知识产权法范文

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[关键词] 知识产权法；民法；世界法；归属

【中图分类号】 D913 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）03-052-1

我国为了在竞赛日趋激烈的高科技领域中占据一席之地，并在全球化的经济开展中处于有利位置，实行了知识产权强国战略。一个国家的知识产权战略能否成功，最为要害的即是树立一个合理完善的知识产权准则，并经过知识产权维护构成一个公平合理的技能立异环境，一个赋有功率、有条有理的立异次序。因而，加强知识产权准则建造，加强知识产权立法与法令作业，清晰知识产权法的部分归属，就有着十分主要的含义。

一、现有观念

有些专家以为知识产权法属经济法部分，特别是知识产权法中的工业产权法。其主要根据是知识产权胶葛本来由人民法院经济审判庭审理。？有些专家将知识产权法划入科技法部分，其根据是知识产权法与科技联络密切。且知识产权法中的专利准则、专有技能准则等与科技活动密切相关。知识产权法是民法的分支。许多民法专家持有这种观念，其首要根据是：我国《民法通则》第五章第三节和第六章第三节把知识产权纳入了其调整规模。知识产权是一种与物权、债务并排的独立的民事权力。而且民法中基本准则与基本准则也通常适用于知识产权法。知识产权法是独立的法令部分。有的专家以为，适应部分法适应社会联络调整需求而逐渐分化细化的趋势，将知识产权独立成了一个法令部分。

二、对现有观念的剖析

笔者以为，就经济法与知识产权法的联络而言，经济法是调整经济联络的总称，既不是公法，也不是私法，是一种社会法。经济法维护的不是私法含义上的私家利益，因为那种私家利益是一种特别性的、利己性的私家利益。经济法所维护的是社会公法标准，而经济法标准对比适中的调整，有利于社会私权力与国家公权力的合理运用，经济法标准是一种弹性标准，特别有利于国家公权力根据具体情况审时度势地自在裁量。因而将知识产权划入经济法是不合适的。

就科技法与知识产权法的联络而言，科技法所调整的是科技社会联络，其内容首要包含：

（1）科技基本法；

（2）科技主体法；

（3）科技做法法。

首要包含：

①科技投入法；

②科技研究开发法；

③科技成果法；

④科研奖励法；

⑤科技情报、档案管理及科技保密法；

⑥科技世界协作法；

⑦处理科技胶葛程序法等首要法令。

知识产权法与科技联络有一定的联络，科技成果通常由专利法、商业秘密法等法令调整。

笔者以为，就知识产权的性质看，知识产权属私法。“私权”是归于具体的、特定主体的权力。这就决议了它的“专有权”，即决议了它的专有性。未经权力人答应运用，通常构成侵权。从本质上看，知识产权与别的民事权力并无本质差异。因而，由民法调整并无不当。且从内容上看，知识产权法所调整的最为中心的联络是民事联络。且作为通常民事权力所具有的对等性、自愿性、私利性、对抗性等特征知识产权也悉数具有，而且知识产权的通常准则、通常准则也可以处理知识产权的大多数疑问。

虽然知识产权有一些差异于别的民事权力的特征：无形性、专有性、时间性、地域性等，但这些特点本身即是相关于别的的民事权力而言的，恰是民事权力多元化的一种反映。因而，从知识产权的性质上看，知识产权法归于民法是水到渠成的。但是，仅仅指出知识产权法是民法的分支是不行的，还应当认识到知识产权法客观存在的特别性致使了它不同于民法的通常分支，是民法特别法。即在适用知识产权法，处理案子时，在知识产权法有具体规则的情况下，优先适用其规则，在知识产权法无具体规则的情况下，适用民法的相关准则与规则。

除此之外，在知识产权法全球化的今日，知识产权的世界维护显得极为主要。从19世纪末至今，知识产权的世界维护首要经过世界双边与多边条约完成。维护工业产权的巴黎条约、世界贸易组织的知识产权协议等主要的条约，均归于世界法的规模，变成知识产权世界维护的主要准则。

三、结论

知识产权的权力特点决议了知识产权法归于民法的分支。知识产权本身的特征也是相关于别的的民事权力而言的，笔者以为，首要是相关于物权而言，知识产权的特征体现也是民事权力多元化的具体体现。而且，民法的基本准则大多也适用于知识产权法并为我国现在立法所承认。因而，将知识产权法作为民法的分支是水到渠成的。同时咱们也应当看到，因为知识产权的特别性致使了知识产权法与民法的通常分支（如物权法、债务法）有所差异。因而，知识产权法是民法的一个特别的分支，是民法特别法。

从法理学角度上看，在研究知识产权法时可以精确地找出其在全部法令体系中的定位、研究每一个知识产权准则时都将有一个精确的起点。在订立或修正知识产权法时不只要思考知识产权法本身的准则建造，还应思考是否契合民法基本准则以及与别的相关民事法令准则的联接。这么不只可以找准知识产权法在民法中的定位，而且关于开展与丰厚民法体系也有着非常主要的效果。

从实践角度上看，清晰了知识产权法是民法的分支在适用知识产权法时有着非常主要的效果，在处理知识产权案子中，假如知识产权法有相关规则应首要适用其规则，假如知识产权法没有相关规则，则适用民法的通常规则及准则。而且根据我国《民法通则》第142条的规则，我国订立或许参加的世界条约，除声明保存的以外均将变成我国知识产权法的组成部分。这么，不只节省了立法本钱而且可以极好地完善我国的知识产权法令体系。

参考文献：

[1]何敏.公司知识产权维护与管理实务[M].北京：法令出版社，2002：9.

[2]刘家兴.民事法学[M].北京：法令出版社，1998：261.

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关键词：知识产权法；民法；国际法；归属

我国为了在竞争日趋激烈的高科技领域中占据一席之地，并在全球化的经济发展中处于有利地位，实行了知识产权强国战略。一个国家的知识产权战略能否成功，最为关键的就是建立一个合理完善的知识产权制度，并通过知识产权保护形成一个公平合理的技术创新环境，一个富有效率、井然有序的创新秩序。因此，加强知识产权制度建设，加强知识产权立法与执法工作，明确知识产权法的部门归属，就有着十分重要的意义。

一、现有观点

有些学者认为知识产权法属经济法部门，特别是知识产权法中的工业产权法。其重要依据是知识产权纠纷原来由人民法院经济审判庭审理。

有些学者将知识产权法划入科技法部门，其依据是知识产权法与科技关系密切。且知识产权法中的专利制度、专有技术制度等与科技活动密切相关。

知识产权法是民法的分支。许多民法学者持有这种观点，其主要依据是：我国《民法通则》第五章第三节和第六章第三节把知识产权纳入了其调整范围。知识产权是一种与物权、债权并列的独立的民事权利。而且民法中基本原则与基本制度也普通适用于知识产权法。

知识产权法是独立的法律部门。有的学者认为，顺应部门法适应社会关系调整需要而逐步分解细化的趋势，将知识产权独立成了一个法律部门。

二、对现有观点的分析

笔者认为，就经济法与知识产权法的关系而言，经济法是调整经济关系的总称，既不是公法，也不是私法，是一种社会法。经济法保护的不是私法意义上的私人利益，因为那种私人利益是一种特殊性的、利己性的私人利益。经济法所保护的是社会公法规范，而经济法规范比较适中的调整，有利于社会私权利与国家公权力的合理使用，经济法规范是一种弹性规范，尤其有利于国家公权力根据具体情况审时度势地自由裁量。因此将知识产权划入经济法是不合适的。

就科技法与知识产权法的关系而言，科技法所调整的是科技社会关系，其内容主要包括：

(1)科技基本法；

(2)科技主体法（由科技管理机构法、科技机构法、科研人员法等主要法律构成）；

(3)科技行为法。主要包括：①科技投入法；②科技研究开发法；③科技成果法；④科研奖励法；⑤科技情报、档案管理及科技保密法；⑥科技国际协作法；⑦处理科技纠纷程序法等主要法律。知识产权法与科技关系有一定的联系，科技成果往往由专利法、商业秘密法等法律调整。知识产权法和科技法关系密切，但知识产权法中的商标法、商号法、原产地名称法却与科技法风马牛不相及。所以，知识产权法尽管保护科技成果，但不属于科技法。

笔者认为，就知识产权的性质看，知识产权属私法。“私权”是属于具体的、特定主体的权利。这就决定了它的“专有权”，即决定了它的专有性。未经权利人许可使用，一般构成侵权。从本质上看，知识产权与其他民事权利并无本质区别。因此，由民法调整并无不当。且从内容上看，知识产权法所调整的最为核心的关系是民事关系。且作为普通民事权利所具有的平等性、自愿性、私利性、对抗性等特征知识产权也全部具有，并且知识产权的一般制度、一般原则也能够解决知识产权的大多数问题。

尽管知识产权有一些区别于其他民事权利的特征：无形性、专有性、时间性、地域性等，但这些特点本身就是相对于其他的民事权利而言的，正是民事权利多样化的一种反映。因此，从知识产权的性质上看，知识产权法属于民法是顺理成章的。但是，仅仅指出知识产权法是民法的分支是不够的，还应当认识到知识产权法客观存在的特殊性导致了它不同于民法的一般分支，是民法特别法。即在适用知识产权法，处理案件时，在知识产权法有具体规定的情况下，优先适用其规定，在知识产权法无具体规定的情况下，适用民法的相关原则与规 定。

除此之外，在知识产权法全球化的今天，知识产权的国际保护显得极为重要。从19世纪末至今，知识产权的国际保护主要通过国际双边与多边条约实现。保护工业产权的巴黎公约、世界贸易组织的知识产权协议等重要的公约，均属于国际法的范围，成为知识产权国际保护的重要制度。

三、结论

知识产权的权利属性决定了知识产权法属于民法的分支。知识产权本身的特征也是相对于其他的民事权利而言的，笔者认为，主要是相对于物权而言，知识产权的特征表现也是民事权利多样化的具体表现。而且，民法的基本原则大多也适用于知识产权法并为我国目前立法所确认。因此，将知识产权法作为民法的分支是顺理成章的。同时我们也应该看到，由于知识产权的特殊性导致了知识产权法与民法的一般分支（如物权法、债权法）有所区别。因此，知识产权法是民法的一个特殊的分支，是民法特别 法。

从理论上看，在研究知识产权法时可以准确地找出其在整个法律体系中的定位、研究每一个知识产权制度时都将有一个准确的出发点。在订立或修改知识产权法时不仅要考虑知识产权法自身的制度建设，还应考虑是否符合民法基本原则以及与其他相关民事法律制度的衔接。这样不仅可以找准知识产权法在民法中的定位，而且对于发展与丰富民法体系也有着非常重要的作用。

从实践上看，明确了知识产权法是民法的分支在适用知识产权法时有着非常重要的作用，在处理知识产权案件中，如果知识产权法有相关规定应首先适用其规定，如果知识产权法没有相关规定，则适用民法的一般规定及原则。并且根据我国《民法通则》第142条的规定，我国缔结或者加入的国际公约，除声明保留的以外均将成为我国知识产权法的组成部分。这样，不仅节省了立法成本而且能够很好地完善我国的知识产权法律体系。

因此，笔者认为，就知识产权法的国内法规范看，属民法；就其国际规范看，属于国际法。

作者单位：北京工业大学

参考文献：

[1]何敏.企业知识产权保护与管理实务[M].北京:法律出版社,2002:9.

[2]刘家兴.民事法学[M].北京:法律出版社,1998:261.

[3]南振兴,刘春森.知识产权学术前沿问题研究[M].北京:中国书籍出版社,2003:14,73.

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「知识产权法律保护利益衡量适用限制原则合理价值判定原则

1、WTO体制下的知识产权法律保护

知识产权法律制度是商品经济和近代科学技术的产物。自十八世纪以来，资产阶级在生产领域中开始广泛采用科学技术成果，从而在资本主义市场中产生了保障知识产品私有的法律新问题。资产阶级要求法律确认对知识的私人占有权，使知识产品同物质产品一样，成为自由交换的标的。在这种情况下，便产生了和传统财产制度相区别的新的财产方式——知识产权。但在当今世界，一个国家知识产品的生产数量和占有容量，往往成为衡量这个国家经济文化水平的标志。因此，凡是科学技术发达的国家，都较早地建立和健全了他们的知识产权制度和知识产品市场的不断扩展。随着科学技术的飞速发展，世界各国日益重视知识产权的立法新问题，通过法律的形式授予知识产品所有者以专有权，促使知识产品进入交换和流通，知识产权制度已经成为各项法律体系的重要组成部分。

随着知识经济的到来，各国越来越重视知识产权的功能，更有国家提出“知识产权立国”的发展战略。在知识经济时代的背景下，发达国家产业结构的知识化带动并加快了世界产业结构演进进程，知识资源的推动更是加速了世界经济全球化进程。当今的国际经济贸易中，知识产权保护涉及的领域在拓宽，保护力度增强，知识产权已成为贸易竞争的焦点。为更好地维护作为世界科技和经济强国的地位，美国等世界发达国家不仅在国内建立和完善了一整套的知识产权法律保护体系，而且极力推动世界范围内的知识产权保护。由于大国的强力、发展中国家的妥协和稳定、健康、互益的世界经贸、科技发展的需要，《和贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）成为世贸组织成员国必须遵守的重要法则之一。知识产权和货物贸易、服务贸易并列作为WTO的三大支柱。

中国在加入世界贸易组织伊始，就承诺无保留全面执行TRIPS协议的规定，并明确中国知识产权保护体制的目标是达到世界水平和世界标准。自20世纪80年代以来，我国的知识产权法律法规相继出台。中国入世以来，不断加快了对知识产权法律法规立、改、废的步伐，是国内相关立法能够迅速和WTO规则接轨，顺应经济全球化的改革浪潮。我国的知识产权法律和执法机制，在不断融入经济全球化的过程中、在逐步承诺履行知识产权国际公约中成熟和完善起来。

可以说，我国的知识产权法律制度较为完善，但保护水平和市场经济发达国家相比仍存在一定差距。企业和个人的知识产权保护意识较差，以至知识产权纠纷时常发生。这一切，都需要我们不仅要熟悉知识产权国际保护、国内保护的基本规范，还要强化自身的知识产权意识和学会运用知识产权战略去应对市场竞争。然而，究竟应当适用什么样的标准来衡量知识产权的保护限度？比如说，在知识创新、技术创新成为时展主旋律的今天，是应当以鼓励民族产业的发展创新为标准，还是以知识产权的全面权利为标准，或者说，是应当以国内产业的利益为考量，还是应当以知识产权的完全独占利益为考量，这已经成为制约当前知识产权法律保护体系走向的关键因素。

2、利益衡量理论简述

（1）利益衡量的由来

利益衡量论（BalanceofInterest）是源于德国自由法学及在此基础上发展起来的利益法学的一种主要理论，它是由日本学者加藤一郎和星野英一在批判概念法学各种弊病的基础上于60年代提出的。该理论主张对法律的解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑实际的利益。在处理两种利益之间的冲突时，强调用实质判定的方法，判定哪一种利益更应受到保护。具体到法官在运用利益衡量的方法进行判决时，不是直接通过法律规定来得出结论，而是首先通过利益衡量得出结论，然后再从法律条文中寻找根据，以便使结论正当化或合理化。

台湾学者杨仁寿先生认为摘要：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种新问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判定。”所谓利益衡量，就是在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由裁判者对冲突的利益确定轻重并加以权衡和取舍的活动。

（2）利益衡量的功用和正当性

简单说来，利益衡量的最大功用就在于对相互冲突的多元利益进行权衡和取舍。利益衡量作为一种法律解释方法，首先就是弥补法律的漏洞。由于法律和现实发展的不协调，不可避免地存在法律漏洞，因此从利益衡量的角度，以利益为基础来对法律漏洞进行补充，对法律未及之事实作出评判是弥补法律漏洞的恰当方式。其次，利益衡量是社会需求的体现。法律确定性和公正性的期望，要求据以衡量的规则应当具有客观性。实际上，假如利益衡量不考虑到“社会需求”，就很难具备正当性的基础。一般认为，社会需求可以包括有公众舆论、社会价值观念、社会效果等等。有活力的法律和法律实践不能和社会相脱节，私法独立的真正本意并非使法院和社会相隔离，而是在独立的环境下使法官得以冷静对待社会价值和社会期望。这些社会需求能够为利益衡量提供必要的客观评判标准，成为利益衡量的基本依据。

需要说明的是，利益衡量是一种法律的解释方法而非法的创造。利益衡量是在尊重相关法律规定的前提下，在立法者未对利益的位阶或利益的选择规则作出界定时所作的一种价值判定和选择。

利益衡量在当今世界各国的司法实践中已经成为一种普遍的趋向。作为司法过程的伴生物，利益衡量在个案中实现了利益的平衡或调节，实现了个案的正义，但这种正义不能完全等同于法律的正义。由于利益衡量是一种主观性相对较大的法律解释方法，如何发展出利益衡量的客观性标准，一方面通过司法自由裁量权的运作，通过个案的审理来达到利益之间的平衡，另一方面，借助于客观外在的标准，体现利益衡量的合理性，从而实现主体思索和客观世界的契合。正是在这个意义上，利益衡量体现了立足于个案但又超越个案事实的基础之上，发展出为社会所接受的一般准则。

（3）利益衡量的基本原则

显然，利益衡量不能随意进行，应有所节制，在适用时应考虑实用的可能性并应和具体的条文相结合。利益衡量的原则，或决定着利益衡量的适用界限，或贯穿利益衡量过程而对其有重大的影响和功能，并对利益衡量的进行具有一般性的指导意义。具体而言，利益衡量的基本原则可以分为两个方面摘要：

首先是适用有限原则。一般地，利益衡量作为一种实质性判定，有利于软化法律的刚性。在有些情况下，立法中已经对法律的这种刚性通过“但书”的形式予以缓解，这样的情况不适合运用利益衡量。但有些情况下，法律并未注重到这些新问题。因此需要通过利益衡量的方式予以适当处理。由于在此情况下利益衡量是为软化法律的刚性而存在的，因此这种功能不能过扩大，否则就不仅仅是一种软化功能，而是影响到法律的安宁性了。然而假如矫枉过正，则也偏离了利益衡量的初衷，超过了利益衡量软化法律刚性之目的。由此可见，利益衡量的适用应进行一定程度的节制，适用时在法律未及时可以一般原则进行衡量，在反对解释排除时的适用上，要注重其目的仅在于软化法律之刚性，依此并根据具体的条文来进行妥当处理。

其次是合理价值判定原则。法律是作为国家的强制来确保人们对正当行为的基本要求的服从而存在的，但人们对行为是否正当的熟悉同时还受到特定价值伦理观念以及相互间利益关系的制约。法律体现了价值观念，并将大部分纳入法律体系之中，但仍有很多价值原则游离于法律之外，不能直接从法律进行正当性评价。法律本身的局限性和适用法律的法官的自身局限性，使法律及其解释并不一定符合价值观念要求。因此，从人们一般性的正义、公平等价值观念出发来对适用过程中的法律进行解释是很多学者都不断进行探索的方法。价值判定是否合理，是利益衡量得以运用的基础和前提，而利益之正当性和法律目的之正当追求就成为利益衡量的判定标准。

3、知识产权国际保护和利益衡平机制

利益的衡量是知识产权保护的法律基础。在知识产权法的整个发展过程中，利益平衡始终是知识产权法发展的主旋律。无论是鼓励创新，还是促进新技术、新知识的传播和利用，无论是对权利加以保护还是限制，知识产权法律保护的利益衡平机制，一直以来都是知识产权法律体系的核心理念之一。一般认为，知识产权的利益衡量包括知识产权所有人权利和义务之间的平衡，创造者、传播者和使用者之间的平衡，以及个人利益和公共利益的平衡。实际上，这样的利益衡量主要就是实现利益主体的利益状态的平衡以及禁止权利的滥用。在考虑知识产权私权保护的同时，还应当重视社会公共利益的需求。从某种意义上说，自然法是一种追求正义秩序的信念，成为人定法权利赖以存在和有效的根据。平衡个体利益和社会公共利益的冲突和不协调，无疑是对法律正义的追求。

从知识产权法律制度得以建立开始，立法者一直在为权衡私权人和社会公众之间的利益而不断努力。遗憾的是，现代知识产权法的利益衡量机制并没有得到充分的体现，甚至有利益失衡的倾向。这一点在国际条约或协定中比较突出。一般而言，发达国家基于自身利益之考量，往往提出最大限度保护发达国家利益的要求迫使发展中国家接受。随着知识产权在国民经济发展中的地位和影响越来越重要，这种利益失衡的状况也突显出来。我国于2001年底加入世界贸易组织，近年来和知识产权相关的法律法规也不断出台，为的就是使中国知识产权保护体制能够达到世界水平和世界标准。但是由于基本国情的不同，不可能要求发展中国家能够象发达国家要求的那样极尽完善地保护知识产权。随着知识经济的不断发展，知识产权的国际保护和利益衡量机制联系得更加密不可分。

4、如何在我国跨国知识产权法律保护中适用利益衡量理论

（1）知识产权法和反垄断法的利益衡量

知识产权，从法律角度看，是一项民事权利；从经济角度看，是一种重要的无形资产和资源；从市场角度看，是一种强有力的竞争手段。本来，知识产权作为一种合法的垄断，是鼓励创新、促进知识生产的重要法律机制，一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，具有独占性质的知识产权往往会使得其拥有者在某一特定市场上形成垄断或支配地位，限制了该市场的竞争，尤其是，在某些情况下，拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独占权，通过不正当行使知识产权的方式，来限制和排挤竞争，对反垄断法所保护的自由公平竞争造成了破坏，从而构成对反垄断法的违反。这种滥用知识产权的做法，必然要受到反垄断法的规制。尤其是在知识经济时代，知识产权作为一种产业政策甚至于立国之本，在经济和社会发展中的地位和功能将越来越重要；相应地，知识产权领域内的反垄断新问题也将会越来越突出。

由于知识产权法和反垄断法各自选择不同途径追求共同目标，因此协调二者之间的关系相当重要。这就需要确定以何种标准来衡量“知识产权人的行为是否超出权利自身的界限，从而对市场造成不应当有的限制，而应当受到一定的限制和禁止”我们认为，市场竞争和权利和利益的关系密不可分，因此运用利益衡量既能够解决知识产权权利的滥用新问题，也可以维护市场主体之间的利益关系，从而达到使知识产权法和反垄断法的目标均能实现双赢的局面。

知识产权本身作为一种合法的垄断，是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而作出的一项重要的制度设计，它一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，承认知识产权不等于说可以不对知识产权的行使加以约束。由于知识产权是一种民事权利，而任何权利都有滥用的可能、知识产权的滥用只是民事权利滥用的一种情形，所以民法上的“权利不得滥用原则”当然可以约束知识产权人的行为。但是，该原则的运用究竟只是对知识产权滥用行为进行抽象的规制，缺乏具体的制度规范。知识产权滥用导致了技术市场中各个主体（包括社会公众）之间的利益失衡，而这些利益也正是反垄断法所关注的，所以，对知识产权滥用的限制成为知识产权法和反垄断法之间的连接点，并且这样的连接点是以利益为导向的。具体而言，假如知识产权人行使权利的方式超出法定范围，依据利益衡量的判定方法，权利人已使原有的利益关系失衡，那么该行为即构成权利滥用，应受到反垄断法的调整。

总之，从我国的国情出发，结合知识产权法和反垄断法的终极目标，既要保护知识产权人的利益，又要考虑到相关主体及社会公众的利益要求，充分考虑各个方面和各个层次上的竞争及其相互关系，把握好各种利益要求之间的平衡。这也将是我国知识产权法和反垄断法所面临的一项重要而紧迫的任务。

（2）后Trips时代知识产权国际保护的利益衡量

由于TRIPs框架下的知识产权国际保护体系并不完善，许多利益失衡之处需要解决，因此，近年来，发展中国家不断要求修改TRIPs协议，重视发展中国家的非凡利益。

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关键词：知识产权法；停止侵害救济；制度；利益

在《知识产权法》中，停止侵害救济制度具有举足轻重的地位，可以对资源划分、法律价值突显、维护主体利益等方面进行研究，在发展中引用不但有助于为知识产权法律价值提供保障，增添全新的知识产权理论内容，而且可以实现预期设定的推广目标。下面对《知识产权法》中停止侵害救济制度的优化内容进行研究：

一、权利约束的合法性

任何一项权利都是存在约束的。经济学家在研究中提出，知识产权自身就已经提供了充裕的引导因素，不需要再增添诱导因素来调动工作者的积极性，因为过度的保护会影响未来新知识的出现。若是过多的财产权带来的交易成本超出了新知识可以承担的范围，很容易出现“反公地悲剧”。其是指在公地内，存在很多权利所有者。为了实现某个目标，每一位当事人都有权利阻止其他人应用这一资源或者是彼此设计应用规定，但没有人拥有有效的应用权，致使资源闲置或是应用不充分，导致浪费现象的出现，最终就会造成“反公地悲剧”。由此可知，知识产权保护要注重革新和整改，对资源进行合理配置，依据“宽严适度”的司法原则，过高或过低的保护水平都将远离制度宗旨。同时，知识产权的保护，处在立法与司法两个维度的调节空间，保护可以引导权利人创新活动的实施、防范侵权者的侵害行为。

国家经济与民主政治所需的竞争、累积性创新与自由表达等因素为约束知识产权提供了依据。《与贸易有关的知识产权协议》是知识产权保护的国际化标准，其中第十三条、第十七条、第二十六条第二款等内容都设计了有关知识产权限制的规定。世界不同国家也都提出了有关知识产权限制规定，除了期限性与地域性的基础规定外，还对科学应用、强制许可等内容提出了规定，可以有效控制其具备的独占性和垄断性。但上述这些内容并不能降低“停止侵害”的“排他性”影响力。从本质上研究，基础约束制度是对知识产权制度的约束，并不是对知识产权停止侵害救济权利的约束；也是事先就规定好的范围，并不是侵权事实构建之后，对排他性的约束、消减或缓解。停止侵害的完整排他力并没有受到影响，得到控制。通过实践研究证明，意图平衡停止侵害救济的保护强度和约束水平，现有限制制度难以提供符合效益的资源配置空间，更无法实现预期设定的约束目标。由此，我们要以停止侵害救济权利的理论为基础，结合知识产权限制理论，选择公平效益作为价值导向，选择适宜停止侵害救济权利的规则，确保停止侵害救济权利的行为和知识产权精神的深层含义相同。

二、利益均衡的重要性

其一，利益均衡是对知识产权救济权科学调节的必然选择。停止侵害作为属于知识产权权利者的重要救济权利，其权利效能展现出绝对化与拓展化的发展方向，并且逐渐出现了很多问题。从权利层面分析，对停止侵害救济权利设计调节机制，有助于科学控制发展方向，预防权利绝对形成造成制度脱离。这项工作符合世界经济发展需求，是现阶段立法理念和社会持续发展的依据，适宜国际反对知识产权绝对化、拓展化的现实需求，且与利益均衡、正确保护的知识产权司法宗旨有相同性。

其二，利益均衡是解决“原权一救济权”权利问题与利益请求的有效方案。从利益角度分析，停止侵害符合知识产权运行环节中各主体间的权利配置，影响着权利人、应用者与社会公共利益之间的利益请求。停止侵害作为改正正义的制度化工具，从基础上分析也是调节和均衡三者关系的重要依据。其秉承着利益均衡发展的原则，科学划分知识产品衍生出的各项内容，解决彼此之间涌现出的问题，最终确保不同主体、不同利益间科学配置和应用，以此从宏观层面上获取最大化的社会总体利益。

其三，利益均衡是实现知识产权侵害救济价值蕴藏的基础途径。从价值层面分析，停止侵害涉及知识产权的“排他力”与“垄断性”，又受到排他力与共享性两者间存在相关关系的影响，利益均衡可以有效调节两者的矛盾，进而保护智力创造者的权利，保护社会正义，引导知识全面推广，科学配备智力资源，实现预期设定的工作目标。停止侵害需要突破权利保护与侵权救济的约束，展现制度包含的内容，引导科学技术持续创新，构建和谐发展的社会环境，明确知识产品最终的社会价值。

三、权利随意用的禁止性

知识产权随意用是对权利人违反权利目标而行使知识产权行为的否定评估。若是在发展中随意应用知识产权，不但与《民法》推广的公平、公正等基础原则相悖，而且阻碍社会自由、公开竞争，对其他人的发展和利益构成影响，最终导致个人与社会群体出现损失。约束知识产权的应用情况与知识产权保护本质相同，其都是保护公平、正义的价值理念。在世界舞台上，对随意应用知识产权的规定已经达成了共识。知识产权中的停止侵害制度价值是以保护权利人为原则，将优化侵害行为定为工作的重点，全面推广停止侵害救济制度，以此更好保护个人与社会群众的权益。虽然在设计停止侵害救济制度的過程中，融入了权利主义和自由主义，并没有随意应用的情况。但随着社会经济的持续发展，科学技术的不断创新，停止侵害作为企业竞争工具，被大量应用到非正常市场环境中，逐渐成为市场对弈的武器，由此我们要加大对这方面的认识，全面控制权利随意用的现象，避免知识产权影响个人或集体的利益。

四、结束语

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在我国的知识产权法中，“公共利益”是一个非常重要的概念。但是，对于这个概念的内涵及功能，学界至今尚无系统的论述。本文试图对知识产权法上的“公共利益”概念做一较全面的探讨，以期抛砖引玉，并求教于各位方家。

一、知识产权法中“公共利益”概念的类型和功能

（一）知识产权法中“公共利益”概念的类型

“公共利益”这个概念在知识产权法中出现的频率较高，尤其是在著作权法和专利法中，兹举其要者如下。

（1）《著作权法》第四条规定，“著作权人行使著作权，不得违反宪法和，不得损害公共利益”。

（2）《著作权法》第四十七条规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

（3）《著作权法实施条例》第三十六条规定，“有著作权法第四十七条所列侵权行为，同时损害公共利益的，著作权行政管理部门可以处非法经营额3倍以下的罚款；非法经营额难以的，可以处10万元以下的罚款”。

（4）《著作权法实施条例》第三十七条规定，“有著作权法第四十七条所列侵权行为，同时损害社会公共利益的，由地方人民政府著作权行政管理部门负责查处”。

（5）《计算机软件保护条例》第二十四条规定，“除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任”。

（6）《专利法》第五条规定，“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”。

（7）《专利法》第十四条规定，“国有事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理”。

（8）《专利法》第四十九条规定，“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”。

知识产权法中的“公共利益”概念按其所处的位置不同，可以被分为两类：

（1）总则性“公共利益”概念。所谓总则性“公共利益”概念都分布在知识产权法的总则部分，例如《著作权法》第四条、《专利法》第五条都属于这一类。总则性“公共利益”概念并非具体的法律规范的构成部分，政策宣示的意味较浓，其内容最为抽象。

（2）非总则性“公共利益”概念。知识产权法上绝大多数的“公共利益”概念分布在知识产权法总则以外的其它条文当中。非总则性“公共利益”概念大多数属于法律规范的构成部分。

（二）知识产权法中“公共利益”条款的功能

无论是总则性“公共利益”概念还是非总则性的“公共利益”概念，都具有十分重要的功能。具体而言，知识产权法上的公共利益条款具有以下几方面的功能。

1.消极性或否定性功能

知识产权法中公共利益条款的消极功能或否定功能的发挥，将会使不符合公共利益要求的知识产权行为不能够发生行为人所希望的法律效果。如《著作权法》第四条第二款规定，“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”。在该规定中，“公共利益”与“宪法和法律”并列，同时作为限制著作权人行使权利的标准，也就是说，著作权人行使著作权时，若“损害公共利益”会产生与“违反宪法与法律”相同的后果。再如《专利法》第五条规定，“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”。根据该条规定，即使某人的发明创造具有新颖性、创造性和实用性，如果妨害公共利益，也不会获得专利权。

2.积极性功能

在知识产权法中，有些公共利益条款是以一种积极的指引形态存在的，它们一般作为构成某些知识产权行为的积极条件而发挥作用。例如《专利法》第十四条规定，“国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理”。在这里，公共利益成了构成指定使用的重要条件。又如《专利法》第四十九条规定，“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”。根据该条的规定，公共利益是构成强制许可的一项条件。

知识产权之所以具有上述积极性功能，乃是由其本身特性决定的。知识产权作为一种民事权利，其保护对象是智力成果，这种成果是在人类已有成果基础上的进一步，本身就曾得益于社会，因此为了社会公共利益对其做出适当限制，乃是情理之中的事情。另外，法律保护的目的在于激发和促进新成果的产生和使智力成果得以实际利用，如果过分强调知识产权人的利益，就会阻碍智力成果的传播和使用，为此，需要对知识产权做一定的限制，包括对财产权的时间限制和对知识产权权利效力的限制。“对知识产权权利效力的限制是指为了国家或公共的利益，行使了法律规定通常属于权利人才能行使的权利，这种行为依法不属于侵权行为”[1]（211）。

3.惩罚性功能

知识产权法中公共利益条款的惩罚功能是指将违反公共利益要求作为引起法律责任的条件。例如《著作权法》第四十七条规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。在这个条文中，损害公共利益是构成著作权行政责任，使著作权人受行政处罚的必备条件。

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按照WTO的基本要求，成员方必须一揽子接受其一揽子协议。在这一揽子协议中，《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）是其中的重要组成部分。通过TRIPS协议，以改革我国的知识产权法，既是我国作为WTO成员国的应尽义务，也是我们了解WTO，进而以WTO认可的方式维护我国利益的根本途径。

一、TRIPS协议及我国知识产权法所作的修改

TRIPS协议所称的知识产权，是与贸易有关的知识产权。因此，该协议首先从贸易的角度出发，将适用于有形贸易的“最惠待遇”原则引入了知识产权领域，协议在实体上将机程序纳入著作权的保护之列；突出了产地标志，尤其是酒类产地标志的保护；提出要加强集成电路外观设计和对未公开信息的保护；此外对专利和设计保护也制定了许多实体性的规定。针对TRIPS协议的主要，我国分别于1992年9月、2000年8月对专利法作了修改，于2001年10月对商标法和著作权法作了修改，使我国在知识产权立法方面已基本符合TRIPS协议的要求。

（一）专利法方面

1.扩大了专利权人专有权的范围，增加了“许诺销售权”。“许诺销售”亦称提供销售，是以做广告、在商店橱窗或展销会陈列展示等方式明确表明愿意出售专利产品的行为。TRIPS协议第28条规定：应赋予专利权人制造、使用、许诺销售、销售进口专利产品或依专利直接获得的产品的权利，及禁止他人未经许可用上述方式获得专利产品的权利。我国原专利法却没有赋予专利权人“许诺销售权”及禁止他人“许诺销售权”，这使得专利权人即使发现他人在擅自实施对自己专利产品的许诺销售行为，也苦于没有依据，只能等侵权产品已实际销售，损失已造成时才能请求法律救济。基于此，这次新的专利法第11条明确规定：专利权人享有禁止许诺销售权。这使得专利权人能尽早制止侵权，防止损失的发生。

2.增加了“即发侵权”的规定，赋予了专利权人诉前财产保全、证据保全的请求权。根据TRIPS协议第50条关于即发侵权的规定，我国专利法第61条明确规定：“专利权人或利害关系人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害时，可在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”这一规定突破了传统民法侵权责任的承担必须要有损害事实的存在这一要件，阻止了侵权货物进入流通渠道，更好地保护了专利权人的权利。同时在上与《合同法》中的“预期违约”制度相应。在这一点上，我国新商标法和著作权法也都做了同样的规定。

3.取消了我国因所有制不同而在间产生的对专利权的“所有”和“持有”的区别。由于我国过去对企业是以所有制为划分标准，认为国有企业资产属于国家所有，因此，国有企业对专利只能是“持有”，不能自由处分。这样的规定导致国有企业发明创造及申请专利的积极性不高，也导致国有企业与外国企业、港澳台企业待遇不同，与TRIPS协议所规定的国民待遇不符，因此，新专利法删除了国有企业对专利“持有”的规定。

4.侵权责任的承担进一步细化。我国传统侵权责任的承担须具备四个要件，首先强调主观过错，因此原专利法规定：使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的产品的，不视为侵权。这种“不知者的善意使用不视为侵权”的理论与TRIPS协议不符。TRIPS协议第45条规定：“在适当场合即使侵权人不知或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或两者并处。”因为不论侵权人的主观状况如何，侵权毕竟是事实，即使是善意也构成侵权，虽然可不承担侵权赔偿责任，也应承担侵权责任的其他方式，如停止侵权、返还所得利润等。基于此，我国新专利法第63条规定：“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或依专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”在这一点上，我国新的商标法及著作权法都做了同样规定。

5.在程序上确立了司法终审制度。TRIPS协议要求对当事人提供要求司法机关审查最终行政决定的机会。即任何工业产权的撤销或丧失在符合一定条件下，均应通过司法机关最终审查决定。过去我国专利权的无效或撤销是由专利复审委员会作最终决定的，对专利权偏重于行政保护，这与TRIPS协议所支持的司法保护不符。为适应TRIPS协议的要求，新专利法第41条规定：“专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”关于这点商标法亦做了相同的规定。此外，新专利法还明确了侵权赔偿数额，删除了与无效宣告程序重复的撤销程序等，使我国专利制度与TRIPS协议基本相符。

（二）商标法方面

1.扩大了商标权的主体。原商标法不允许大陆的人申请商标注册，却允许外国自然人及港台自然人申请商标注册，这是不公平的，也是与TRIPS协议倡导的国民待遇原则相违背的。新商标法第4条明文规定，自然人也可注册商标，取得商标专用权。这一规定符合市场的。

2.增加了商标权的客体。过去我们的商标仅指商品商标、服务商标等平面商标，对于某些立体图形如麦当劳的拱形门等只能通过外观设计来有期限地保护，不能充分维护权利人的权利。新商标法不仅规定了立体商标的注册，还增加了集体商标、证明商标，使我国商标保护体系更加完善。

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【关键词】知识产权 反垄断法 冲突 经济利益

一、知识产权法与反垄断法的相同点

知识产权与反垄断法表面看来两者似乎是相互冲突，实则不然。反垄断法和知识产权追求的是共同的目的，即社会财富的增多。只不过这两种立法在追求这一目标时采取不同的途径：反垄断法是通过打破垄断鼓励竞争的方式，而知识产权法则通过鼓励创新的方式进行。

反垄断法认为合理公平的市场竞争，能够保证并提高商品生产和交换过程中的效率。与此同时，消费者可以从中获利，故消费者也在一定程度期待这种竞争。换言之，如果出现垄断行为或者其他不正当竞争，期于前述所谓效率低下及消费者期待利益的剥夺，会在一定程度上降低本应创造的社会财富。

知识产权法认为，保护知识产权及保护相应权利主体的独占性权利是对智力成果的尊重。合理的知识产权保护也是保护科技进步的前提，鼓励创新的做法不仅会推动科技进步，也能促进社会财富增长。

由上可知，知识产权与反垄断法存在以下相同点：首先是两者的最终目标相同，都追求的是社会财富的增多。其次两者都有促进竞争的作用，尽管在方式上有所不同，反垄断法追求在智力成果使用上的竞争；而知识产权法则侧重于智力成果创造领域中的竞争。

二、知识产权法在确认垄断与维持竞争中的冲突

知识产权法由于其客体的特殊性，是一种无形财产权。因此，知识产权在本质上要求一种高层次的保护，这使之处于独占的垄断地位。而知识产权的保护本身就是为了维持在智力成果创造领域中的一种竞争。既要确认垄断又要维持竞争，在实践中两者是存在冲突的。

限制产品的数量，维持较高的价格。因为在知识产权保护前提下，只有产权所有人或者专利许可人等相关主体可以享有对产品的制造销售等权利，故产品的数量是有限的。如果这种权利主体没有限制，那么产品的数量就会大大增加，因为市场的供求关系影响，商品的价格必然下降。理想和现实之间的差距。知识产权法的设立原本是为了鼓励创新，刺激竞争。而在实践中，知识产权制度的实施并未起到激励人们技术创新的作用。可能出现市场分割情形。知识产权制度尤其是当中的专利制度的实施，可能提高某些行业的集中程度，由此引起市场分割情形的出现，削弱竞争。

三、知识产权法与反垄断法的冲突

（1）立法冲突：知识产权在本质上需要更高层次的保护，由此其客体的特殊性，这种无形财产权的使用和保护使之处于独占性的垄断地位；反垄断法设置的初衷则是对垄断造成的或可能存在的威胁或损害进行立法规制。

（2）价值冲突：知识产权的本质上民事权利，故属私权的范畴；而反垄断法经济法中一部分，是针对市场经济中更好的创新社会利益的产物，故当属公法范畴。两者的价值冲突体现在个体利益与社会利益的冲突。

（3）实践的冲突：知识产权与反垄断法在实践中的冲突其实质是两者的连接点，即知识产权的滥用。滥用知识产权表现在很多方面，例如企业恶意申请专利造成垄断；又或是知识产权人本人不使用或者不许可他人使用其知识产权，造成经济效益的下降。

四、知识产权的滥用和反垄断的制约

（一）知识产权的滥用表现

知识产权的滥用表现在多个方面，例如专利权人在向他人进行专利许可时，对被许可人的行为限制。笔者认为，合理的限制其实是保障专利权人独占性权利的必要手段，有利于促进的市场经济的发展，有效缓解由于知识产权带来的垄断后果。滥用的表现为这一限制权力已经超出合理范围，例如专利权人有权决定其专利产品的销售范围，但如果要求被许可人的其他产品也在指定区域内销售则是不合理的限制行为。

（二）知识产权的自我约束

知识产权的自我约束其实质为知识产权对自身所做垄断的合理限制。首先对于知识产权的独占权的限制的具体表现为：对知识产权保护的期限的限定。目前我国立法上的规定是20年，20年后知识产权成果将进入公有领域，这一做法有利于避免给市场竞争带来不应有的损害。其次还表现为权利与义务并存。即知识产权带给权利主体权利的同时，还应当考虑该履行的义务。为使知识产权法所保护的专利权商标权能更好的服务社会，谋求社会利益，各国均设有商标撤销制度和专利强制许可制度，即要求知识产权人本人或者使他人能够实施其专利技术或者使用商标。

（三）反垄断法的制约

滥用知识产权会带来很多负面问题，例如个别企业恶意申请专利等。通常认为，知识产权法与反垄断法直接存在某种冲突的内在关系。知识产权是国家赋予的合法垄断权，其目的是限制竞争。这与反垄断法的促进竞争的目标的相悖的。然而笔者认为，知识产权的“垄断”与反垄断要打破的“垄断”尽管文字相同，内容却大相径庭。

而滥用知识产权也只有在破坏市场机制的前提下，才违背反垄断法的初衷。故此，法律适用的界限应当明确：反垄断法规制的是对市场竞争造成实质性损害的知识产权知识产权滥用行为；而不涉及市场竞争问题时，则有知识产权法、民法等相关法律来规制。

在反垄断法对知识产权问题做出规定前必须解决的问题无疑是反垄断法的立法问题，目前我国还没有一套完善的操作性强的反垄断法律出台，故反垄断法的出台是当务之急。而在反垄断法的立法以及制约知识产权上，笔者有如下建议：首先，反垄断法应当具备高度的可操作性，并且分类细化相关规定。例如在价格歧视、背愿搭售、滥收费、低价销售等知识产权滥用问题上进一步的细化和分类，对不同的情形规定相应的处理，使得企业有较为准备的参照标准，而非在执法过程中具体体现。其次，为防止产权人滥用诉权或请求权，应当规定相应的限制要求。再次，专业的反垄断执法机关也更好的解决反垄断与知识产权冲突的关键之一。

总体而言，知识产权法与反垄断不是一种对立的冲突的关系，而是一种协调的相互联系的关系，其共同目的都是为促进市场竞争，增加消费者福祉的同时也有利于推动国民经济效益及提升国际竞争力。

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在知识经济时代，不再重视知识产权法与反垄断法的内在冲突，人们深刻认识到竞争与创新互动的关系，更多的关注和重视二者之间的功能互补。如果过分强调其冲突性，就会形成了严厉管制竞争行为，不利于知识产品的创造、开发和知识产权的合法竞争，不能适应知识经济时代的要求，应重新定位知识产权与反垄断法的关系，利用反垄断法规制知识产权领域的垄断行为，强调知识产权法与反垄断法功能的互补，同时也放宽对知识产权限制竞争行为的管制。1995年4月美国司法部和联邦贸易委员会联合《知识产权许可的反托拉斯指南》，强调功能的互补性，进行系统的阐述与分析知识产权法与反托拉斯法的关系。明确指出：知识产权与反垄断法的目的相同，增进消费者福利和促进创新；知识产权法通过确认知识产品为财产权，提供法律保护、鼓励创新、促进新技术传播与应用。反托拉斯法确立了三项原则：（1）知识产权与任何其他形式的财产具有同等重要的地位；（2）主管机构并不推定知识产权产生了反托拉斯意义上的市场支配力；（3）有利于竞争的前提下，知识产权许可使公司可以结合各种互补性生产要素。1996年1月欧共体委员会颁布了《技术转让条例》，确立了竞争法与知识产权法功能互补和冲突的协调，对知识产权限制竞争行为的合法范围进行扩张，推动欧共体企业间的技术转让，提高其企业的创新能力，适应知识经济发展的要求是其目的所在。为进一步强调知识产权与反垄断法的互补关系，该条例于2004年系统修改后又重新颁布。1999年日本公正交易委员会颁布了《专利和技术秘密许可协议中的反垄断指导方针》，同样确立了知识产权法与反垄断法的互补关系：知识产权法律制度的功能在于鼓励创新，从而具有促进竞争的作用，而通过有效运用技术，创造产品市场及其新的技术，会推动技术的竞争，但被许可人所受到的许可人的某些限制，将会对竞争产生不良的后果，况且，进行技术交易的过程，如果双方违背知识产权制度的宗旨，相互限制知识产品创造、利用等活动，或者订立知识产权垄断协议，那么这将会对知识产品的市场的竞争产生不良的后果。所以，在知识产品交易领域适用反垄断法时，以下方面显得尤为重要：“推动取得保护知识产权制度和技术交易所期望的促进竞争的效果；同时，确保这种保护采取的方式不会背离知识产权制度的基本目的或者对技术和产品市场的竞争产生不利影响”。

二、反垄断法对知识产权领域中新的垄断行为的规制

被关注市场经济下的高新技术产业、信息产业、基因工程产业与知识产权具有密切的关系，因为知识产权的保护能促进其发展，如果不依赖知识产权的法律保护，难以实现这些产业的快速发展。然而，市场是自由竞争的市场，高新技术产业的健康发展，离不开公平的市场环境，对于知识产权这种法定的“垄断权”，不能提供过高的法律保护，利用反垄断法对其进行规制，打破、抑制和消除垄断。第四次技术革命肇始于二十世纪八十年代，创新标志为信息技术革命和生物技术革命，对知识产权法律制度的影响是前所未有的，促进技术发明与创新是知识产权制度的一种设计，从其产生之日起就受到一次次技术革命的深刻影响。知识产权法律必须应对法律限制与法律保护两个层面，在法律保护层面，应对知识产权新客体的不断扩张和新的侵权行为的出现，对知识产权保护制度的要求更多更高；知识经济条件下，知识产权制度更有助于垄断的形成，在反垄断和法律限制层面，知识产权法已成为高新技术企业限制竞争的主要手段，尤其是对信息产业和基因工程产业。信息产业对统一标准和互联互通的高要求超过任何一种产业，全球的电脑要联在一起，各种设备的硬件、软件都必须是统一标准而且互相兼容、共享。然而，资金和技术占优势的企业，往往拥有大量知识产权，然后把各类创新技术申请为专利，再把网络设备上升为统一标准，实施垄断。没有资金和技术优势的企业，进入网络设备供应市场较晚，其处境非常艰难：如果坚持原来的统一标准，所生产的产品要实现与现有网络的互联互通与兼容是不可能的，将找不到销路，生产经营的目的将无法实现；如坚持原来确定的统一标准，就可能会侵犯别人的专利权。这样以来，新企业不得不拿钱向老企业购买专利权，这样做尽管会增加产品的生产成本，但老企业为实现垄断而拒绝出让。对自由竞争的市场的危害是极大的，这种高市场占有率加高了进入市场的壁垒，使信息产业的垄断表现出极大的稳定性。生物工程产业将会成为基因工程产业在二十一世纪的支柱产业，生命科学和生物技术将是二十一世纪的带头学科之一。生物制药产业的源头、生长点和产业制高点在于基因技术，对基因技术的研究已成为全世界瞩目的焦点，拓展基因技术将是二十一世纪制药企业新产品开发的基础。比尔•盖茨预言，下一个世界级的富人将在基因研究领域。基因资源是有限性的，加上生物产业的前景美好，争夺基因的大战不可避免。基因有限，具有商业价值和医学价值的基因就更加有限。资金和技术具有优势的企业利用知识产权对实施生物工程产业进行垄断，尽管基因技术的科学研究和发展依靠知识产权保护制度巨大的推动作用，现代社会，在基因资源领域人类正在抢占先机，谁获取的基因数量最多，谁的公司企业和效率最高，未来的生物和制药产业市场就有可能被谁垄断。企业为了强化自己的竞争力，通过基因相关开发和研究，获得更多的基因专利权，都在通过现代企业制度进行合并、改组及建立新的联盟。争夺基因资源的目的，在于对具有商业价值的基因专利权的争夺，还在于垄断基因的开发、研究和利用。基因诊断、基因药物、基因治疗商业开发利用的空间大小，决定于是否拥有基因专利权，谁拥有基因专利权谁就会夺得先机、占领制高点。抢占、瓜分有限的基因资源，这一次性的分配决定人类在进行一场“战争”。“战争”的胜利者拥有专利权者对基因应用领域的绝对垄断权，我们刻不容缓要研究的课题是，如何利用反垄断法来规制全球企业花巨资而获取的这种专利垄断权。知识产权领域新的垄断问题的解决，体现为竞争法具体控制措施在实践中的应用，典型案例如欧盟1995年的买吉尔案，买吉尔电视指南公司要创办一个综合性电视指南周刊，介绍爱尔兰和英国广播电视节目内容和预报电视节目时间，需BBC、RTE以及ITP三家公司的电视节目预告表。BBC、RTE以及ITP三家公司却拒绝向买吉尔许可使用电视节目一周的预告权。买吉尔公司向欧共体委员会提出控告，认为BBC、RTE以及ITP三公司拒绝许可使用节目预告表版权的行为，违反“欧共体条约”。欧共体委员会认为，BBC、RTE以及ITP三公司拒绝授予版权的行为构成违法，责成该三公司允许刊登其每周节目预告表，允许收取费用。欧共体委员会的意见得到了法院的支持；在二审中，欧共体委员会和初审法院的意见仍然得到支持。该案的判决确认了这样的规则：行使各项知识产权的行为，只要构成了滥用市场支配地位，就要受到欧共体竞争法的规制，表明了《欧共体条约》将更广泛地涉及知识产权的行使领域。美国是知识产权大国，对知识产权奉行的政策是高标准、严保护，但近年来也出现不少对信息产业、医药中专利权滥用行为予以限制的案例。2001年“911•事件”后不久，美国出现炭疽恐慌。西普洛是德国拜耳公司的抗炭疽药物，在美国批准的唯一用来治疗炭疽病毒的专利药品，美国国民强烈要求中止拜耳公司对西普洛的专利权。根据TRIPS协议的规定，美国可以在此时启动强制许可。最后，美国卫生部将“强制许可”作为谈判的砝码，成功地迫使拜耳公司大幅度降低了西普洛的价格。2002年6月，飞利浦请求美国国际贸易委员会调查19家信息产品生产商侵犯其6项专利权一案，要求美国国际贸易委员会颁布永久性禁令，阻止这些企业将产品销往美国。该机构经历14个月的审查，于2003年10月做出初步判决：认定飞利浦构成美国专利权滥用而不得行使相关权利。

三、通过确立新规则尝试解决知识产权领域的垄断问题

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【关键词】知识产权；战略；影响

1、知识产权制度建立的关键

国务院于2008年6月5日关于《国家知识产权战略纲要》（以下简称“纲要”）进行了正式的公布，这个文件的颁布，意味着国际竞争力经过自我创新能够得到提高，从而也推进了国家经济社会进步的战略方针，预示着知识产权事业将会逐渐起色。国家经济快速进步的关键竞争力是知识和技术，随着经济迅速发展时代的来临，它受到了大家的重视，从而导致知识产权的位置也同样受到了重视。为了能够使我国知识产权的制度建立和我国未来发展的经济社会？起到重要的影响力，关于国家知识产权策略的问题国务院也进行了制定。

知识产权立法在实施国家知识产权战略的过程中起着非常重要的基础性作用。在实施国家知识产权策略方面具有最根本且重要意义的是建立知识产权制度。首先，知识产权保护的前提和基础是法律制度，只有经过法律制度的同意和规范，才能够执行知识产权的实施和建设。在民事权利中知识产权属于对世权。对世权的根本原则是权利法定。权利法定的概念就是指当事人约定是起不到任何作用的，需要由法律来制约对于权利的种类和权利的内容。在一个国家里面，知识产权的形式受智力结果所制约着，只有得到国家法律的确认之后所谓的知识产权才具有相应的法力效益。知识产权立法是知识产权发展的前提和根本，也确定了有关知识产权的法律体系是必然存在的一个先决条件。对于纲要实行的引导和支持需要知识产权法律体系的改善。改善知识产权制度是纲要实行策略的首要任务，同时在策略的实施中应当确定建立知识产权的快速发展。我们应当在国家知识产权策略的实行中，不通顺？

2、建立我国知识产权法制的对策

2.1彼此之间的连接不协调。知识产权的立法时间比其他方面要短些，原因是不管是在国内、国际方面，都会出现各式各样的新问题、新现象，体现了知识产权在各方面的活跃性。从我国知识产权制度创立至今，专利法已经完成了第三次修订。商标法和版权法将要面临第三次修订。即便我国的知识产权法律修订的如此频繁，然而对于许多前沿问题仍然没有应对措施。比如，专利与标准之间存在于专利方面的问题，随着技术进步版权方面产生的衔接服务商的责任因素，随着开放注册商标在商标方面带来的恶意抢注现象日益增多等。另外，还有如间接的侵权问题如何进行判断，以及诚信原则等，这些属于知识产权方面的民事法律问题的共同特点。虽然这些问题在？领域也不同程度地存在，但在知识产权领域的突出较早，知识产权立法需要解决这些问题往往更为迫切。存在的这些问题在知识产权方面的表现比在民事方面的表现要早一些，因此对于处理这些问题知识产权方面是迫在眉睫的。利用普通的民事法律若可以找到完善处理的方法的话，就能够节省立法的资源，免除很多复杂的步骤，同时实际生活中所存在的迫不及待的问题也可以得到处理。因此，我国今后在关于立法、执法的工作方面的课题就应当加以重视和深入探究，促使知识产权法律体系与民事法律体系之间的密切合作，制度合力更加有效。

2.2知识产权所存在的漏洞。防止滥用知识产权式纲要策略目标中的核心内容，想要保护市场秩序的公平和群众的合法权益以及防止知识产权的滥用，需要制订有关的法律法规，从而限定合理知识产权的范围。即便我国知识产权法律体系在多年的努力情况下，已日益完善，然而很多具体的制度还应该进行改善。我国目前在知识产权方面，相对严重的是假冒、盗版等现象，对于侵犯人权的维权成本比较高，因此，造成不能及时保护好知识产权的利益。出现这样的情况，归结于法律体制的原因和执法原因。例如，侵权人通常利用确权程序过长这个因素来拖延诉讼，从而逃避侵权责任等。此外，知识产权的滥用想象存在于知识产权方面，例如，为了排除与他人的竞争，恶意对他人提出侵权警告甚至诉讼；这是许多权利人在权利并不稳定或者缺乏侵权事实的状况下，有些权利人取得专利、注册商标等知识产权，是希望能够给他人的生产经营活动设置知识产权障碍，从而得到高额使用费或赔偿金，而不是为了生产经营。这些现象的存在，告诫我们应当深刻的思索和探究知识产权法律体系，将知识产权权利人与社会公众之间的利益关系进行均衡，合理、正确地设定知识产权的适用范围，能够合理维护知识产权，还能够制止给社会公众由于知识产权的操纵性造成不必要的影响。

3、知识产权法律制度的进步趋势

3.1知识产权在不同方面的位置。发展不均衡发生在我国的文化和技术方面，在文化方面，虽然我国文化传承丰富但文化产业相对落后，技术方面，我国某些科学技术在理论研究和实践方面处于国际领先地位，而另一些科学技术方面与国际水平相比却相差甚远。因此，对于我国未来发展中建立知识产权法制与保护知识产权等不同方面的状况要相互结合，从而达到准确合理的保护水平。这样能够加速我国优势领域的进步，使我国的知识产权制度与国情更贴切，更有特色。

3.2处理知识产权的滥用原则。应加以重视的是未来建设知识产权的法制中对于知识产权权利和社会公众的均衡联系，因为知识产权是具有操作性意义的权力，它的实行对于公众有着很大的影响力。法律制度的许多实例显示，在实施中只对于权力施行保护政策，而忽略了形式的严格控制，那么就会造成滥用权力，同样的道理知识产权也是一样。我国现今出现了不正当实施知识产权的情况，如诉讼权滥用、恶意申请临时保护、强行搭售、无正当理由拒绝许可等。许多滥用知识产权的问题和反操纵问题相混淆，显示出了知识产权滥用现象的复杂性，为了在未来发展中能够更深层的明确和规范建设知识产权法制，应当合理限制未来的操纵行为与知识产权滥用行为的问题。知识产权法律体系自身存在缺点导致许多滥用知识产权的问题，因此对知识产权法律制度应当进行改善，针对知识产权滥用现象对相关法律法规做出更好改善、规范。

3.3从国情出发，解决实际问题。我国知识产权法制建设自从加入WTO以后迅速发展，现在已经与WTO接轨，然而我国在知识产权领域由于频繁的国际贸易往来仍面临着很大压力。我国知识产权制度实现了由国内向国外的发展变化，从我国知识产权法制建设过程和建设成果能够表现出来。经济增长模式在创新型国家的建设局面下逐步转变，知识产权保护也需要改变，对我国知识产权法律制度和法律法规进行合理的协调，应当随着国情来转变我国知识产权法制建设，从而我国经济发展中需要处理的现实问题得以解决。总之，我国的知识产权法律制度从改革开放以来迅速发展，得到令人瞩目的成果，知识产权制度在实行也获得了理想的结果。然而，在日益激烈的国际竞争中，中国的知识产权法律系统维护的先进性和有效性，我们仍需要不断完善的法律系统，它更实用的解决我们的问题，更符合在中国国情的条件下，更适应中国的经济和文化发展的需要。然而，我国知识产权法制体系要维持在日益激烈的国际竞争中的进步性和有效性，就应当对知识产权法律体系进行不断的改善，从而能够更切合我国国情，顺应我国经济文化进步的需求，进而处理我国的现实问题。

【参考文献】

[1]陶婧源.打击侵犯知识产权的法律适用问题研究[J].法制与社会，2012（20）.

[2]吴汉东.中国知识产权法制建设的评价与反思[J].中国法学，2009（1）.

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一、知识产权法的健壮性

知识产权法的健壮性（durability）指知识产权法适应技术变化、新环境的能力。概括起来说，它包括以下几个方面：

（1）知识产权基本原则的稳定性。知识产权制度发展到今天，它吸收了各国的文化与法律传统，基本上形成了各国都认可的基本原则，例如在著作权法中有作者身份（authorship）原则，保护原作的原创性（originality）原则，作品须在有形载体（或用一定形式）固定（fixing）的原则。保护思想的表达形式（expres sion idea）的原则，平衡发明者与社会公共利益关系等原则。版权国际保护中的国民待遇、独立保护等原则。我们在修改知识产权法时应保持已被中国吸收的上述原则。无论将来技术如何变化，这些基本原则是不会发生变化的；但是我们在修改法律时，应注意这些不变的原则在新技术环境下的时代特征。例如版权法中的“固定”的概念在信息网络环境下将会赋予新的意义。此类的概念如《中国著作权法实施条例》第3条中的“创作”、第5条（一）复制、（二）播放、（三）展览、（四）发行、（五）出版等概念的解释均应做出修改，以适应技术环境的变化。

（2）适应高技术的能力，高技术是指处于学科前沿并具有应用前景的技术。高技术可表现为思想、工艺、方法、材料或机器产品，与知识产权关系十分密切。八十年代以来世界各国均选择若干技术领域，作为本国的关键技术重点发展。我国在1986年将信息技术、计算机技术、生物技术、自动化技术、新材料技术、航天技术、海洋技术等列入高技术计划之内。高技术具有高投入、高产出、高风险、技术尖端等特点，已成为世界各国竞争的焦点，拥有关键技术中的知识产权，将带动本国一系列产业的发展。例如超导技术将影响机械制造、自动化、能源、交通等一系列产业，国际上关于低温超导技术知识产权争夺激烈。我国版权法、专利法、商标法等均制定或修改于九十年代初，九十年代以来高技术发展极为迅速，尤其是信息技术。在修改专利法时必须考虑到我国高新技术在今天及二十一世纪的发展情况，在国家有关高技术发展计划中，发展拥有自主知识产权的技术作为一项政策目标。例如生物技术已列为我国高新技术发展计划，但《专利法》却并不保护动植物的新品种，希望这次修改增加与高新技术有关的主题，有关基因工程的保护在专利法中也十分薄弱。

（3）在现在或将来的技术与经济环境变化中，具有灵活性。要求修改后的知识产权法具有预见性，能将不同的主题及时地纳入自己的保护范围，井将保护的范围延及可能出现的新领域。这一点，美国的教训值得我们借鉴。美国《版权法》颁布后，技术不断变化，相应地出现了许多新的客体，至1976年经过了十几次大的修改。先后增加了设计、雕刻、摄影、电影等作品类型；考虑到技术变化的无止境性。美国国会为了避免今后过于频繁的修改，搞了一个“开放终点保护方案”（Open Ended Protection Scheme）。1976年将版权客体修改为“对于固定于任何有形的表现媒介中的具有作者身份的独创作品”，“这种表现媒介包括目前已知的或以后发展的，通过它，作品可以被感知、复制或以其他方式传播，不论是直接的或借助于机器或装置。”很显然，这个修改将一劳永逸地解决版权客体问题，使版权法具有较大弹性。

（4）知识产权法的公正性。修改后的知识产权法必须更加公正，公正性是法律的生命。我曾做过一次涉及到不同职业、职位的人士的问卷调查，当问及“您认为保护知识产权最重要的方面”时，绝大多数认为应是知识产权法的公正性、合理性，而只有极少数人认为是“严厉的法律”。这也充分说明知识产权法只有公正合理才具有生命力，例如关于计算机软件的保护，根据《计算机软件保护条例》和《关于实施国际著作权条约的规定》，中国和外国的权利主体受到的保护是不同的。目前知识产权法中有些地方，还有值得研究的地方，例如对行政机构授权组成的专利复审委员会授予终审权，应当给申请人一些其他的解决机会。此外，还有图书馆等公共信息机构使用作品的问题，从美国及欧洲情况看，版权法对图书馆都有许多的例外规定。我国自版权法颁布以来，图书价格上涨8倍之多，全国图书馆年进书量比80年代下降80％，中国科技信息研究所1996年与1986年相比中国科技文献源缩减80％，以至国家科委信息司不得不把解决外文书刊版权问题作为1997年第一件大事。我们注意到中国版权法、专利法过份强调保护作者利益，在某些方面已有些失衡了。我们并不将书刊涨价，公共图书馆藏书锐减的原因全部归结版权法，但版权法在平衡版权所有者与社会公共利益方面是应该可以发挥更大的作用的。