅案为例，以适度保护为基础，对加工贸易中知识产权保护的范围及侵权行为的界定作一些分析。
一、耐克滑雪夹克商标侵权案简述与问题的提出
2000年6月，浙江嘉兴市银兴制衣厂接到浙江省畜产进出口公司一笔4000多件夹克衫的来料加工订单，加工费为每件26元。在不到半个月的时间里，银兴制衣厂加班加点准时完成服装的加工。夹克衫成品被送到了深圳文锦渡海关的仓库。2000年8月12日，进出口公司通过深圳文锦渡海关报关出境，拟经香港转口出口到西班牙，在2000年9月10日交付给委托加工方——西班牙CI—DESPORT公司。2000年8月19日，耐克公司以这批服装侵犯了“NIKE”商标权为由，向深圳文锦渡海关申请扣留这批服装；2004年8月24日，深圳文锦渡海关对这批商品进行了扣留。随后美国耐克国际有限公司以银兴制衣厂、浙江省畜产进出口公司、西班牙CIDESPORT公司侵犯商标权为名，状告到深圳市中级人民法院。2002年l2月，深圳市中级人民法院最后判定：CIDESPORT公司、浙江省畜产进出口公司、银兴制衣厂构成共同侵犯美国耐克公司的商标权。判决赔偿损失30万元人民币。
这一判决引发了在加工贸易中知识产权保护，特别是商标权保护的问题。给我国许多以定牌加工或贴牌加工的企业带来了许多困惑。这是以美国为基础的国际有关知识产权保护的国际规则和发展中国家在加工贸易中经济发展、市场竞争和公共利益之间如何协调的问题。
二、加工贸易中知识产权保护的范围：全球规则与国家利益协调
(一)加工贸易特点及其知识产权保护
加工贸易是指从境外保税进口全部或部分原辅材料、零部件、元器件、包装物料经境内企业加工或装配后将制成品复出口的经营活动。加工贸易主要包括来料加工、进料加工和结转深加工三种形式。来料加工是指进口料件由外商提供中方加工，企业既不需付汇进口，也不需用加工费偿还，制成品由外商销售，中方加工企业收取加工费的加工贸易。进料加工指料件由经营企业付汇进口，制成品由经营企业外销出口的加工贸易。来料加工和进料加工的区别在于，来料加工中外商和中方加工企业是委托加工关系，料件和制成品的所有权并没有转移，中方只收取加工费；而在进料加工中外商和中方加工企业是买卖关系，料件和制成品的所有权转移。结转深加工是指进口料件在经过隶属于两个不同海关管辖，加工企业初次加工和深加工之后复出。
加工贸易实际上是生产国际化的产物，是跨国公司生产环节的国际延伸，是企业组织方式和生产结构的国际重构，是生产活动的外部契约化。其生产各环节的联系方式虽发生了变化，但其生产的本质没有变化。在加工贸易中，不论是哪种贸易方式，加工方都是接受委托方的委托进行生产，加工方实际上相当于委托方的一个临时性加工车间，只是这时他们之间是通过契约方式连接起来的。加工贸易其销售市场都是委托方所制定的国外市场。因加工贸易是在不同国家、不同企业之间进行，所以在加工贸易方式下，经常使用国外客户的商标或品牌并要求印上其他国家生产的宇样并且产品的造型、生产技术可能会涉及专利、商业秘密等。这必然涉及有关委托方或其他方商标、专利等知识产权问题，涉及到知识产权的保护问题。在加工贸易中，由于加工贸易的特点决定了加工贸易知识产权保护的复杂性和侵权认定的困难。这一问题处理不当将会给加工方以及以加工贸易为主的国家带来较大的利益损失。
TRIPS协议是目前有关于贸易有关的知识产权方面的最权威的规定。他对各国在有关知识产权保护方面主要遵循的内容作出了较为详细的规定。但TRIPS协议没有针对加工贸易作出特别规定，下面我们将在TRIPS协议一般性规则的基础上，结合以上案例，探讨加工贸易知识产权保护的范围及侵权行为的界定。
(二)加工贸易知识产权保护的原则
由加工贸易的特点可以看出，加工贸易知识产权保护的范围应该是传统知识产权保护范围的企业间延伸，重点应是知识产权侵权利益所在地或最终产品目的地。从生产环节来看，应该是加工贸易委托方。从进出口角度来看重点应是进口。但我国现行的《知识产权海关保护条例》在加工贸易知识产权保护方面存在某些过度保护问题。其结果是严重影响了我国的出口贸易。因此，我们认为，加工贸易知识产权保护应该遵守以下几个原则：
1．终端市场保护原则。从这一原则出发，海关对进口货物可以行使扣留权，对出口货物不能行使扣留权。我国的现行的《知识产权海关保护条例》是以WTO《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)为基准修订的。但是一般人并不知道的是：TRTPS协议只要求成员国(地区)海关对有知识产权问题的进口货物进行扣留，但并没有要求对有类似问题的出口货物进行扣留。比如TRIPS协议的发起人之一美国，就并没有在制定其本国《知识产权海关保护条例》时将对出口货物的盘查、扣留包含进去。美国的规则是，认为自己的知识产权被侵犯的权利人可以谋求通过司法程序来表达自己的诉求，但若这批有侵权嫌疑的产品申请出口，知识产权权利人却不能要求美国海关对其加以扣留，美国海关没有这样做的义务。但是中国海关却有这样的义务。在这个案例中深圳文锦渡海关忠实地履行了这一义务，于是银兴制衣厂加工的这批服装被扣留了。从事后的结果来看，正是因为货物被扣留，才使原告方耐克公司在法院的起诉和举证获得了优势。若货物没有被扣留，那么耐克公司要想获得充足的证据，则要等到这批服装运出国门再调查取证，还需要立案、侦破、审讯，需要一个漫长时间的过程。耐克公司的诉讼几乎无法完成。在这个案件当中，耐克公司充分地利用我国的海关制度让自己的利益得到了保护，而我国的企业却因为这样的制度的约束，根本没有缓冲的余地。”这样的一个条款给中国企业带来了巨大的损失。
2．加工方无过错责任原则。受托企业作为委托方的生产加工方，其行为应以委托方的委托为依据。如果加工企业在履行其合同时有明显的过错侵权行为，则它应承担相应的责任，否则侵权责任只能以委托企业为准。如果加工企业无过错，则不应承担任何责任。
3．损害的公平赔偿原则。首先，加工贸易侵权赔偿应以损害为前提，如果侵权行为已造成损害，则侵权方必须向受害方给与赔偿。其次，损害赔偿的大小应以损害的程度与大小和侵权方获利的可能大小为基础来进行计算。
三、加工贸易知识产权保护及侵权范围界定
从以上所述加工贸易知识产权保护的原则可以看出，加工贸易侵权行为的界定范围应该既有其一般性特点，也应该有其自有特点。就一般民事侵权而言，传统理论认为民事侵权行为应当有四个构成要件：损害事实的客观存在、侵权行为的违法性、违法行为和损害事实之间的因果关系以及行为人的主观过错。但是随着我国司法实践的发展，传统民事侵权理论被逐渐简化甚至抛弃。例如，2001年重新修改的《商标法》规定，销售假冒注册商标商品的行为属于侵权行为，实际上删除了旧商标法以行为人主观故意作为侵权构成要件的要求。对于在生产过程中使用他人商标的行为，《商标法》及其细则一直没有把行为人主观故意作为认定侵权行为的标准之一。从现有法律法规看，行为人的主观过错已经不再是商标侵权行为的构成要件了。甚至有人主张，“明知”和“故意”是刑事制裁的标准，而不是确认民事侵权的标准。这一主张和我国《民法通则》对过错责任的一般规定是相悖的。对于损害事实，我国与商标有关的法律一直没有将其作为判定民事侵权行为的构成要素提及。与传统民事侵权理论相比，我国商标司法实践已将构成商标民事侵权的要素简化到了极点，即只要实施法律界定的商标违法行为，即构成侵权。但是，这种法律规定上的粗略可能给法院认定商标侵权带来问题。
就本案而言，根据传统民事侵权理论，很难认定被告的行为属于商标侵权行为。首先，被告行为对原告造成损害的可能性就不存在。由于所有产品将在西班牙销售，被告不会损害原告在中国的任何商业利益。而在产品的销售地——西班牙，原告不拥有对某商标的权利，因此，原告在西班牙的相应利益(如果有的话)也不会受到损害，所以民事侵权构成要件之一项损害事实不存在。姑且不论被告是否存在侵权故意以及被告行为是否违法，损害事实之一项要素不存在，在传统民法理论上被告的行为就不构成侵权行为，反过来讲，当原告不可能因被告的行为而遭受损失时，将被告行为认定为侵权并判令其承担责任也违反了法律最基本的公平原则。除了传统民法理论外，商标法的相关理论也能支持被告行为不构成侵权这一判断。商标最本质的作用在于标示产品的来源，商标侵权导致消费者对产品来源产品误认，进而损害注册人的商业利益。
