小产权范文

导语：如何才能写好一篇小产权，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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【关键词】 小产权墓 产生原因 危害性

一、小产权墓的概念和特点

小产权墓是指农村公益性公墓中违法对外销售的墓地。所谓农村公益性墓地即在集体所有的土地上，由享有该土地所有权的的乡（镇）政府或村委会单独开发或者与其他开发企业联合开发建设的、提供给本村村民的公益性墓地，严禁对本村村民以外的人出售。

据此，小产权墓特点如下：

（1）建立在集体土地所有上，土地利用自决。由于小产权墓所售墓地是农村公益性墓地――其占用土地为集体所有，但因建设审批程序松散，集体组织拥有较大的土地利用自决权，往往会因为追求经济利益，改变原有使用性质。

（2）除为本村成员丧葬服务外，还对外销售。农村公益性墓地是为当地农村村民提供的集体骨灰安葬地，由县级民政部门批准，不得对村民以外的其他人员提供墓穴用地，具有成员权性，对外出售墓穴和骨灰存放格位按照非法转让行为处理。小产权墓则是在向集体以外的人非法转让集体土地使用权，并以此营利。

（3）交易得不到法律保护。小产权墓缺乏完善的墓地管理，买墓人仅获得交易凭证，缺乏物权上的约束力，未获取墓穴使用权的合法证明。由于小产权墓买卖本身具有违法性，一经查处，买墓人的权益难以得到有效保障。

二、小产权墓产生的原因

（一）城乡墓地市场的供求不平衡

城市的发展致使城市土地供求矛盾日益激烈，城市公益性墓地缺位、经营性墓地价格一路高走，导致城市居民的殡葬需求难以得到有效满足。与此相反，农村的公益性公墓却多有闲置：受传统丧葬观念影响，村民不愿意花费代价葬在村集体的公墓中而选择自留山自留地或所谓风水更好的地方，乱葬现象严重。两相结合，小产权墓“应运而生”。

（二）管理力度不强，违法成本较低

殡葬法治建设工作滞后：我国现行相关的法律法规只有1997年颁布的《殡葬管理条例》和民政部1992年颁布的《公墓管理暂行办法》，很多实体规定都已不再适用，农村公益性公墓的管理规定更是少之又少。另一方面，执法不严、处罚力度低，2012年行政强制法颁布后废除了《条例》中强制性规定后，民政部对违规经营常采取放任态度：一是难以管理，强制平坟等措施极易激发社会矛盾，此点从2012年“周口平坟”事件可窥之一二；二是可以借罚款之名“创收”。因此“小产权墓”屡禁不止。

（三）经济利益驱动

随着城市化的高速推进，土地的商品价值日益凸显，较之传统的农作物种植，在土地上修建墓群对外出售，显然获利更丰厚，受利益驱动，小产权墓由此产生。另一方面，农村公益性公墓的建设审批手续简单――经乡镇政府审核同意后，报县政府审批即可――使得集体土地所有者更容易实现小产权墓的对外销售。

三、小产权墓的危害性

（一）购买者的权益难以保障

小产权墓在法律上是不合法的存在，故无法得到任何法律的有效保护。随着农村土地流转的发展，数量庞大的小产权墓将会产生众多纠纷：一旦将来土地被国家征收，拥有成员权的农村村民会得到相应的补偿与安置，但购买小产权墓的城市居民其权益却难以得到保障。

（二）不利于耕地保护、合理规划、土地资源的综合利用

伴随着经济社会发展带来的城市规模日益扩大，土地资源的商品价值也日益彰显，部分区域的土地通过改变土地利用用途――将农用地改为非农用地――来换取高额收益，由此带来巨大的经济利益。激剧膨胀发展的小产权墓一方面无疑会破坏政府对其区域内土地资源的有效利用和规划，导致土地利用结构面临失衡的危险；另一方面集体为谋求经济利益将大量农用土地转变为非农用土地建设，不利于耕地的保护，粮食安全保障也将成中国面临最现实的问题。

（三）鼓励不劳而获，违背公平原则

小产权墓发展很大一部分原因在于该区域或其附近区域的经济发展和高速率城市化进程。因土地所处位置、相关城市规划，导致其他条件相同、价值相当的土地不能借此实现高额经济利益，这对于其他处于非特定地区的土地所有权人而言无疑是不公平的。辛苦耕种土地的人收益微薄，将土地简单买卖却能获得远高于耕种的收益，这对辛苦劳动的全体而言也是极大的不公平。

四、规范小产权墓的建议

尽管经营小产权墓属违法行为，也会导致买墓者权益难以保障、破坏社会公平和土地利用结构失衡等一系列社会问题，但我们也应看到其存在的合理性，在规范整治小产权墓时避免一刀切。

（一）坚持疏禁结合的管理策略

正因为小产权墓涉及群众基本的“生养死葬”需求，处理不当，容易引发社会纠纷、破坏社会和谐安定，因此必须坚持疏、禁结合的策略。对于现存的，按照公益性墓地的建设标准规范管理；处在萌芽阶段的，一律依法铲除、严肃处理，并追究相关人员责任。

（二）两头并进，统筹管理城乡公益性墓地

一方面，政府应加大对城市公益性墓地建设的投资，使城市公益性公墓的数量、设施质量有所上升。与此同时，政府还应推广宣传节地生态葬，鼓励居民选用壁葬、树葬、海葬等新型丧葬方式，并给予适当奖励；另一方面，民政部门对农村公益性公墓应加强规范管理，依法取缔小产权墓的经营、严肃处理，同时对村民的殡葬观念加强引导，劝导村民将私自在自留山、自留地、荒山等处修建的散坟迁至集体公墓，从根源上减少小产权墓的供给量。

（三）完善殡葬管理法律法规

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关键词：小产权房；土地所有权 ；规制

近几年来，房价飞速上涨，全国几乎所有大中型城市及其近郊都出现了小产权房，来迎合中低工薪阶层的需要。但目前我国法律并未给予小产权房相应的合法地位。尽管国土资源部以及住房与建设等部门多次通知，要求停建、停售、停购小产权房，反复强调小产权房交易的风险，但是小产权房市场规模越来越大，屡禁不止。

一、小产权房的界定

小产权房是指在农村集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村政府颁发，亦称乡产权房。小产权房不是一个法律概念，是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。该类房没有国家发放的土地使用证和预售许可证，购房合同在国土房管局不会给予备案，其产权不完整，无法受到法律的保护。

二、小产权房的形成原因

（一）低廉的价格符合人们的消费需求，追求高收益是目

的。我国经济快速发展，大城市的房价上涨得非常快，远远超出了大多数居民的购买能力，但是国家的住房保障体系却无法满足需求，许多人的住房问题还是得不到解决。小产权房建设没有土地出让金和各种税费，也没有开发商的利润截取，出售价格远远比商品房价格低很多，对城市工薪阶层有很大的吸引力，具有价格优势。而小产权房建设成本低，除了建安费，几乎没有其他费用，卖出的价格又是成本价格的几倍，可以从中获取巨大的收益，由此驱使着小产权房越来越壮大。

（二）城乡土地制度和市场体制二元化。这是小产权房出现的根本体制原因。农村土地属于集体所有，不能自由出让，更不能自行开发房地产，而国有土地可以流转、交易、开发、抵押，这是一种城乡“同地不同权”的制度。城市不断向周边扩展，城郊的大量集体土地被政府征收，但向农民支付的土地补偿款较少，但却以高价卖出，两者的利益分配不均，农民的利益受到严重侵害。但是，如果进行小产权房开发，农民就可以得到更多的经济利益。

（三）监管不力，违法违规用地未能及时、有效的处理。从住房制度改革一直到现在，我国相关法律法规仍然没有承认小产权房的合法性，一个小产权房楼盘从建设、开发、验收到销售、居住段，需要经过规划、国土、建设、房管、消防等多个环节，这些部门应依法对其进行严格的监管。但是审批监管部门姑息迁就使得小产权房队伍越来越壮大，严重影响了法律的严肃性和权威性，造成了法律的虚置。

三、小产权房的规制措施

（一）抑制房价的进一步上涨，扩大保障性住房覆盖面。小产权房出现已经有20年了，但到现在才引起人们的重视，其根本原因在于房价涨的太快，已经远远超过了中低收入的承受能力，反映了我国的住房体系的不完善。我国正在加大力度建设经济适用房、廉租房等保障性住房，但是依据现行法律法规，保障性住房人群范围狭小，不能满足中低收入家庭的需求，因此应该修改相应的法律法规，扩大保障性住房的覆盖面，将城市中的普通工薪阶层纳入覆盖范围，同时国家也应该出台相应的措施和立法来稳定房价。

（二）建立健全集体土地建设用地使用权流转制度。改变单一的土地供应模式，积极推进土地供应主体多元化，建立农村集体土地建设用地使用权流转制度。首先要在法律上明确规定集体土地所有权和国家土地所有权是平等的，其次是应在立法中明确规定农村建设用地使用权作为用益物权的性质，确认其流转的合法性，明确规定收益分配主体，建立农村集体建设用地基准地价和最低保护价。

（三）加强监管，严惩违法违规用地行为。政府部门要加强管理监督，理顺土地行政管理体制，进一步明确主管部门，建立垂直领导，减少地方干扰，对小产权房要分类治理，新建小产权房应坚决拒绝，已经建成销售的小产权房应及时叫停，严肃查处，对既存的小产权房不能简单粗暴地采用一拆了事的方式，拆房的过程很容易激化社会矛盾，影响正常的生产生活秩序和社会稳定，而且即使强行拆除了小产权房，已占用的耕地可能已受到严重破坏而无法复耕，可以采取其他的方式来处理既存的小产权房。而对于非法占用耕地建造小产权房的集体组织，可以要求其另行开发相对应的耕地予以弥补等。

结语：小产权房问题涉及国家的土地政策与住房政策，关乎国家耕地保护与居民利益保障，关系人民的切身利益。目前法律仍没有给予小产权房合法性地位，但是小产权房市场正在如火如荼的进行，这成为亟待解决的问题。而解决小产权房问题需要转变思维方式、协调好各方利益、重构相应的法律制度等。

参考文献：

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关键词：小产权房；住房政策；土地使用权

中图分类号：F293.33

文献标识码：A

文章编号：1672-3198(2009)04-0173-02

0　前言

从2007年开始，“小产权房”开始成为媒体关注的焦点。面对高涨的房价，很多城镇居民开始把小产权房列入购房计划。然而，“小产权房”不符合法律规定，不受法律保护。但正是由于其价格优势，一些地区的小产权房交易并未中断，只是从公开转入了地下，迅速达到了一定的规模。2008年十七届三中全会结束后，中央重申小产权房违法，绝对不允许再建设。对于那些已经建成并且人住形成一定规模的农村小产权房，这会牵涉到很多人的直接利益，关系到和谐社会的建设，国家相关部门正在研究制定具体的解决措施。

1　“小产权房”的界定

“小产权房”，是建设在农村集体土地上的商品性住宅。一般由开发商与村委会合作或由村委会自行开发建设，因其用地性质，不能获得国家建设部门颁发的房屋所有权和土地使用权证，只有村集体发放的房屋所有证明，不能进行上市交易。

2　“小产权房”产生的原因

随着城市化进程的加快，商品房价的飞涨。有些村集体以“农村改造”、“新农村建设”等名义立项，获得规划审批，再虚报户口数骗取宅基地用地指标。有的什么手续都没办，直接与开放商合作兴建商品房后公开销售，由此产生了现在的“小产权房”。小产权房之所以能在不被认可的情况下迅速发展，主要是因为有极大的市场需求，首先，且不论对农村集体土地所有权的限制是否合理，至少在事实上造成了原本属于农村集体所有的土地，经过征收变为国有土地，再将土地使用权转让，用于房地产开发，由此所建造的房屋其成本高昂，使得在农村集体所有的土地上建造的小产权房与在被征收后建造的商品房之间有着巨大的价格差异，这价差主要包含了三大部分；一部分是用于征收土地的费用，一部分是土地出让金，另一部分是土地和房地产市场管制造成的巨额腐败成本。因而小产权房的价格倍显低廉，农民与其坐等政府征收土地转卖给开发商，不如自己先下手为强。其次，人们对于小产权房的未来还是抱着相当乐观的态度，在法不责众的集体心理暗示之下，会有更多的农村集体土地用于商品房开发。

与此相关的是政府相关部门对小产权房的开发销售监管乏力。甚至放任。如果从20世纪90年代中期算起，北京市小产权房的历史已经有十余年，但这十几年中。明明是非法开发建设，相关部门却没有进行制止，这在一定程度上默许了小产权房的开发，使开发者与社会公众产生了侥幸心理。

3　“小产权房”问题的解决办法

中央目前已经明确，严禁再行兴建小产权房，对于那些已经建成并人住的小产权房，将会依照情况的不同而区别处理。关于已建小产权房问题的解决办法，学界看法不一，笔者作如下概述：

(1)对于违反土地利用总体规划，占用基本农田建设的小产权房一律拆除。我国推行严格的土地用途管制政策，对农业用地转为非农用地有严格的限制，尤其对耕地转为非耕地的限制更为严格。不论是从我国国情出发还是从维护法律尊严考虑，应严厉禁止新的开发商继续在集体建设用地上进行房地产建设，已经建设的勒令停工。由于这类小产权房还未搭建或还未完工，相关的利益主体比较少，及早解决这类违法行为可以避免以后事态的复杂。其建设损失应由房地产商自己承担。

(2)强化责任机制，保护弱势群体的利益。对于违法的小产权房，开发商的主观过错是很明显的，应该根据开放商违法行为的损害程度施以罚款、吊销营业执照、降低资质、没收财产等行政处罚。违法的小产权房现象中，基层政府的过错也不容忽视，存在失职行为的决策者和执行者根据其行为的严重程度承担行政处分。此外，政府应对受到损失的购房人和农民进行补偿，因为违法的小产权房现象中，政府的失职是造成问题的根本原因，这样也会强化自上而下的监督。

(3)建立住房保障体系，政府收购“小产权房”作为保障性住房的一部分。鉴于目前法律法规方面的缺失导致“小产权房”不具有合法流通的身份，对符合土地利用总体规划，且已建成的小产权房，可由政府出面予以收购，作为经济适用房、廉租房等保障性住房的有益补充，既可扩大保障性住房的供应量，又可减少政府对保障性住房的土地和资金投入，还能起到平抑城市商品房价格的作用。对于符合条件的原购房人可以通过申请重新获得原来购买的房屋，在补交相关税费后获得由政府不动产登记管理部门颁发的集体土地房屋产权证，对于不符合条件的原购房人，可以选择由政府按照购房时的原价，结合房屋的折旧进行补偿。也可以选择补交土地出让金和相关税费后获得由政府不动产登记管理部门颁发的国有土地房屋产权证。

4　关于“小产权房”命运的猜想

小产权的问题不是国土资源部一个部委的权力能够解决的，不仅需要建设部门的配合，同时涉及到农村土地问题的政策。也需要中央农村主管部门的协调与配合。笔者根据相关法律法规，以及十七届三中全会的精神，并结合考虑各利益相关方的权益，对小产权房未来的命运做如下猜想；

4.1　小产权房将就此搁笔

从目前形势来看，尽管政策没有放开，但大量的农村土地已经被以各种方式用于非农业用途，而一旦政策放开，便会有更多的土地以各种变通合法的路径向非农领域流失，急剧加大国家耕地保护的压力，从而导致整体国家的粮食安全受到影响，再加之必须维持法律政策的权威性，所以，十七届三中全会结束后，中央已经明确，小产权房不符合法律规定，严禁再行兴建小产权房，这无疑是对农民、开放商、购房者敲响了最后的警钟，考虑到政策性因素，投资或者购买小产权房的未来的风险性极大，小产权房风波可能也将随之平息。

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关键词：小产权房；产生；原因；去向

中图分类号：F293.3文献标识码：A

一、小产权房的含义及现状

（一）约定俗成的定义。产权是经济所有制关系的法律表现形式。它包括财产的所有权、占有权、支配权、使用权、收益权和处置权。以法权形式体现所有制关系的科学合理的产权制度，是用来巩固和规范商品经济中财产关系，约束人的经济行为，维护商品经济秩序，保证商品经济顺利运行的法权工具。房产权本来不分大小，只用一种定义的，但是由于我国的一些特色，形成了社会上的一些约定俗成的说法，不同情况下对“大产权”和“小产权”有不同的解释：

第一种：发展商的产权叫大产权，购房人的产权叫小产权，因为购房人的产权是由发展商一个产权分割来的，相对来讲，发展商的产权大，购房者的产权小。

第二种：国家发的产权证叫大产权，国家不发产权证的，由乡镇政府发证书的叫小产权，乡镇发证书的房产实际上没有真正的产权，这种产权没有国家发的土地使用证和预售许可证，购房合同国土房管局也不会给予备案。

第三种：买的房再转让时不用再交土地出让金的叫“大产权”，再转让时要再交土地出让金的叫“小产权”。按这种解释，普通的商品房就是“大产权”房。经济使用房就是“小产权”房。

第一种和第三种解释的小产权是合法的，只要交足购房款，或转让时补缴土地出让金就可以自由买卖，其法律规定较为明确。而第二种解释的小产权的法律属性存在较大争议，而且拿不到真正法律意义上的产权证。

（二）现状。本文阐述的“小产权”房是指建在农村集体用地上的房屋，因只能办理房产证，不能办理土地使用证，而且不允许上市交易。这种房的土地成本低，价格仅是普通商品房的一半，所以很多人会宁愿不要土地使用证而去购买小产权房。从价格看，小产权房价格只有同样位置商品房价格的40%～60%；从住房形态看，一样是普通住宅；从买卖手续看，没有缴纳商品房买卖的契税；从使用成本看，物业费便宜、水电费便宜、采暖费便宜。

目前，全国各地的小产权房规模相当大。在北京，“小产权”项目多位于房山、昌平、通州、密云、顺义等郊区，已售和在建的已突破1，000万平方米。在北京，440多个在售房产项目中，就有80个是小产权，占项目销售总数的20%左右。深圳2006年住房的统计情况表显示，深圳各种住房比例如下：政策性住房7.3%，商品住房29%，单位自建房14.7%，其他的都归在农民房，占到49%。除了政策性住房，小产权房的比例是52.3%。也就是说，过半的深圳人住着小产权房。在天津，据有关部门统计，郊县地区小产权房销量已经占到整个市场的20%。而在西安，小产权楼盘的总建筑面积更是非常惊人，达到上百万平方米。据调查，在建和在售的小产权楼盘起码在50个以上。这其中，既有两三座楼的小盘，也有规模在20万平方米以上的大社区。东郊灞河、长安区、北郊方新村、未央湖、白家口、鱼化寨、城西客运站等区域附近，是小产权房较为集中的地方，可以说城乡结合部的郊区是此类房子最适合的土壤。如果说北京的小产权房占到整个北京市场20%的销售面积的话，西安可能已经超过了这个比例。

二、小产权房产生的原因及其风险

（一）原因

1、农民。农民本身是小产权房的所有者，但是他们为什么要把房子卖出去呢？所以，应该正视小产权房背后的农民身份困局：耕地保护系于集体土地，这是一个不争的事实，所以说诸如“小产权房”、“以租代征”这些变相将集体土地转化为建设用地的违法违规行为被明令禁止，也就势在必行。但问题是，之所以农民在“知其违法”的前提下，依然有动力进行“小产权房”交易，是因为：农民现实的生活状况，城乡差距，贫富差距让农民不得不采取一些措施来改变自己的生活状况和地位。也就是通过销售小产权房这种途径，农民才可以为他们安身立命的“资本”自己定价，并且可以确保自己能够完全享有土地所带来的收益。这种情况下，“小产权房”购销两旺，有关部门调查显示73%的农民愿意或者比较愿意以“以租代征”的形式出让土地，也就不难理解了。

2、购买者。购买者为什么要购买小产权房，这是众所周知的：就是商品房的房价太高，高出了中产阶级的承受能力，这也是我们现实中最严峻的问题。想想看，一个工薪阶级，月薪2，000～3，000元，以现在的房价，两个月的工资才能或者勉强买得上房子的1平方米。这样相比，21世纪是什么最贵？房子替代了人才成为最贵的。房价的现状是居高不下，尽管国家一直在采取措施（如调息之类的），可是房价高于普通居民的购买还是一个不变的事实。房价居高不下，有两个主要原因：一是地价越来越高；二是需求旺盛。第一代房地产开发商们通过关系搞一个土地批文，然后用土地在银行抵押贷款，用贷来的钱挖一个坑就开始卖房子，这种空手套白狼的手段现在不大管用了，拿土地要经过“招拍挂”，价钱越来越高，地王不断涌现。虽然其中不排除暗箱操作的成分，但房地产商的土地成本加重是个不争的事实，这部分成本必然体现在房价中。为什么国家还要让土地进行拍卖产生，面粉比面包贵的原因也就在于此，面粉贵了，下一次生产出来的面包还会便宜吗？而这中间的价格差还不都压在普通购房者的身上。普通购买者遇到正规房房价的压力，也不得不放弃土地使用证，去购买小产权房了，有房子住才是硬道理。

3、政府。政府是强制要求拆除小产权房的主体，可是政府在小产权房产生的过程中也要付出一定的责任：小产权房从开始建到建成开始销售，中间至少也有个四五个月的时间，为什么政府在这期间没有发现并及时制止，消灭其于萌芽之时应该是最好的处理方法，而政府倒是后知后觉，把刚建起来的房子拆除。小产权房能够建起来，跟政府的管理工作没有做好是分不开的。

（二）风险。虽然说，小产权房产生的原因有很多现实的客观因素。但是，不可否认，小产权房有其特殊的风险。概括来讲，购买此类房屋主要存在以下几个方面的风险：1、无法获得法律保护，也不能进行自由交易；2、无法办理继承；3、无法对抗国家的征地和拆迁；4、无法办理抵押。

三、国家现行的处置方法

总的措施是叫停，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”，单位和个人不得非法租用、占用农民集体土地搞房地产开发。

（一）强制：惊心动魄的强拆与没收――对于严重违反土地规划的。西部片区的一位业主至今记得，2007年5月20日，槐荫区就曾组织建委、公安、城管执法等部门，对段店镇、吴家堡镇的“幸福旺苑”、“万佛苑”内的两栋违规违法建设的楼房进行了，拆除面积总计高达11，000平方米。而强制拆迁会导致浪费，浪费是怎样产生的，我们普通百姓从一度电、一滴水做起，做到不浪费，可是一栋刚建成的房子里积聚着多少资金，这又相当于多少人的节约，多少度电，多少滴水？

（二）规劝：城镇居民不得买“小产权房”。通知明确指出，农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。农村村民一户只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。

百姓会被吓住吗？有位记者以购房者身份致电张家湾镇西定福庄村附近的小产权楼盘“环湖小镇”时，一位销售人员对记者说。“最近一些媒体对小产权的报道比较多，我们也听到了一些对小产权不利的消息，但我们并不是太担心。毕竟有市场需求，老百姓还是需要小产权的房子。这有什么不好呢？”该销售人员对记者说。随后，记者再次致电通州区张家湾镇太玉园小区售楼处了解情况，该处销售人员告诉记者，目前太玉园的房子已经基本销售完了，“现在已经不卖了。至于有无风险，你应该问购房者自己。”该销售人员随后挂了电话。而就在两个星期前，记者从该处了解到，该楼盘的三期刚刚开盘不久，到年底将有四栋楼开盘。种种现象可以表明，不是所有的购房者都会被吓住，他们处于买低价还是怕风险的特色博弈之中，就看购房者是属于风险爱好者还是风险规避者了。

四、解决小产权房问题的几点建议

（一）对于已建或在建的，拒绝强制拆迁，将小产权房收购，转化为经济适用房或者让需要房子的人住等。拒绝强制拆迁就是不要把已经建好的房子拆迁，虽然它们是严重违反了土地的规划，但是新楼房的建设花费了许多人力和物力，可是把这些已经建设好的楼房收购，给予已买房者一定补贴，因为他们也是受害者。至于耕地面积减少，我们不一定要从原地将它返回耕地，可以将一些已经破旧的房屋拆迁到此，将旧屋拆除，“退旧房还耕”，这样一些人有了新房住，满足了他们对房子的需求。就可以解决房地产市场上的需求量，或多或少地解决了房地产市场的供给与需求的不平衡，而且又不会造成浪费，反正是要拆的，把新建的房子拆迁，还不如拆了那些旧屋。或者将这房子以正规方式卖给房子需求者，也可以解决房地产市场上的需求量。

（二）对于今后还发生的小产权买卖的处于法律处罚。处理好已建的小产权房，更要制止以后再发生此类事件。制止的过程是严格的，地方政府要把好关，对于那些不听劝的强行进行小产权房建设的人进行罚款，情节严重的可以将他们处于刑事处罚。

（三）直接调控大产权的房价。造成小产权房兴起的导火线是大产权的房价居高不下，普通百姓甚至中产阶级都已经被房子压得透不过气来，所以要减少人们去购买非法的小产权房，关键就是使得商品房的房价下降。房地产的土地的买卖最好可以不要采取拍卖的方式，避免“面粉”价格太高，而导致“面包”价格不得不上涨。

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小产权房公开交易已有相当规模

按照相关法规，我国目前不允许在集体土地上进行房地产开发。对于社会上热销的小产权房，建设部不久前特别发出“风险提示”：非集体经济组织成员购买此类房屋，将无法办理房屋产权登记，合法权益难以得到保护。国土资源部负责人也明确表示：小产权房不合法。

然而，面对相关法规设定的，一些小产权房项目在现实中仍变换着各种形式销售，成为一个灰色的监管区域。

天津西青区王姑娘庄村民住宅改造计划，本是当地批准的新农村建设的一个重要内容，村里便“因势利导”，将之开发成了“育水佳苑”住宅区。近日，某媒体记者来到“育水佳苑”售楼处。售楼人员告诉记者，在转让房屋时，只要到村委会办签字盖章，修改一下原买房人与村委会的合同，再交纳售房款1%的费用就可以了。村委会实际上承担了房屋交易管理者的职能。

按照有关规定，小产权房不能办理商业贷款和公积金贷款，但在“育水佳苑”的售楼处，就有渤海银行可以提供房屋转按揭贷款的广告。前来订房的买主告诉记者，他买小产权房就是投资之用，小产权房虽属于违规房，但因为这个小区建筑面积超过10万平方米，因而被强行拆除的风险就会小得多。

江苏省国土厅副厅长吴震强对比表示，开发小产权房的环节基本都是暗箱操作，集体土地的价格都是村镇干部与开发商私下达成的，土地转让的费用无从知晓，而建成后产生的非法暴利更加惊人，甚至超过了商品房。

面对小产权房的蔓延势头，不少地方已经明令叫停，对不听劝阻、继续进行违法建设的，政府部门将依法从严查处。但是怎么处理已建的小产权房才能既让群众接受，又有利于房地产市场的健康发展，各地政府都十分“挠头”。

据了解，石家庄市曾在去年10月实施小产权房办证试点工作，但是发现问题很多，只好宣布暂停。

南京市规定，凡是符合城市整体规划和土地用途规划的小产权房项目，经补办手续后可以领取产权证与土地证。遗憾的是，目前南京市尚没有一个小产权房项目补办“两证”。

小产权房为何清理难？

自国土资源部明示“小产权房不合法”和建设部发出“风险提示”后，不少地方政府纷纷出台了小产权房清理办法，但实践中遇到重重阻力，小产权房清理和处置工作几乎陷入僵局。

不受法律保护的小产权房，为何遭遇清理、处置难？

建设部一名官员说，小产权房的清理主要难在两点：一是不符合土地利用、建设规划的小产权房项目应该拆除，但是现在几乎都住满了人，强行拆除影响社会稳定；二是符合规划的项目，应该交纳一定的费用，这个钱收不上来。小产权房牵涉众多群众利益，政府不能轻易处理。尽管如此，对违规小产权房该拆的要拆，该罚的要罚，决不能再出现新的小产权房，否则会助长顶风违法。有关专家表示，集体土地进入市场只有一条路：国家征收。而要解决现有的小产权房，靠每年的土地利用指标逐步消化，是个漫长的过程。

小产权房为何会延续多年？京郊一位村干部说，小产权房最初有其合理的一面。前几年搞大规模的城市建设，村组街道要自筹拆迁安置费，根本没有财力，开发小产权房也是迫不得已，而小产权房获得的利益也用到了公益事业上。

尽管没有产权证，但在城市房价高涨刺激下，小产权房已逐渐成为除商品房、廉租房、经济适用房等之外的一种城市房屋供应类型，起到了城乡之间利益再分配的作用。然而，在利益的诱惑下，小产权房的违规建设越来越突出，购买者也从最初的农民、拆迁户日渐演变为城市市民。

“房地产涉及农村和城镇两个市场，过去没有城乡人员流动，两个市场截然分开。”北京师范大学房地产研究中心主任董藩说，如果有一天农村土地可以进入城市流通，户籍界限也被打破，就无所谓小产权房、大产权房，但在目前，开发小产权房是违法，购买也是违法。

专家分析，叫停小产权房，只是个暂时办法，问题的根源还在于引导消费者回归大产权房的合法轨道上来。比如加大经济适用房、廉租房等具有保障性用房的供应，进一步促进土地制度的改革等。

土地产权难题须有新思路

在这些表象背后，是中央政府强化国有土地产权制度的努力，在地方政府与市场主体被土地价格的高涨迷惑得目眩神迷之时，土地的国有产权制度有瓦解之势。从土地使用上来看，包括工业用地以租代征、被压缩的工业园区由合法园区代为招商，从商品房用地来说，就是屡禁不止，遍地开花的小产权房。

“我们正在对小产权房进行摸底调查，至于今后具体怎么处置，要等调查完了之后再进行研究。”北京市国土局有关部门负责人对媒体表示。

小产权房究竟将面临怎样的命运，何去何从？目前仍然充满悬念。但是，从各级地方政府，甚至到农村集体、农民个人为了获得土地溢价，都在或明或暗地进行抗争，虽然这些主体之间的利益未必能够协调，但在获得土地使用权溢价方面，立场出奇地一致。

以租代征的数据说明了这一点。从目前已经统计出的70个城市来看，这些城市新增建设用地中，属于“以租代征”的宗数就占了9%，面积占9.6%。其中最突出的城市，110万亩乡镇企业用地中，属于“以租代征”的就有73万亩，占到了建设用地总面积的67.4%。而签订以租代征的主体，受制于农村集体所有的形式，或是乡镇政府、或是村委会，或是农民个人，不可能到县级以上政府，虽然县级以上的政府很可能乐观其成。

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关键词：小产权；分类处置；耕地保护

中图分类号：D922.3 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）24-0099-03

一、小产权房的界定之争

产权本无大小。“小产权房”并非严格的法律概念,它只是一种通俗的说法，因此对于到底什么是“小产权房”也有着不同的解释。常见的有三种。一是发展商的产权叫“大产权”，购房人的产权叫“小产权”，这是因为购房人的产权是由发展商一个产权分割来的，相对而言，发展商的大，购房人的小。二是国家房管部门颁发产权证的叫“大产权”,由乡镇政府发证书的叫“小产权”,“小产权房”实际上没有真正的产权,此类房屋没有正式的土地使用证和预售许可证,房管部门也不会对购房合同予以备案。三是所买房屋再转让时不用缴纳土地出让金的叫“大产权”,需要补缴土地出让金的叫“小产权”,依照这种解释,普通商品房就是“大产权房”,经济适用房就是“小产权房”。大多数学者在在第二种意义上使用“小产权”这一概念[1]。本文认为，仅以所谓证件的差别来界定小产权房的观点只看到了小产权房的表象，并未深入到其本质。小产权房问题的实质在于在农村集体土地上建造的住宅向城市居民出售。小产权房需要具备两个条件。1）在集体土地上而非国有土地上建设住宅；2）在集体土地上建造的住宅并非农民自己用于居住，而是对外转让给城镇居民。

二、有关小产权房的现行立法规定及其评析

《土地管理法》第43条规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。第62条规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。由此可见，我国现行《土地管理法》允许在集体土地建造住宅并可以进行出卖和出租，并无出卖、出租对象的限制，也无不得向城镇居民出售的规定。

1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》中规定,农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。2004年国土资源部颁布的《关于加强农村宅基地管理的意见》第13条规定:“严禁城镇居民在农村购置宅基地,严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”进一步重申了禁止城市居民到农村购买宅基地和小产权房的政策。由此可见，直接导致小产权房问题产生的法律依据并非《土地管理法》，而是有关政策规定。在《土地管理法》未作明确规定的情形下，政策为何要禁止在集体土地上建造的住宅向城镇居民转让？禁止小产权房交易的目的在于耕地保护[2]。诚然，耕地保护关系到国家的粮食安全，关系到社会的生态效益，关涉社会公共利益。基于公共利益的需要，国家对私权进行限制也具有某种正当性。但是基于公共利益的需要对私权进行的限制要遵循比例原则。所谓比例原则指的是为达成某种政策目标所需要的手段应当与目标相一致、成比例。申言之，手段（对私权的限制）应为达成政策目标（耕地保护）所必需，凡是无助于促成政策目标（耕地保护）的实现的手段（对私权的限制）则不具有正当性。目前，集体经营性建设用地直接入市，与国有土地“同地、同价、同权”已经成为中央和地方各级政府的共识和改革创新的方向，为十七届三中全会文件所肯定。既然，集体建设用地直接流转无害于耕地保护目标的实现，同属于“建设用途”的住宅和宅基地的转让当然也不会导致耕地流失，这是一个显而易见的逻辑。因此，禁止城镇居民购买农村宅基地或住房，与耕地保护目标的实现无涉，不符合行政法的比例原则。

三、小产权房的利益分析

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近期，“小产权房”问题引起热议，这里就怎样正确看待说几点看法。 所谓小产权房，是指城郊乡镇或村在集体土地上集中建造的住宅，本是用来满足本集体成员的居住需要，而实际上把剩余部分甚至全部销售给城市居民。由于其只有乡镇或村委会所发的产权证明，而没有国家房管部门颁发的合法产权证(俗称“大产权证”)，因而被称之为“小产权房”。

在部分地区为什么小产权房热建热销?主要原因是，近年来全国大中城市房价高企且不断上涨，而小产权房由于建在集体自有的土地上，不存在土地出让金和众多环节税费，销售成本又低，房价便宜很多，一般要比市区同类商品房价格低30％～40％，对城市购房者有很大的吸引力，具有这方面的需求市场。同时，村镇自己开发房地产，虽然房价不高，但由于各项成本开支低，仍有很高的利润，比起农业收入和国家征地的补偿性收益要高，因而也有相当大的利益驱动力，推动供给的积极性。由此推动小产权房的需求和供给日趋旺盛。据北京一家房产中介公司调查，目前北京市的小产权房占到在售楼盘供应总量的两成左右。因此，小产权房问题也就引起各方关注，值得重视。

小产权房是是非非，存在各种议论。消费者认为，小产权房房价低，对增加住房供给，满足居民住房需求，抑制房价上涨有益。部分媒体认为，小产权房对商品房土地、税费、销售成本控制，解决商品房价格虚高问题，有启示和促进作用。而政府则不断提示小产权房的风险，今年6月18日国家建设部特别强调：“城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋。目前的法律法规不允许在集体土地上进行房地产开发。不允许集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外成员销售。”各地也纷纷采取多种措施处置小产权房：北京市已严令小产权房停建停售；西安市明确小产权房为违法房地产开发，将被；郑州市将对小产权房集中查处；广州市小产权房被定性为违章建筑，要严肃处理，等等。

购买小产权房面临多重风险。一是产权风险，其乡镇或村委会发放的产权证明，只对本集体成员有效，对本集体外的城市居民无效，实际上没有真正的产权，不具有房屋

“小产权房”及其法律规制

“小产权房”不是一个规范的法律用语表达。

所谓“小产权”，是指农村宅基地房屋或在集体土地上建设的房屋非法对外销售所形成的一种权利状态。我国现行法律法规不允许在集体土地上进行房地产开发，不允许在集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外成员销售。实践中，有些地方特别是经济发达城市的郊区，向集体组织外的成员销售集体土地房屋，较为普、遍。利用村、乡镇集体所有的土地直接或间接进行大规模的房屋开发建设，并向集体经济组织成员外的购买人承诺办理“乡镇产权证”或“小产权证”。根据目前全国各地现行的房地产登记办法以及即将生效实施的《物权法》的规定，市、县房地产登记机构才有权登记发证，乡镇是没有权利办理房地产登记并发证的。即便持有有关乡镇颁发的“小产权证”，也是不受法律保护的。因此，“小产权”实际上就是没产权。

对小产权房不给予法律确认和保护，我国现行法律的规定是明确的。虽然《土地管理法》对宅基地房屋的转让问题没有针对性的规定，但根据《土地管理法》“严格管理土地、合理利用土地”的立法精神，结合该法第43条和第63条的规定，可以明确《土地管理法》是禁止宅基地对外转让的。

2004年10月21日国务院的《关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号)则明确规定：“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地”。2004年11月2日，国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》(国土资发[2004]234号)也明确禁止城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。

即将于今年10月1日生效实施的《物权法》没有涉及宅基地的流转问题。该法第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。从此意义而言，“小产权房”在物权法时代，在农村集体建设用地使用权没有根本改革的前提下，“小产权房”是不能得到法律承认和保护的所有、转让、处分和收益权利，得不到法律的确认和保护。二是流通风险，缺乏法律保障的权属，难以进入市场流通，不能过户，无法处置该房地产。三是质量风险，由于规划、建筑材料和技术没有政府规范管理等多种因素，所建住宅的质量很难保证，如若出现质量问题，将得不到合理解决。四是财产风险，小产权房资产的合法权属证书缺失，一旦发生财产纠纷，会因没有法律依据而遭受损失。

目前乡镇和村房地产开发和销售给城市居民的小产权房，是违反现行的法律法规的。小产权房的前途会怎么样?有一种议论认为法不责众，堵不如疏，主张修改法律法规，变非法为合法。主观想象固然不错，但可行性值得怀疑。农村集体土地直接进入市场是个十分复杂的问题，涉及集体土地产权的明晰、保护耕地、农民就业和社会保障等一系列棘手问题，决非才朝夕之间能解决的，修改相关法律法规谈何容易!要等到那时又不知何年何月。目前根据现行法规明令禁止是理所当然的。至于现在已建和已销售的小产权房，笔者认为也要妥善处理，完全拆除会造成很大的资源浪费，似大可不必，可以转卖给当地农户，改善居住条件，与社会主义新农村建设联系起来考虑和处置。

小产权房的正常化

学界有个误区，把小产权房的理论基础预设为“非法”，然后又用错误的假定推论出依然是“非法”的结论。事实上，无论是“大产权房”或“小产权房”，“有限产权房”或是“完全产权房”，它们均为合法创制的“物”，并不违背宪法规定，换言之，小产权房并不存在“非法性”问题。

我们的问题是如何正常化小产权房，这里我们先得破除三个“迷信”。

第一就是要破除“产权”迷信。在土地非私有化的制度安排中，所有不动产都存在着产权错位，即便是自称为“完全产权”的商业住实上也是有限产权而已，房产与地产的脱离注定了房产主人并不是地产所有权主体，70年土地使用期之咒依然是套在“完全产权”上的一根缰绳。

第二就是要破除“话语”迷信。有人把“小产权房”与“违章建筑”、“新农村建设政策导向的集约型土地开发”和“城乡统筹试验区土地开发”混淆起来，这可能使本来就乱成一团麻的房地产市场显得更为零乱。我们必须申明，“小产权房”是个历史性概念，特指近十年来在城郊地带的乡镇在非农用耕地的集体所有制土地上所开发的房产，或农民在其宅基地上修建并出售的房子。之所以“小产权房”沦为一个历史性概念，一则是差不多十年来并没有任何职能部门监管，二则有关“小产权房”停售的行政性干预是十年之后才出现的，三则“小产权房”流入市场已经长达十年，“小产权房”的业主人数已经相当庞大。

第三就是要破除“户口”迷信。《土地管理法》规定，禁止城镇居民在农村购置宅基地；之前的《物权法》草案承袭了土地法的老传统，明确规定宅基地使用权只能在农村集体经济内部流转，而禁止向城镇居民转让。即将实施的《物权法》虽然删除了草案中的上述规定，但依然用隐性手段把上述规定内化了。从《物权法》第153条“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”，“户口”壁垒依然设置在房产流转的通道上，这是不合理的，是歧视性规定，是恶法。

破除上述三项迷信还远远不足以保障“小产权房”的正常化，正常化的目的就是要给房产业主以足够的产权安全感和与之相称的名分，不再委身于他人的意志之下。这就需要政治勇气。

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就在各地严查“小产权”房时，济南传来消息，已率先“开炸野楼盘”。与此同时，所谓的“大产权”房价开始了新一轮上涨，有的幅度甚至在千元以上。在我国，土地有全民和集体两种所有制形式。不知政府强行拆除建在集体所有制土地之上的“小产权”房是否有法律依据。政府一直致力于宏观调控以期降低房价，房价却越调越高。而“小产权”房价格低廉，是否可以考虑通过合理的方式对“小产权”进行整改，让它成为高价房市的一个补充。

本文对“小产权”房热销的原因、购买小产权房存在的风险以及合法化出路作了分析，旨在引发大家进一步思考和探讨。

什么是“小产权”房？简单地说，就是在大、中城市市郊、郊县或者乡村，未经合法审批程序私自开发建造的房屋。这些房屋没有经过土地征用和审批程序，减少了房地产开发过程中的许多中间环节，也省去了土地出让金、增值税以及房地产开发交易方面的很多税收费用，因而房屋销售价格低廉。乡村集体经济组织为了便于出售这样的“违法房屋”对外打出“小产权”或“集体产权”的旗号。

“小产权”房热销的三大原因

可以说，中国房地产市场有多长的历史，“小产权”房就有多长的发展史。可为什么到现在才出现“小产权”房的热销呢？

首先，房价在宏观调控背景下“越调越高”，而法律手续残缺的“小产权”房价格低廉。在价格对比悬殊的情况下，铤而走险购买“小产权”房成为多数购房人无奈的选择。

其次，“小产权”房经过了十多年的发展，早期的“小产权”房依然存在，造成城市郊县村民组织认为“小产权”房违法、但不受法律追究。随着越来越多的违法“小产权”房被建设和销售，无论是建设者还是购房人都坚信“法不责众”。

第三，房价在宏观调控连续失利的情况下，民众对监管部门的信任度大大降低。廉租房、经济适用房都走了样，合作建房得不到地方政府的认可和支持。民众迫切的住房愿望和商品房的天价形成强烈冲击，“小产权”房也因此被民众视为政府解决住房问题的未来希望。

一边是遥不可及的商品房房价，一边是价格低廉的违法“小产权”房存在的风险，购房者“两害相权取其轻”。一旦“小产权”房被相当规模的人群所购买，并由此牵涉到城市郊县农村集体经济组织的利益，政府就很难简单地作为违法建筑处理。

购买“小产权”房的五大风险

“小产权”房的唯一优势就是价格低廉。以北京、上海、广州等中心城市为例，市内房价10000元/平方米左右；而郊县的“小产权”房3000元/平方米左右。但是，购买“小产权”房的风险却是极高的。“小产权”房低廉价格的背后潜藏着人身和财产安全的危机。

第一，“小产权”房没有合法产权证，难以上市交易。乡村集体组织建房是违法违规开发耕地建房，一般只经过乡镇政府同意，没有合法的土地使用证和房屋建设许可证，这样的房子没有产权证。如果集体要求收回房产或者因为政府规划，要求拆除“小产权”房，购房人补偿要求将得不到法律支持。

第二，房屋质量没有保障。由于没有合法的开发建设手续，房屋建设的质量监督缺位，房屋质量得不到保障，购房人一旦发现质量问题难以解决。

第三，一旦发生纠纷，购房人的权益难以实现。没有合法的产权和销售手续，没有房地产部门的监督，发生合同争议时，购房人的合法权益无法保障。

第四，“小产权”房物业管理是难题。由于是在城乡结合部，“小产权”房社区多是村委会组织人员看护，物业管理不规范，违法收费和治安问题都很突出。

第五、“小产权”房住户的水电等公用设施不配套，子女上学成问题。多数城乡结合部都是土政策，水电费等收取很不规范。

合法化出路：纳入“合作建房”体系

建设部近日要求各地停止“小产权”房的开发建设和销售，但是，民众担心的是这个“禁令”能否令行禁止。同时，对于十多年发展起来的“小产权”房市场的客观存在该如何处理？

房价不断上涨的根本原因在于地方政府纵容开发商投机炒作土地和房价。房地产是地方政府财政收入的主要来源，是地方经济增长的“支柱”和“亮点”。官员的政绩出自房地产，GDP（国内生产总值）增长来自房地产。开发商高达60%的利润有一半贡献给了地方政府，宏观调控增加的税费都转嫁到了房价上，这样房价自然越调越高。

经济适用房和廉租房为何发展不起来？一是政府没有足够的经济实力；二是开发商不希望、并给政府施压；三是民众不认可。因为经济适用房不适用，廉租房不廉价，反而成为滋生腐败的根源。合作建房为何叫好不叫座？一是政府不支持，合作建房发展了，政府将损失很多利益；二是开发商不支持，分明是抢他们的饭碗；三是组织实施措施不当；四是银行不配合。根本原因是合作建房有利于民众，不利于地方政府、开发商和银行。

当经济适用房、廉租房、合作建房一再让民众失望后，民众将希望寄托在了“小产权”房上。“小产权”房如何合法化？如果和商品房一样，履行所有房地产开发报批程序，那么，价格自然大幅上涨，也就失去了存在的基础。鉴于此，政府应该立法鼓励“合作建房”，把“小产权”房纳入合作建房体系是解决“小产权”房问题的较好办法。

“合作建房”的好处是减少了房地产开发环节的地价炒作和商品房交易税费，因而价格比较低。目前的情形是“小产权”房没有土地使用证和房产证，购房者权益得不到保障。既然如此，可以现有的“小产权”房居住小区为单位，“购房者”联合起来达成合作建房协议，补交土地出让金，办理合法的房产手续，尔后组建自己的业主委员会。这样既解决了“小产权”房的合法化问题，又避免了商品房正常开发程序的高房价。

“小产权”房的购房者已经客观形成了一个群体，注册一个现成的“住房合作社”，依法补办土地房产证。这当然需要地方政府出台政策支持，并给予有关税费的减免优惠。这样，“小产权”房就变成了“合作建房”，并由此开创合作建房的新思路。

董正伟 北京市中银律师事务所律师

案例背景

“小产权”房从热销到热查

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现状：全国330亿平方米村镇房屋建筑面积中20％为小产权房

根据近年来村镇建设统计公报和国家统计局的有关资料，我估计，截至2007年上半年，中国内地城镇和村镇房屋建筑面积已经达到510多亿平方米，村镇房屋建筑面积达到330亿平方米左右，其中村镇住宅270亿平方米左右，村镇公共建筑近30亿平方米左右，村镇生产性建筑30多亿平方米左右。

目前通过带房入城、旧城改造、合村并镇、新农村建设、城镇居民依法建造、村集体直接开发、合作开发、各种形式的信托持有等多种途径和形式开发的房屋中，涉及城市居民和公司拥有的农村小产权房已达到现存全国村镇房屋建筑面积330亿平方米的20％以上，其中涉及村镇住宅的大约50多亿平方米；涉及村镇生产性建筑的规模也很大，甚至已成为许多中小企业、三资企业的主要生产场所。

成因：诸多社会原因不改变，小产权房的存在基础就不会改变

导致小产权房产生的根本原因之一就是近20年来的中国城市化、工业化的高速进程。中国目前城镇人口已达到5.8亿，城镇化水平已超过了45％，这是人类历史上最大的一次城市化转型。根据国家有关部门的预期，按人口城镇化率每年增加1个百分点测算，到2020年还将从农村转移出3亿左右的人口。

截至2007年年中，全国共有建制镇、集镇3万多；村庄300万个左右；村民委员会所在地50多万个。但是全国近年来每年村庄减少数万个，建制镇、集镇减少千个左右。《2005年建设部村镇建设公报》显示，截至2005年年末，全国建制镇数量比上年末减少了59个，集镇减少1134个，村庄减少70215个。全国小城镇平均现状用地面积由2004年的0.76平方公里提高到0.82平方公里，其中建制镇用地由1.26平方公里提高到1.34平方公里，集镇由0.36平方公里提高到0.38平方公里。2005年年末，全国建制镇平均人口8352人，比2004年增加293人，比2000年增加1496人；集镇平均人口2501人，比2004年增加74人，比2000年增加395人。

大规模的城市扩展直接促成了小产权房以规模化的方式不断蔓延。目前，小产权房住宅数量总体上已相当于我国120亿平方米城镇住宅的40％以上，已经成为中国最重要的房产权利类型之一。而且，由于中国城乡房屋不采取一元化的管理体制，伴随着高速度的城市化，小产权房的运转规模不断扩大。

导致小产权房产生的第二个根本原因，就是近20年以来中国没有根据《宪法》落实农村集体土地使用权转让的制宪原则和法规运转体系，有关农村集体土地使用权转让的法律非常不完善，甚至可以说是空白，突出表现就是城乡不平等的国家垄断性征地制度。有数据显示，2006年各级政府通过招拍挂和协议转让的土地出让金收入达到13168.98亿元，相当于同年国家财政收入的30％，成为中国地方政府推进改革的主要资本。不可否认，土地的开发肯定有地方政府和开发商的贡献，但是对原土地权利人的利益侵占也是关键的利润来源，这是村民和村集体推动小产权房发展的巨大利益动因。目前仅依靠广东、成都、重庆、天津、上海等地的集体土地流转试点方法已不足以应对小产权房利益的调整，以新的、全国性的法规统一解决小产权房问题已成为改革的必然。

导致小产权房产生的第三个根本原因，是近10年以来中国的房改没有根据1998年7月3日国务院的《关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》的规定，推进房改进程。该通知强调： “深化城镇住房制度改革的目标是停止住房实物分配，逐步实行住房分配货币化；建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系；发展住房金融，培育和规范住房交易市场。”

事实上，由于政府没有“建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系”，没有广泛发展个人合作建房、合作社建房、单位建房、集体改扩建原住房等合作建房形式，以平抑急剧住房商品化的运转风险，而主要依赖商品化房屋的开发以解决城市住房需要，导致了中国最高的城市化发展速度和最高城市房价并存的“怪胎”。以上海为例，利用了这个改革缝隙，营造了以房地产为支柱产业带动资产高速膨胀的中国财富运转形态，引发了住房消费的恐慌，影响了社会和谐，形成了购买小产权房的整个社会基础。与此同时，有关公务员等利益相关者也充分利用集体土地限制流通的低价土地政策，营建了比较高档的小产权房。

倘若政府依据当年国务院全国住房改革要求，提供足够的低价房以适应从福利分房为主到商品化住房为主的过渡时代的需求，就会极大抑制小产权房的发展。因此，小产权房是一项改革的历史欠账，目前中国已经没有完全取缔小产权房的道德力量了。

导致小产权房产生的第四个根本原因就是中国在对付通货膨胀和管理人民币纸币本位制的经验不足。近几年，中国通货膨胀指数统计剔除了房价，导致政府使用的通胀数据与居民客观上承受的通胀严重不符。政府不以房价为通胀指数的统计内容，同样民众也不以小产权为非法的通胀对冲。过高的城市房价也构成了金融过剩，截至2007年年末，中国的广义货币供应量余额为40.34万亿元，与年初比增加了5.1902万亿元。这客观上使外国纸币本位币绑架了中国的资产价格，推高了中国通胀指数，也使小产权房成为防止人民币贬值最理想的投资、投机目标。

总的来说，导致小产权房的社会原因不改变，小产权房的运转规模也就不会改变。

《城乡规划法》：拉开了解决小产权房问题的序幕

治理小产权房应该土地和规划两法并用，而且理想的方法应该是先有土地法立规矩，后有规划法划方圆，但是目前恰恰相反。

2007年10月28日，十届人大第三十次会议通过了《中华人民共和国城乡规划法》，该法自2008年1月1日施行，原《城市规划法》废止。《城市规划法》转变为《城乡规划法》表面上仅一字之差，却标志着中国将从2008年起彻底改变城乡二元结构的规划制度，进人城乡一体化的规划管理时代。而与此相反，商品化的土地使用权的管理却仍然用征地制度这个独木桥来连接城乡两

个世界。

本来，集体土地制度应该是《城乡规划法》运转的前提，也是其实施的基础，遗憾的是，到目前为止，中国的《土地管理法》还没有根据《宪法》的原则建立集体所有土地完整的法规体系，集体土地使用权也没有根据《宪法》的原则进入市场流转，由此导致了《城乡规划法》成为一部跛脚的法律，本应与《城乡规划法》同期出台的集体土地管理法规延缓出台，导致了集体土地使用权流转、乡镇企业建设用地、宅基地、小产权房等问题获得了巨大的灰色运转空间。《城乡规划法》的施行将使中国的600多个城市、1600多个县获得村镇规划的主导权，这是中国规划史上最大的一次放权，也是地方政府主导集体土地利益调整的最大的历史机会。一些“有本事”的地方政府借此机会可以将大量历史遗留问题转为合法，比如对于小产权房和农村建设用地发展规模，县、市政府就完全可以通过补办手续等进行行政调整。因此，《城乡规划法》实际上强行拉开了解决中国小产权房问题的序幕。

解决途径：分步骤逐步建立中国集体土地管理制度

彻底解决集体土地使用权的流转和小产权房问题，大体可以有四个途径：其一，修改《土地管理法》，建立有关集体所有土地特别是农村建设用地的流转体系和权利安排；其二，在修改《土地管理法》的同时，制定有关行政条例，初步建立农村建设用地管理制度，促进集体建设用地使用权进入市场；其三，国务院或国土资源部有关集体的行政通知，以行政政令的方式确立集体建设用地的改革路径和架构；其四，确立由地方政府试点解决的过渡性安排，因为《宪法》和《土地管理法》规定土地使用权可以依法转让，并没有限定是国家制定的法律法规，还是地方制定的法律法规。

从目前情况分析，《土地管理法》的修改不仅是主体内容的问题，也不仅是抽象的立法技术问题，更多的是当代中国转型和城乡居民利益的革命性调整。因此，近期以《宪法》为基础，全面实现《土地管理法》的体系修改是不太可能的，全面修改的历史机遇大约应是2010年十七届三中全会前后。

也正是基于此，目前解决集体土地使用权流转问题可以选择两个路径：其一，由国务院有关行政通知，这是《土地管理法》等法律修改的前置程序。但由于它还不是法律法规，仍不能据此解决集体土地的系统性问题。当然从形式上看，这种政令也可以是系列的通知并分多次颁布，但其效力和影响力都必定是有限的。其二就是采用分步骤的方式逐步建立中国集体土地管理制度，进行《土地管理法》的个别条款的修改。

目前来看，小产权房和集体土地使用权流转的违规问题，决不可能因为一两个严格的行政通知就会得以纠正，也决不会因为若干法律条款的修改就会得到有效解决，中国集体土地法律法规体系的建设需要全面的、整体的制度突破。

现行法律：有解决小产权房问题的空间

由于上位法优于下位法，《宪法》关于农村集体土地使用权的规定对农民是比较有利的，这是中国集体土地法律制度改革的基础。但是，作为下位法的《土地管理法》等法规对农民集体占有、使用、收益和处分土地财产还是不明确的，它事实上确立了国家特别是地方政府对土地利用的垄断权，这致使中国土地权利运转具有诸多困难，致使土地使用权的转让收入成为地方政府推进现代化的主要原始资本积累，致使开发商成为土地资产价格暴涨的主要受益人，也必将导致农民集体的社会抗争。

对此，既要推进改革，又要最大限度地利用现有法律的除外条款解决实际问题。目前中国的法律中也保留了多条途径可以使农村建设用地使用权合法转移，这实际上是打开农村土地流转的一道大门。

例如，《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”这里确定了农村土地使用权转移的前提条件有三个，即：符合土地利用规划；依法取得建设用地的企业；破产、兼并等并购手段实施权利转移。据此，一部分农村土地使用权可以实现转移。

除此以外，根据《担保法》的规定，还有两种情况也可享受除外条款待遇：其一，依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；其二，依法抵押的乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权。由此，当农村土地使用权实现转移和流转时，土地上的房屋也就可以转让了。

上述条款虽然还不能全面地解决小产权房问题，但是也说明部分小产权房依据现行《土地管理法》可以转为合法。

篇10

其实所谓“小产权＂，一般是针对＂大产权＂而言，多在以下两种情况中使用：一是开发商在取得由房地产管理机关颁发的房屋所有权证（俗称“大产权证”)后，为每个购房者办理单独的房屋产权证（即“小产权证”）。二是指在城市郊区，由集体经济组织在本集体土地上集中建设农民住宅楼，除用来安置本集体经济组织成员外，还以较低的价格向本集体经济组织以外成员销售，购房者在办理了仅有乡(镇)政府或村委会的盖章、没有国家房管部门的盖章的“小产权证”后，即对该房屋享有了“小产权”。

第一种情况下的“小产权证”是通常意义上所讲的房屋产权证，是能够证明房屋所有权的合法凭证。这类产权证下的房屋是可以合法流通的房屋，购房者对该房屋的所有权不会因权证问题存在法律风险。而第二种情况下的“小产权房” 大多由村、镇针对本集体组织成员专项开发、建设，因其不需缴纳土地出让金、土地征用费、耕地占用税等成本，且没有缴纳房地产开发相关的各项税费，因此价格较商品房低很多。

近日，建设部新闻发言人再次对人们在房地产市场购买新建商品房发出风险提示，其别提到了购买在集体土地上建设房屋损害购房者权益的情况，并提示广大购房者，在购买新建商品房过程中，要注意加强风险意识和维权意识。

概括来讲，购买此类房屋主要存在以下几个方面的风险：

一、无法获得法律保护，也不能进行自由交易

《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条规定：“农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：（一）需要使用耕地的，经乡镇人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，方可依照《土地管理法》向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级人民政府批准后，由县级人民政府土地管理部门划拨土地；（二）使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。城镇非农业户口居民在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，应当经其所在单位或者居民委员会同意后，依照前款第（一）项规定的审批程序办理。”根据上述规定，村民在本村或本镇建房本身是合法的，有些村集体经济组织在本村集体土地上集中建设农民住宅楼，用于安置本集体经济组织成员也是法律所允许的。但在安置过程中，一些村集体擅自扩大销售对象，以较低的价格向本集体经济组织以外成员销售，且没有按照上述规定履行相应的报备、报批手续， 不符合法律规定。在这种情况下，非集体经济组织成员即使购买此类房屋、支付了相应的对价，也无法申请办理房屋产权登记，合法权益难以得到保护，其取得的由乡政府颁发的“小产权”，也将因不符合法律规定而无法受到法律保护，不能进行正常的上市交易。

二、无法办理继承

由于“小产权房”只能用于安置本集体经济组织成员和特别申请的非农业户口居民，因此，对于购买小产权房的购房者，在原购房人死亡后，其继承人仍无法对该房屋享有继承权，并办理有关的过户手续，房屋价值无法延续。

三、无法对抗国家的征地和拆迁

显而易见，对于购买这种房屋的非集体经济组织成员来讲，一旦国家决定对该集体土地予以征用或对集体经济组织成员予以拆迁，该购房者都可能因其并非合格的购房者而被排斥在补偿范围，因其并非该房屋的合法所有权人而无法享受有关补偿或优惠条件，对购房者极为不利。

四、无法办理抵押

现行的《担保法》第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”因此，从下述两个方面考虑，“小产权房”均不适宜作为抵押物：首先，根据担保法理论要求，只有能够自由流通的物才能成为抵押物，限制流通的物在一定条件下可以成为抵押物，而禁止流通的物则根本不能成抵押物。其次，在实现抵押物的过程中，由于小产权房交易受限，抵押权人无法顺利将抵押物变现，影响了抵押权的实现，并最终影响了抵押的效果。即将于2007年10月1日起实施的《物权法》虽然规定只要是法律法规没有禁止的物均可抵押，但从抵押权的实现等角度考虑“小产权房”依然不符合抵押物的基本条件，不适宜作为抵押物，该抵押也不宜为债权人所接受。