财产权利范文

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篇1

财产权利深刻关系着人类日常生活的幸福与发展，对于财产权利论证的重要性随之凸显。洛克的自然法基于人与自然间的初期关系，确立了一种先在的权利论证模式。麦基从人类发展中资源匮乏与人性的不足提出一种博弈论视域下的论证路径。他们的论证展现了财产权利建构的两条重要进路，为我们更好地认识财产权利给予了重要的理论资源。

关键词:

财产权利;自然法;资源匮乏;人性的不足

财产权是“一种未经我们同意就不能从我们这里夺走的权利。”［1］144在人类日常生活的实践中，财产的获得和确证一直是一个关键性的议题。如何能够更好地说明财产权的来源、获得与保护的方式显得尤其重要。本文试图审视洛克的自然法对财产权给予的论证，麦基对洛克财产权论证的批判与修正，并对其各自的理论建构予以深入的分析和评价。

一、洛克的自然法确证劳动价值实现财产权

洛克诉诸于自然法，赋予人类财产权、自由权和生命权等权利，通过劳动价值实现人对于财产的享有，并以传统契约论的方式展开财产的保护，最终实现自然法下的财产权利辩护。

1.自然法决定人类生存的基本特征

洛克的自然法诉之于自然理性给予我们对于自然秩序的一种认识，赋予了我们权利，规定了我们的义务，形成了一种自然的生存状态。洛克通过对自然法的确证试图实现自然法下的一个自然共同体。自然蕴含着自由之精神。洛克的自然状态历经了三个不同的阶段:“人类历史的第一阶段;经过同意划定部落边界的阶段;经过同意出现货币与贸易的阶段。”［1］150在人类不断发展寻求进步的过程中，对于权利的享有和义务的履行是其始终保持不变的主题。“每人对他自己的人身享有一种所有权，除他之外任何人都没有这种权利。”［2］19其中，人的生命权和自由权(亦称之为人格权)是人的主体性的一种体现。财产权作为一种自身之外他物之上的主体性而存在。在自然状态之中，每个人都可以合理的行事，行使个人的自由权，处置自己的财产。虽然具有个体的自由，但是，洛克的自然法重在分配，而非聚合。根本的自然法并不引导我们去追求最大限度的公共利益，而是追求对每一个人的关怀［1］121。义务由此而生，给他人留下足够多、足够好的物品;不浪费，我们从自然中获取的财物不能多于我们能够使用的数量［1］149。如此达成自然法的最终要旨，保护我们自己，保护整个人类。正如罗尔斯所言，洛克的自然法世界逐步地形成了三个约束性法则，促使人类能够在合理机会原则、正义原则、仁慈原则之下生活。合理机会原则是实现正义原则与仁慈原则的基础，它提倡“自然权利应当得到尊重:所有的人都拥有或获得自然提供的巨大的公共财富的自由权———这样，作为其诚实劳动的回报，每一个人都能挣得生存所需的基本资料。”［1］147通过赋予人们基本的权利，人类可以通过自身的劳动价值获得个人的劳动成果。但是，为其能够顺利地实施，正义原则强调“惯例与习惯法，不论它们多么原始，必须允许和确保所有的人都有资格享受其诚实劳动的成果。”［1］147劳动实现了自身的价值，同时产生差距。如前备述，自然法的宗旨是保护自己，保护他人。不能因为他人的努力不足剥夺了其自身生存的权利，因此，仁慈原则认为，“除非发生自然灾害，惯例与习惯法不能允许任何人陷入极端贫困的境地、或变得丧失能力，以致不能以某种合理的方式行使其自然权利并履行义务。”［1］147以此，实现对于他人人格权的尊重。通过对洛克的自然法进行分析可以发现，从发展的历程而言，它赋予我们权利，规定我们的义务，“既适用于自然状态也适用于社会;对所有的人(即立法者和其他人)来说，自然法都是永恒的规则。”［1］111作为一种“非成文法”，自然法既不同于神谕(divinelaw)，也区别于国家的法律。它以一种理性的方式试图使人类自我的人格得到尊重，并通过劳动实现对于财产的拥有，最终努力实现全人类的幸福。

2.劳动价值确立财产权的获取

从自然法内涵的探析过程中，我们可以发现，自然法赋予了人类共同享有自然馈赠的权利，劳动实现了财产权的最终确证。该部分主要探究洛克如何通过劳动价值实现财产权划归的论证。土地和其中的一切是一种自然状态的存在，在自然法的规约之下，其所有权为全体人类所共有。然而，为了更好地促进人类的生存和发展，洛克提出，“这些既是给人类使用的，那就必然要通过某种拨归私用的方式，然后才能对于某人有用处或者有好处。”［2］18－19洛克对于财产权的认识中首先诉诸于自然法把自然状态中的物划归于所有人，使得每个人享有同等的分配权利，强调了财产的先天性特征。但是，先天的分配认识只是个人拥有财产的一个前提，无法准确地说明个体如何真正地获得物的所有权。为了实现每个人都切实地享有各自的财产，他认为还需要运用一种具体的分配方式。劳动价值的作用此时得以体现。如前备述，洛克认为“每人对他自己的人身享有一种所有权，除他之外任何人都没有这种权利。”［2］19劳动附属于个体的价值之中。如此，通过把人身所有权的实现赋予劳动之后实现了劳动价值的合理性证明。劳动成为确立个人财产的一个主要的途径。洛克进而提出，“他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面加入他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给他的一般状态，那么在这上面就由他的劳动加上了一些东西，从而排斥了其他人的共同权利。因为，既然劳动是劳动者的无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他之外就没有人能够享有权利，至少在还留有足够的同样好的东西给其他人所共有的情况下，事情就是如此。”［2］19劳动价值的实现过程同时完成了人格权向财产权这种自身之外权利的一种转移。此外，洛克认为，通过个体的劳动实现个人财产权的获得无需一切人的同意，“从共有的东西中取出任何一部分并使它脱离自然所安置的状态，才开始有财产权的;若不是这样，共有的东西就毫无用处了。而取出这一或那一部分，并不取决于一切共有人的明白同意。……我的劳动使它们脱离原来所处的共同状态，确定了我对于它们的财产权。”［2］19－20由此，洛克通过对个体劳动价值的实践作用展开的论证实现了个人财产权的确证。洛克本质地认为，无法划归于个人的自然物对于人类的生活没有好处，而且，人类为了更好地生活必须具有对于财产的所有权，实现对人格权的尊重。他对于劳动价值的阐释深刻地表明了财产的获得方式，对于通过劳动获取财产时的自由性，即无需获得他人同意可以获取财产的认识，指出了在自然法规定下人的权利具有的根本性自有特征。同时，通过劳动实现从人格权向财产权的转化确立了个体财产权的核心地位，为人类脱离自然状态，进入国家阶段提出了要求，奠定了基础。

3.财产安全呼唤契约下的国家

人类在自然状态中对于劳动价值的强调，人的权利的绝对持有的突出，形成了诸多新的社会局面。随着货币等形式的出现，物质平等逐步发生倾斜;矛盾的日益凸显对于权利的分配产生分歧。由此产生了对于步入国家阶段的愿望，人类开始经历从父权君主制阶段步入通过社会契约建立政府并管理财产权的阶段。在洛克的论证过程中，我们发现自然法赋予了个体生命权、自由权和财产权，为财产的合法性奠定了一个根本性的基础，通过劳动价值的实现完成了从自由权和财产权等人格权到财产权的转换，确立了财产权的地位。然而，自然法也有其自身的不足，处于一种自然状态下的个体都享有同等的权利，其实质上会引起自然权利的论争。因为在面对具体冲突的时候，每个个体都是一个独立的法官，易于产生混乱。此外，随着个体劳动的差异，货币的出现使得物质的平等被逐渐的打破，人与人之间的矛盾日益24突出，对于权威的需要日益凸显。在这种情境之下，人们开始诉诸于契约保护人们的权利。个体通过把某些自然权利转移给一个社会管理者，从而获得对于自己其他权利的保护。不过，洛克仍然坚持，国家的出现必须保留个体在自然状态中所具有的生命权、自由权和财产所有权等自然权利，以及对自己保护、对他人保护的义务。如前备述，自然法赋予我们的权利，规定我们的义务“既适用于自然状态也适用于社会;对所有的人(即立法者和其他人)来说，自然法都是永恒的规则。”［1］111其中，对于财产权的保护是政府合法性的主要基础。洛克的契约下的国家本质上是一种传统的契约形式，它保留了人类在自然法状态下的根本性的权利和义务。他对于国家的需要只是迫于财产权的保护而产生的一种被迫的变革。如果遵照于洛克对财产权利的认识，他需要对于自然法的合理性进行充分论证。然而，自然法如何能够以一种先天的论证模式得以存在，它的论证基础又是什么?对此，洛克并未予以充分地说明，他只是试图从形而上学的层面阐释自己对于自然法下如何进行财产获得的一种假设和推理。如果我们对于他的形而上学的基础进行提问，他的困难就得以凸显。当然，洛克通过劳动价值进行财产所有权获得的论证确实有其合理之处，他充分地揭示了劳动价值的优越性和合理性，预设了人之为人的一个合理性之基，对于人的存在进行了一次重要的说明。鉴于洛克对于财产权利的认识，他把国家出现的旨在置于保护财产的所有权利这一点体现了其理论建构的内在一致性，但对于国家的内涵的确证显得有些单一。除却私有财产之外，城邦或国家的出现是多种因素共同作用下的一种需要。综观洛克对于财产所有权利及其相关要素的说明，他对于自然法的过度崇尚让他忽略了从个体的基本特征进行论证的可能。麦基也正是在此意义上对洛克的财产所有权论证展开了批判和修正。或许我们可以通过审视麦基的财产权利论证，发现以人的本性和现实资源的匮乏为基础的人类社会建构模式的力量。

二、麦基对洛克财产权论证的批判与修正

麦基拒斥洛克持有的先在的财产权利认识。他认为，财产权利的拥有并不具有绝对性。从理论层面而言，“权利只能通过参照某种特殊的幸福理念或概念，某种获得承认的权利体系，以及二者的相互结合的形式得以实现。”［3］175具体到实践过程中，“权利需要诉诸于竞争者相互间的冲突、妥协后才能实现部分的修正，最终通过政治—法律过程进行确立。”［3］1751.击破洛克财产权的附属条件如前备述，洛克的财产权利的认识是在自然法之下通过个体的劳动进行获得，无需参照任何的实在道德或实在法。“如果一个人把摘苹果的劳动附属于苹果之中，通过开采活动把劳动附着于矿石之中，或者通过清扫，或篱笆圈围把劳动附着于一块土地之中。他拥有的价值就有两个源泉，部分在于他的劳动，部分在于自然存在的苹果、地下矿石、荒地或灌木丛。”［3］176在此过程中，只要能够保证为其他人留有足够多、足够好的物品，劳动价值使得劳动者获得了对于自然物的所有权。麦基认为，洛克的假设存在根本性的困难，需要在一定的限制之下才可以实现。具体论证中，他从洛克自然法中的附属条件、物品实际劳动价值的承载，以及遗赠权的获得等三个方面展开论证。首先，麦基否定洛克自然法中附属条件的合理性。他认为，通过把劳动价值附着于自然的物之中只能表明劳动价值归其所有，无法合理地证明其余部分的归属权。洛克所提出的为他人留有充足的共有财产的附属条件在实践中难以满足。“只有存在一个可以不断扩展的边界才存在满足的可能，我们才能考虑对土地的获取;只有存在大量未被使用，可以获得资源的地方才可以实现对可以移动、可以持存的物品，例如金属、石头和木头的享有。在一个几乎所有资源都处于短缺、竞争状态下的情况之中，洛克的理论无法得以应用。他也无法论证囿于当时附带条款可以满足需要时取得的合法所得。”［3］176－177“当重要的附加条件不再得以满足时，曾经合法获取的物品已经难以专属的保留，而应当归还于集体。”［3］177其次，麦基提出，现实中的劳动产品是一个集合性的过程，内涵了诸多人的劳动价值，“甚至于某人的劳动自身也蕴含了他人提供的技术、技能和知识。”［3］177－178此外，随着条件的变化，商品的价值会发生增加或减少，这些情况的发生使得商品与劳动者自身的劳动价值间的关系愈加疏远，逐步减弱。最后，他提出，如果按照洛克的自然法认识，一旦某人去世之后，他同时失去了对于其所有物的拥有权，遗赠权也应当随之消失，财产的遗赠无法实现。麦基对于洛克论证自然法中附加条件的批评切中要害。毕竟洛克所提出的附属条件是一种理想化的条件，在一个资源都处于短缺、匮乏的情境之下如34何能够进行合理的财产分配难以通过洛克的理想的自然法去实现。当这一附属性条件失效之后，曾经合法所得的物品如何进行分配随之成为一个难题。2.困境认识确证财产权获得的新路径麦基对于洛克自然法中附属条件的否定体现了他对于人类当前困境的认识。他认为，人类的困境正如沃诺克所言“本质上变得越来越差。”［3］108－109出现这一困局的根本原因是由人类资源的匮乏、同情心的缺乏等因素所造成。资源的匮乏使得人类无法像洛克在自然状态中承诺的一样，通过个体的劳动确立对物的所有权，开始陷入不断的人与人的斗争之中，寻求对于财产的拥有。同情心的缺乏根本性地决定，并加重了人类这一行为的必然取向。休谟也认为，对财产权的尊重、对管理财产及财产转让规则的尊重始于人类的自私、有限的慷慨，以及自然无法为人类提供充足的供应。诚然，“如果大自然对于人类的需要供给十分充足，事物和温暖像空气和水一样源源不断，也就无所谓规则的需要。”［3］111如果人与人之间都体谅彼此，心怀彼此，规则也就易于执行。当然，虽然麦基承认人类的自私本性，慷慨的有限性，但是，他同时坚信人类具有利他、向善的倾向。他认为，一般而言，个体对于他人的关爱总体上多于对自己的关爱。只是，这种关爱局限于一定的范围之内，例如，对家人、朋友等具有某种亲密关系者的关爱。困境之下，人们为了保护财产、避免伤害、实现人类共同的繁荣，开始寻求某种限制彼此竞争的协定。同时，为了使这个协定可以顺利实现，需要一个权威的出现。因为即使存在协定，如果人们不去遵守，协定的意义必然丧失。权威的出现可以惩罚对于规则的懈怠、滥用等情形，褒扬遵守者，最终形成一个人们囿于惩罚接受权威，为了美好的生活渴望权威的良好局面。麦基认为，“人们需要把自己置于规则之下，随着重复性的经验到遵守规则获得的利益，违背规则遭受的损失，习惯就逐步的加深。”［3］114通过社会性习惯的实践，人类在根本性困境之下可以寻求生存、发展的路径，最终实现对于财产权利的保障。麦基对于财产权的认识本质上是一种权利的建构实现。在他的财产认识中，劳动价值的作用依然重要，商品中劳动价值的来源，国家产生的原因等内容对于个体的本质特征与社会现实的依赖更为明显。如上备述，洛克对于劳动价值的说明在其理论建构中具有关键性的作用，充分地揭示了劳动价值的优越性和合理性，预设了人之为人的一个合理性之基，对于人的存在展开了一次重要的说明。但是，囿于他对于自然法的依赖，洛克的劳动价值论难以较好地说明现实社会中商品的价值与劳动价值间的具体关系，为麦基批判洛克的相关认识提供了一个基础。此外，洛克提出的附属条件确实是一种理想化的条件，资源的本质，或者说现实社会的一个基本特征是，资源必然处于短缺、匮乏的情境之中。因而，通过洛克的理想的自然法进行分配难以实现。当附属性条件失效之后，曾经合法所得的物品的分配也就成为了一个亟需面对的困难。在麦基的认识中，财产权的获得不是一种先在的所得，是人类面对自然资源、人之本性所造成的困境的一种现实的必然选择，是一种为了人类共同繁荣努力的结果。麦基异于洛克从自然法展开论证的努力，他选择从人的本性与现实资源的匮乏，以及相互间的矛盾出发，寻求对于财产权的分配，以及国家本质的认识。麦基的界说方式更为实际，无需遭受洛克所需要回答的形而上学的困难，他更多地采用一种经验论证的方法，符合人类的直观感受和社会实践体验。在麦基的财产论证思路中体现了公民间的契约协定、国家权威的认可、法律的进一步确证和保护这样的一个基本程序。以此实现对于财产所有权，国家与财产间的关系等方面的确证。总体而言，他关涉财产、财产权利的认识对于人类日常生活实践确实是一种重要的指引，为我们更好地认识财产及其权利提供了一条可资借鉴的路径。

三、结语

洛克的自然法认识发端于对人类生存之初，自然馈赠充足的条件之下，是一种原初状态下的建构模式。对于当时的物与人之间确实存在洛克所言的基本关系，物多、人稀，合理的劳动付出即可获取生存的基本资料。作为一种原点式的论证路径，洛克希望能够说明人类进行财产分配，赢得个体人格，实现人类生存与发展的方式。麦基着眼于人类自然资源的困境、人性的困境等因素，试图寻求一条更为现实、更具操作性的新道路。如前备述，洛克对于劳动价值的界说是其理论建构的重要因素，对于人的基本价值予以了一次重要的阐释。然而，他对于自然法的依赖会面对如何回应从形而上学层面提出的诘难这一困境，对于财产权利的单一凸显弱化了国家形成的基础来源。实际上，人性、资源的基本特征也可以类比自然法中的初始状态，展开财产权利、国家形成等方面的论证，既可以避免单一的重视现实，抹杀“原初状态”对于财产权利的合理性建构的说明，也可以保持对于现实的关切。麦基对此进行了一次重要的论证。他承续了休谟对于人性、国家的基本认识，结合霍布斯等人对于现实资源的提问展开了一次财产权利的说明。虽然他的论证并非完整，但是对于基本问题的提出和阐释已然触及了财产权利的关键之所在，对于我们更好地理解和实践财产权利提供了一种有力的资源。

参考文献:

［1］约翰•罗尔斯.政治哲学史讲义［M］.杨通进，李丽丽，林航，译.北京:中国社会科学出版社，2014.

篇2

借款人(以下简称甲方)：

法定代表人：

有效证件(照)名称： 号码：

住所地：

电话:

传真:

担保公司(以下简称乙方)：

法定代表人：

住所地：

电话:

传真:

为保障实现编号为 的《担保借款合同》项下债权，甲方愿意以其有权处分的权利作质押，乙方经审查同意接受甲方的质押担保。甲乙双方依照我国有关法律、法规，经协商一致，订立本合同。

第一条 被担保债权的种类、金额、利率和期限

一、被担保债权为《担保借款合同》项下本金为人民币(大写) (小写) ，月利率为 ，月综合费率为 ;

担保期限自 年_____月_____日始至______ 年_____月______日止。

二、担保借款合同上述情况有变化的，以主合同为准。

第二条 质物

一、甲方保证

1、本质物项下权利为甲方合法所有或依法享有处分权;

2、本质物不存在瑕疵、争议、转质、申请挂失、提起公示催告程序或涉及诉讼、仲裁等情况;

3、本质物上设定的质权未超出质物评估价值;

4、已完成与质押有关的审批手续，并取得所有必要的授权;

5、提供与质押有关的所有文件、材料，均真实、准确、合法、有效。

二、质物情况

1、质物名称_________，编号_________，数量_________(质物清单及权利凭证或有效证书复印件附后)。

2、质物有效期限_________。

三、质物评估价值为人民币(大写) (小写) 。

质物评估价值由甲乙双方商定。如有争议，由乙方指定的法定评估机构进行评估。

四、折价率为百分之________，质物评估价值与折价率的乘积不得小于担保债权。

第三条 质押担保的范围

甲方质押担保的范围为担保借款合同项下当金、利息、综合费、罚息、违约金、损害赔偿金和乙方为实现质权而发生的费用(包括但不限于律师费、差旅费、拍卖费、评估费等)以及所有其他应付费用(以下简称担保债权)。

第四条 权利质押的登记与记载

一、以依法可以转让的股票出质的，甲乙双方应于本合同签订之日起______日内共同到证券登记机构办理出质登记;

二、以有限责任公司的股份出质的，甲方须经公司股东大会决议通过，并将股份出质有关事项记载于股东名册，乙方有权核查记载事项并取得必要的记载证明，甲方对此应提供足够的协助。甲乙双方应于本合同签订之日起______日内共同到工商登记机构办理出质登记;

三、以依法可以转让的商标专用权、专利权和著作权中的财产权出质的，甲乙双方应于本合同签订之日起_______日内共同到有关管理部门办理出质登记。

四、以应收账款出质的，由乙方于本合同签订之日起_______日内到中国人民银行征信中心办理出质登记;

五、以存单出质的，甲乙双方应于本合同签订之日起_______日内共同到存单开户银行办理存单确认和止付手续;

第五条 质物需要由签发银行等有关第三方签章核押的，由其出具质物真实有效并保证不接受申请质物挂失或提前支取的书面证明，同时，第三方应保证质权的实现及承担相应的责任。

第六条 质物移交与保管

一、甲方于本合同签订之日起_________日内，向乙方移交权利凭证原件、权利证书原件及与登记、记载有关的文件。

二、自移交之日起，上述权利凭证、权利证书及与登记记载有关的文件由乙方保管，保管期限至本合同终止时。

三、乙方应妥善保管质物。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，乙方应承担相应责任。

乙方不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，甲方可以要求乙方将质物向与乙方约定的第三人提存或者要求提前清偿担保债权而返还质物。

四、因不可抗力造成质物毁损的，乙方不承担赔偿责任。

第七条 质押的费用

质物的评估、保管、提存、运输和质押登记、公证、鉴定等质押费用和质物的折价、拍卖或变卖等实现质权的费用由甲方承担。

第八条 质押的效力

一、质押期间，甲乙双方及有关第三方不得转让、出租、许可他人使用、提前支取或以其他方式处分质物，除乙方外的其他各方不得申请挂失或提起公示催告程序。

二、质押期间，质物所产生的法定孳息包括随附于债权证书的利息、股票、股份所得分配盈利等作为质物的组成部分。金钱形式的孳息，乙方可以直接用于清偿担保债权;其他形式的孳息，由甲乙双方协议，以该孳息变价的价款优先清偿担保债权，或向与乙方约定的第三人提存。

前款收取的孳息应依次充抵收取孳息的费用、担保借款的利息、综合费，担保借款的本金。

三、质押期间，甲方必须转让、许可他人使用或处分质物的，经乙方同意后，其所得价款应向乙方提前清偿担保债权。甲方也可以提供乙方认可的新的当物，以保证乙方债权的实现。

四、质押期间，经甲方书面同意，乙方出借、回购或以其他方式处分质物取得的收益，作为本质物的组成部分共同担保债权的实现。

五、质押期间，非因乙方原因如发生自然灾害、被盗窃、被抢劫等造成质物毁损、灭失或价值明显减损的，乙方应于事故发生之日起十五日内，书面通知甲方损失情况，并依法采取必要的补救措施，甲方应提供必要的协助。补救不成时，乙方有权要求甲方提供乙方认可的新的当物或提前清偿。因毁损、灭失所得的赔偿金，作为质押财产，乙方有权优先抵偿所担保债权，不足以抵偿部分，甲方有权另行追索。

六、质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害乙方权利的，乙方有权要求甲方提供新的担保。甲方不提供的，乙方可以拍卖或者变卖质物，并与甲方协议将拍卖或者变卖所得价款用于提前清偿担保债权或向与乙方约定的第三人提存。

七、质物兑现或者提货期限先于借款履行期限届满的，乙方可以在借款履行期限届满前兑现或者提货，并与甲方协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿担保债权或者向与甲方约定的第三人提存。

八、因质物所征收的一切税费均由甲方承担。

第九条 质权的实现

一、质押期间，甲方可能或已经发生停业整顿、解散(撤销)、破产、关闭等情况时，应及时通知乙方。乙方有权要求甲方提供由乙方认可的新的担保，或提前收回借款等措施而提前实现质权。

二、质押期间，甲方未履行合同义务，乙方按照合同约定提前收回借款措施时，乙方有权在债权未受到清偿时提前实现质权。

三、出现绝当后，乙方有权依法处分全部或部分质物。

四、乙方对质物享有优于其他任何债权人的受偿权。

五、甲方采取其他方式清偿担保债权的，须经乙方书面同意。

第十条 质物的返还

借款期限(含续当)届满，甲方按期履行还款义务，乙方应当返还质物。

甲方应及时收回质物。甲方不收回的，乙方有权向第三方提存质物，费用由甲方承担。

第十一条 违约责任

一、甲方隐瞒质物共有、瑕疵、争议、转质或申请挂失、提起公示催告程序或提前支取，或伪造、变造权利凭证，或涉及诉讼、仲裁等其他情况严重危害质权实现时，应向乙方支付担保债权数额百分之_________的违约金，并将质物恢复到乙方认可的原状，或提供乙方认可的新的担保。并且，乙方有权采取停止发放担保借款，或提前收回借款等措施从而提前实现质权。

二、发生质物毁损或灭失，乙方未按本合同约定及时通知甲方的，应承担相应责任。

三、由于甲方的原因，致使乙方不能及时实现质权的，甲方应承担债权数额每日千分之_________的违约金。

第十二条 甲方违约给乙方造成经济损失超过违约金的，应就超过部分向乙方支付损害赔偿金。

第十三条 甲方保证，发生质物不足以清偿担保债权时，由甲方承担连带偿付责任。

第十四条 本合同项下违约金、损害赔偿金的支付方式为甲方主动支付乙方账户，乙方有权从甲方账户直接扣收。

第十五条 甲乙双方发生合并、分立、股份制改造等体制变更时，本合同对其继受人仍具有法律约束力。

第十六条 本合同不因借款合同的无效或解除、甲方财务状况、经营方式、自身体制或法律地位等发生变化或甲方签订的其他任何协议或文件而无效。

第十七条 质押期间，甲方法人名称、法定代表人、法定住所等发生变化而未书面通知乙方时，乙方按本合同所载资料向甲方发送的所有文书，视同送达。

第十八条 本合同自_________(质物移交乙方占有/出质登记/出质记载于股东名册)之日起生效，至担保债权全部清偿时终止。

质押登记机关要求明确质押期限的，质押期限为本合同生效之日起，至担保借款合同项下或协议项下借款期限届满后_________年止。

第十九条 其他约定

本合同未尽事宜，依照有关法律、法规执行，法律、法规未作规定的，甲乙双方可以达成书面补充协议，作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。

第二十条 争议解决方式

一、甲乙双方在本合同履行中发生争议，应协商解决;协商不成的，应向乙方住所地人民法院)起诉或向长沙市仲裁委员会申请仲裁。

二、甲乙双方在协商、诉讼或仲裁期间，对不涉及争议的本合同项下其他条款，仍须执行。

甲 方(盖章)： 乙 方(盖章)：

法定代表人(签字)： 法定代表人(签字)：

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[关键词] 玩家 道具交易 权利属性 物权 债权

一、问题的由来

随着网络游戏的出现和兴起，参与网络游戏的玩家数量在不断上升。如今的网络游戏的制作也相当的精良，几乎所有的网络游戏都在某些方面模仿着现实生活。而在这其中最普遍的就是网络游戏中玩家的装备和道具的交易。

一般而言，游戏中的玩家之间的交易大致是经过如下步骤进行的：一个玩家决定出售游戏中的道具时，例如一把铁剑，该玩家就在游戏中打出广告，采用文字或者图文描述对其进行描述。在该玩家找到一个购买者后，两个玩家便在游戏中碰头进行交易。[1]在这个交易中的两个玩家对虚拟世界都有着相同的看法，每个人都有自己的人物（character）。而所进行的交易只是修改了这种人物的数据。服务器从出卖道具的玩家的道具清单中将铁剑抹掉，再将其加到购买道具的玩家之道具清单中。当两个玩家分开后，出售铁剑的玩家将不再能看见这把铁剑，而购买者则能在自己的人物身上看见这把铁剑。[2]这样一个网络游戏中的交易就宣告完成。

玩家之所以要交易，就是因为想通过交易来增加自己游戏人物的属性，从而达到自己娱乐的目的。在游戏的进行中，为了提高人物的属性，玩家付出大量的心血来“打怪”，赚取经验，获得属性的升级；并且通过够买装备来从另外的方面提高人物的属性。由此可见玩家对于自己人物的属性是相当重视的。作为游戏提供者的服务商不能够任意对玩家的人物及该人物拥有的物品进行修改和剥夺，自不待言。例如Micro Star v. FormGen Inc[3] 和Lewis Galoob Toys， Inc. v. Nintendo of America， Inc.[4]，就是因为游戏服务商修改了玩家游戏人物所持有道具的数据，而发生的诉讼。

在国内，也出现了有关网络游戏中的道具而产生的诉讼，其中第一例诉讼就是李宏晨诉北京北极冰科技发展有限公司。该案最后以玩家李宏晨胜诉，游戏服务商北京北极冰科技发展有限公司为其恢复数据而结束。[5]

然而本案中产生的问题是，玩家李宏晨对其人物和人物拥有的装备和道具是一种什么样的权利？法院基于什么理由判决李宏晨胜诉？一般的学者都力图将玩家对装备和道具拥有的权利纳入到物权或者债权的体系之下，认为只有在物权或者债权的调整下，玩家的利益才能得到较为妥当的保护。但是在笔者看来，在尚未对此类事物进行认真分析的情况下，就草率地将这个新出现的事物进行类型化，不但不助于我们认识这种新型事物，相反，类型化本身所具有的去除差异，保留共性的特征，也会使我们丧失对该事物准确的认识。[6]

所以，为了正确认识网络游戏中虚拟财产的属性，我们有必要认真审视民法中物权和债权之划分，并且仔细分析这种划分的依据及其功能是否适用于如今出现在网络游戏中的各种事物。

二、民法子体系——泛二分化

民法中的财产权是由很多种规范联系（Normative Relations）[7]而构成的一个法律上的联合体。传统民法为了将该法律上的联合体进行体系化，采用了以债权法和物权法之划分作为其体系建构的基本出发点。[8]而之所以对传统民法进行这种划分，其最大的论据就在于债权和物权的区别。传统民法严格划分物权法和债权法，原因就在于它严格地区分债权和物权。所以从传统民法一路走过来的众多学者，已经习惯了对任何一个权利进行物权和债权的类型化划分。

对于传统民法而言，物权和债权之间存在的区别大致如下：

（一）物权是针对不特定的多数人的一种消极权利，而债权是针对特定的少数人的一种积极权利。

（二）物权针对的是不特定的多数人，而债权针对的是特定的少数人。[9]

（三）由上面两个特点得出结论：物权法必须采取类型固定的立法方式，[10]而债权法可以采取自由的立法方式。

但是，在现今的环境下，尤其是网络时代，仅仅通过对物权和债权的几个相区别的特征加以阐述，并不能必然能够将物权和债权进行截然的划分，也不必然能够将一些新出现的权利完完全全地归入到物权或者债权之下。在更多的时候，我们看见的是，物权和债权虽然是法律体系的基础制度，但却很难说清两者的界限。[11]在美国宪法中，物权有时也被刻画成具有债权的特征，这样物权法领域可以利用合同法的一些内容。而债权有时则刻画成具有物权的特征，以便利用物权法中的一些制度（例如the Taking Clauses）。[12]这其中的一个重要的原因就在于：就权利而言，本是针对人与人之间的关系，而不是人与自然界的关系。霍菲尔德就认为，每一个对物的权利都可以被视为个人之间的无数的对人权。这也是为什么英美法认为财产权是一种束状的权利（bundle of rights），也即每一个标准财产权都是作为一束权利，权利人可以对抗其他人。[13]所以我们看到，分析法学对权利进行分析的时候，都是从广义上的权利入手，而不是从物权或者债权入手，来定义权利的。[14]霍姆斯也认为学界的一大通病就是习惯性的采用逻辑体系来安排事物。[15]

三、类型化解说——挥之不去的疑问

现在国内许多学者对网络游戏中的虚拟财产都进行了自己的归类，笔者检索了几乎所有正式发表的文章，发现学者对玩家的权利的定性几乎都离不开如下几种分类：

（一）物权化。即认为网络游戏中产生的虚拟财产是一个“物”，而玩家对其所拥有的权利是一种物权，认为是一种“私有财物”[16]，并且是一种动产[17].在国内有绝大部分学者都对这种观点表示赞同[18]。

（二）债权化。认为虚拟财产实际上并非任何的物，它并不符合物的各种特性。玩家所拥有的装备等道具，只是其与网络游戏服务商之间的债权债务关系的一种象征。但这部分学者在坚持虚拟财产债权化的同时，也认为其并非具有完全的债权属性[19]。

（三）无形财产化。[20]即认为网络游戏中的虚拟财产不是传统物权，也不是传统债权，而是一种无形财产权。并且有的学者更进一步，认为玩家的装备等，实际上是一种著作权[21].国外也有学者对此种观点表示认同。[22]甚至有的学者还认为在游戏中对自己的装备进行截图然后在游戏在线拍卖的时候拿出该截图，是一种侵犯游戏开发者的著作权中的再生产权（reproduction right）[23]。这就完全否认了玩家的权利。

（四）目前的民法框架无法纳入，其权利属性仍有待确定。[24]这种做法实际上是一种逃避，无助于我们对网络游戏中的虚拟财产进行法律规制。

其实，如果我们对网络游戏中出现的玩家对其装备和道具的权利进行仔细的分析，就会发现其具有物权的很多特性。例如，在游戏中，由于玩家众多，游戏人物拥有的装备和道具可以说是针对的不特定多数人。玩家也可以从一些简单的道具制作复杂的道具[25]，并且对这些道具也拥有类似所有者的权利。而且这种权利是一种消极的权利，只能在其他人或者游戏服务商对其进行了侵害的时候，权利人才能诉请至法院。但是同时，游戏中玩家对装备和道具的权利也有着债权的特征。例如玩家移转道具没有相应的公示程序，只是买卖当事人之间进行即可。而且由于一个服务器中玩家数量是固定的，所以玩家即使进行在线拍卖，其面对的对象从数量可知与否的角度来看，又是特定的少数人。

这种无法类型化的原因就在于，物权和债权的划分本来就不能解决所有的问题。例如对于知识产权，尽管在美国它是作为非常重要的一项权利来对待的。[26]但物权和债权之中仍然没有任何一类能完全将其涵盖。[27]而同样地，假如我们将玩家对游戏中装备和道具的权利纳入任何一种框架，都将导致种种问题的发生。

如果我们承认玩家的这种权利是物权，那么玩家装备和道具的价值的确定就是一个很大的问题。游戏服务商如果出现经营不善，要终止一个网络游戏，那么玩家能否基于其对装备的物权，要求游戏服务商进行赔偿？而且在游戏服务商进行破产清算的时候，玩家能否基于这种物权而向法院要求参与破产清算，并且还主张该种权利应该优先于游戏服务商的其他债权人的债权？而且法律对物权是有着诸多限制的 [28]。物权法展现的就是一幅高度标准化（Standardization）的图景，它不允许契约或者司法政令对其有任何修改[29]，更惶论能让当事人任意创造。

如果我们承认玩家的这种权利是债权，那么游戏服务商可以很容易的在游戏服务条款中给此种债权加上限制（条件或者期限）。那么玩家在游戏中所花费的种种心血，都有可能因为服务商的一次失误而损失殆尽。也就是说，这个时候虽然服务商能够得到非常好的保护，但是玩家的权利却可能被置于一种相当危险的境地。这种状况下的玩家不可能对游戏投入太多的热情，也不可能去创造复杂的人物和高级道具[30]。一个游戏的生命也将不会长久。

而国内现在的所有研究玩家对装备和道具权利的学者，无一例外的都回避了上面提到的问题。更有的学者虽然将玩家的权利归入债权，但是在遇到债权框架无法解决的问题，就认为其同时也具有物权的部分特性[31]。这部分的表明了，将玩家这种权利进行盲目类型化的局限性。

四、未来——一个《魔兽世界》的标准

法律要让人们保持一定的预期，是法律稳定性的内在要求。这一特点在整个法律领域中都适用。[32]而如果将一个新事物草率地纳入到传统民法的某一部分，并且由此产生诸多难以解决的问题时，法律的稳定性就荡然无存了。事实上笔者对制度以及方法的继承性是非常重视的。[33]所以笔者反对将玩家对装备和道具的权利轻易纳入到任何一个民法的子体系中。

事实上，虚拟与现实是截然区分的，游戏中玩家对装备和道具的权利同现实生活也是截然划分的。越来越多的游戏开发商也意识到这个问题，他们采用了多种方式，否认玩家对装备和道具的占有能形成现实的权利。

值得关注的是美国著名的电脑游戏开发商暴雪公司，目前正在全世界推广其大作——《魔兽世界》，并于2005年4月26日正式在中国大陆进行公测，该游戏服务商发出的相关声明如下：

请注意，暴雪拥有或被独家许可了魔兽世界中所出现的一切内容。所以，除了暴雪以外，没有人有权“出售”暴雪所拥有的内容。因此，暴雪和第九城市均不承认魔兽世界以外的任何财产主张或与魔兽世界相关的任何物品在“真实世界”中的交易。因此，您不得出售任何物品以获得“真实”货币或是游戏外的有价物品。

——魔兽世界公测用户使用条款

这款游戏在业界领导着网络游戏的发展方向，它所制定的规则，无疑也将成为网络游戏的通行标准之一。暴雪公司不承认游戏中玩家对于装备和道具的权利，并且切实地采取了很多手段来对此进行防范。除了发表用户使用声明外，魔兽世界中许多道具和装备都与玩家进行了“绑定”。绑定后的装备和道具不能移交给其他任何玩家的人物。玩家除了将这些绑定的装备或者道具卖给游戏中虚拟的商店之外，无法与其他的玩家就该装备或者道具进行任何交易。这种绑定方式与先前的用户使用条款相结合，使得玩家对于装备或者道具在现实中的权利已经不复存在。那么对于玩家对装备和道具之权利属性问题，无疑便成为了一个不折不扣的伪问题。

[1] See Ashley Dunn， Virtual Loot for Real Cash： Online Role-Playing Games Have Spawned an Industry Profiting from Sale of Cyber “Weapons” and Other Gear， L.A. Times （Apr. 2000）。

[2] See Molly Stephens， Sales of In-Game Assets： An Illustration of the Continuing Failure of Intellectual Property Law to Protect Digital-Content Creators， 80 Tex. L. Rev. 1513 （May， 2002）， p. 1518-1519。

[3] 154 F.3d 1107 （9th Cir.1998）。

[4] 964 F.2d 965 （9th Cir.1992）。

[5] 具体案情请参加《国内首例虚拟财产纠纷案网络游戏玩家获赔偿》，新华网：北京频道/2003-12-18/17

[6] 现在，那些喜欢贴标签的分析法学家中，也有学者认为盲目的类型化对于认识事物是没有什么必要的。See John Gardner， Legal Positivism： 5 1/2 Myths， 46 Am. J. Juris. 199 （2001）。

[7] See J.E. Penner， the “Bundle of Rights” Picture of Property， 43 UCLA Law Review， p.713。

[8] 梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社2003年1月第2版，第17-20页。

[9] See Thomas W. Merril、Henry E. Smith， Optimal Standardization in the Law of Property： the Numerus Clausus Principle， Yale Law Review （Oct. 2000）。

[10] 在注重精确概念体系的民法法系中，物权法定原则有其特定的称谓——The Numerus Clausus Principle，也即种类封闭，不开放。See Thomas W. Merril、Henry E. Smith， Optimal Standardization in the Law of Property： the Numerus Clausus Principle， Yale Law Review（Oct. 2000）， p.4。

[11] 并且两者在很多情况下具有功能上的关系和互补的作用，（见王泽鉴著：《民法物权—所有权·通则》，中国政法大学出版社2001年第1版，第7页），这就更加大了严格区分两者的难度。

[12] See Thomas W. Merril、Henry E. Smith， The Property/Contract Interface， 101 Columbia Law Review（2001）， p.774 。

[13] See J.E. Penner， the “Bundle of Rights” Picture of Property， 43 UCLA Law Review， p.712.

[14] See Peter Mirfield， In Defense of Modern Legal Positivism， 16 Fla. St. U.L. Rev. 985（1989）。； Philip Soper， Philosophy and Law： Searching for Positivism， 94 Mich. L. Rev. 1739 （May， 1996）。； David Lyons， Moral， Political， and Legal Philosophy： Founders and Foundations of Legal Positivism.， 82 Mich. L. Rev. 722 （February， 1984）。； Jules L. Coleman， Legal Theory and Practice， 83 Geo. L.J. 2579 （September， 1995）。； Joseph Raz， About Morality and the Nature of Law， 48 Am. J. Juris. 1 （2003）。

[15] 霍姆斯在其著名的演讲《法律的道路》中谈到：“ The danger of which I speak is not the admission that the principles governing other phenomena also govern the law， but the notion that a given system， ours， for instance， can be worked out like mathematics from some general axioms of conduct. This is the natural error of the schools， but it is not confined to them.” See Oliver Wendell Holmes， Jr.， the Path of the Law， 10 Harvard Law Review 457 （1897）。

[16] 何佳林、张敏、张强：“浅谈关于保护网络虚拟财产的问题”，载于《网络安全技术与应用》，2004年05期。

[17] 于志刚：“论网络游戏中虚拟财产的法律性质及其刑法保护”，载于《政法论坛》，2003年06期，第127页。

[18] 邓佑文、李长江：“‘虚拟财产’的物权保护”，载于《社会科学家》，2004年02期；黄亦飞、欧阳梓华：“论网络游戏虚拟财产的法律地位”，载于《广西青年干部学院学报》，2005年01期；王怀章、朱晓燕：“论虚拟财产的法律规制”，载于《浙江工商大学学报》，2004年06期；杨立新、王中合：“论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则”，载于《国家检察官学院学报》，2004年06期；孙国瑞、曾波：“论虚拟财产”，载于《科技与法律》，2004年 04期；周维德：“论网络游戏中虚拟财产的保护”，载于《湖北行政学院学报》，2004年06期；谢仁海、岑海莺：“网络虚拟财产相关问题探析”，载于《江苏大学学报（社会科学版）》，2004年04期；荣国权：“论网络虚拟财产刑法保护的标准” ，载于《检察实践》，2004年05期；程婷、周员凡：“网络虚拟财产的法律属性及保护浅探”，载于《广东行政学院学报》，2004年05期；欧阳梓华： “‘网络游戏虚拟财产非财产’之否定”，载于《贵州警官职业学院学报》，2004年05期；朱珍华：“虚拟财产若干法律问题思考”，载于《辽宁公安司法管理干部学院学报》，2004年04期；杜智娜：“虚拟财产的现实纠纷”，载于《法律与生活》，2004年14期；彭国莉、夏静、樊建梅：“网络虚拟财产法律保护探略”，载于《西华大学学报（哲学社会科学版）》，2004年04期；董正和：“网络虚拟财产的法律保护”，载于《天津市政法管理干部学院学报》， 2004年03期；张凯、管宇：“盗窃网络‘虚拟财产’类型案件中的证据学视角”，载于《科技与法律》，2004年03期；彭玉旺、刘娟：“虚拟财产，一种全新的民事法律关系的客体”，载于《华北航天工业学院学报》，2004年02期；吴高臣：“虚拟财产的法律保护初探”，载于《中国律师》，2004年 08期；赵占领：“虚拟财产的法律保护”，载于《信息网络安全》，2004年05期；李艳：“试论网络虚拟财产的法律保护”，载于《安徽警官职业学院学报》，2004年03期；朱铁军：“虚拟财产失窃案所引发的刑法思考——盗窃网络游戏账号及其虚拟物品行为之定性”，载于《网络安全技术与应用》， 2004年03期。

[19] 陈旭琴、戈壁泉：“论网络虚拟财产的法律属性”，载于《浙江学刊》，2004年05期。

[20] 刘军霞：“首例虚拟财产纠纷案引发的法律思考——兼论虚拟财产的保护”，载于《河北法学》，2004年11期；彭清燕：“论网络虚拟财产的刑法保护”，载于《山东省经济管理干部学院学报》，2004年04期；彭晓辉、张光忠：“我国网络游戏中‘虚拟财产’的法律保护问题”，载于《中南财经政法大学学报》， 2004年03期。

[21] 陶军：“论网络游戏虚拟财产在民法中的地位”，载于《中国律师》，2004年12期。

[22] See Molly Stephens， Sales of In-Game Assets： An Illustration of the Continuing Failure of Intellectual Property Law to Protect Digital-Content Creators， 80 Tex. L. Rev. 1513 （May， 2002）， p. 1520-1522。

[23] 相关案例，请参考Sony Computer Entm't Am.， Inc. v. Bleem， LLC， 214 F.3d 1022， 1024 （9th Cir. 2000）；Micro Star v. FormGen Inc.， 154 F.3d 1107， 1109， 1114 （9th Cir. 1998）。

[24] 范利平：“虚拟财产的物权性否定”，载于《汕头大学学报（人文社会科学版） 》，2004年06期。

[25] See Molly Stephens， Sales of In-Game Assets： An Illustration of the Continuing Failure of Intellectual Property Law to Protect Digital-Content Creators， 80 Tex. L. Rev. 1513 （May， 2002）， p. 1524。

[26] 在美国建国之初，作者和发明人的权利就被作为国民一项固有的权利被确立下来。See Diane M. Sidebottom， Intellectual Property in Federal Government Contracts： the Past， the Present， and One Possible Future， 33 Pub. Cont. L.J. 63（Fall， 2003）， p.64。

[27] 但是物权法和债权法在对识产权的规制中也发挥着各自不同的作用。See Tamar Frankel， the Legal Infrastructure of Markets： the Role of Contract and Property Law， 73 B.U.L. Rev. 389 （May， 1993）， p.395。

[28] See Henry Hansmann、Erinier Kraakman， the Numerus Clauses Problem and Divisibility of Rights， Journal of Legal Studies （June 2002）。 partⅠ。

[29] See Thomas W. Merril、Henry E. Smith， Optimal Standardization in the Law of Property： the Numerus Clausus Principle， Yale Law Review（Oct. 2000）， p.14。

[30] See Molly Stephens， Sales of In-Game Assets： An Illustration of the Continuing Failure of Intellectual Property Law to Protect Digital-Content Creators， 80 Tex. L. Rev. 1513 （May， 2002）， p. 1530。

[31] 陈旭琴、戈壁泉：“论网络虚拟财产的法律属性”，载于《浙江学刊》，2004年05期。

篇4

一、将私人财产权规定为公民的基本权利，是社会主义市场经济的要求。

社会主义市场经济不是私有经济，但却允许并鼓励私有经济的存在与发展。市场经济要求平等竞争，任何企业在市场中地位都是平等的，这些都是我国建设社会主义市场经济的基本思路。在这样的经济政策指导下，私有企业必然要求与国有企业有同等的地位，而国家也应当使这种平等地位得以确立，否则，便无法发挥市场经济的优势，推动社会主义的发展。从目前的立法来看，部门法，尤其是民商法的发展趋势已很好地符合了社会主义市场经济的需要。根据民商法的规定，国有财产与私有财产作为财产的法律属性是相同的，国有企业与私有企业在市场生产与交易中的地位是平等的。企业法人制度的最终确立是一个明显的标志。没有根本改变的恰恰就是我们的根本大法。宪法仍用不同的词语表达了国家对国有企业与私有企业的不同态度。 正是在这样一种“区别对待”的规定的指导下，国有企业与私有企业在优惠政策、税收等方面所受到的待遇往往截然不同，甚至部门法的实施有时也会被歪曲。 最后，由于私有财产得不到明确有效的法律保护，私人财产“从权力中来，到权力中去”，出现了一种所有权依附于行政权、并产生出权力资本的畸形形态，进而导致了社会的严重腐败。与此同时，在得不到充分的制度保障的状况下，私有企业在扩大再生产时顾虑重重，有的企业主甚至将赚到的钱挥霍一空，或是转移的海外。 以上这些做法都是不利于社会主义市场经济发展的，只有明确对私人财产权-内涵包括生产资料-的宪法保护，将其列为公民基本权利，才能在根本上解决这一问题。

二、人民的生产与生活对私有财产的依赖性日益加强，在宪法上明确将私人财产权列为公民基本权利符合现实。

中国改革开放和经济发展20年来已经使中国社会形成了大量的私人财富。截止2000年年底，中国私营企业达到150万多户，从业人员6000多万人。据统计，在国民经济比重中，私有经济占33%，工业增加值每年60%是由私有经济提供的，居民储蓄存款达到6万多亿元。 私有经济的增多不仅创造了一大批私营企业主，也为社会提供了大量的就业机会，越来越多的人依靠私有经济而谋生。国家对私营经济的看法，已经发生了巨大的变化，1999年的宪法修正案将“私营经济是社会主义公有制经济的补充”改为“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分，”私有经济的地位大大提高了。另一方面，在私人财产总量日益增多的同时，公共福利正从计划经济模式向市场经济模式急速转型。社会保障体系一直处于创建与探索阶段，人们对私人财产的依赖性因此达到了一个前所未有的高度。计划经济条件下，公民从出生到死亡，其吃穿住行都基本上由国家来安排。而市场经济制度确立后，各项由国家提供的福利都逐渐地转移由公民个人来负担。举例来说，医疗制度改革后，公民将承担医疗的主要甚至全部费用。有调查报告显示，“生病住院”已经成为人们最担心的事情之一。财产对于公民生产、生活的重要性可见一斑，公民的生存与发展已经越来越离不开私有财产了。作为一项权利，财产权理应上升到基本权利的地位。

三、宪法第13条对公民私人财产所有权的规定并不能代替明确规定私人财产权为公民基本权利。

在现实生活中，人们已认为私人财产权利是“基本的”权利，但在宪法的“公民基本权利”一章中却找不到有关的规定。《民法通则》对公民个人财产权的规定，在宪法“公民基本权利”一章中找不到依据，这是与宪法的根本法（“母法”）地位不相称的。

有些学者认为，位于宪法总则中的宪法第13条规定“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权”，表明我国已将公民的私人财产权确认为宪法的基本权利。但笔者以为，我国宪法的总则的规定，着重于关注国家的政治、经济、文化、军事等基本制度。宪法第13条从语词含义来看的确是对财产权的保护，但推敲立宪者的原意 ，尤其联系宪法第6条到第12条的规定来看，我们不难发现，该条款是宪法对我国经济制度规定的内容的一部分，或者说是对第12条“公有财产神圣不可侵犯”的一个补充，一个“有益的”补充。按照较早的社会主义理论，在社会主义社会，生产资料是公有的，私人被允许拥有一定数量的生活资料和极少的简单生产资料，宪法第13条的规定是符合这种理论的。由此可见，将私人财产权放在总则中规定，并不如有的学者认为的那样“不存在降低其地位的问题” .当然，在新的历史时期里，这一条款完全可以跳出立宪者思想的框框来理解，将其解释为基本权利条款。事实上，我国一系列对财产权利规定的部门法都是籍着这一条款而诞生的。但是，毕竟由于其位置不佳，“名不正，则言不顺”，也为否定财产权者提供了依据。当务之急，是给财产权“正名”，将其纳入宪法“基本权利与义务”一章，以示国家对私人财产权利的重视。

同时，由于财产权内容的多样性，宪法第13条的列举式规定已不符合新时代的要求，甚至连基本的民事法律中规定的财产权内容都无法涵盖，因此，只有对宪法第13条做广义的解释，或者彻底修改之，方能保护公民实际享有的财产利益。

笔者认为，我国应在修改宪法时将目前的第13条去掉，在宪法第二章“公民基本权利与义务”一章中大约在平等权条款之后加入财产权条款。具体的规定可以是这样的：“国家保护公民的私人财产。未经公平正当的程序，国家不得剥夺和限制公民的财产权。因公共利益的需要而造成公民财产受到损失的，应给予合理的补偿。”

四、私人财产权成为公民基本权利并不会妨碍公共利益。

私人利益与公共利益作为一对矛盾，既有相互对立的一面，也有相互统一的一面。合法的私人财产权受到保护不仅不会导致公共利益的损失，相反，按照最基本的经济学常识，保护私人财产权，财产所有人就会努力使其财产保值增殖；个体福利的增长会使社会总福利增加。只有保证市场机制的充分运行，才会促进我国经济的全面繁荣。并且，所谓公共利益，无非是代表更广泛人民的长远的真正的利益，在终极意义上公共利益与私人利益是一致的，并不存在不可逾越的鸿沟。为保障公共利益而要求私人利益作出忍让，最终必须服务于更多人民群众的需要，一旦不具备这个条件，所谓的“公共利益”就失去了合法性。

有人担心私人财产权地位的提高将使公共利益受到损害，并进而担心公有制也将受到挑战。其实，这完全是杞人忧天。将私人财产权称为一项公民的基本权利并非要求公共利益向私人利益让步，它只不过是强调私人财产对于公民的重要意义与不可或缺的价值，并表示国家决心加强对私人财产的保护力度而已。

首先，根据对“基本权利”概念的理解，根据对财产权本质的理解，财产权作为公民基本权利不至于妨碍公共利益。“不受限制的自由就不是自由”这一法理明示，财产权即使升格为公民的基本权利，也不应被滥用。正如宪法可以规定其他各项基本权利而不意味着这些权利与自由将会不受限制一样，财产权被规定为公民的基本权利也不会必然地伤及他人、集体和国家的利益。事实上，只要在立法上采用尊重公共利益的态度，私人财产权就不会成为国家实现公共利益的障碍。西方资本主义社会早在30、40年代就普遍接受了这样一种观点，即私人拥有财产就应当对社会承担义务，故而在私人利益与公共利益相矛盾时采取克制的态度是应当的。 他们的许多有关判例也很好地说明了即使在这些规定“私有财产神圣不可侵犯”的国家里，私有财产权利也是要服从公共利益的，而非不受限制。更何况，我国宪法的12条还规定着“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”呢！

其次，就现状而言，私人财产更易在公共权利的决定下向公共利益让步。

私人利益与公共利益的冲突的焦点集中公用征收问题上。所谓公共征用就是政府为了公共目标而在给予适当补偿的条件下获取私人财产的行为。就目前而言，我国宪法中没有关于公共征用的条款 ，而在法律及其他层次规范层面，客观上主要是私人利益受到公共权力的侵害。1、我国法律未对征用目的进行规定，对“公共目标”的解释混乱。政府的强制征用是对私人财产最严厉的限制-即完全剥夺，因此征用应受到较严格的限制才是。征用的目的必须是为了公共目标这是毫无疑问的，但关键问题是究竟什么是“公共目标”，谁来界定“公共目标”。一般而言，较合理的公共目标概念包括公用征收、公益征收与公共目的范围三个内容。 但在我国，由于没有建立完整的个人财产征用制度，在征用方面存在着公私不分的混乱现象。有时政府出面征地后交给各类企业从事一般经济活动，政府权力介入到本应由市场来调节的交易中，并站在“有钱人”一边。无疑，财产权这一基本权利的宪法缺失使得私人尤其是弱者的财产处于可被随意剥夺的处境，这不仅影响了社会主义市场经济的发展，同时也危害着社会安定团结的基本秩序。2、补偿标准过低。我国采取的是“合理补偿”标准，这是一个征用补偿的最低标准，但甚至是这一标准有时也很难达到。在城市房屋拆迁的过程中，具体的补偿费可能远低于房屋的实际价值（市场价）。 3、征用缺乏正当的程序，是公民财产权受损的主要原因。在征用决策过程中，被征用财产的公民无法表达自己的意见，私人利益与公共利益的比较由“公共利益”的“代表”-政府说了算。对于公民来说，征用是一个被动接受的过程；如果不服从，将会遭到国家的强制执行。综上所述，在我国，私人利益并未能处在一个与公共利益平等的地位，公共权力对私人财产的侵害仍带有随意性，并且很少受到约束与制裁。将私人财产权列为公民的基本权利只不过是力图达到一种法律上或宪法上的平衡而已。

最后，那种一谈到保护私人财产权，马上就想到公有制会受到削弱的观点更是滑稽。即使在经典作家的论述中，在社会主义初级阶段，劳动人民也拥有自己的财产。可见，公有制社会与公民拥有私人财产并不矛盾。就社会主义初级阶段而言，“大公无私”是不现实的，“公而忘私”也不能成为制度安排。社会主义初级阶段里，私有经济成为社会主义经济的重要组成部分；市场经济中，私有经济更将发挥积极的促进作用。二十年改革开放以来，私有经济在国家经济结构中的比重越来越高；国民收入的增加意味着人民拥有更多的私人财产。如果真的按照那种将私人财产权等同于资本主义经济成分，等同于私有化的逻辑来推论，我国二十年来的改革岂非变成了一场历史的倒退了么？

篇5

关键词：信托；构造；财产权

信托是一种财产关系，以财产为中心，以财产权为具体内容。信托财产是信托法律关系赖以存在的物质基础，在信托法律关系中处于核心地位。信托是英美法所特有的制度，具有独特性。其独特性在于其财产权的法律构造：财产的所有权人作为委托人将其所有权一分为二，即委托人将其特定的财产所有权转让给受托人，受托人取得该财产法律上的所有权，而信托财产的受益权(受益所有权)归受益人享有。受托人须将信托财产管理产生的经济利益归属于受益人。这是财产所有权人为了满足自己的具体需要，通过自己的意思，转移所有权的物质载体而保留所有权本身而做出的最合适的财产安排方式。信托整个的精髓就在于它移转并分割所有权的设计。

一、信托财产权产生的原因：财产权的革新

财产，从经济学角度分析，是指人身以外，能够为人所支配，可以用来满足人们生产或生活需要的物质对象。从法学的角度分析，两大法系国家均将其与财产权归属于同一范畴即权利。美国法学家史蒂文·l·伊曼纽尔认为：“财产非指单一的所有或非所有的权利，而是指权利束即占有、使用，排他以及转让的权利，财产所有权的核心是捧他权。”从史蒂文·l·伊曼纽尔对财产下的一般定义来看，财产就是一个人所享有的财产利益，是法律保护的排除他人侵害的权利。我国法学中也将“财产”和“财产权”混用或换用。如《法学大词典》中，“财产：1、有货币价值的物权客体，即有体物。2、对物的所有权。某物归属于某人所有即被视为财产。3、具有货币价值的有体物和对财物的权利的总和。”可见，在以财产权界定物质利益的同时，产生了法律意义上的财产。财产在本质上是法律概念，只能以财产权形式表现出来，因而财产与财产权相伴而生，并且是同质同义的，属于同一范畴。

虽然两大法系国家均将财产与财产权视为同一，大陆法系强调财产权的绝对性，而且一切财产均以有形物的实际占有量来衡量，对财产的占有，使用，收益和处置的各项权利完整地合为一体，表现为一物只有一个完整的所有权。所有人与其他任何人都无直接的关系，它被认为享有一种对物的权利，而且是以最绝对的方式享有，处分物的权利。这是大陆法系在财产概念上的绝对主义的充分体现。“这种财产权包含绝对统治的思想，不仅在历史上是狭隘的，在意识形态还是有争论的，而且显然是虚假的。没有一种法律制度会把这样的权力赋予所有者。”英美财产法不强调财产权的绝对性，而是强调财产权中的各种不同的利益即各种权利，特权、权力和豁免的集合，或者指其中的某一项。强调财产的各种权益，并非不重视财产的所有权。在英美财产法中，财产的所有权是财产权的核心，所有权一词常被用作财产的同义词圆。即将财产权与所有权紧密地联系在一起，财产的所有权也就是完整的财产权。英美法将财产权视为人对物或资源的所有即所有权，所有者有权支配其拥有的财产。支配权包括排他权、使用特权、转让权力以及豁免权等等。在英美法中，财产权被视为具有丰富内涵的权利束，财产所有权人有权就其财产做其想做的事情，但是财产(所有)权并非绝对，它要受到义务或责任的限制。根据英美普通法传统，责任或义务是分析有关土地用益的许多至关重要事情的中心要素，与权力一样是捕捉现代财产权复杂本质的工具。只有将财产权分解成权力，责任，义务等的“束’，即在个体之间以不同方式分配稀缺资源，才能领会财产权的内容。一个谋求自身利益的个人要想成为某一稀缺资源的所有权人，只要源于财产权权力范围的优势大于源于其义务和责任范围的劣势，他就获得了取得该资源的动因。另外，财产所有权人在考虑财产上的社会义务后，可以获得经济学家们所说的剩余。总之，财产权体现了人与人之间关乎有价值资源的支配和处置关系。因为财产权中有许多财产权利并不涉及对有体物的支配，而是对无形资源如版权，运营企业中利益的支配。在这里，财产权指向的对象，已不限于有体物，而且包括无形的有价值资源。这样，“财产的法律概念就是一组所有者自由行使并且其行使不受他人干涉的关于资源的权利。

在古罗马财产权体系中，财产主要表现为物质实体形态的有形物(有体物)，也包括无形的抽象的“物”(无体物)。罗马法学家盖尤斯在其所著的《法学阶梯》里论道：有体物是可以触摸的物品，如土地，衣服，金银，无体物则是不能触摸的物品，它们体现为某种权利，如继承权，债权和用益权等。罗马人认为所有权与“物”同在，而且是最完整的物权，因此，所有权就划归有体物的范围。可见，古罗马财产所有权体系是构建在有体物的基础之上。在罗马法物质化的财产结构中，有体物是具有实体存在的物，无体物是没有实体存在的物，是由法律所拟制的物，那么权利是法律拟制的某种利益，是抽象物，被视为有体物的无体物。这样，作为非物质财富的无体物，说到底就是财产权利本身，无体物成为了获取对有体物控制的途径。古罗马无体物的理论为后世的人们拓展了财产形态的广阔空间。随着资本主义的发展，股票，债券等有价证券大量出现，成为新的“物”的形式，西方各国财产的范围迅猛拓宽。如1840年法国民法典第529条规定，“以请求偿还到期款项或动产之目的之债权及诉权，金融商业或产业公司的股份及利息……均依法律规定为动产。”瑞士民法典第655条明确规定，某些权利也可以成为所有权的客体。由于大陆法系国家囿于罗马法关于物的概念和分类的框架中，努力在所有权及物的范畴中完善财产制度，但“物”仅仅是权利产生和信赖的一种客观形式，权利并不仅仅依赖有形物而产生，而是一种法定利益，其表现形式多种多样。一些具有双重属性权利的出现如股票、企业、信托等如果以物和所有权的思维习惯去涵盖，则必然会产生理论上的困境。

在英美财产权体系中，所有权和物的束缚相对较小，两者均统领于“财产”这一概念之下。财产这个术语有时指财产所有权本身，有时也指所有权客体即所有物。虽然“大多数人在说到或听到财产的时候，想到某种物质的东西。……，但财产这个名词的真正和原来的意义不是指物质的东西，而是指使用和处理一件东西的绝对权利。财产的真正意义是完全指一种权利，利益或所有权”。财产是各种具体权利的组合，就某物而盲可能涉及共有，买卖，信托，租赁等无形财产叔，是诸多无形财产的集合。这种权利集合的概念极有利于对利益的分割和界定。而且在英美财产法中，财产权可能分割为许多部分，这些部分就是各种不同的利益。正因如此，在英美法中，信托制度才得以产生，财产所有权人即信托人将信托财产交给受托人管理或处分，受托人取得该项财产的处分权，信托人或受益人则享有信托利益的收益权。一方面，受托人享有普通法

上的所有权即名义上的所有权，他可以像真正的财产所有人一样管理和处分财产，但是又不能为自己的利益而随意处分财产，相反他必须为了受益人的利益而对财产进行妥善的管理和处分，另一方面，受益人享有衡平法上的所有权即实质上的所有权，他充分地享有信托财产的收益，并在一定时候获得信托财产的本金。在信托关系中，财产占有权，支配权与受益所有人完全分离，这种对权利束中权利分割所构成的全新的财产权格局与大陆法系物质化的财产权结构相比，无疑是一种财产权制度的创新和革命．正如美国的科宾(cobin)所官：“我们的财产观念已经改变，它已不再被视为物或作为某种客体而存在，而已经变成了单纯的法律关系的集束——权利、特权和义务免除。”这样，信托财产权由一组开放的，具有初步性的特权和权力组成，这些特权和权力在“信托财产权这个“权利束”的框架内可以分别由不同的主体行使。于是，信托财产权就在受益人和受托人之间加以分割，受托人以信托财产所有者的身份对信托财产享有占有，使用，管理、修改，让渡、销毁的权利，实际上是对信托财产享有控制权，而受益人享有从信托财产获得收入的权利即收益所有权。

财产权制度是一个革命的制度，它包括了一系列具有历史和文化联系的关系，这些关系一直在不停地重新配置。如英国普通法中最初只承认用益受托人的绝对所有权地位，而忽视用益受益人的权利和地位，结果导致受益人的权利无法保障。在受托人违反诚信滥用其法律上的所有权损害受益人的利益时，受益人不能获得任何灶律救济。当时，人们设立用益，只能寄希望于受托人是个守信之人，全凭其道义上的良心约束。但受托人无视诚信、信誉和正义也时而有之。为此，至十四、十五世纪时，衡平法官开始对受益人的利益予以承认和保护，导致了普通法所有权和衡平法所有权的产生。因此，对财产权制度的革新是有先例可循的。虽然在大陆法系国家没有什么衡平法，而且财产权制度遵循的是单一的所有权制度，但信托毕竟是英美法的舶来品。引入英美信托法律制度，不应改变其本质和其奠基的财产权制度。因此，有必要转变观念，进行财产权制度创新，承认信托形式下的双重所有权制度。

二、信托财产权存在的基础，所有权的分离

大陆法系国家(以拿破仑法典为代表)基于所有权的一元观念即一-物一权和同一物上所有权不可分割，而否认同一物上物权的复制和分割，基于物权法定主义与登记主义而否认受益权作为物权而存在。这就是大陆法系缺乏任何信托概念的原因。《拿破仑法典》第544条规定：“所有权是以最绝对的方式享受和支配物体的权利，但不得对物体采用法律和规章所禁止的使用方法。”这种绝对所有权和法定所有权的概念，只能静态地确定物的归属，以保护物的处分权，而对于信托关系中，受托人和受益人所享有的权利属性，不能作出正确的诠释。但英美法系国家对财产权的概念和结构的规定具有相当的灵活性。这种灵活性主要体现在将财产所有权人对其财产的不同权益进行分解，并将财产权从享有财产的收益性功能和重新取得及处分财产的管理性功能两个方面加以分割。而这样的分割源于经济生活中人们对资源有效利用的追求。这一实用主义的观点强调：首先，财产具有普遍性。一切资源均须由确定的主体拥有，或者，必须明了确定的主体如何获得对资源的所有权。若资源为某人所有，则拥有财产者便有合理的理由利用之以创造更多的财富和满足，其次，财产具有排他性。所有权人对资源具有独占排他的权利，再次，财产具有转让性，转让性使得对资源的利用更有效率，通过转让，权利人获取交换利益才有可能性。财产的转让性体现了“财产是增长的权利”，在市场经济中尤为重要。因此，可以将经济关系的本质归结为法律上的财产的交易，可转让性成为财产权的本质功能。财产基于可转让性通过交易成为商品，在财产的交易过程中，交易成本和损害要降低到最低限度才能使资源达到最优配置和充分利用。英美法对财产的商业化十分偏爱，通过财产的商业化，使财产的资本价值具有了收益功能，同时又保障了财产的管理功能。这主要体现在信托设计中。

在经济生活中，财产是一种能产生收益的资本，其价值在很大程度上取决于其使用价值，即它能被用来做什么，它所能做的事情越多，它被赋予的价值越大，因为“更多的使用价值本身就是更多的物质财富”，其价值越大就越能促使人们利用它来从事更多的事情。因此，财产所有人通常最感兴趣的是如何维持或提高财产的价值，这又须通过有效利用其使用价值来实现。人们可以依其所愿自由利用其财产，同时，财产作为“增长的权利是从对财产的拥有中获得收入的权利，而获得收入的途径，或者通过资源的生产性开发或者通过资源的交换”。也就是说，财产的价值增长通过其交换价值来实现，正如美国斯韦恩法官所宣称：“凡是具有交换价值的东西都是财产，财产权包括按照所有者的意志自由处置其财产的权利。”财产是能够满足人的需要的资源与财富，可以以金钱价值来衡量，是使用价值与价值的统一。有金钱价值的东西总是能够满足人的某种需要，有使用价值的东西也总能转化为一定的金钱价值。在市场经济的作用下，财产所有权人通过财产所负载的价值和利益的实现，实现财产拥有的最终目的。尽管基于所有权的大多数收益来源于财产的使用而非转让，但财产的客观价值的实现还是通过转让。转让不仅仅指销售，还包括赠予和遗赠等。财产之所有的最大的经济优势是从市场流通中获得利润的可能性。这使得财产“满足直接需要的效用和其用于交换的效用的分离固定下来了”。财产的使用价值和交换价值的分离使得将财产的现实支配权演变成收取代价或者获取融资的价值权成为可能．因此，大多数国家财产法均涉及有关财产交易的两个主要范畴——使用和转让。财产的使用是指从财产的保有中获得效用(满足)：财产的转让是指从让与特定财产的所有权和转让特定财产以获取利润或赠与他人而享有的效用。从财产权的角度来看，财产使用是个人的静态行为：而财产的转让是一个动态的交易。财产的使用使特定财产的经济价值具有正当性，而财产的转让使财产的价值得以具体体现。财产的有效和安全转让是市场发展的关键。静态形式是中世纪法律生活直到近代的形式。。在现代社会生活中，商业的不断发展，财产的转让已成为获取更多财富的手段，人们不是在财产的使用中实现其所有利益，而是在财产的频繁交易中获取利益。实质上，通过财产的使用价值和交换价值的剥离，财产所有权人利用物的交换价值，实现物的多重利用。这样，罗马法中基于实际的占有利用的所有权概念与此已完全不相吻合，单一的所有权已不能解决现实经济生活中的财产利用问题了。由于大陆法系国家将财产所有权的本质归属于人对物的直接支配，是物之于人的归属关系，而由于财产所有人在支配上的独占性，一物只能设定一个所有权，因此，大陆法系国家对因财产的使用价值和交换价值分离而产生的“双重所有权”难以解释和说明。进入20世纪以后，大陆法系国家所有权观念发生深刻的变化：从重视财产的享用转变为重视物的增殖获益，从而不再恪守传统的教条，开始承认特殊情况下的“相对所有权”。正如德国  

法学家鲍尔和施蒂尔纳所言：“严格地说，所有权在多个人间进行分离且每个人仍都是完全的所有权人的情形是不可能的。但也存在两种可称得上是所有权相对性的情况，1、让与禁止。2、信托式的让与。”他们还指出：“第二种情形为，所有权以信托方式被转让给他人(信托式的让与)。这种情形，被称为‘经济的’所有权与‘法律的’所有权间的分离。”但大陆法系国家深受罗马法一元所有权概念的影响，对这种“双重所有权”无法自圆其说。所有权的实质是某种财产利益，行使所有权的目的是为了获得利益，在行使所有权过程中，不论是所有权的让渡，还是建立各种财产利用关系，或是创设一种组织，都是为了获得所有财产的价值及其增殖。为此，英美法将财产的使用价值和交换价值加以剥离，构筑了所谓的“双重所有权”，如1925年的《英国财产法》将财产所有人对其财产的权益，按使用价值和交换价值加以分解，“区分了享有财产的收益性功能和重新取得及处分财产的管理性功能两个方面”。

财产所有权关系的中心成分是对财产的占有权、使用权、让渡权、消费权、修改权、销毁权、管理权、转让权以及从财产获得收入的权利。占有、使用、让渡、消费、修改、销毁、管理自己财产的权利可以称为控制权：转让权和从财产获得收入的权利可称为收益权。控制权是使用和消费某些财产的权力，收益权是通过交易保持所得的权利。由于获得交易收入的权利相当于获得来自所有权所增加的利益的权利，这不同于从它的使用价值获得的利益，因此，将财产的控制权和收益权授予不同的个人，也就不足为怪了。另一方面，财产所有权的某些形式如信托受益所有权给予所有者的只是获得自然增长的权利，不同于受托人行使他们的从财产的使用价值获得的利益，它是在受托人行使他们的控制权的时候所产生的财富之外的那部分财富。

虽然财产所有权人对于所有物的使用价值和交换价值享有全面的支配权，但是，所有权的本质是得到收入，最终是为了稀缺资源的有效配置。作为享有财产使用价值的前提的占有是为了实现财产的归属。在现代社会，人们关注的不再是财产的现实支配和量的拥有，而是收益财富的手段或能力的获取。财产所有权从现实支配转变为价值拥有，体现了人们更加关注财产的有效利用，至于是否为亲自管理使用在所不问。随着现代社会财产流转关系极大发展，对财产的充分使用支配已非个人所能完成，财产的使用价值和交换价值发生分离，所有权内容逐步分化，所有权人对财产的实际支配管理近趋于零，基于此，信托才得以产生。而信托则进一步将价值部分进行有效配置，将之归属于受益人。

三、信托财产权的构造：哲学基础和经济基础

在信托关系中，信托财产的所有权发生分离，受托人对信托财产享有控制权(管理权和处分权)，是名义上的所有权人，受益人对信托财产享有信托受益权，是实质上的所有权人。受托人和受益人二者都是以不同的方式对该财产拥有所有权。这样，不仅受托人而且受益人也对信托财产享有物的权利，受益人可以追踪或追溯违背信托所转让给任何其他人的信托财产，但是没有被告知信托存在的善意有偿买受人或者通过善意受让人而取得财产的人例外。分析信托财产权的构造，离不开其目的性和合法性的分析而且需结合资源的配置效益。

(一)哲学基础

哲学家一般把财产理解为实现基本价值的工具。也就是说，财产具有增进自由，功利、公平价值的能力。那么，信托财产以何种架构来实现这些价值呢?

1，自由的实现。

信托的价值目标之一是自由，源于个人对经济自主的需求。当法律否认或妨碍个人经济自由时，通过信托设计的所有权分离，赋予个人最大的经济自由。远自中古世纪，由于封建法律禁止财产自由转让和限制继承(规定长于继承)，产生了现代信托的前身——用益制度。用益制度通过“名义上的所有权”和“实质上所有权”的分离巧妙地将受到重重禁止和限制的“名义上所有权”架空，以赋予享有“实质上所有权”的个人最大化的“经济自由”。其后，信托这一所有权分离设计完全为资本主义法律所接纳，在英美被誉为“法律改革之先驱”。由于这样的设计，信托财产具有了“独立性”和受益权具有了“追及性”，扩张了个人支配财富的自由；不仅信托财产免于委托人。受托人和受益人三方债权人的追索，而且受托人违反信托文件处分的信托财产不论落人何人之手，也能予以追回。信托设立的目的多因受益人无能力或不适宜管理财产，而将财产托付由受托人管理。信托财产一旦移转于受托人，受益人即取得“实质上的所有权”。这样，财产所有人扩大了意志层面的自由，或以透过财富的巨大的影响力以最小的耗费获取最大的利益：通过筹集资金创造财富：通过累积财富世代传承，谋利和储蓄等。前者如投资信托等，后者如抚养费信托、消费者信托，年金信托、积累信托、遗产信托，节税信托和管理信托等。

在当今市场经济极度发展阶段，财产主要被当作一种产生收益的资本，委托人会以自愿的方式将其财产授予受托人，并授予受托人完全的管理和让渡的权力，由受托人随意处置。这充分体现了人们可以依其所愿利用自己的财产(并因此管理和收益)的自由。

2，功利的实现。

功利主义者的代表边沁将财产定义为：“财产不过是期望的根据，从我们被认为拥有的某一事物中，根据我们与这一事物所处的关系，我们产生了得到某种利益的期望。”信托使所有权发生分离并分配给不同的人以满足他们的各自需要，使不同的人均获得功利。用边沁的话讲，功利就是指凡与某一个人的功利或利益一致的事物，即有助于增加该个人幸福总量的事物。就所有权的负担而言，所有权必须耗费时间精力加以管理。倘若管理不当还须对遭受损害的人负赔偿责任，而且任何一项投资决策不当还可能波及其他投资导致倾家荡产，当所有权人坐拥巨大资产而为众人所周知时各种困扰会接踵而至。但是如果将名义上的所有权让与受托人，这不但能规避投资风险，因为信托财产的独立性，委托人，受托人和受益人三者任何一方的债权人皆无法主张以信托财产偿债，而且免除了管理之责，因为信托财产一旦转让于受托人，受托人即享有了财产控制权即管理权，使用权和处分权等。另外，还可以满足委托人的不同需求如避税，投资等。对受益人而言，信托一旦设立，其就享有了实质上的所有权，受益人可单纯享受信托财产所生之利益．从受托人的角度而言，受托人一般无权要求因作为受托人行事而收取报酬，但随着信托功能和受托人角色的变迁，受托人由专业人士和法人担任，这使得经营管理信托不是免费的，这样，受托人通过运用自己的知识和技能对信托财产进行管理从而从信托管理中获得报酬。如持有一家公司大量股票的受托人，部分地或完全控制这家公司，信托文书授权受托人在这种情况下可以指定其为公司的董事，其可凭董事身份收取劳务报酬。还有法人受托人收取佣金之类的利润如证券投资信托。总之，信托中财产所有权的分离，使各方当事人都获得了心灵上的满足并增加了快乐：委托人通过财产的转让，得到了安全的快乐和自由的满足，受托人对财产行使控制权而获得了报酬或佣金的快乐或因投资而获取资本收益的快乐：受益人获得了财产增长的权利快乐。

    3，公平的实现。

从法哲学角度来说，财产制度是为了实现分配公平而存在的。亚里土多德认为，各种形式的社会组织里都隐含着分配公平的概念。公平分配是财产法的核心。在资本主义秩序中，一个人的所有权的价值显然与其他人的相联系。财富分配的公平来自于履行财产权过程的公平。

信托不仅可将控制权(名义上的所有权)和收益权(实质上的所有权)分离，而且可进一步将收益权分割为本金收益权和收益受益权。这样的分离和分割有利于有能力者融资资产创造财富，这种所有权的分离运作过程可促使社会资本所创造财富得以平均分配。例如证券交易所得税可通过此过程由一般股民参与分配证券而担负起平均财富的责任。

工业发达国家因贫富悬殊的社会问题日益严重，多以信托方式照顾中低层的平民的生活。福利国家的退休基金就是通过由员工和雇主每月存人受托金融机构一定金额，由该曼托机构加以投资运用，本金与收益全数用以支付员工退休后的生活，从而保障了一般人士晚年生活。这样通过福利分配的公平，稳定了社会。

(二)经济基础

西方经济学家波斯纳认为，财产权的法律保护具有重要的经济功能：创造有效使用资源的动因。如果人们对于继续使用某些资源并依此获益抱有信心，那么，他们就有使用资源创造利益的积极性，资源的利用便会更为有效。这是因为任何资源的供给在一定时期内总是有限的。任何一种资源被用于某一特定的生产或消费都有一定的机会成本，即因此而丧失用于其他生产或消费所可能带来的效用。由于稀缺性和机会成本的客观存在，人类才努力追求资源配置的效率，并把它作为行为选择的标准之一。

信托关系成立之后，受益人与受托人之间的关系在英美法上以分割所有权的形式表现出来。受托人依据其名义上的所有权对信托财产行使控制权，他的债权人不能取得信托财产上的任何权利，受托人必须忠实履行信托文件中规定的受信托义务。这不但提高了设立信托的效率，而且减少了受托人履行信托过程中的不确定性，从而节省了机会成本。受益人则依据其实质意义上的所有权对信托财产享有收益权。而且英美法对受益权可以由受益人转让持明确肯定态度。这样受益人的债权人能直接从受益权中获得清偿，大大节省了当事人之间的信息成本和诉讼成本，从而节省了交易成本。如英国信托法认为，受益人对于其根据信托而获得的享受信托利益的权利拥有转让权与处理权，他可以根据信托文件并通过一定手续而行使这两项权利。美国信托法规定：一般来说，受益人可以将他在信托方面的权益用于转让或抵债，但是，他所能够转让并可由受让人取得的，只是他根据信托而享有的受益所有权。但大陆法系将受益人的权利性质定位于债权，根据大陆法系债权让与的理论，受益人必须经通知债务人才能将这一债权转让给其债权人。在受益人怠于行使受益权的场合，其债权人只能通过行使代位权而从受益权中获得清偿。英美法将受益权定位于物权(实质上所有权)，受益人节约了为让与债权而通知债务人的成本，受益人的债权人也节约了为代位行使受益人的债权而进行诉讼的成本。

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关键词 财政分权；产权理论；公共产品；政府规模

中图分类号 F810 [文献标识码]A 文章编号 1673-0461（2012）12-0087-05

自20世纪80年代以来，世界上大部分国家，无论是发达国家还是发展中国家都出现了给予地方政府一定税收权力和支出责任范围的财政分权现象[1]。这种趋势的涌现证明财政分权逐步得到了多数国家或地区政府的普遍认可。事实上，早在20世纪中叶，经济学家们对财政分权的关注与研究就已经展开，并且取得了较丰富的理论成果。随着财政分权在实践上逐步深入，借助相关指标刻画分权程度的经验分析开始出现并迅速增多。可惜的是，财政分权计量模型的检验结果并不一致，没有完全支持有效约束政府规模膨胀、优化公共产品与服务供给和提高经济运行效率的理论预期。部分研究成果证明财政分权具有较高的实践意义，另一部分分析结论则认为，财政分权的影响不够显著，甚至某种程度上使情况变得更加糟糕。改革开放以来，尤其是1994年分税制实行以来，中国的财政分权不断深化并影响着国民经济的全面发展，但是对其所作的定量分析结果同样难以达成一致。学者们在研究中国经济问题时“可能常常不是因为找到了好的经验才去建立理论，而是因为有了理论才容易地发现了好的经验”[2]。财政分权在实质上是产权调整与再配置的过程，因此在前人研究成果上借助新制度经济学的产权理论，继续分析与探讨财政分权的理论基础，继而结合中国财政分权的观察，把握分权的规律性与实践经验，无论是对处于转型关键时期的中国，还是对世界其他国家，都会具有较大的理论价值和政策意义。本文将首先介绍财政分权的理论内涵，然后在现有理论基础上对财政分权进行产权理论分析，并且探讨中国财政分权的优化路径，最后得出相关结论。

一、财政分权的基本理论内涵

财政分权（Fiscal Decentralization）是指中央政府给予地方政府一定的税收权和支出责任范围，允许地方政府自主决定其预算支出规模和结构[3]。究其实质而言，这一理论的首要依据，就是地方政府财政收入的全部或者大部分都是来自于当地居民所创造的经济成果，也理应用于为当地居民服务的各项公共支出，地方政府理应具有更多更大的自益。从新制度经济学的产权理论视角分析，某种收入的产权理应由其创造者所拥有（所有权），并用于满足其创造者的各种发展需求（受益权），这才是真正意义上的“取之于民”和“用之于民”，有利于充分保护当地居民的合法权益，并从根本上符合公平正义的发展理念。否则的话，就会出现全国范围内的“平均主义”，从而弱化财政收入的激励效果，并劣化财政支出的配置效率。学者们对财政分权的理论研究早在20世纪50年代就已经展开，并且在经历了两个发展阶段后取得了较为丰富的研究成果。在财政分权理论的第一个发展阶段（约20世纪50年代至20世纪90年代初期），形成了以蒂伯特（Charles M. Tiebout）[4]、斯蒂格勒（George J. Stigler）[5]、马斯格雷夫（Richard A. Musgrave）[6]和奥茨（Wallace E.Oates）[7]等人的研究成果为代表的第一论。该阶段财政分权理论认为，相对中央政府而言，地方政府更容易获得该辖区公众对相关公共产品与服务的需求信息，因此由当地政府来满足居民的多元化且异质性的需求偏好，将会使得财政收支更有效率。并且，财政分权能够通过当地居民“用手投票”或“用脚投票”的自主选择，对各地政府所提供的公共产品质量和税负水平进行非常有效的感受、辨识、评估和选择，能够有效促进政府间的彼此竞争与互相学习，在“比学赶超”的制度创新过程中，产生“制度变迁”帕累托改进效应。

第一代财政分权理论所依据的基本假设，就是仁慈的政府会始终代表公众的利益，并具备足够的动力追求经济产出与社会福利最大化。而事实上，这种情况并不具有必然性，而仅仅具有或然性，甚至可以这样说，在缺乏有效的相关制度激励和制度约束的情况下，仅仅依靠政府官员的个人品德，也可能只是具有偶然性。因此，自20世纪90年代中期起，钱颖一（Yingyi Qian）[8][9]、温加斯特（Barry R. Weingast）[8]和罗纳德（Gérard Roland）[9]等人在继承了传统财政分权理论的核心观点后，假设政府机构及其官员也具有自身利益，着重研究了不同激励机制下地方政府的行为选择，从而形成并发展了第二代财政分权理论。他们认为有效的财政分权激励能够强化各地政府对市场体系的保护程度，硬化地方政府的财政预算约束，促进市场化进程及政府间的竞争，并且强调这种激励和约束机制的帕累托改进效果，需要中央政府和地方政府之间进行有效监督，才能获得稳定与持久的发展预期。

二、产权理论下的财政分权分析

毋庸置疑，无论是第一代财政分权理论，还是进一步拓展的第二代财政分权理论，它们对财政分权的分析都具备极高的逻辑性、合理性和科学性。正是由于这些理论具备巨大的参考价值，许多国家或地区才逐步采取并深化了财政分权改革。但是，随后而来的经验观察分析，却并不完全符合财政分权理论预期。因此，对财政分权的理论探讨仍需完善。我们认为，财政分权在实质上是产权调整与再配置的过程，因而借助新制度经济学中的产权理论，对财政分权进行分析具有显著意义。

1. 国家财政权力的产权根源

不管是历史上还是现如今，财政权力对于任何一个国家的重要性都不言自明。以税收为主要形式的财政收入，为政府日常开支、公共产品供给、收入分配调节和国家安全保障等活动提供了强大有效和稳定有序的财力支持。可以说，建构在政府与市场之间并起到“桥梁”作用的财政收支权力，就是国家权力的重要经济表现。那么在现代社会中，国家的财政权力源自何处？合理探讨并正确回答这一问题对于理解财政分权至关重要。在民本主义导向的民主社会中，法治社会绝不允许任何机构剥夺公民个人的主体发展权益，“在民”和“天赋人权”的发展理念日益深入民心，社会契约理论下的国家财政权力，只能源自公民对其自身部分财产权利的合理让渡。其让渡行为的合理性源自政府组织这一社会管理机构所具有的巨大规模经济效用，其让渡行为的方式是公众对政府契约型的公共委托，其让渡行为的内容是原本就属于公民自己的一部分财产权益，其让渡行为的基本动机是对个人各项基本发展权益的公共保护。国民大众将部分财产权利让渡给政府是集体理结果，也是自由选择基础上个人权益的制度集合，这种选择结果一定会最终获得全体公民的普遍认可与法律的保护。国家在获得公民所让渡的自然权利后，按照法定程序将公众的部分财产经由强制性的征税转化为其财政收入，并继而以财政支出的形式履行其相应政府职能，实质上是一种意义上的制度承诺。由此可见，从权力根源的角度去理解，国家财政权力是政府从公众中合法取得，而又必须用之于公众的产权安排，对国家财政收支而言，“取之于民”和“用之于民”是政府财政收支的基本产权制度诉求。

2. 国家财政权力的产权结构

无论是属于公民与生俱有的财产权利，还是其自愿让渡的部分财产权利，直到国家的财政收支权力，都离不开产权的界定、确认、让渡与使用。1991年诺贝尔经济学奖得主罗纳德·科斯（Ronald H. Coase）[10]早已证明：明晰排他的产权界定是优化稀缺资源配置效率的制度基础，也是一切真正意义上市场交易的先决条件，没有优质高效的产权安排，任何交易都难以进行，而偏离甚至失去产权理论基础上的经济分析，都将缺乏科学性与合理性，从而不会具有令人心悦诚服的深度解释能力。新制度经济学理论认为，产权是一组权利束，它内在地包含了所有权、使用权、用益权和让渡权[11]。完整意义上的产权应当并且恰恰由于具备上述所有权利，从而能够对人们的行为选择产生足够的激励去合理利用资源。但是如果公民只具有某种资源的所有权而不具有完整意义上的使用权、用益权等权利组成构件，此时的产权安排将会因缺乏将外部性较大程度内在化的激励而使得资源利用低效率、无效率甚至负效率。不幸的是，有很多古今中外的国家财政权的初始安排即是如此。政府所掌握的财政权力归根结底应该属于公民，但是在公民将自身权利部分让渡给政府后，其财产权利束已经不再完备，致使部分财产所有权、使用权甚至是用益权都不再属于公众，这就造成财政支出缺乏足够约束与有效激励，从而难以促使财政资源利用效率达致帕累托最优。假若某国财政权力完全由中央政府掌控，那么，极有可能或通常出现的情况是，某地区公众上缴的部分税款被用于其他地区而不是当地，更甚的情况是会被集权制下的政府官员所私自挥霍或贪污，或者是用来强化对公众权益的不当剥夺或暴力侵害，这就造成该部分财产的所有权与用益权分离，长此以往，该地区公众的生产动力甚至纳税意识就会变得扭曲。更为糟糕也更为一般的情况是，由于缺乏有效监督，具有机会主义倾向的政府官员在使用财政预算时，可能会因为“为别人的需要花别人的钱” [12]而不会拥有足够的动力追求经济产出与社会福利最大化，政府官员绝对不会像使用自己的钱为自己办事那样，遵循“最大最小原则”，既追求成本最小化，也追求收益最大化。他们在使用政府财政资源时，通常是既不讲究成本，也不讲究效益，而只是在彰显一种权力和权威。

3. 财政分权的产权效率（比较优势）

既然财政权利让渡给国家以后产生了制度缺陷，那么，公众就应该把权利收回而由个人来保护私有财产及生产公共产品吗？显然不是，倘若如此，也会失去国家在保护公民权利及供给公共产品上的规模效应，就像倒洗澡水时，也将澡盆中的婴儿一同倒掉了一样。此时，一个类似折中但却是帕累托改进的举措便是财政分权。诚然，财政分权并不能完全保证财政权力取之于民而又用之于民，但是从产权理论去分析，财政分权比起集权却相对更有效率。财政分权的本质就是赋予地方政府一定的财政权力，将财产所有权、使用权和用益权等权利逐步明晰并有机协调的过程。假如把政府抽象成为生产公共产品或服务的超级企业，公众是产品的购买者或消费者，税负则变成了这种公共产品和服务的交易价格。如果财政权力完全由中央政府掌握，此时某种程度上意味着公共产品市场是具有超级垄断的特性。垄断所造成的激励扭曲会极大降低消费者剩余。如果财政分权机制能够有效运行，则表明公共产品市场上出现了多个生产同质产品或替代品的竞争性“企业”，从而降低了垄断性并促进了“市场”竞争。此时消费者亦即公众则会把税费投向公共产品优质而价格低廉的“企业”——地方政府，这一过程将会通过人力资本在区域间的自由迁徙流动来完成。在财政分权过程中，公民所让渡的权利通过有效竞争被高质量地还给了公众，使财政权利束趋向完备，因而财政分权会相对更加富有效率。蒂伯特（Charles M. Tiebout）[4]的“用脚投票”机制之所以能够发挥作用，就根源于此。财政分权下最具经济效率的地方政府，通过吸引大量人力资本与物质资本等生产要素的涌入，在促进辖区经济增长的同时，又会增加当地财政收入，将会进一步拓宽政府供给高质量公共产品的空间，从而建构起财政收支优质高效的动态均衡，也即进入良性循环的运转轨道。为争夺税源与公众的“投票”，政府间的激烈竞争又会促使他们尝试并发现更优的制度，从而将地方政府的区域竞争变成正和博弈，其结果就是给公众带来了更大的福利。此外，随着经济的发展，公民对公共产品的需求也日益多元化与复杂化，这给政府工作带来了困难与压力。就地方政府与中央政府相比较而言，地方政府在获取辖区公众偏好上通常都具有特定的比较优势，地方政府可以较为迅速、正确并充分地把握需求信息[5]，从而在供给公共产品时能够节省大量交易成本，使财政收入尽可能地用之于民。由此可见，财政分权其实就是充分发挥地方政府为本辖区提供公共产品的动态比较优势，并通过产权激励而使其稀缺财力资源得以持续优化的帕累托改进过程。

4. 财政分权的适度均衡

市场在发挥资源配置基础性作用时，也会常常存在失灵现象，片面地追求财政分权而将财政权力下放给地方政府，也同样存在缺陷。离开了中央政府对地方政府的引导、协调与监管，财政分权的产权效率就难以保持高效。比如国家防卫、法律制度、灾害治理、基础教育等，在需要大面积供给全国性公共产品时，中央政府显然比地方政府更有效率，而倘若没有中央政府的协调与监管，地方政府财政收支上也可能出现恶意竞争。因此，中央政府在获得了公众让渡的财产权利后，不能将财政权完全下放给地方政府，财政分权必须适度。理论上的最优程度就在财政分权的边际收益与伴随的外部性边际成本相等的那一点上[7]。虽然我们在实践中难以使分权保持在最佳选择点上，但增加财政分权的制度供给可以有效提高产权配置效率。其基本的制度前提就是公众自由流动权利得到有效保护，这也是财政分权机制充分发挥产权优化配置效用的制度基础。“自由不仅是发展的首要目的，也是发展的主要手段”[13]，公众如果无法自由流动与自愿选择符合个人偏好的地方政府，“用脚投票”机理作用将难以发挥。此外，充分发挥中央政府的宏观调控与引导作用，促进各级与各地政府间的相互监督和公平竞争，充分保障国民大众的各种合法权益，必定是有效约束财政收支机会主义行为并提高财政产权配置效率的重要制度构成要件。有关财政分权的经验分析之所以难以充分证实财政分权的积极效应，就是因为其所研究地区配套制度安排相对缺失。因此，财政分权的程度与力度，必须与相应制度安排协调一致，才能充分发挥其显著的产权配置效率。

由上所述，我们可以认为权利界定、权利供给和权利保障的缺乏必定是造就国家、社会和公众贫困落后的根源，任何科学有效的变迁理论，都必须从产权经济学的重大理论视角，首先考虑国民大众主体发展权利的充分赋予和重新配置问题，而适度财政分权的制度变迁过程，其实质就是“还权于民”、“归民”和“民权共享”的帕累托产权优化过程，对所有发展中国家的转轨发展而言，这将是提升发展效率并真正摆脱发展陷阱的一个重要制度通道。中央政府既不能将财政权力完全下放给地方政府，同时又必须保持有效制度供给来增加财政分权的效率与效益。

三、中国的财政分权及其路径优化

改革开放以来，中国经济之所以能够持续高速增长，一个很大的原因就在于产权配置效率得到了持续提高。一方面在政府与市场的关系上，政府将稀缺资源配置权力逐步让位于市场机制；另一方面在中央政府与地方政府的关系上，中央政府也逐步将权力适当下放。20世纪80年代初开始并以1994年分税制改革为显著标志的财政改革，就是财政产权优化配置的改进过程。毫无疑问，中国的财政分权使得财政权力的产权配置效率逐步提高，并因此推动了经济高速增长与公共产品供给改进，但是由于相关配套制度构件的显著缺失，也阻碍了这一财政分权取得更加理想的效果。

首先，城乡二元户籍制度的存在阻碍了“用脚投票”机制作用的发挥。财政分权并不仅仅是中央政府对地方政府的适当放权，或者说，作为一种重要的制度变迁现象，首先需要公众能够自由选择的制度基础，只有国民大众可以充分地在各个行政管辖区域间自由地迁徙流动，并且能按照个人意愿偏好而自由地选择就业、生活与居住地区的时候，才能够有效地促进地方政府间的制度竞争，约束其提高税负并盲目扩大财政支出规模等不当行为。现行户籍制度不仅给公众跨地区迁移带来了巨大的交易成本，而且也阻碍了城市化进程的加速，国民大众无法在各个行政管辖区域间实现真正意义上的自由迁徙流动。大部分农民被阻挡在城市之外，远离各种现代化的产权安排，既无法充分分享财政支出效益，也难以有效地真正“用脚投票”，致使大量剩余劳动力资本难以参与到经济效益更高的第二、第三产业之中，其代价便是经济增长潜力难以充分释放与发挥，最终约束了政府财政收入的持续提高。

其次，政府官员晋升锦标赛似的考核体系[14]缺陷使得地方政府热衷于追求GDP增长率而将财政收入大量用于生产性支出，造成了非经济性公共产品供给的缺乏与效率低下。片面追求经济增长速度的背后就是以GDP指标代替公众高度多样化的公共产品供给需求，使政府难以将财政收入更多地用于治理环境污染、完善社会保障体系和加强文化建设或重视程度不够。此外，对经济增长狂热追求造成的地方保护主义抬头和恶性竞争加剧等现实情况也反映出地方政府并没有完全追求经济的健康发展与社会福利的全面提高。

第三，当前中国市场化程度的相对落后、人力资本质量与存量较为欠缺和法律监督体系不够完善的现实也极大阻碍了财政分权机制作用的发挥。完善的市场经济体系能够极大地提高包括财政资源在内的稀缺性资源的配置效率，这已经被世界各国的发展实践所证实。然而遗憾的是，尽管中国的市场经济体系建设取得了较大进步，但是其市场化程度仍然落后于众多发达国家，这就使政府不得不将大量财政资源用于对市场经济进行查缺补漏。另一方面，市场化程度不高意味着资源配置效率较低，导致经济难以充分发展，从而影响了政府财政收入规模与支出水平。人力资本水平不仅影响着经济发展的质量，也能影响政府所提供的公共产品或服务的使用效率。比如，在较为强调知识经济的地区，其公共图书馆的资源通常能够更加高效地使用，而知识经济发展相对落后的地方，其图书资源利用效率往往较低，从而使得财政支出效率出现高低之分。完善的法律体系能够对财政收入与支出起到良好的约束与监督作用，从而使相关财政政策的贯彻实施更加顺利与高效。同发达国家相比，当前中国人力资本水平较低，而相关法律体系也不够完善，使得财政政策难以充分发挥作用，影响了财政资源配置与使用效率的提高。

因此，中国必须在财政权力适当下放给地方政府的同时增加具有高度产权配置效率的现代化制度供给是促进经济与社会全面发展的应有之义。

四、结 论

世界银行曾经指出“发展是人类所面临的最重要的挑战”[15]，而“政府对一国经济和社会发展以及这种发展能否持续下去有举足轻重的作用”[16]。如今，世界大多数国家实行并深化了财政分权改革。财政分权理论基础是否科学合理及其作用机制如何有效发挥具有巨大的研究价值与政策启示意义。在前人的研究基础上，本文尝试借助新制度经济学中的产权理论对财政分权作了分析并认为财政分权是“还权于民”、“归民”和“民权共享”的正确产权配置，而能否构建与之相协调的制度安排将会深刻影响其提高财政支出效率、优化公共产品供给与约束政府规模过度膨胀等作用的发挥。作为世界最大的发展中国家，中国发展转型的核心要旨就是还权于民和还利于民[17]，其财政分权的步伐是否矫健有力并且安全稳定，不仅关系到国民经济能否健康快速持续发展，同时也能对世界其他国家产生较大的启示性作用与政策借鉴价值[18]。毫无疑问，中国的财政分权取得了较大的成绩，但是与此同时也产生了诸多亟待解决的问题。在持续改进中央政府对地方政府宏观调控与有效监管的同时，探索符合中国国情的财政分权，有效满足赋予公众自由流动权利、完善官员绩效考核体系、深化市场经济改革、提高人力资本质量和强化法律监督力度等制度诉求，必定会成为今后政府职能实现帕累托改进的重点。

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Fiscal Decentralization and Its Implications for China：

Using the Theory of Property Rights

Li Yan

（School of Economics， University of Jinan， Jinan 250022， China）

篇7

    关键词：财产权 民法典总则 无形财产 人身权

    引  言

    自法典化运动以来，权利是民法无可争辩的核心概念。没有这个概念，将会引起很多困难，对此人们的意见是一致的。[①]在以形式理性和体系建构为特征的近现代民法中，民事权利和法律行为成为民法最基本的工具，若缺少其中之一，传统民法体系便很难建立。事实上，各国民法典无不以权利为线索来进行体系建构，自罗马法以来的物权和债权二分法在近现代各国的民法典中发挥了中枢作用，这种权利立法结构至今仍牢如磬石。在权利思维模式下，民事法律关系的兴变无疑也是以权利的扩展为标志的，如随着社会的发展，诸如知识产权和人格权等权利的出现，使民法的触觉进一步深入现实生活，此一现象仍日益激增。在此过程中，关于民事权利的分析和描述成为人们了解和研究新的民法领域的钥匙。但由于权利是法律的创造物，因此在法律上必须对权利作出详细的规定，以获得正当的定证法基础。其原因在于，“虽然人们存在着实定法之外的权利，亦即这些权利并不取决于人类的规范活动，但是权利的具体内容却总是由实定法确定的。”[②] 然而，令人费解的是，在采传统潘德克顿式立法模式国家的民法总则中，仅在权利的行使和保护的相关规定中涉及到权利，除此之外，我们很难在民法典总则中找到关于民事权利的一般界定，至于有关权利的形态和权利冲突解决的相关规定更是付之阙如。[③]通行的做法是，民法总则不规定各种具体的民事权利，而是将其放入各编中予以规定（如物权法规定物权关系，债权法规定债权关系等）。这样的立法编排模式导致大量新型民事权利缺少与民法典连接的纽带，不得不以单行法的形式游荡在民法典周围。单行法与民法典之间、民法和商法之间以及民法典内部的权利制度之间缺少一个整合的空间和过渡地带，物权和债权的顽固性挡住了其他民事权利进入民法典的路径。

    上述现象使人们产生了疑惑，民法总则为何对权利的规定力尽微薄？民事权利在技术上的整合是否可行，其限度在哪里？关于我国未来民法典的结构，目前学界已有充分的讨论。权利体系问题与日前流行的人法与物法的争论、以及民法和商法合一原则如何体现等重大理论问题密切相关。基于此，作者拟对传统民法总则和权利体系进行一番审视和检讨，试提出在我国未来民法典中设立财产权总则编的建议，并阐述其理由和基本构想，以供同仁商榷。

    一、   权利一般规范在民法典总则编的地位及其解释

    （一）民法总则中权利一般规定的缺失及其后果

    民法总则立法模式肇始于德国的撒克逊民法典，是近代潘德克顿法学的产物。[④]总体来说，民法总则是法学家们基于概念法学的需要，为了得到普遍的、基本的原则和规则，利用非常抽象的推理方法得到的结果。相应地，民法典在结构上遵从先一般后特殊的原则，形成了总则、编、章、节的层次结构，从概念法学“提取公因式”这一特点出发，民法总则必然是概念层次结构的最终一环。依据这种逻辑体系，民法总则包含的是被提取和抽象的一般内容，并且体现为可适用于各编的规则。基于德国民法总则的“优越性”，其后许多国家的民事立法借鉴了这一立法模式，如日本、俄罗斯等国家都相继采纳。我国目前正在进行的民法典草案起草中，也是以德国民法典为蓝本进行设计的，所涉及的问题也主要围绕德国民法典的相关内容而展开。

    尽管如此，民法总则设定的价值还是一直为学者所怀疑。[⑤]在此我们不从法律技术和法律适用上去探讨，仅从内容上进行剖析。基于法律调整的是现实生活关系，民法总则的统领性也应着眼于法律关系，亦即真正的总则是对法律关系的各项要素进行最大限度的抽象，从而获得普适效果。只有这样，当新的民事关系出现以后，通过民法总则就能顺利地进入民法典的调整领域。事实上，从德国民法典的总则编进行分析，它大致也是以法律关系为线索设计的，如法律关系的主体、内容、客体和变动等几个必备要素，在总则中体现为人、物和法律行为制度，只是法律关系中最重要的民事权利制度却付之阙如，其他各国的民法总则亦然。仅此一条，民法总则的统领性便令人怀疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具体制度，并非“提取公因式”的产物，很难说有足够的统领性，只有法律行为制度当之无愧地成为总则的内容，而成为民法总则的核心制度。[⑥]

    权利内容的缺失影响了整个民法体系的统一性和完整性，具体而言，表现在以下几个方面：

    1、民法各编与总则多有脱节。民法典主要是以权利为线索展开的，在此基础上形成物法、债法和人身法等。但我们却无法在总则里找到物权、债权和人身权对应的权利抽象物，总则与各部分之间没有真切的联系，使人产生民法总则仅为规定民事权利以外的法律规则这一感觉。

    2、新型民事权利和民事关系很难通过总则进入民法典的领域。如知识产权制度、商事财产权制度只能在民法典之外以单行法的形式游弋；同样，人格权制度的安排之所以争论激烈，很大程度上就是因为总则对此没有留下空间。在此前提下，甚至知识产权法和商法为民法的特别法这一说法都缺少有力的实体法依据。

    3、没有民事权利的抽象，财产关系法和人身关系法在民法典里无法整合。值得注意的是，总则的绝大多数内容并不适用于人格权法、家庭法和继承法等人身关系法，我们只能从民法总则中嗅到浓厚的财产法的味道。因此，民法总则是否涵盖了人身关系，值得探讨。在体系上欲解决此一问题，必须在财产法和人身法上进行区分。

    4、民法典对于财产权定位的缺失，使学界在新型财产权利的理解和设计上，往往陷入新型权利是“物权”抑或“债权”这一思维惯性的泥淖。以物权和债权来衡量新型财产权是民法理论的一贯作法，权利的“性质之争”一直是中外法典化国家的通病。

    上述四个方面的困境足以使我们对民法总则的内容产生困惑。民法是否存在一个真正完整的、逻辑意义上的总则？就目前各国民法典现状来看，不采总则的占多数，包括修改过的荷兰民法典和意大利民法典也未采总则模式。有学者认为，民法总则并不是真正意义上的总则，分则中的许多内容并没有能在总则中得到体现。反之，总则的内容也不能一以贯之地适用于分则。[⑦]如就人法而言，我们并不能从其中获得一种适用于所有民事关系的人的形象，传统民法的人的形象的设计是否完全适用于亲属法、人格权法甚至商法，存有疑问。如德国学者（Diter Medicus）梅迪库斯认为：“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品。人们几乎不可能从这些规定中推断出一般性的结论。毋宁说，要研究这些规定，还必须考察我国法律制度中其他具有人法内容的领域，特别是《基本法》的基本权利部分、著作权法和商法。”[⑧]就物的规定而言，不难发现，“物”仅是民事法律关系客体的一部分，只是物权的客体，不能充当整个民事关系的客体。事实上，单独就“物”作为客体进行规定在价值上、技术上也是值得推敲的，因为在法律上对物的规定与对物的归属的界定是同步的，与法律权利和义务相脱离谈客体并没有实际意义，民法总则中有关“物”的规定实际上全然属于物权法的范畴。至于民法总则的其他部分也或多或少地存在这种情况，这容易使人产生民法总则是融合抽象制度和具体制度的大杂烩这一感觉。另外，民事权利内容的缺失，使民法里常有的民事权利的界限、民事权利冲突的解决这些重要问题就缺少一个基本规则，而在民事权利日益受到限制以及权利冲突日益频繁的今天，这一点尤为重要。应该认为，在民法总则中“法律行为”制度是最有价值的部分，人们对民法总则的肯定和溢美之辞也主要集中于此。

    （二）传统民法总则权利制度缺失的解释

    对于传统民法总则的全面评价可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事关系内容的缺失对总则的统领性构成了根本冲击，民法总则在结构体系上并不全然是运用“几何学方法”采取“提取公因式”途径而得出的产物，其中多为相对独立的民法制度规范，与其后各编中的具体法律规范之间并无统领和指导的关系。下面我们尝试找出传统民法总则结构形成的历史因素。

    从今天的观点来看，当时德国人基于潘德克顿法学方法，对罗马法进行创制的途径和目标是建立彻底的、以形式逻辑为基础的民法典。在此前提下，真正理想的结果是，民法典为运用法律逻辑对生活事实进行完全加工和制作的产物，历史上基于生活事实而逐步发育的传统法律体系将被摒弃。相应地，民法总则将成为人的总则、权利总则、行为总则、民事责任总则和人身关系总则的汇聚，民法具体制度则为人法、权利法、行为法、责任法和人身法等，这些内容对于有机的生活关系具有相当的普适意义。但可以发现，立法者并没有采取这一理想的模式，而仅是对传统民法体系进行适当的逻辑改造，即在保留物法和债法完整性的前提下，民法总则只是容纳了物法和债法以外的其他规范。也就是说，除了法律行为制度外，德国民法上的人法、、物、时效等制度都主要是沿袭了传统民法，只是以一般性规范的外在形式包容于总则之中。由于物法和债法则被相对完整地保留下来，因此总则并不能直接对其有所指涉。

    考察原因，不能忽视历史传统因素。首先从德国民法典制订时的情形看，自古罗马法至法国民法典，民法所调整的核心内容是一致的，即民法是以民事权利为中心的法律，民法典必须以权利为线索来构建，关于这一点理论上几乎没有争议。基于罗马法的核心制度表现为相对完整的物权和债权制度，并已成为一个理所当然的制度预设，德国立法者似乎很难拆解这一坚固的规范群体，无法对于物权和债权既定体系进行有效的抽象和改造，也无法在总则中进行规范。也就是说，无论设立总则与否，物权和债权仍是民法典体系的主干，总则是不能对此有所关涉的。因此，民法总则能够包容的只能是游离在物法和债法之外的人法和行为法等制度了。

    以法国民法典为参照进行分析也可获得有益的结论。回顾德国历史上有名的法典化大争论可知，以蒂堡为代表的法学家曾一度想制订与法国民法典相似的法典，只是萨维尼以立法技术不足为由阻挡了这一进程，萨维尼所说的立法技术其实就是概念体系，他并不完全反对制订法典，只是认为缺乏严密的概念体系，法典不可能建立。因此，他回到古罗马法，竭力找出适用于所有社会关系的概念体系，后经学者如温德夏特等的发展，形成了概念法学。在此基础上，后来的立法参与者开始尝试以概念工具对古罗马法和法国民法典予以改造。但显然，前面述及的彻底的逻辑改造模式也许超出了德国学者的心理承受力，因为他们的概念源自罗马法，所以自然不能背叛罗马法的基本体系，不然自已所运用的概念的正当性将受到质疑。因而立法者在技术上适时地采取了第二种策略，即以概念法学为工具，对法国民法典进行了一番体系化和概念化的改造。但同时一个结构性的矛盾开始显现：依潘德克顿理论体系，最终必然要有一个总则处于金字塔的顶端，以统领民法典其余各编，而依传统罗马法体系，物法和债法这一权利体系已经固定，学者对权利的抽象和物权、债权一般规则的创设受到极大限制。最终立法者通过将人法、物、行为、和时效等内容纳入民法总则，完成了潘德克顿学派的使命。[⑨]

    从理论基础看，罗马法固有的人法和物法结构也给德国民法典打上了烙印，这在民法总则规制的“人—物—行为”结构上表现得至为明显。在罗马法中，人法和物法是民法的主干，但罗马人并不是从权利角度去理解财产，而是从物的角度来拓展，这从罗马人将用益物权和债权都看作无形物这一规定上可见一斑。法国民法典仍沿袭了这一观念，整个民法典也可描述为“人—财产”这一结构，其中财产仍是从物的角度去定义的，如债权、用益物权和其他财产权仍被定位为“无形物”。可见，物不仅充当了客体，在近代民法上对物的界定也一直充当着“权利界定”的角色。[⑩]德国民法典也不例外，尽管在理论上意识到民事权利与物是不同的概念，在总则第90条对物的界定中，将“物”限定为“有体物”，意识到了权利与物的区别，但罗马法“人—物”结构仍未有突破，只不过在此基础上创设了行为制度，而将法律关系意义上的权利和财产一定程度上仍置之度外。

    综上所述，民法总则中权利制度的缺失是具有其历史原因的。自罗马法以来关于财产的“物化思维模式”已根深蒂固，犹如顽固的堡垒，即使潘德克顿学说也无法拆解。与此相对应，物与财产的血缘联系阻碍了无形财产的扩展，限制了民法科学权利体系的建立，也一定程度上忽略了生动、灵活的以行为为纽带的生活关系世界。

    二、设置民法财产权总则的基本理由

    权利制度的缺失对我国目前民法典的体系设计提出了挑战。但可否在立法技术上对所有民事权利作一有价值的抽象，将之归于总则，以达到体系的统一？答案是否定的。民事权利本来就是法律关系类型化的产物，种类繁复，相互之间形态迥异（如物权、债权、人格权、身份权、无形财产权等），很难找到相通点。也就是说，权利本来就是关系概念，是法律关系的本体和实质，对权利的描述无异于揭示整个市民成员的生活。如基于权利形态的不同，民法自罗马法以来发育出了泾渭分明的物法和债法；基于授予权利的社会关系基础的不同，民法又形成了世人公认的财产法和人身法的分野；基于财产权配置和交易的市场化程度的不同，民法又形成了普通民法和作为特别民法的商法的格局。上述权利关系复杂的程度与民事关系的复杂程度是一致的，在民法总则中任何欲对权利进行本质的抽象无异于仅给民事权利下一定义，操作上的困难和抽象结果的价值不言自明。在这一问题上，总则和权利法律关系出现了两难：如果制定一些非常一般的规则，那么一般规则的普适性必然受到限制，总则对具体关系的指导作用就很难实现，反之，如果对相对具体的关系进行次一级的较高程度的抽象，那么总则又会有许多例外。人们也许从权利一般制度的困境中，可以最好地理解民法总则是否真正能够胜任统领民法的任务。[11]

    这样一来，《德国民法典》总则中民事权利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通过一般权利规范的界定来统领所有民事关系并不是理想选择。但这并不意味着，对于权利关系的整合是不必要的，如果置当代民事权利的扩展于不顾，民法典不仅自身无法完整调整各类民事关系，而且是否可以统领特别法也令人怀疑。应当明确的是，在一般性和特殊性之间，并非只是两者选其一，非此即彼，在法典万能主义和几何学公式式的方法被打破以后，民事权利的适度整合是民法典在当代的发展要求，这种适度整合是法律碎裂化和法典功能保持两者之间的缓冲地带。关于适度整合对于未来民法典的重大意义在此不谈，但对于法典中的权利关系问题，我们认为，设立财产权总则是适度整合的可行方案，对于民法典的体系化和发挥民法典制度的最大功能具有重要意义。下面拟从两个方面提示财产权总则设立的必要性。

    我们所称的财产权总则主要是基于下列参照系，而构成财产权总则设计的基本理由。

    （一）财产关系与人身关系的结构性分野

    目前，关于民法的调整对象为平等主体之间的财产关系和人身关系，这一结论已为世界性的学术通说。但是迄今为止，在民法典结构上，却很少看出这种区分的份量。物权制度和债权制度成为民法象征性的核心内容，而人身法却大多蜷缩在民法典的最后部分或人法的云隙之间，甚至有时立法上将家庭法和亲属法的相关部分单行立法，不纳入民法典。即便如此，这种分离的立法模式并没能使人怀疑民法典的完整性。但是学者却不能想象，如果现代民法缺乏法人制度、物权制度或者债的制度，民法典将会出现何种状况。这似乎揭示出，自德国民法典以来，传统民法的人法、物法和债法，具有内生的同质性，是在同一语境下对同一类社会现象的概括，从而形成一套稳固的、以逻辑为纽带的规范群。[12]显然，这种规范群体现的是一种财产逻辑关系，而非人身逻辑关系。可以认为，构成民法主体结构的概念体系，在近代实际上是以财产法为核心建立起来的，相反，概念法学所创立的概念系统对人身关系并没有引起相同的重视。然而在学说上，学者却大多倾向于将财产法的一套概念体系同样用来套用于人身关系，以致显得疑虑重重。简言之，在社会关系多层化、复杂化的今天，能够构成“民法”这一词的特殊内涵仍是以财产法规则系统为标志的，如果缺少财产法上的人、行为和权利这一套话语系统，当代民法便会被彻底解构。

    值得注意的是，对罗马法的直接继承和借鉴，之中贯彻了近代市民社会所要求的人格平等、意思自治的基本原则，但在人身关系上则仍保留了大量的封建主义的等级性人格制度和家庭制度。直到上个世纪二战以后，随着世界人权运动的兴起，各国才逐步进行了人身法的改革。由此可见，民法上的人格一律平等原则实际上是对财产关系主体的抽象，这在各国民法典中是一致的，而在人身关系主体地位的规定上却存在着相当多的差异，这是因为人身关系与一个民族的道德观念、民族习惯、文化传统密切相关，它不是单纯由经济因素决定的。所以在德国民法典中，几乎完全脱离了家庭法而设计民法总则，家庭法只得退居到一种独立地位。应该说，财产权与人身权的人格基础、权利形态和调整手段具有质的区别。基于此，财产权和人身权应是民事权利系统最基本的分类，对于财产法和人身法在体系上应有一个明确的区分，并在民法典上直接体现出来。但实际上，立法者可能基于人人平等这一原则，忽视了此两部分的人格基础和运行逻辑互为不同这一事实，所以没有加以深究。另外，由于民法在其漫长的发展过程中，家庭法一是民法的基本组成部分，所以在设计近代民法结构体系时，各国民法典并没有刻意将其与财产法严格分开。

    从权利体系而言，财产权和人身权成为民法权利系统的基本界限。梅迪库斯认为，亲属法和继承法规定了相互之间具有联系的、类似的生活事实。而物法和债法规则体系则不是基于生活事实的相似性，而是法律后果层面上的相似性。[13]换句话说，人身法的社会伦理性与财产法的形式理性之间是有严格界限的。在此前提下，财产权与人身权具有诸多本质差异：就权利形态而言，财产权表现为是一种行为模式和外在资源的分配方式，而人身权主要表现为一种人身利益的认定，这种认定不是以物质载体为基础的；财产权对所有主体是同等的，而人身权则主要因人而异；财产权可以转让，而人身权具有专属性。近代以来的民法其实围绕财产关系已形成了一套独立的主体、权利和责任体系，这种体系的各项制度是同质的，并在整体上与人身法相区别。所以，在设计民法典体系时，应首先正视这一事实，在体系设计上应有崭新的思路。

    （二）民商合一的体现：财产法体系的整合

    近代以来，民法和商法关系之微妙，难以言说。虽然在理论和立法上有两种主张，即民商合一和民商分立，但两者均缺乏实质意义上的说服力。就民商合一而言，倡导者虽然能列举出数条切当理由，但无法提出有效的途径使商法和民法在规则上相通，在立法上商法事实上并不完全顾及民法原理和制度而自行运作。比如，证券和票据的规则在民法制度上就无从归宿；又比如，关于股权的性质，在民法上也是无法推断。如果说商法是民法的特别法，那么即使在具体规则上无法体现，至少在总则中也应为其留下一定发展空间。在此情形下，民商合一只能成为一种理论和名义上的解说。就民商分立而言，倡导者也很难抽象出商法独立于民法的基本理论体系。虽然各国商法学者不乏努力草拟商法总则者，但都收效甚微。细言之，一则是由于商法本身是由相互不大关联的、独立的法律所构成，本来就不易从规则上找出共同的总则；二则是由于商人和商行为的本质界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行为假定之上。至于其他如商业登记和商业帐簿的规定，似乎又是操作规程，不构成总则的本质内容。因此，民商分立之说也是一个理论和名义上的解说。

篇8

法院在执行程序中将被执行人财产拍卖给买受人后，第三人提出，被执行人对拍卖物无处分权或拍卖物实为该第三人所有，此时，买受人的权益应如何保护？ 对这一问题，大致存在两种观点：一、如拍卖行为已经终结，法院应保护善意买受人通过拍卖取得的财产权利， 维持司法拍卖的公信力， 对已经进行的拍卖行为不再否定其效力，买受人取得拍卖物所有权或其他物权。此观点站在买受人的立场，强调保护善意买受人的利益。二、法院原则上对强制拍卖中的错误应予纠正， 已经进行的拍卖行为可认定为无效或予以撤销；买受人利益受损的，可向有管辖权的法院申请国家赔偿，或者提起民事诉讼。此观点站在第三人的立场，倾向于保护第三人的利益。

对于法院错误拍卖第三人财产的案件， 司法实践中的处理标准也不统一， 既有认定拍卖无效或撤销拍卖的做法，也有维持拍卖效力的案例，致使利益受损的第三人或买受人分别以不同的理由申诉。此问题关系到强制拍卖效力的认定，涉及拍卖程序的多项内容，审查结果也会因具体案件的不同情况而有所区别。从当事人提出的申诉请求看，主要涉及以下几方面内容。

（一）公法行为的法律效力问题

承认强制拍卖的公法性并不等于承认在任何条件下，买受人都可以通过强制拍卖取得拍卖物的所有权。因为公法行为也存在不成立、无效、可撤销等情形，公法行为的有效性并非是无条件的，执行行为的成立和有效，同样需要满足相应的法律要件。强制执行行为如出现重大瑕疵，也可能被认定为无效，或者被法院撤销，导致该行为的效力自始消灭。即使在“公法说”的理论前提下，法院强制拍卖仍然可以因为违反法律禁止性规定，损害公共利益，或者严重违反执行程序法的有关规定，被认定为无效或被撤销。强制拍卖的法律效力如果被执行机构否定，拍卖物的所有权不发生转移，条件允许的，买受人仍应返还。

（二）执行程序是否终结

强制拍卖如果正在进行中， 执行法院发现拍卖的财产为第三人所有，因执行程序尚未结束，此时纠正执行错误为时未晚，及时停止拍卖仍可保障原权利人利益。第三人可依据《民事诉讼法》第204条向执行法院提起案外人异议，阻止执行法院继续执行标的物，如异议请求被裁定驳回，还可提起案外人异议之诉寻求救济。案外人异议应在执行过程中提出，如拍卖完毕，执行程序已经终结的，则超过了案外人异议提出的期限， 第三人只能通过执行监督程序申诉。强制拍卖已经终结，上级法院经监督程序审查后，认定除拍卖物为第三人所有外，拍卖程序不存在其他无效或可撤销的情形，在“公法说”的基本立场上，应维持强制拍卖的法律效力。权利受损的第三人应通过其他途径寻求救济。也就是说，执行过程中，法院依法查封并按法定程序拍卖执行标的物，竞买人经过公开竞价、支付相应对价并依法办理了拍卖物物权转移登记手续之后，其作为买受人的权利就应当受到保护。强制拍卖依照法定程序终结后， 即使其他法院未查明拍卖物权利人变更的事实，而判决将拍卖物让与其他人，因该判决未对拍卖物已被法院强制拍卖的事实作出认定， 也不具有否定此前拍卖行为的效力， 买受人对拍卖物的物权仍应予以保护。执行过程中，如强制拍卖存在程序瑕疵的，也不能排除第三人以拍卖程序违法为由，根据《民事诉讼法》第202条向执行法院提起利害关系人异议， 请求执行法院撤销强制拍卖。对执行法院异议裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第5条，利害关系人异议应在执行过程中提出， 如执行程序已经结束，第三人也只能通过执行监督程序寻求救济。但上述情况还涉及到执行程序违法对强制拍卖效力的影响，已经超出了法院单纯因错误拍卖第三人财产而引起的法律问题，应另行分析，笔者在此不作详述。

篇9

一、做到“三个突出”

一是突出预防为主。要加强教育培训；加强安全隐患排查，尤其是要加大对病险水库的安全隐患排查力度，同时推动其他水利行业隐患的排查；加强制度体系建设，建立健全各类安全规章管理制度。二是突出加强监管，尤其是要加大地方各级水行政主管部门的安全监管力度。三是突出落实责任，要根据国家安监总局明确的安全生产管理职责，把水利安全生产责任细化落实到部安全生产领导小组各成员单位、各流域机构和各级水行政主管部门。

二、深入推进“三项建设”，构建水利安全生产长效机制

一是推进水利安全生产法制体制机制建设，进一步健全和落实地方政府、水行政主管部门和管理单位的水库大坝安全责任制、病险水库除险加固责任制、政府监管职责以及项目法人、勘察设计、施工、监理等单位的安全生产主体责任，建立水利安全生产目标责任体系以及奖励和责任追究制度。应抓紧出台《水利安全生产安全监督管理规定》《小型水库安全监督管理暂行办法》《水利工程建设安全生产监督管理规定》《水利水电建设项目安全评价管理办法》《水利生产安全事故报告和调查处理规定》以及《水利行业安全教育培训办法》等部门规章和规范性文件，加快修订《水工建筑物强震安全监测技术规范》《混凝土大坝安全监测技术规范》《水利水电工程劳动安全与工业卫生设计规范》等技术标准。

篇10

1、各生产部门组织科技工作者，进行谏言献策大讨论并上报至科协。

2、技术部、煤气化分厂、甲醇分厂、动力分厂针对有毒有害气体、高温高压环境、密闭空间作业、放射性污染源等方面，重点开展排查整治活动。

3、煤气化分厂、甲醇分厂、煤储运分厂、动力分厂、水处理分厂、电气分厂、仪修分厂、中心化验室按照《同煤广发化学工业有限公司关于在“两会”和春节期间安全生产工作实施方案的通知》（同广经字【2019】15号）文件要求，在全国“两会”期间（3月1日至3月20日）深入开展安全大检查活动。

二、各分厂汇报上月安全工作情况及下月安全工作计划。

三、通报上次例会提出需协调的问题。（无）

 四、通报3月事故情况。(无)

五、通报3月全员隐患排查奖励活动排名情况。

3月上报隐患共111条，总积分114分，参与人数24人。集体前三名：第一名 煤储运分厂，第二名 动力分厂，第三名 甲醇分厂。

六、通报公司领导及分厂领导挂牌包保活动开展情况。

3月公司及分厂领导包保活动均已开展，并有记录。

七、通报本月专项整改情况及下月专项整治的内容。

3月为应急管理提升月，各单位清查应急物资、更新了物资台帐；更新了每日一练的演练内容，强化了每日一练的应急响应程序。

4月为特种设备管理月，各单位对在用的特种设备进一步完善档案、台帐，按期检定检测试验，保证其操作人员持证上岗。

八、通报公司、上级部门检查问题的整改情况及未完成项的处罚决定。

1、各分厂上报周自查问题66条，已全部整改完成。

2、组织周安全例会4次，月度安全例会1次。周安全检查共2次，问题6条，已整改完成。

3、3月14日化工委员会检查，发现一般隐患7条，已整改完成6条，1条未完成，煤气化分厂需停车大检修时处理。

4、3月20日集团公司化工委检查，发现一般隐患2条，已整改完成。

5、3月21日集团公司挂牌领导检查，发现一般隐患6条，已整改完成。

6、3月22日汲取3.21爆炸事故教训，开展公司安全大检查，查出一般隐患17条，已整改完成14条，3条正在整改。

7、3月23日集团化工委员会检查，发现一般隐患9条，已整改完成5条，4条正在整改。

8、3月6日公司大检查，查出一般隐患35条，全部整改。

9、3月21日月度安全大检查，查出一般隐患37条，整改完成36条，1条正在整改。

10、3月29日集团公司总经理包保检查，查出一般隐患13条，全部整改完成。

九、通报巡检执行情况。

3月巡检考核处罚1251元。其中：煤气化88元；甲醇52元；罐区590元；动力站342元；水处理179元。 

十、通报3月安全考核情况如下表。

2019年3月安全环保考核汇总表

序号

部门

积分

标准化

安全生产责任制与安全到岗

未知危险因素预控

班组建设

1

煤气化分厂

129

85

89

89

86

2

甲醇分厂

121

87

89

89

86

3

动力分厂

123

86

88

88

——

4

水处理分厂

91

87

88

87

87

5

煤储运分厂

97

87

89

88

86

6

电气分厂

91

86

89

88

86

7

仪修分厂

90

85

89

89

87

8

化验室

72

85

89

88

83

9

总调度室

29

90

—

—

—

10

技术部

10

90

—

—

—

11

设备部

10

90

—

—

—

12

原料供应部

15

90

—

—

—

13

党委工作部

11

90

—

—

—

14

团委

13

90

—

—

—

15

工会

13

90

—

—

—

16

纪监审部

10

90

—

—

—

17

人力资源部

10

90

—

—

—

18

保卫部

23

89

—

—

—

19

财务部

12

90

—

—

—

20

销售部

13

89

—

—

—

21

企划部

10

90

—

—

—

22

后勤管理部

10

90

—

—

—

23

总经办

13

90

—

—

—

十一、“反三违”执行情况。

各单位上报“反三违”执行情况见附表，本月共查处三违63起，警告31人次，罚款830元。

2019年3月“反三违”执行情况统计表

序号

部门

上报三违（条）

处罚

1

煤气化分厂

15

口头警告9人，罚款350元，扣罚1人当日夜班补助

2

甲醇分厂

10

罚款280元

3

动力分厂

18

警告教育18人

4

水处理分厂

8

5

煤储运分厂

7

警告教育4人，罚款150元

6

电气分厂

5

罚款50元

7

仪修分厂

无

8

华建

9

川仪

10

大唐热电

11

电建三公司

十二、作业票执行情况

本月作业票仍严格执行作业票管理制度，严格执行审批程序及各级人员现场监护，安监工现场督查作业监护人到位及分厂安全监管情况，本月共签发作业票65份。

十三、安监部月度重点工作

1、安全工作

（1）接待集团公司化工委员会、安监局及集团公司安全生产挂牌责任领导安全检查，督促问题整改、闭合管理。

（2）组织开展公司安全两会期间暨月度安全大检查及汲取3.21爆炸事故教训专项安全检查及事故警示教育。

（3）现场安全监管。3.21事故发生后，加大现场监管力度，重点加强特殊作业监护人检查及甲醇车司机携带烟、火、手机的抽查。安监部每天现场抽查落实情况。

（4）公司领导“五亲自”工作落实。

（5）开展公司及部门月度安全考核。

（6）开展巡检考核及全员隐患排查审核汇总。

（7）继续推进安全风险辨识管控及隐患排查治理工作。

（8）完成3月安全考核。

（9）做好两会期间安全工作。

（10）各分厂制定伴热检查表，每天逐项排查，并通过微信“安全生产群”通报防冻保温及伴热检查情况

（11）加强危化品装卸运输车辆管理，严格甲醇装卸运输车辆烟、火、手机携带情况检查。

（12）针对改造项目，制定了《施工安全、环保管理制度》，进行资格预审，并与施工单位签订了《工程安全协议》。

（13）做好改造项目施工安全监管。

（14）传达贯彻执行市应急管理局同应急发【2019】7号、33号，集团公司同煤经非煤字【2019】193、194、195号文件，同煤经卫字【2019】199号、同煤消字【2019】200号、同煤经环字【2019】205号文件，落实相应安全工作。

（15）全厂更换了安全帽。

2、特种设备工作

（1）按照集团公司有关单位要求，进一步完善公司各分厂特种设备安全技术档案。

（2）开展本年度的特种设备作业人员（新取证）网上培训学习工作。

（3）完成本年度需检验的起重机械和厂机全部报检工作，并联系特检所落实定期检验相关事宜。

（4）完成月度压力容器、压力管道、安全阀自检自查工作。

3、环保工作

（1）2019年度环保工程进度每周报送各相关环保部门。

（2）自2019年3月25日起，每周一、四16:00组织召开环保工程形象进度会。

（3）组织各相关分厂部门编制“以120%的非常之力守住环保底线责任清单”。

（4）签订危废转移合同，开展危废转移工作。

十四、2019年4月工作计划

1、安全工作

（1）继续做好两节两会期间的安全生产工作，按照文件要求认真开展自查整改。

（2）严格执行重大危险源“源长制”公示制度，加强重大危险源监控管理。

（3）做好生产期间的安全监管。

（4）做好特种作业规范管理。

（5）继续加强隐患排查治理，深入开展全员隐患排查奖励活动。

（6）继续推进现场安全风险分级管控和隐患排查治理。

（7）开展主要负责人及安全管理人员再培训。

（8）开展月度安全考核。

（9）加强反三违检查。

（10）继续加强外委队组管理，完善外委队组的各项管理制度，定期对外委队组进行考核。

（11）切实加强应急值守工作。公司严格执行24小时领导带班、值班制度。

（12）继续开展标准化建设，细化第三要素风险辨识与隐患排查内容。

（13）结合“手指口述”，继续完善“每日一练”。

（14）强化班组建设。

2、职业健康

（1）做好月度作业场所职业危害因素日常监测及公告。

（2）继续完善职业健康档案。

（3）完成安全帽等劳保用品到期更换工作。

3、特种设备工作

（1）开展甲醇分厂、煤气化分厂、动力分厂的压力容器、压力管道专项检测招标工作。

（2）开展安全阀年度校验、维修招标工作。

（3）开展特种设备作业证新取证人员的考试工作。

4、环保工作

（1）报2019年第一季度环保税.

（2）对2019年环保工程施工进度进行把控。

（3）监督检查各分厂“以120%的非常之力守住环保底线责任清单”的落实情况。

十五、开展标准化分析会（张董主持）

十六、安全投入欠账、手续办理

十七、安监部部长提出以下要求。

1、针对有毒有害气体、高温高压环境、密闭空间作业、放射性污染源等方面，重点开展排查整治，特别要在危险区周围醒目位置设立警示标识，并公示防灾责任人和监测人，确保人员人身安全。

2、抓好监控系统正常运行。（1）加大对有毒有害、高温高压气体的日常监控力度。按照国家有关规定和监测规范安装使用监测设备，定期对监控系统检测仪、数据收集系统进行检定和校准校验，保证自动监控设备正常运行，监测数据真实准确。（2）加强环保设备日常管理和监测管理，定期对环保设施、在线监控设备进行保养、检查，确保设备设施正常有效运行。

3、切实加强危险作业安全管理。我们要采取强有力措施，加强检维修、受限空间等危险作业安全管理。对外委队组实施检维修作业前要制定严密的检维修工作方案。

十八、公司总经理提出以下要求。

1、2019年3月21日下午江苏天嘉宜化工有限公司发生爆炸。而在2018年2月8日，国家安全监管总局办公厅曾《国家安全监管总局办公厅关于督促整改安全隐患问题的函》。其中在有关安全隐患问题清单中，江苏天嘉宜化工有限公司有13项问题，包括（1）主要负责人未经安全知识和管理能力考核合格；（2）仪表特殊作业人员仅有1人取证，无法满足安全生产工作实际需要；（3）生产装置操作规程不完善，缺少苯罐区操作规程和工艺技术指标，无巡回检查制度，对巡检没有具体要求；（4）硝化装置设置联锁后未及时修订、变更操作规程；（5）部分二硝化釜的DCS和SIS压力变送器共用一个压力取压点；（6）构成二级重大危险源的苯罐区、甲醇罐区未设置罐根部紧急切断阀；（7）部分二硝化釜补充氢管线切断阀走副线，联锁未投用；（8）机柜间和监控室违规设置在硝化厂房内；（9）部分岗位安全生产责任制与公司实际生产情况不匹配，如供应科没有对采购产品安全质量提出要求；（10）现场管理差，跑冒滴漏较多；现场安全警示标识不足，部分安全警示标识模糊不清，现场无风向标；（11）动火作业管理不规范，如部分安全措施无确认人、可燃气体分析结果填写“不存在、无可燃气体”等；（12）苯、甲醇装卸现场无防泄漏应急处置措施、充装点距离泵区近，现场洗眼器损坏且无水；（13）现场询问的操作员工不清楚装置可燃气体报警设置情况和报警后的应急处置措施，硝化车间可燃气体报警仪无现场光报警功能。

2、针对以上问题。我们要举一反三自查。各分厂要进行梳理，分安全基础管理组、 工艺安全组、设备安全组、仪表安全管理组、电气安全管理组、设计与总图组、消防与应急管理组七个专业组去检查。

3、加强班组建设。加强班组建设管理工作是提高员工素质、提高公司生产效能有效途径之一。以班组标准化建设为主线，以提高班组工作效率为目标，切实加强班组基础建设、安全建设、技能建设、创新建设、思想建设、文化建设和班组长队伍建设，才能实现班组常规工作的标准化。我们要正确认识班组建设工作的重要性，把抓班组建设作为一项重要的管理工作来看待，坚持不懈的开展下去。

4、加强日常巡检力度，要求班组日查，各班每天按时巡检，巡检率必须达到100%。将发现的隐患及时“三定五落实”整改、验收，做到闭合管理。同时，开展自上而下的全员隐患排查奖励活动，以此发动全员参与隐患排查，监督隐患整改。

5、对有毒有害气体、高温高压环境、密闭空间作业、放射性污染源等进行重点排查整治。在危险区域周围设立警示标识。

十九、公司董事长提出以下要求。

1、煤气化分厂、甲醇分厂报警记录电脑记录、手写记录要保持一致。