违法发放贷款罪范文
时间：2023-03-31 12:22:32
导语：如何才能写好一篇违法发放贷款罪，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
关于违法发放贷款罪的罪过形式，历来是学界争议较大的问题，在《刑法修正案（六）》出台后，刑法第186条将违法发放贷款罪的结果要件由违法发放贷款造成“重大损失”变为“数额巨大或者造成重大损失”，且原本的违法向关系人发放贷款罪也被合并入本罪，其罪过形式由此变的更加复杂，本文认为，关于本罪的罪过形式应从三个方面进行分析。
一、“违反国家规定发放贷款，未达到数额巨大标准，但造成重大损失的”情形下的罪过形式
关于该种情形的罪过形式，主要观点有：
第一种观点认为，本罪的罪过形式只能是过失，一些学者认为：“行为人对于其非法发放贷款的行为可能造成的重大损失是出于过失，这种过失一般是过于自信的过失。至于行为人实施的发放贷款行为本身则是出于故意，尤其，更是故意而为，但本罪仍属于结果犯，行为人对行为的故意并不影响其对结果的过失，因而本罪仍属于过失犯罪。[1]
第二种观点认为，此种情况下本罪的罪过形式可以由过失构成或者间接故意构成。如有的学者认为：“判断行为人主观上的故意和过失，应以其对所造成的危害社会的结果的认识与意志因素为标准，而不是以对其违法发放贷款行为的认识与意志因素为标准。就本罪而言，多数情况下，行为人是出于疏忽大意的过失或者过于自信的过失而犯本罪，但也不能排除在一定情况下对损失后果存在放任的态度，即出于间接故意而犯本罪。”[2]
第三种观点认为，此种情况下本罪的罪过形式括故意和过失两种情况，如有学者认为：“金融机构工作人员违法发放贷款是一种渎职行为，渎职无非表现为和，而违法发放贷款罪虽然较多地表现为一种的行为，但也并不排除有的存在。……由此分析，认为本罪的罪过形式既包括故意也包括过失比较合理。”[3]
第四种观点认为，此种情况下的本罪的罪过形式是故意，但在实践中，一般是间接故意。论者主要认为只要行为人具有违法发放贷款的故意就具备了该罪的主观要件。[4]第五种观点认为，此种情况下的本罪的罪过形式是间接故意和过失结合的犯罪，[5]如有学者认为，就本罪造成的“危害结果”而言，是双重的，既表现为对国家贷款管理秩序的破坏，也体现为行为人对违法发放贷款后造成的“较大损失”。相应地，行为人主观上对上述危害结果的心理态度都可以成为本罪罪过的评价对象。对违法贷款行为造成的国家贷款管理秩序遭受破坏的心理态度，行为人主观方面是故意；二是对造成损失的心理态度则只能是过失。[6]
从以上争论可以看出，问题的根源首先在于，罪过的评价标准问题，即罪过是行为人对自己行为的心理态度还是行为人对自己行为的危害结果所持的心理态度抑或是行为人对自己行为及其危害结果所持的心理态度；其次，这里的危害结果是指对金融管理秩序的抽象结果，还是指造成重大损失的结果？
笔者认为，罪过是行为人的一种故意或者过失的心理态度，就认识要素而言，行为人应该对自己的行为有违法性认识，本罪中行为人对违法国家规定发放贷款这一行为的违法性认识应当是明知的，这也是以上各学者所赞同的。首先，罪过的评价对象只能是危害结果，根据刑法第14条和第15条的规定，故意或者过失在认识因素上都是对行为会发生危害结果的认识，意志因素上都是针对“危害结果发生”的态度而言的，因此从我国刑法中关于犯罪故意和过失的规定中，一个明显的结论即无论是犯罪故意还是犯罪过失，其评价对象只能是结果。
其次，就“违反国家规定发放贷款，未达到数额巨大标准，但造成重大损失的”情形下的此罪而言，危害结果较为复杂，不仅包括了危害金融管理秩序的抽象结果，也包括了具体的“重大损失”的结果，那么，罪过形式是应该针对危害金融管理秩序的抽象结果还是具体的“重大损失”的结果？
对此，有部分学者认为：“犯罪行为对客体造成的破坏既有物质性结果，也有非物质性结果时，可能只要求行为人认识到其中的一种结果，而另一种结果只是一种客观处罚的条件，它表明行为的严重程度的一个情节，其本身不能作为罪过的评价对象。行为人对金融管理秩序的破坏具有希望或者放任的态度，就可以认为这种犯罪的罪过形式是故意；行为人对金融管理秩序的破坏持过于自信或疏忽大意的态度，就可以认为这种犯罪的罪过形式是过失。”[7]
笔者认为，首先，本罪中如果既有具体的侵害事实的结果即“重大损失”，又有对金融管理秩序侵害的的结果时候，对金融管理秩序的侵害结果确并不能作为认定罪过形式的评价依据，即行为人的故意或者过失针对的是“重大损失”的结果而言，事实上这里涉及到一个价值选择问题，即刑法在金融犯罪领域这个特殊的领域内，如果将犯罪结果视为对金融管理秩序的危害结果必然会有利于保障金融秩序的正常运行，但是必然将扩大本罪的适用情况，不利于人权保障，对此，笔者认为刑法应该是一部保障权利的法律，其目的不是惩罚犯罪人，而是保护广大公民的合法权益和社会秩序，保障具有中国特色的社会主义的顺利进行，因此应该不应当将金融管理秩序的侵害作为罪过评判的依据。
其次，在本罪中，将“造成重大损失”作为客观的处罚条件并不合适，“客观的处罚条件”作为大陆法系刑法学中的概念，并不属于犯罪构成要件，而“造成重大损失”是衡量违法发放贷款行为是否达到刑法上要求的严重社会危害性程度的标准，是成立犯罪不可缺少的条件；因此，此种情况下行为人的罪过形式可以是既可以是间接故意，也可以是过失，而行人人如果对“重大损失”的结果是直接故意，则可能构成其他犯罪。
二、“违反国家规定发放贷款，数额巨大，但未造成重大损失的”情形下的罪过形式
银行或者其他金融机构的工作人员在发放贷款数额巨大时，对自己违法发放贷款的行为的“违法性”应当是明知的，而不可能是过失，因此此种情形下的罪过只能是故意，而且是直接故意。
三、“违反国家规定发放贷款，数额巨大且造成重大损失的”情形下的罪过形式
该种情况下，事实上会先有一个“违反国家规定发放贷款，数额巨大的”的行为，此时已经构成直接故意的罪过形态，之后“造成重大损失”笔者认为不能再作为罪过评价，它只是前一个犯罪行为延伸出来的后果，只能作为量刑考量因素，理由是：首先，刑法对一个行为不能进行两次评价，否则违背了“禁止重复评价”原则，行为人实施了“违反国家规定发放贷款，数额巨大”的行为后，已经构成违法发放贷款罪，之后造成的重大损失的后果，事实上仍是由违法发放贷款的行为导致的，不能对此再次进行刑法评价。其次，行为人实施了“违反国家规定发放贷款，数额巨大”的行为，事实上已经构成犯罪的既遂，该行为的刑法意义上的“罪过”已经评价完毕，对犯罪既遂之后的“严重损失”当然不能再成为罪过的评判依据。
事实上，很多学者认为刑法修正案前条文中规定的，违法发放贷款罪和违法向关系人发放贷款罪的罪过并不一致，例如一些学者认为前者可以由故意和过失构成，因为违法发放贷款罪存在和两种可能，而向关系人发放贷款必然是的行为，的行为只可能是故意，包括间接故意和直接故意。[8]笔者对此持赞同态度，但《刑法修正案六》出台后，两罪合并为一罪，银行或者其他金融机构的工作人员违法国家规定发放贷款就构成本罪，无需再区分其究竟是或者，或者说新罪里的“银行或者其他金融机构的工作人员违法国家规定发放贷款”的行为既包括或者向关系人发放贷款，也包括向关系人发放贷款，但无论哪种情况，都应该包含在本罪的罪过形式的范围内即本罪的罪过形式即包含故意也包括过失。一些学者因此而将本罪的罪过形态仍然按照“违法发放贷款”和“违法向关系人发放贷款”分别处理，[9]笔者认为这种观点实际上混淆了本罪的定罪和量刑问题，如前所述《刑法修正案（六）》已经明确将违法向关系人发放贷款的行为作为违法发放贷款罪的法定从重处罚情节，由此违法向关系人发放贷款的行为实际上是违法发放贷款罪的情节加重犯，具备该情节只是在量刑上加重处罚，并不影响罪过形式。当然，《刑法修正案六》将主观罪过并不同的情形不加区分地混合规定在一起且合并为同一罪，是否会导致实践中不分罪过形态而客观归罪的问题是值得进一步讨论的。
参考文献：
[1]谷福生,胡耀民,杨振祥.金融、税务、工商移送涉嫌犯罪案件标准及认定界限[M].北京:中国检察出版社,2003:74.
[2]利子平,胡祥福.金融犯罪新论[M].北京:群众出版社,2005:154.
[3][7][8]刘宪权,卢勤忠.金融犯罪理论实践与研究[M].北京:北京大学出版社,2008:254,65,365-366．
[4]李西亭等.金融领域犯罪的预防与打击[M].北京:中国人民公安大学出版社,2003:84;张军主编.破坏金融管理秩序罪[M].北京:中国人民公安大学出版社,2003:366.
[5]高铭.刑法学原理(第2卷)[M].北京:中国人民大学出版社,1995,3.
[6]孙国祥,魏昌东.经济刑法研究[M].北京:法律出版社,2005:362.
篇2
二、分歧意见
在本案的审理过程中,对焦某的行为如何定性产生了以下分歧意见:
第一种意见认为:焦某作为金融机构工作人员,违反法律、行政法规的规定,滥用职权向关系人以外的其他人发放贷款,造成重大损失,其行为涉嫌违法发放贷款罪。
第二种意见认为:焦某违法发放贷款的时间在1994年至1996年期间,是新刑法实施之前的行为。而当时违法发放贷款造成重大损失的行为是归纳在玩忽职守犯罪里。因此依照“从旧兼从轻”的原则,焦某的行为应涉嫌玩忽职守罪。
第三种意见认为:焦某、梅某涉嫌挪用公款罪。身为银行分理处主任的焦某为了获得10万元的红利,与梅某串通一气,利用职务上的便利,以虚假借贷的手段将农行的资金挪给梅某经营谋利,其行为符合挪用公款罪的构成要件。
三、本人观点
笔者同意第三种意见,理由是:
首先、焦某的行为不应以违法发放贷款罪论处。因为焦某的行为发生在1994年至1996年期间,在新刑法实施之前。而违法发放贷款罪是修订后的刑法规定的新罪名,根据刑法“从旧兼从轻”原则,焦某的行为不应以新刑法中的违法发放贷款罪定性。
其次、焦某的行为也不应以修订前刑法中玩忽职守罪论处。理由是,玩忽职守罪的主观方面只能由过失构成,客观方面表现为不履行或者不正确履行职责,致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的行为。而在本案中,焦某主观上是故意,客观上表现为明知梅某不符合贷款条件,而利用职务之便,积极主动地骗取本单位的贷款借给梅某使用。因此,焦某的行为不符合玩忽职守罪的构成要件。
再者,本案从表面现象上看,似乎是焦某违法放贷给贷款申请人梅某使用,其主观上对梅某因生意亏损无法还贷是一种过失。但我们透过现象看本质,焦某虚构事实违法放贷的行为只是其挪用公款牟利的作案手段而已。结合具体案情来分析,身为国家工作人员的焦某明知梅某不具备贷款条件,但其在10万红利的驱使下,主动地与梅某合谋,并通过虚假借贷的方式将农行的资金挪给梅某做生铁生意,明显的是为牟私利而挪用公款,主观上是直接故意而非过失。客观上焦某利用职务上的便利,要求在其分理处开户的企业违规出具贷款手续、并擅自以单位的名义出具担保手续、私盖公章,其根本目的都是为了欺骗农行,取得贷款指标,从而挪出公款借给梅某,事后也造成了30万元公款无法收回的严重后果。因此,焦某的行为属于利用职务上的便利,挪用公款数额巨大,进行营利活动,符合挪用公款罪的本质特征和构成要件,
篇3
罪状是指刑法分则条文对某一种具体犯罪的主客观状况所作的规定和描述。根据刑法分则条文对各种犯罪罪状表述形式的不同，在理论上，罪状可分为如下四种：
1、叙明罪状。即刑法分则条文较为具体、详细地规定或者描述了该犯罪的构成特征。刑法分则条文大部分采用的是叙明罪状，如刑法第382条关于贪污罪的规定、第385条关于受贿罪的规定等等。
2、简单罪状。即刑法分则条文只简单地规定罪名，而不对犯罪的主客观特征作具体描述。如刑法第264条关于盗窃罪的规定、第267条关于抢夺罪的规定，都没有具体、详细地描述盗窃抢夺行为的特征。
3、引证罪状。即刑法分则条文引用同一部刑法中的其他条款来说明、确定该犯罪的构成特征。如刑法第115条第2款关于失火罪、过失决水罪、过失爆炸罪、过失投毒罪、过失以危险方法危害公共安全罪的规定。
4、空白罪状。即刑法分则条文指明要参考其他法律、法规中的规定以确定该犯罪的构成特征。如刑法第186条关于违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪的规定，什么是违反法律、行政法规规定以及关系人的范围都要依照其他法律、行政法规确定。
篇4
贷款业务是商业银行的资产业务，而授信业务更是主体业务，是商业银行经营收入的主要来源，所有在银行工作的人员都深深体会到“成也信贷、败也信贷”。
在我国金融市场还不够发达、企业融资能力不足、金融服务水平和中间业务发展还比较落后的大背景下，今后一个相当长的时期，授信业务仍然是商业银行的主体业务，是商业银行经营收入的主要来源。
2003年起，商业银行开始推广个人消费信贷，为了多拉贷款完成任务，不少银行轻松放贷，在审批过程中对借款人资信的真实性“睁一只眼闭一只眼”，而几年后，那些借贷款造成的呆账、坏账、死账接踵而至。中国工商银行北京市昌平支行原副行长李子军，在3个多月时间里违规放贷近4000万元，给银行造成2300余万元损失，他因此被一中院以违法发放贷款罪判处有期徒刑7年。
涂某原是中国农业银行新建县某支行行长，该支行有发放农村小额贷款的权利。2009年至2010年间，魏某、谭某、熊某找到涂某，希望涂某能帮他们贷款，涂某在明知魏某、谭某、熊某利用其他农户的户口本等相关材料申请小额农业贷款，且申请的贷款并非农户本人使用的情况下，先后向三人发放贷款共计730000元。案发时，所带款项均已到期，但都无法归还，造成国家经济损失730000元。案发后，魏某、熊某归还了部分贷款，被告人涂某违法发放贷款尚有447628.63元未归还，江西省新建县人民法院审理一起违法发放贷款案，被告人涂某因犯违法发放贷款罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五万元。
在商业银行中，违法违规放贷的案件比比皆是，对国家造成了难以估量的巨大损失。
对于银行授信业务操作的审计要点，可以分为授权管理的审计、凭证和记录的审计、授信业务操作环节的审计。
1、 授权管理的审计：
对授权管理的审计主要审计授权层次是否清晰，授权事项、范围是否确定，责任是否明确，授权形式是否合规，授权及变动是否有书面依据。授信业务环节中不相容职务是否分离，以防止道德风险和操作风险的发生。授信业务的调查和审批部门是否分设，各部门、各负责人是否严格按规定程序操作。是否对所有客户进行了综合授信额度的审查、认定并据以实行。贷款是否符合信贷流程，是否符合贷审分离、贷审会制度和审批权限，授信业务审查要点是否落实，风险揭示及防范措施是否充分和完备。是否严格执行授信审批程序，有无逆程序操作和放松授信标准的情况。
2、 凭证和记录的审计。
凭证和记录的审计主要审计授信业务流程中是否设置和使用适当的凭证和记录，以确保授信业务活动记载准确，能够全面反映授信业务的操作轨迹。如贷审会记录、授信业务审批传递单、授信业务审定单、贷款合同、放款凭证等书面记录是否完整反映业务轨迹。
3、 授信业务操作环节的审计
（1）调查环节审计。贷前调查是否做到双人调查、实地查看。对借款人的管理水平、生产经营情况和财务状况、发展前景、还款能力、信誉情况，借款的合法性、安全性、盈利性是否作了认真细致的调查并写出信息充分的调查报告，以作为授信审查和决策的依据。
（2）审查环节审计。审查人员对调查人员提供的资料是否进行认真的复核，审查意见是否简单地建立在调查人员所作的调查结论基础上。贷时审查是否根据借款人的资金需要和有关贷款条件的规定对借款人的申请进行认真的审查，有无认真揭示业务风险，并提出降低风险对策。
（3）贷后管理环节审计。是否保持与借款人的密切联系，贷后检查有无做到双人交叉，现场检查；是否进行定期的信贷分析，发现问题是否及时上报，并采取相应的措施以防范信贷资产风险。授信业务档案是否齐备。信息资料收集、记载、归档是否及时和完整。信贷员管理考核制度是否健全、有效。从事信贷重要岗位人员在离开本岗位时，是否对其在任职期间和职责权限内所发放贷款的风险情况进行检查认定，并严格工作移交手续。
（4）决策环节审计。决策层次是否清晰，责任是否明确，决策执行的反馈及调整是否及时。
近些年，商业银行内部出现违规违法放贷的情况时有发生，而加强对信贷业务的审计，也是迫在眉睫，不但在整个放贷过程中减低风险，减少不必要的损失，在加强贷后管理及事后监督的同时，充分发挥内部控制审计的作用。
商业银行内部控制审计主要包括内部控制环境、风险识别与评估、内部控制措施、信息交流与反馈、监督评价与纠正等内部控制基本要素的建设和执行情况的审计检查。内部控制审计一般可以分为前审计阶段、中审计阶段和后审计阶段。
所谓前审计阶段，不是过去理解中的审计准备阶段。审计准备阶段是商业银行会计核算手工账时代，或者计算机处理商业银行业务初级阶段，商业银行会计账表以及经营管理的数据都还在基层分支行。在这种背景下，审计工作急需要到现场才能全面开展，因此，审计进场前这个阶段的工作，只能是以收集资料为主要内容的审计准备工作，这一阶段就叫做审计准备阶段。随着计算机信息技术在商业银行会计核算和经营管理中的广泛应用，商业银行实行了数据大集中。全行会计核算以及经营管理的所有数据和信息都集中在总行。在这种背景下，审计部门、审计人员通过数据分析，进行控制测试，甚至开展实质性检查就成为可能。这也是为进一步提高审计效率、降低审计成本、增加审计价值创造了条件。
在前审计阶段，采取控制测试的方法，进行初步风险分析与评估，发现内部控制中潜藏的重大内控缺陷和重大风险隐患，而在这一阶段中，做好预审报告的分析也是不容忽视的环节，只有对前审计阶段发现的重要审计线索和问题疑点，进行深入细致的讨论研究，明确下一阶段实质性检查取证的基本工作思路和工作方法，才能做好后续内部控制审计。
中审计阶段，也是现场审计阶段，利用询问、观察、检查、重新执行、穿行测试的方法，对前审计阶段的审计发现进行核实验证，确认审计事实，根据对前审计阶段非现场审计发现的核实情况和现场审计需要，调整审计方案，进行充分抽样，深入检查，获取新的审计证据，进一步发现新的疑点线索和新的问题，再出审计工作底稿。
后审计阶段是内部控制审计的第三个阶段，这个阶段不是简单的审计汇总分析和撰写报告，而是要通过对前审计阶段和中审计阶段发现的具体问题的深入分析，查找问题背后的问题，挖掘审计对象内部控制中潜藏的重大风险隐患和内部控制缺陷。基本业务包括全面梳理设计工作底稿，彻底弄清审计中发现的问题；深入分析，综合提炼，形成新的工作底稿；综合会诊，全面评估内控状况和风险状况。
我国商业银行内部审计面临着机遇与挑战，应健全内部控制体系，防止内部审计出现漏洞；改进和创新内审的理念和技术，加强内审的独立性；完善内审的体系，拓展内审的范围；提高内部审计人员素质，这样，做好内部审计的工作，才能使我国商业银行更具市场竞争力。
参考文献：
[1].曹燕，常京萍.企业内部审计信息化战略研究.会计之友，2010（10）
[2].张欢.国有商业银行内部审计模式的现实选择.财会月刊.2006（20）
[3]时现.现代企业内部审计的治理功能透视.审计研究2003（4）
篇5
在庭审活动的不同阶段如何适用《中华人民共和国刑诉法》和最高法关于执行《中华人民共和国刑诉法》若干问题的解释的有关法律规定，灵活运用法律赋予的反对权，提高公诉人在庭审及辩论阶段的抗辩能力，本文就此谈点粗浅的意见。
反对权是指法律赋予控辩双方就对方不同意见持否定态度的权利。反对权的使用主要体现于庭审调查阶段和法庭辩论阶段。
一、庭审调查阶段
在这一阶段，法庭活动的主要任务就是调查犯罪行为是否存在，是否是被告人所为以及与定罪量刑的有关事实。而在这一过程中，公诉人的主要职责就是指控犯罪，进行举证和法庭质证，证实犯罪，同时履行监督职责。
对于辩护人等相关诉讼参与人向被告人或证人发问时，由于目前某些人诉讼参与人，特别是某些辩护人为了开脱被告人的罪责或为了为辩论阶段打下有利于开脱被告人罪责打下伏笔，往往他们使用诱导性、假设性、推测性、模糊性，无关性发问。例如，前不久开庭审理的被告人柯敦义挪用公款、违法发放贷款一案，被告人第一辩护人在发问被告时，就采用了诱导性发问。在发问过程中，辩护人提问：“被告人，你在检察机关采限强制措施阶段，你所做的供述是否是办案人员对你刑讯逼供的情况下所作的交代？”。辩护人如此发问，不仅损害了办案机关的形象，也可能为以后辩论阶段的辩论带来不必要的麻烦。在这里，公诉人及时捕捉到辩护人诱导被告人翻供的信息，于是，公诉人根据最高法关于执行《刑诉法》若干问题的解释第136条之规定：“审判长对于控辩双方讯问，发问被告人，被害人和附带民事诉讼原告人，被告人的内容与本案无关或讯问、发问的方式不当的，应当制止。”及时向审判长提出反对意见：“辩护人的发问对被告人有强烈的诱导（暗示）性倾向，企图产生误导，请法庭予以制止。”同样，对于辩护人发问过程中涉及的假设性，推测性，模糊性，无关性发问，公诉人要及时捕捉到信息，根据这“136条”规定，及时向审判长提出反对意见：“辩护人的发问前提假设，违背了证据的客观性原则，请法庭予以制止。”或“辩护人的发问意思不明确，可能会使被告人产生误解，请法庭予以制止”或“辩护人的发问与本案无关，请法庭予以制止。”
在辩护人发问被告人时，公诉人适时提出反对意见，不仅可以打消被告人的侥幸心理，迫使被告人如实供述自己的罪行，也有利于公诉人在辩论阶段把握主动。
目前，刑事案件的被告人的辩护人，往往收集证据后，不是按法律规定提交法院，而是往往在开庭审理时出示，以起到出奇不意的效果。而以之相反，公诉机关的起诉材料在法院辩护人可以查阅案卷，这势必造成公诉人在庭审中处于被动局面。例如，被告人彭朝阳违法发放贷款一案，被告人的辩护律师就向法庭要求当庭出示几份证据，以证实被告人无罪。而这些证据在开庭前，辩护人并没有提交法院。根据最高法执行《刑诉法》若干问题的解释第119第第4项之规定：“通知被告人，辩护人于开庭五日前提供出庭作证的证人、鉴定人名单和拟当庭宣判，出示的证据复印件、照片。”公诉人当庭提出反对意见：“审判长，辩护人提出的证据，出示方式不合法，请法庭不予宣读。根据《刑诉法》第42条第3款之规定，辩护人提出的证据，必须经过查证，才能作为定案的根据，请辩护人将证据提交法庭，请法庭查证。”这样，既维护了法律的严肃性，指出维护人违法所在。又做到有理有节，从而避免了被动局面，强化了公诉职能。
二、法庭辩论阶段
在这一阶段，法庭活动的主要任务就是控辩双方就被告人是否有罪，所犯何罪，罪行轻重问题进行全面论辩。
篇6
一个案例：
1997年6月25日，A公司与信用社签订房地产抵押合同，合同约定A公司将产权证号为24441、24442、24445、24447、24450的自有房屋用于抵押贷款。抵押期限为10个月。该合同经房地产管理局签注“本合同合法有效，核准登记”后生效。在完成对上述房产的他项权登记后，信用社向该公司发放贷款2000万元，贷款期限与抵押期限相同为10个月。1998年4月30日，贷款期限届满，A公司不能按时还款。同时，A公司的法定代表人涉嫌伪造国家机关证件犯罪，被逮捕。1999年2月，信用社向法院提起诉讼，要求A公司归还贷款，该民事诉讼程序因为正在进行的刑事诉讼而中止。刑事诉讼过程中，A公司的法定代表人伪造房屋权属证书的行为被确认，其用于他项权登记的房屋产权证书，包括编号为24441、24442、24445、24447、24450的证书，均属伪造。2001年4月一审，2001年6月12日二审，A公司的法定代表人因犯伪造国家机关证件罪被终审判处有期徒刑。民事诉讼随后恢复，2002年6月30日，法院判决A公司承担归还贷款本息的责任，同时在判决书中认定用虚假的权属证书所进行抵押无效。判决生效后，A公司没有履行。信用社申请执行。2003年8月20日，执行法院作出中止执行的民事裁定，裁定书认为：被执行人已无财产可供执行。由于用于登记的产权证书是伪造的，抵押权优先权的问题需要另外处理。（A公司原有上述房产，只是用于该次抵押登记的证书全属伪造，故法院认为这一抵押无效，自然也无优先受偿权）。信用社遂于2004年1月14日，向法院起诉，要求确认房地产管理局的登记行为违法，并赔偿信用社损失2000万元。审理中另查明。1998年8月，该信用社的上级信用联社，在向政府的工作报告中提到：A公司用一处房产伪造多份产权证，进行诈骗……，法院认为，“被告就A公司用伪造的假证进行抵押登记的这一具体的登记行为，原告已经在1998年8月、1999年3月就其知道，最迟在2001年4月也应当知道了被告对其假证进行登记的行为。原告在2004年1月14日才向本院提起行政诉讼，要求确认被告的登记行为违法，已经明显超过2年的时间，其起诉确属超过了诉讼时效的期限。” 遂裁定驳回信用社的起诉。
本案涉及到行政诉讼的起诉期的诸多问题，比如，对知道和应当知道的判断标准，对解释第41条：知道具体行政行为内容之日起，最长不超过两年的规定的适用条件，以及对因为受（授）益性行政行为引发的行政纠纷的起诉期的问题等。
篇7
关键词：背信罪；民事法律；刑法体系
2007年10月，最高人民法院、最高人民检察院联合了《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（三）》，其中明确了《刑法修正案（六）》中第169条之一罪名为背信损害上市公司利益罪、第158条之一第一款罪名为背信运用受托财产罪，自此，我国刑法始有带“背信”字样的罪名职称论文。
一、背信罪之概念与范畴
背信犯罪，主要包括两大类：一类是一般背信犯罪，即本文的主要研究对象——背信罪，如日本刑法典第247条规定之背任罪、德国刑法典第266条规定之背信罪等等；另一类是特别背信犯罪，由于这一类背信行为主体身份之特殊性，或其违背的任务之特殊性，或其侵犯的社会关系之特殊性，刑法典对其另立条文作出特殊的惩罚规定，例如加拿大刑法典第122条规定了公职人员背信，这些因其犯罪的特殊性而在一般背信罪之外加以特殊规定的背信犯罪，我们将其称之为特别背信罪。
各个国家和地区对于背信罪（指一般背信罪，下文同）的规定不尽相同，有的对其内涵限制较多，外延较窄，例如《德国刑法典》第二十二章第二百六十六条，《日本刑法典》第三十七章第二百四十七条，这些国家和地区的背信罪将侵占罪排除在外，我们通常将这类外延较窄的背信罪称为小背信罪，小背信罪的含义为：“处理他人事务或管理、处分他人财产或财产性利益的行为人，故意滥用权限或违背信托义务，损害该人财产利益的行为”；而有的国家则对背信罪内涵限制较少，外延较宽，例如《法国新刑法典》第三卷第一编第四章第一节第314条；《加拿大刑法典》第九章第三百三十六条的违反信托罪等，这些国家的背信罪将侵占罪包含在内，我们通常将这类外延较宽的背信罪成为大背信罪。
我国1979年及现行刑法均未规定背信罪，但我国现行刑法分则规定了一系列其行为实质是背信行为的罪名，即特别背信罪，有学者总结为四类：（1）图利型，包括非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等；（2）违法金融行为型，包括违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪等；（3）挪用型，包括挪用资金罪、挪用特定款物罪、挪用公款罪等；（4）型，包括国有公司、企业、事业单位人员罪、罪、不征、少征税款罪。这些罪名虽未出现“背信”二字，实质上是刑法作出特殊规定的特别背信罪。
二、我国刑法设置背信罪之必要性探讨
对于我国应否设立背信罪,在修订1979年刑法过程中,就曾有学者强烈呼吁增设背信罪，其主要理由一是背信行为具有严重的社会危害性,将其以犯罪论处符合犯罪的本质特征；二是市场经济体制要求市场主体在竞争中处于平等地位,不同主体的利益都应受法律的同等保护；三是理论界提出的建议新增设的罪名相当可观,其中许多新罪名可以被背信行为所包含；四是事实上,我国行政刑法中有的条款规定了特定的背信行为,由于现行立法例是不在行政刑法中直接规定罪名与法定刑,刑法典又没有规定背信罪,致使行政刑法的规定形同虚设。
同时也有学者认为,现行刑法不设背信罪也无可非议,并且今后也没有必要增设背信罪,这主要基于如下几方面的考虑:其一,我国刑法虽然没有设立普通背信罪,但却规定了多种特殊的背信罪,只不过没有使用“背信”的概念。其二,我国刑法规定的一些职务犯罪、业务犯罪的范围,比德日等西方国家刑法规定得宽泛,德日等国的许多背信犯罪行为,可以被我国相关的职务犯罪、业务犯罪所包容。其三,我国现行刑法规定的犯罪可以包容德日等国刑法规定的普通背信罪的绝大部分行为,只有极少部分行为不能包容。其四,如果增设普通背信罪,正如主张增设的论者所言,挪用公款罪、挪用特定款物罪等特殊的背信犯罪,也就没有必要作为独立的犯罪规定在刑法中。但从各国刑事立法的发展趋势和立法的科学性而言,立法固然并非是越细越好,而适当细密则是必要的。其五,如果增设普通背信罪,还会面临难以与侵占等罪相区别的难题。
笔者认为，在我国刑法中增设背信罪是必要的。这是因为，背信罪的设立不仅有其客观的社会经济基础，同时也是刑事立法必须作出的回应。
首先，在我国刑法中增设普通背信罪，是维护我国市场经济健康发展的客观需要。可以说，像背信罪这类财产性犯罪或经济性犯罪的产生具有一定的必然性，“是经济繁荣带来的一个具有必然性的附随现象，它可以说是工商企业活动中所无法避免的一种社会事实。”市场经济的发展所需要的相应的道德基础和价值体系，但这种道德基础和价值体系在我国还远未形成，也是我国经济犯罪多发的一个不可低估的因素。由于我国的市场经济运行的规则并不是市场主体在长期的交易活动中通过不断的博弈和积累而形成的，而是国家强行提供给社会的，这使得那些在西方因其产生的自发性、渐进性而带有自律特征的市场规范在我国成了一种外加与人的强制，尚未得到广泛的认同。但人们对经济利益的追求却因先前的压抑而强烈的反弹。在长期的计划经济体制下，集体主义、利他主义在社会意识形态中占据不容置疑的地位，个人利益诉求被挤压得几乎殆尽。结果导致社会严重混乱脱序的局面：社会成员失去了理想，生活成了纯粹的买和卖。”在相应的法制基础和道德观念缺失的情况下，中国的市场经济是一场缺乏规则和伦理规范的市场游戏，经济越轨行为的发生是不可避免的。对此我国《民法通则》和《合同法》等民事法律在、委托的章节中，对受托人的义务做了规范，并规定了其违背信托义务而应承担的民事责任。但是，市场经济中一些背信行为日益严重，具有严重的社会危害性。对于这些行为单靠民事手段和行政手段已不足以威慑，需要刑法作为一种最具痛苦性与强制性的法律手段来达到一般预防的目的，以维护我国市场经济秩序的健康有序发展。
其次，我国现行刑法对严重危害社会的背信行为存在立法缺陷，增设背信罪是立法上的必要完善。
（1）附属刑法没有规定具体法定刑。我国附属刑法(非刑事法律中的刑罚规范)中有的条款规定了特定的背信行为，但由于现行立法例不是在附属刑法中直接规定罪名与法定刑，而刑法典又没有规定背信罪，致使附属刑法的规定形同虚设。
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近年来，国际金融形式一直处于较为低迷的状态，我国中小企业特别是为主要依赖对外贸易为主的沿海地区的企业，融资难的问题也越来越突出，新闻媒体也对中小企业融资状况而出现的情况进行了广泛的报道。值得一提的是，近年来，特别是“吴英案”死刑判决作出以来，金融界、法律界都对民间金融活动的相关问题进行了深入的研究和探讨。
现阶段，我国金融界和法律界虽未对民间金融的内涵达成共识，但对民间金融是“处于国家监管的正式金融体系之外的金融行为”的这一特征都是认可的。民间金融运行形式主要集中于私人借贷、私人钱庄、合会、企业连结贷款等，这些常见的运行形式也已被学界的专家学者们所认同。
在我国目前的刑法体系中，主要通过非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的两个罪名进行严厉的打击，以维护银行系统对于金融行为的垄断地位以及国家的金融管理秩序。所以，本文主要就非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪对民间金融活动的入罪标准与刑事规则体系完善展开论述。
二、目前我国对民间金融活动的立法现状
（一）我国立法对民间金融活动合法地位确认的缺失
目前，我国所有从事金融业活动的经营主体或组织的设立都要经过我国金融业特许机关—央行或银监会的批准或审核。因此，除了对具有直接性私人合同关系（如个人借贷）的交易行为提出了法律上的明确合法地位之外，其他凡未经央行或银监会批准的从事和设立合会、私人钱庄、民间集资或其他形式的民间金融组织和活动均未有明确的法律规定。而且《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》等也均不涉及民间金融相关法律地位确认内容。在这种情况下，可能会导致一些合理且确有必要存在的民间金融交易形式由于法律地位确认的缺失而被认列入从事类似于非法集资、放高利贷等非法金融活动的非法金融机构之列。
（二）民事法律对民间金融活动的规定过于简单
以民间借贷为例，在民事法律中只是规定了普通的民间借贷关系，即自然人之间的借贷、自然人与法人之间的借贷、自然人与其他组织之间的借贷以及企业内部的集股融资进行了法律规定和确认[1]。所以，处理民间借贷纠纷时，虽然有民法通则、合同法、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等法律法规与司法解释做依据，但是仍然缺少一部专门规范民间借贷的法律法规，使得民间借贷和非法集资的边界依然模糊，判案时易引发分歧。
（三）行政法规对民间金融活动过多的否定
针对目前金融市场出现的各种民间金融组织，我国金融监管机关对其是否合法的判断依据主要是国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，中国人民银行颁布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动有关问题的答复》、《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》等部门规章。其规定指出任何单位和个人未经中国人民银行依法批准，不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。这意味着我国的民间金融组织形式，如合会、私人钱庄等擅自向特定多数人或者不特定多数人从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现等金融活动的机构都被视为非法金融活动和非法金融机构，一概不被法律所认可。[2]
三、民间金融活动入罪标准完善
（一）合理运用前置法认定民间金融活动罪与非罪界限
在实践中，长期以来一直存在“刑事问题刑法来解决，民事问题民法来解决”这样的固定思维方式，在犯罪的认定过程中，很少注意运用民法的前置分析。近年来，在刑法界引起广泛关注的“犯罪的二次性违法”理论，即主张在对不作为故意杀人、婚内、财产犯罪的认定中运用民法理论来分析刑法问题，并指出不能简单地直接从刑法中寻找依据，而是应当首先从能否构成犯罪的刑法规定赖于建立的其他前置性法律当中去寻找。笔者认为，基于刑法对民法的保障属性，在刑法与民法交错问题的处理中，要注重运用民法的前置分析。
以非法吸收公众存款罪为例，行为人吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当的生产、经营活动的，是否构成犯罪？实践中存在肯定说和否定说，《非法集资解释》则采取了折中的态度：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退吸收资金，可以免于刑事处罚；情节轻微的，不作为犯罪处理。”[3]对于上面所述情形运用民法前置处理是否更加妥当？答案是肯定的。对于这类情况，可以赋予被害人自行选择维权方式的权利。被害人可以选择到法院提起民事诉讼来主张自己的债权，也可以让自己的“存款”继续“用于正常的生产经营活动”。
（二）常见民间金融活动入罪标准的确定
目前，我国对于非法集资行为进行认定的法律依据主要是2010年1月最高院出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。正如前文所述，该《解释》首次对非法集资相关行为从法律要件与实体要件两个方面进行界定，并首次提出了不以非法吸收或者变相吸收公众存款的判定行为，的确较之前的行为界定标准而言，具有较大的进步空间。然而，根据经济发展的现实状况与实践中的行为表现来看，该《解释》只是解决了部分应急性疑难问题，而且其部分规定也存在的一定的不合理之处。鉴于此，本文认为对非法集资与民间借贷的区分应从筹资本质、筹资影响、筹资基础三个部分进行界定。
在筹资本质方面认定，应把握非法集资和民间借贷行为的内在本质即行为方式和目的。既然是被视为非法从事金融业务行为，其行为运作特点和运作目的理应体现出与银行等金融机构相同的金融特征，即吸收资金的用途是投资或转贷谋利。这在行为表述用的是“存款” 一词，而非“资金”也得以证明，“存款”在金融学中具有特定含义，是指类似于银行等金融机构对社会公众的剩余资金的一种吸收，与之相对应的是贷款。刑法第175条没有表述为非法吸收公众资金，而是表述为非法吸收公众“存款”，也是表明成立本罪要求行为人从事金融业务。如果将吸收公众存款用于货币、资本经营之外的生产、经营活动，认定本罪，实际上就意味着否定了部分民间借贷的合法性。[4]换言之，筹资人吸收资金的目的如果是用于自身生活或生产需要，则所吸收的资金不属于存款性质，应是资金或借款。但当筹资人吸收的资金是用于发放贷款谋利，则构成非法吸收公众存款行为。如果不从行为运作特点和目的上严格界定去两者之间的区别，极易将民间借贷的合法筹资行为界定为非法吸收公众存款行为。[5]
在筹资影响方面，我国民间借贷行为范围相对比较窄，有一定的边界性，出借人一般是向亲戚、朋友等自己比较熟悉的人借款，其范围的扩展和延伸也具有相对的地域限制，而且其产生的影响相对较小。而非法集资行为多半是无范围限制和地域限制，大多数是向社会泛的采用散发小广告、发宣传单、派人劝说等非法方式向社会公众吸收资金，借款范围非常广泛，而且产生的影响较大。
在筹资的基础方面，民间借贷的交易双方之间是既基于金钱利益又基于人情因素，甚至有时候人情占主要原因。而非法集资的交易双方之间则纯粹是基于金钱利益为基础，投资者多半是受到非法集资一方的高利率许诺诱惑。
四、民间金融活动刑事规则体系完善
（一）制定法律确认民间借贷合法地位
现行的民间借贷存在监管缺位、法律地位不确定、风险不易监控以及容易滋生非法融资、洗钱犯罪等问题。笔者认为我国应借鉴日本和台湾做法，制定《民间借贷法》，确认民间借贷合法地位。例如，日本于1915年制定《无尽业法》，对无尽（合会）的会金总额、运转期限、成员数量都进行严格限定，从而规范了无尽的运营。根据台湾和日本的民间金融经验：对待民间金融既不能放任自流，也不能过份压制，而是在充分尊重金融市场运行规律的基础上，健全法律制度，赋予民间金融合法化地位并加强法律监管。
（二）设置前置处理程序
在实体法方面，对涉及民间借贷的罪名，可增设一个行政处理前置程序。可以参考《刑法修正案七》中对偷税罪的修改，对集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等增加一个行政处理前置程序，可规定：犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，经公安机关通知，在限定期限内全额退还被害人本金及合法利息并依法缴纳罚款，受过行政处罚的，可以不追究刑事责任。相关行政处罚，可由行政法规来另行规定，比如规定：公安机关接到公众举报并查证属实后，可视情况责令嫌疑人在3至6个月内向被害人偿还本息，并要求其向金融主管部门缴纳罚款等。
注释：
①杨兴培、朱可人，《论民间融资行为的刑法应对与出入罪标准》，载《东方法学》2012年第4期。
②参见肖琼，《我国民间金融法律制度研究》，中南大学博士论文，2012年5月，第62页。
③参见 张明楷，《刑法学》，法律出版社，2011年7月第四版，第687页。
④张明楷，《刑法学》，法律出版社，2011年7月第四版，第687页。
⑤参见肖琼，《我国民间金融法律制度研究》，中南大学博士论文，2012年5月，第62页。
参考文献：
[1]肖琼，《我国民间金融法律制度研究》，中南大学博士论文，2012年5月。
[2]腾昭君，《民间金融法律制度研究》，中央民族大学博士论文，2011年4月。
[3]胡运锋，《我国民间金融问题研究》，武汉大学硕士论文，2005年5月。
[4]杨兴培、刘慧伟，《论刑法介入民间金融活动的原则和界限》，载《海峡法学》，2012年9月第3期。
[5]杨兴培、朱可人，《论民间融资行为的刑法应对与出入证标准》，在《东方法学》，2012年第4期。
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例如，2004年，某上市公司全资证券子公司时任董事长某A采用国债回购、客户保证金等形式，非法吸收公众存款5亿余元的案件。期间A为掩盖犯罪实施、弥补资金缺口，采取伙同上市公司内部全资的信托子公司管理层，采取拆整为零、虚假抵质押以及虚假管理合同等方式，违法发放贷款骗取资金，最终导致损失增加8亿余元（下称两案）。案发后，经过司法程序，相关责任人员被判处非法吸收公众存款罪、违法发放贷款罪，分别获刑罚金以及12年6个月到缓刑不等。该等犯罪行为不仅给该券商及其母公司造成了直接的巨大损失，也给上市公司的风险管控体系造成巨大冲击。
在一段时间内，由于存在“一朝被蛇咬三年怕井绳”的思想，上市公司内部管理部门对于业务管控倾向于严格，忽视了安全性和收益性平衡的原则，很多正常的业务也不敢开展，错失了一些发展机会。同时，也有人认为，风险管控极大地增加了企业的投入、降低了产出、降低了生产力，似乎风险管控与业务发展被理解成了一对矛盾。
实际上，在市场经济中，风险是难以避免的。企业追求经济利益必须承担相应的风险，或者说任何企业都是在经营风险，而有效的风险管控是企业避免损失、取得盈利并最终获得成功的路径。风险管控效益高低问题的实质在于，风险管控机制需要增加多少投入，规避或者减小多大的风险，进而避免或者减小损失的同时，获得多大的风险管控收益；风险管控效益最优化问题即，即提高风险管控自身“单位投入的产出”，实现风险管控投入的边际效益最大化。可以看出，风险管控的投入与因风险带来的损失是负相关函数，是一种此消彼长的关系，因此，有必要对金融企业的风险管控成本进行分析，从而真正平衡风险防控的成本与收益。
风险管控成本（cost of risk management）是指在风险管控过程中发生的成本，是公司经营成本的重要组成部分。风险管控成本的划分可以有多重方法。本文按业内通行的划分方法之一，即按风险管控成本的内容划分为：预防成本、纠错成本和损失成本。预防成本是指为了防范风险，而发生的直接和间接支出之和，直接支出包括：制定风险防范目标、跟踪监视相关事件、识别风险事项以及应对措施，间接支出则包括因为风险管控工作增加的控制和管理环节而降低了业务效率所造成的损失。纠错成本是指发现了风险或者其迹象而对其实施检查、追究、处置、复原所花费的成本费用，此时已经出现风险或者其先兆，但此时的风险尚属管理当局控制范围之中；纠错成本则是前述预防成本的追加、补充，如果预防成本投入足够大且能有效发生作用，纠错成本就能得以减少乃至避免。损失成本是指由于风险管控工作不力，缺乏风险防范机制所导致以及实现了的经济损失。
预防成本与公司内在环境复杂程度、风险管控体系的复杂程度正相关。该系统越复杂和精密，管控链条越长、管控半径越大，则所需的成本费用就越高，反之则越低。建立健全风险管控体系，需要考虑投人的人力、物力和财力，以及该系统运行成本能否为企业所承受且达到合理的成本效益比，即风险管控的有效性。从技术层面上说，就是要考虑风险监控、检测与预警系统的设计、部署应达到什么规模和程度等问题。如果其过于简单，控制环节和检测点偏少，就不能起到探测和预警作用。反之，如果控制环节和检测点过多，则容易影响生产经营和业务管理活动的效率，较多地增加业务环节及其管理成本，即投入的增加量大于风险损失的减少量，结局要么是管理当局望而却步，要么是该企业面临慢性自杀。
从预防成本分析，该上市公司原有风控体系存在明显缺陷。当时公司片面追求赢利指标，将预防成本被压得过低，导致对下属投资控股企业的风险管控不力。如：“A案”发生前，证券公司的治理结构存在严重缺陷，股东会长期没有活动记录，部分应由股东会行使的职权，被人为下移到董事会；信托公司监事会则直至2003年11月才成立，此时距1993年颁布的《公司法》已10余年。上市公司作为母公司也没有形成集中高效的资金管理调控系统，没有明确资金调用的审批权限，无法对下属投资控股企业的投融资行为实施有效的约束和监控，这是导致案发发生的重要原因。
从纠错成本来看，纠错成本是预防成本的追加和补充。刘顺新等人违法违规的所作所为，虽然隐蔽，但并非没有漏出一点蛛丝马迹。早在2001年10月，上市公司就接到有关的举报信；2002年10月，公司审计部发现了巨资由个别人在账外运作且没有会计记录，融入资金存在较大的质量问题及风险控制等方面的问题，指出了大额委托资金运作需引起公司关注；公司监事会也于2002年、2003年也多次向子公司董事会发出了书面建议对相应问题做专题研究，以确保公司资产安全，控制公司财务风险。但是当时的公司管理层担心公司信誉受到影响，害怕资金链断裂，以至于在风险的处置上缺乏有效的措施进行锁定和控制，以致类似问题屡禁不止，越演越烈，后果越发严重，直至两案先后发生。
从损失成本看，两案给上市公司造成的损失是巨大的：一是资产损失，根据上海司法会计中心的查证报告，由于非法吸收公众存款并账外运作，直接造成证券公司客户保证金缺口数亿元，涉及债务总额共计二十几亿元，上市公司被迫对可能造成的损失全额计提长期股权投资减值准备和应收款项坏账准备，给上市公司及股东带来了巨额资产损失。二是品牌、信誉损失。对公司的正常经营造成了影响，大量债权人上门催讨债务，使公司的正常经营活动受到了严重干扰和影响；媒体的大量新闻报道给公司带来负面影响、雪上加霜；三是造成了大部分优质客户流失，许多客户对公司的现状、发展前景及资产质量等产生了质疑；四是公司的融资发生了困难、业务限于停顿，已有的和拟洽谈的项目因公司资金短缺等被迫终止。
由此可见，风险管控成本可以分为主动支出和被动支出两大部分。事前或事中的控制费用，即预防成本和纠错成本都是防范风险的积极、主动投入或发生的管理成本，是在假设风险以一定概率发生的情况下投人的预防费用。而事后的损失成本，实际上是由于风险管控不利而对自身的一种惩罚，是被动的成本费用列支。如果组织内部采取了严密的内部控制和管理，如果管理者早期能够主动发现风险并采取应对策略，投人足够的预防成本和纠错成本，便可以避免或降低风险损失。就金融企业而言，更具有管理风险的属性，具有从风险管理中出效益的特征，迫切要从以下几个方面强化风险管控的体系：
第一，是要树立先进的风险管控文化。首先，任何业务都是有风险的，风险管控的任务就是寻找业务过程的风险点、衡量业务的风险度，积极寻找、发展防范风险的办法，在克服风险的同时从风险管控中创造收益。其次，在金融机构中，尤其需要确立风险管控的过程同样是创造价值的过程这一基本理念和认知，需要明确风险管控和业务发展是并不悖行，即风险管控实际上也是生产力。同时，风险控制要做到以人为本，营造良好的风险控制氛围，强化每位员工的风险意识、防范意识和责任意识，并将其分解、融入到企业文化中去，融入到每个员工的基本意识中去。
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关键词：民间借贷；民间金融；金融监管；法律规制
文章编号：1003-4625（2014）09-0075-06 中图分类号：F832.38 文献标志码：A
前不久施行的《温州市民间融资管理条例》在第三章从民间借贷合同登记报备、公证等角度用了7个条文对“民间借贷”进行规范。然而，7个条文未能也无法对民间借贷主体部分之一“民间借贷”进行重点规范。针对民间借贷活动，我国法律层面的规范仍为空白。民间借贷是专业形态的民间金融中最具社会影响力和亟待法律规制的一类，下文对民间信贷规制的重点、难点和法律路径予以论述。
一、民间借贷规制的重点和难点
民间借贷从法律效力上可区分为合法借贷与非法借贷，民间合法借贷中，主要根据放贷人主体是否以营利为目的采取经营的方式从事放贷业务为标准，可将其区分为民间民事借贷和民间商事借贷。在民间合法借贷的两大组成部分中，民间商事信贷对民间金融秩序和社会稳定影响较大，因而当然地成为民间信贷规范的重点。同时，法律认可的民间商事借贷是商事经营性质的民间金融的重要组成部分，它主要表现为机构形态的民间金融，而我国社会中还存在大量隐性的地下经营性借贷活动，其性质是非法的专业形态的民间金融，主要是尚未阳光化、合法化和规范化的地下经营性借贷活动和经营性高利贷，成为我国民间借贷规制的难点。我国地下经营性借贷和高利贷规模膨胀速度惊人，2007年其规模介于7405亿-8164亿元之间，而根据央行数据，截至2013年4月底，其规模高达2万亿至4万亿元，占全国总贷款额的7%。实践中，地下经营性借贷活动行为人往往采取各种手段掩盖其非法经营性借贷和非法经营性高利贷的本质，例如以不同的公民个人名义订立自然人借贷合同（包括欠条等），将其放贷行为“简化”为最简单的民事借贷，一是得以逃避经营成本、工商管理和金融监管，二是得以蒙蔽公安机关和司法机关而逃避法律责任。下文对民间隐性的经营性借贷和民间商事借贷的法律规制予以重点论述。
在民间隐性的经营性借贷活动出现的早期，自然放贷人以其个人名义从事经营性放贷活动，通常构成非法经营性高利贷活动，经过几年的放贷活动在同一法院累积了多起案件，行为人所在地区的受案法院统计后发现，以该放贷自然人为原告的借贷纠纷案件多达十几起，甚至几十起，与该放贷自然人相关的刑事案件也有多起，通常是人身伤害案件。主审法官根据多起案件案情的高相似度、案件证据的高相似度、案件之间的相互印证和关联关系等，可以推断此人是以经营放贷为业的职业放贷自然人，其行为可能涉嫌高利贷，并且债务人在抗辩理由中也提出放贷人（通常为原告）行为系高利贷，但债务人无法提供证明材料，放贷人追讨本利时容易与债务人发生纠纷和冲突，因而与不同债务人发生了多起借贷纠纷和人身伤害案件。非法经营性借贷活动经过一段时期发展后，“业务”老练的放贷人懂得如何从行为外观和证据上将非法经营性借贷（高利贷）行为伪装成合法的民事借贷。据笔者调研得知，在法院已经审理的多起非法经营性借贷（高利贷）案件中，放贷人提供的自然人借贷合同等证据材料从形式外观上完全合法，反映的借贷事实清楚，约定的利率也不超过商业银行同期贷款利率的四倍，从法院审判的角度，根据现行法律规定，对原告（放贷人）要求被告（债务人）支付本金和利息的诉讼请求应予支持。有的放贷人还在借贷合同上约定了违约金，审判机关早期的态度是：只要约定利息加上违约金的总额不超过商业银行同期贷款利率四倍利息数额的均予以支持；如果超过商业银行同期贷款利率四倍的，只是对超出的部分不予支持。例如，2009年《江苏高院审理非金融机构借贷合同案件意见》第6条规定：借贷合同当事人既约定借款利息又约定违约金的，人民法院根据《合同法》第114条的规定进行调整后的违约金与利息之和不得超过按银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息。经法院调查后的真实案情是：被告（债务人）在向原告（放贷人）借款时，从原告那里仅拿到少于自然人借贷合同上的借款金额的现金，少拿的部分作为事先支付的利息（俗称“双头息”），然后还应在债务到期日归还本金和不超过四倍的利息，逾期不还的还应支付较高的违约金（俗称“砍三刀”）。从事实上说，这种情况显然构成了高利借贷，但是被告无法举证，有口难辩，法院也无可奈何，只得依法办案，支持原告的要求被告支付利息甚至部分违约金的诉求。
近年来，实践中还存在“旧据换新据”的案例，即放贷人在实施了上述“双头息”“砍三刀”高利借贷行为之后，在债务到期日向借款人追讨本利，若借款人暂时无力清偿债务，请求宽限期的，放贷人便让借款人重新出具一份新的更高欠款额的自然人借贷合同以换回先前旧的借贷合同，约定新的还款日期，给出一定的还款宽限期。事实上，放贷人没有提供新的借款给借款人，而是在原先的本利上来了个“利滚利”。“旧据换新据”也是一种新的高利贷形式。1991年最高院《审理借贷案件的意见》第7条明确规定：出借人不得将利息计人本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第6条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。但是在法院审查时，根本无法看出其非法性，借款人若不能提供相反证据，只能判定借款人偿还本金，并支付利息和违约金。调研中还发现，有的地区法院在审理此类案件中采取了更加灵活的处理方法，有时也是出于无奈，因为被告（债务人）及其家人在案件开庭审理后，强调对方行为系高利贷，不肯支付高利息和违约金，通过采取在政府门前静坐、到法院闹事、绝食等各种手段要求法院对高利息和违约金不予支持。主审法官出于判决的政治效果、社会效果和法律效果的统一考虑，又基于公平角度考虑，若能确定该案确系多起以同一人作为原告提起的借贷纠纷诉讼案件之一，且能推断原告为职业放贷人或涉嫌高利贷行为，而原告又无法举证证明因被告的违约行为致使其利益实际受损的，则认定：“双方额外约定的违约金属于变相提高利率的行为，违反了国家有关限制借贷利率的规定，该约定显失公平，对原告的违约金请求不予支持，对双方约定的利率高于银行同期贷款利率四倍的部分也不予支持。”
如今，非法经营性借贷活动行为人更加有经验：为了规避法院推断出其行为的非法经营性和高利贷特征，不再以同一公民身份对外订立自然人借贷合同，而使用不同自然人的身份作为出借人，形成非法经营性借贷和高利贷活动组织，并通过注明不同的合同签订地、异地放贷、约定异地法院有管辖权等手段达到异地管辖的目的，从而使得在同一法院以同一自然人为原告（放贷人）的借贷纠纷案件大为减少；订立“阴阳合同”，例如在其订立的自然人借贷合同之外，另行达成口头协议，对实际执行的利率重新约定，通常该利率高于国家关于借贷利率的限制，放贷人预先从交付的本金中扣除该利率计算得出的高利息，使纸面利率沦为掩饰其高利贷性质和蒙蔽法院的形式；在订立的自然人借贷合同上花心思、大做文章，例如放贷人要求借款人提供保证人，并在借贷合同上作为借款人签字；在订立自然人借贷合同上写明“乙方（借款人）承诺以自己所有的某处房产作为抵押，甲乙双方签字后生效”，虽根据《物权法》第187条尚未取得房屋抵押权，但通常可以震慑并不精通法律的借款人；订立两份自然人借贷合同，一份是借款人出具的借条，写明借款人从放贷人处借到多少金额的现金，从而有利于放贷人作为诉讼请求的证据提供，而借款人因此根本无法提供反证，但实际上到手金额少于借条金额，一份是双方订立的借贷合同，是用来约定形式上借款人应支付的利息和违约金的，变相提高借贷利率，从而有利于放贷人作为请求支付利息和违约金的证据；为了避免借款人提出约定的违约金过高，而放贷人又无法提供证据证明自己因借款人违约到底遭受了多大的实际经济损失的情况，提前在借款协议上写明“乙方（借款人）确认约定的违约金低于甲方（放贷人）的损失”，以有利于原告（放贷人）在诉讼中要求被告（债务人）支付违约金，并且被告无法向法院申请降低违约金等。这些情况给法院审判带来很大的难度，通常难以识别简单民事借贷下掩盖着的非法借贷和高利贷，即使可以察觉，也由于证据原因而在对借款人利益的保护上显得无能为力，只能叹息被告（债务人）实在不懂得保护自身的利益，然后基本支持原告（放贷人）的诉讼请求。我国现有相关法律规范存在缺陷，无法规制和避免上述实践中发生的问题，只能要求借款人在订立借贷合同时学会自我利益保护，不去借高利贷，而这只是一种消极的期待，在借款人有急迫的资金需求而又无法从正规金融或其他更好的渠道获得融资时，不得不求助于非法借贷和高利贷，放贷人往往就是利用借款人急需资金而乘人之危、趁火打劫，根本无法遏制非法借贷和高利贷，也无法有效地保护借款人的合法利益。据上海市浦东新区人民法院民事审判法官透露，近年来该法院在审判活动中遇到大量借贷纠纷相关案件，约占全部民事案件的1/8。根据法院受理的借贷纠纷案件情况来看，社会中的非法借贷和高利贷活动越来越猖獗。
二、民间信贷规制的法律路径
（一）民间隐性的经营性借贷的法律规制
1.民间隐性的经营性借贷的识别和认定
民间隐性的经营性借贷活动十分活跃，主要表现为未经许可和登记，以营利为目的长期从事经营性的借贷活动，行为主体主要包括：（1）个体形态的职业放贷自然人、个体工商户；（2）组织形态的放贷合伙、合会等；（3）机构形态的非法经营借贷业务的企业法人等。由于我国对设立金融机构实施审批制，对从事金融业务实施特许制，未经相关金融监管部门审批和颁发金融业务许可证，不得擅自设立相关金融机构或从事相关金融业务，否则根据《非法金融业务活动和非法金融机构取缔办法》对非法金融机构和非法金融业务活动予以取缔。然而，实践中少见采取毫无遮掩的方式开展非法金融活动的案例，大多是在地下从事着变相的、隐性存在着的非法金融活动，以降低成本、逃避金融监管和法律制裁？因此，实际上对非法金融活动的认定和识别成为金融监管部门和司法部门打击和惩治非法金融活动的前提，相关法律制度的完善使得金融监管部门和司法部门有法可依也十分必要。对于民间隐性的经营性借贷的法律规制而言，确立法律上的认定标准和识别方法是金融监管部门和司法部门打击和惩治非法信贷和高利贷的基础。
关于民间隐性的经营性借贷的主要特征，实践中，民间隐性借贷以非法行为居多，包括非法经营性借贷、高利贷、非法集资类借贷，否则行为人无须通过各种手段和方式来掩盖其行为性质，更无须通过隐蔽的方式在地下开展借贷活动，并且民间隐性借贷与非法集资类犯罪行为联系紧密，是一种长期的以营利为目的的非法金融活动，故其实际上为民间隐性的非法借贷活动。通过调研和案例总结可以得出结论：隐性、以营利为目的、经营性、违法性是民间隐性的经营性借贷的主要特征。
关于如何识别和认定民间隐性的经营性借贷，民间隐性的经营性借贷与民间合法商事借贷的区别在于其违法性和隐性，行为人通常采取各种手段和方式掩盖其行为性质上的违法性，变相地、隐性地于地下开展活动，使其行为在形式上似乎具有合法的外观或不易被发现。理论上，就民间隐性的经营性借贷的违法性识别问题而言，不管其表现为个体形态、组织形态还是机构形态，其必然在某些方面不符合法律的规定，譬如未经登记注册擅自经营借贷业务、未获得金融业务经营许可证而无借贷业务经营资格、违反国家关于借贷利率的限制性规定、资金来源和用途不合法以及违反国家金融监管规定的其他情形，只要能够证明其行为具有上述任一情形，即可认定其非法性。然而根据笔者调研获知，司法实践中识别和认定民间隐性的经营性借贷困难重重，主要是由于此类非法信贷是“隐性的”开展，司法认定上往往遇到证据不足和法律依据不足的问题。如上文所述，一方面，只有在少数情况下发生在某个人名下的同一类借贷纠纷案件过多，才能推断出该人是从事隐性的经营性借贷活动，并结合借款人的口供和放贷人变相提高借贷利息的具体情况，才能识别出该人从事的是高利贷活动，这确实是司法实践总结得出的一种识别方法，但不是所有法院都有足够的勇气根据该方法裁判相关案件，因为我国尚无具体认定民间隐性的经营性借贷的法律规定或司法解释，法院在法律适用和司法裁判上显得保守。另一方面，从事经营性借贷和高利贷活动的行为人在掩盖其行为非法性方面的“反侦察能力”不断提高，司法机关受理的案件通常在表面上看起来仅是简单的民事借贷纠纷或者债权债务纠纷，从证据角度往往难以认定其行为具有非法经营性或高利贷特征。
从事经营性借贷和高利贷的放贷人之所以能够掩盖其行为的非法性，重要原因之一是借款人明知而没有维护自身的合法权益，从事实上放弃了诉诸法律保护的可能。放贷人往往利用借款人急需用钱的经济紧急状况乘人之危，提出苛刻的借款条件，双方真正执行的是放贷人提出的口头“霸王借贷合同”，变相提高利率的手法包括预先扣息、“换据”“利滚利”“双头息”“砍三刀”、借款反存、设立各种手续费等，为了蒙蔽司法机关和逃避法律责任，多以公民个人名义另立一个利率合法的民事借贷合同作为“外衣”，借款人因急需用钱却融资无道，被迫接受苛刻条件，所以借款人是明知利益受损却难以做到自我保护。纠纷发生后，由于整个借贷关系中非法的部分都以口头方式进行，因而借款人在诉讼中难以提供证据证明对方行为的非法性，又由于双方当事人均以公民身份确立借贷关系，借贷合同内容简单、模糊，从外观上看仅是简单的民事借贷关系，法院也难以认定放贷人行为具有非法经营性，故法院不得不支持放贷人的诉讼请求，而真正作为受害人的借款人的利益却得不到也无法得到保护。分析至此可以得出，实践中由于受多种条件的限制，难以找到理想的识别和认定民间隐性的经营性借贷的方法，这也是民间隐性的经营性借贷猖獗和打击不尽的主要原因之一。要想有效地遏制民间隐性的经营性借贷，规范和促进合法的民间借贷发展，一是要提高公民的自我法律保护意识，不与非法借贷活动发生交易往来，在投融资活动中注意留存相关证据材料；二是国家提供更多的投融资渠道，让资金需求者能够从合法的途径更容易地获得融资，为民间游资创造更多、有吸引力的投资渠道；三是在对商事信贷设定最高贷款年利率的前提下，推进有利率最高限制的利率市场化进程，让资金借贷市场的竞争更加激烈，从而降低借贷的利润空间和回报，使得资金借贷本身不再是有吸引力的投资方式；四是为民间资本进入融资业提供通道，鼓励民间资本开展合法的经营性借贷业务，打击非法的借贷活动，明确非法借贷活动的法律责任，并应将其纳入常规的金融监管视野，我国《刑法》规定的非法经营罪可以适用于非法经营性借贷，未经登记许可从事经营性放贷业务的，应予取缔并给予相应的法律制裁。
2.民间隐性的经营性借贷的阳光化、合法化和规范化改造
民间隐性的经营性借贷虽然在一定程度上活跃了市场经济，缓解了市场对投融资的需求，为中小企业经济和部分人的生活改善提供了资金支持，具有一定的积极意义，但这种不受监管和无序的金融活动更多的是带来了各方面的消极作用：一是其破坏了正常的金融秩序和民间信用，可能引发“民间金融危机”，不利于金融系统稳定和金融安全，从温州蔓延开来的民间借贷危机即是典型的一例；二是其往往导致金融违法犯罪和其他刑事犯罪，容易引发非法集资、高利贷、绑架、非法拘禁、故意伤害等犯罪，威胁着社会的稳定和人民人身、财产安全；三是整个债权债务关系从缔结到消灭都潜伏着各种风险，不利于债务人合法权益的保护，引发诸多法律纠纷，破坏了社会和谐，提高了司法成本和难度；四是作为借款人的中小企业和自然人若不能及时偿债，便面临着高息压力和人身威胁，往往导致中小企业破产和债务人自杀或逃亡的情况，反而破坏了中小企业经济的发展，增加了企业和个人的负担等。综上，我们应辩证地看待民间隐性的经营性借贷，对其法律规制也应采取辩证的手段，即以打击取缔非法借贷和高利贷、促进民间合法商事信贷发展为出发点，坚持“引导改造为主，打击取缔为辅”的原则，对民间隐性的经营性借贷实施阳光化、合法化和规范化改造，改造能够和愿意被改造的部分，打击取缔不能或不愿被改造的部分。
（1）民间隐性的经营性借贷的阳光化和合法化。
我国仅在相关法律法规中许可了商业银行、政策性银行、村镇银行、城市信用合作社、农村信用合作社等银行业金融机构以及小额贷款公司、贷款公司等非银行金融企业的信贷业务资格，自然人和其他组织一律不得经营信贷业务，只能从事非经营性质的民间民事借贷活动，未取得信贷业务资格的企业法人也不得经营信贷业务。实践中，囿于法律规定和资金条件等方面限制，社会闲散资金持有者为了赚取高额利息回报，或出于降低成本、逃避监管和法律责任等目的或因不符合信贷业务准入标准而无法通过设立信贷机构开展信贷业务，采取各种掩盖手段通过个体、组织、机构等形式隐性地开展信贷业务活动，根据1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条，未经中国人民银行批准，擅自从事发放贷款业务的为非法金融业务活动。因此，实践中未经批准从事的隐性信贷业务活动均为非法金融业务活动，包括职业放贷自然人、经营借贷业务活动的组织、变相从事借贷业务活动的企业法人等从事的隐性信贷业务活动。我国关于民间借贷包括民间借贷的法律规范少、漏洞多，认识上有偏差，没有正确处理好金融监管、法律规制与市场投融资需求、信贷业发展之间的关系。我国要想正确处理好这种关系，必须对民间隐性的经营性借贷实施阳光化、合法化和规范化改造，首先是要实现民间隐性的经营性借贷的合法化和阳光化改造，主要应从以下几方面人手：
第一，扩大商事信贷经营主体范围，放宽信贷业务准入门槛。我国应扩大民间商事借贷经营主体范围以增强民间金融的主体力量，通过立法和修法许可个人（自然人、个体工商户、个人合伙）、合伙企业、其他组织等成为民间借贷经营主体，建立多形式、多层次的民间借贷经营主体结构，形成商法人、商合伙、商个人三类借贷业务经营主体并存、互相竞争又互为补充的发展局面，并针对不同类型放贷主体设定不同的准入门槛，在现有准入标准上适当宽松，使更多的隐性商事信贷得以合法化并开展阳光化运作，活跃资金供求市场。
第二，确立民间商事信贷的正当、合法地位，将商事借贷与非法借贷区别开来加以保护和促进。鼓励民间资金进入融资市场，保护由商事借贷行为形成的法律关系，对因商事借贷而取得的债权、担保物权、股权等予以保护，通过出台政策引导和促进商事信贷的发展，而对非法借贷关系不予保护，否定非法借贷行为确立的所谓权利义务关系，主要通过不当得利制度保障资金融出主体融出的资金得以返还。
第三，扩大民间融资渠道，为市场资金需求主体提供更多、更便利、更经济的融资方式，从而活跃民间金融市场，使得有偿还能力的资金需求主体无须求助于非法借贷即可快速地筹集低息贷款。非法借贷的贷款利率往往高于同类银行贷款利率以及民间商事信贷利率，非法经营者通过各种手段掩盖非法性质，通常采取预先扣息和订立“阴阳合同”等手段使得借款人的合法权益无法得到保障，而且其收债方式不规范，往往掺和着暴力和威胁。扩大民间融资渠道能够使得非法借贷显得毫无竞争优势和生存空间，逐渐自生自灭或转化为合法借贷。
（2）民间借贷发展的规范化。
要实现民间借贷的规范化发展，主要应从以下几方面人手：
第一，建立商事借贷业务登记制度。对职业放贷自然人、组织和法人实施登记管理，对商事借贷经营主体的格式借贷合同实行审查和备案登记制，确立工商行政管理部门为登记机关。
第二，建立风险备付金制度，将放贷人经营借贷业务的风险控制在可控范围内。风险备付金与放贷人的经营业务范围和经营规模成比例，并不得抽回或挪用，随着放贷人经营业务范围和经营规模的扩大，梯度提高风险备付金率或额度。有必要对职业放贷自然人、个人合伙、个体工商户、合伙企业和其他组织的风险备付金率或额度提出更高的要求，对他（它）们的经营范围和经营规模也应作出相应的限制。
第三，建立商事借贷市场资信系统，建立诚信管理档案。由金融监管机构对商事借贷经营主体的资信状况、偿付能力、经营风险、风险备付金情况进行实时监控和披露，对商事经营主体和借款人的在借贷活动中的诚信情况作出记录并建立诚信档案。
第四，建立商事借贷主体的退市制度，妥善处理各种债权债务关系，最大程度上维护债务人和债权人利益的平衡，维护信贷市场的信用和秩序，维护社会和谐和金融系统稳定。在个人破产制度尚未建立的情况下，对于职业放贷自然人、个人合伙、个体工商户等经营主体的市场退出制度应作出特别规定。
第五，将阳光化、合法化和规范化改造涉及的各项举措成文化、制度化。出台“放贷人条例”或“非银行信贷法”并修订《贷款通则》等相关法律法规，制定相应的信贷机构设立或职业放贷个人登记、变更和市场退出规则，确立信贷业务经营规范、信贷利率限制、风险备付金制度、放贷人资信评价制度、放贷人和借款人诚信档案制度、监管机构及其职责、法律责任与罚则等。
（二）建构民间商事借贷监管机制
我国民间借贷已经初具资金规模，不可小觑而放任不管。截至2013年7月，根据西南财经大学中国家庭金融调查与研究中心的《银行与家庭金融行为》调查结果显示，我国民间借贷参与率高，有33.5%的家庭参与了民间借贷活动，借贷总额达8.6万亿元。问题是，占8.6万亿元大部分的是隐性开展的未与民间民事借贷区别规制的民间商事借贷，而如此之大的民间商事借贷金融规模却未纳入常规的金融监管范围，民间金融风险容易失控，不利于防控借贷危机和金融危机。鉴于此，一方面，我国应将民间民事借贷与民间商事借贷区别规制，并确立民间隐性的经营性借贷的识别和认定规则及其法律责任，为司法裁判提供依据；另一方面，建议我国完善相关法律规定，将民间商事借贷纳入常规的金融监管视野，建构我国商事信贷监管机制。建构我国商事信贷监管机制具体应做到以下几点：其一，制定“放贷人条例”或“非银行信贷法”并修订《贷款通则》等相关法律法规，确立商事借贷的认定和监管规则，加强对变相、隐性的商事信贷监管，打击、取缔未能阳光化、合法化和规范化改造的非法借贷活动，确立银行业监管机构为商事信贷监管机构，工商行政管理部门与地方政府金融行政部门（金融办）一起协助商事信贷监管机构及其派出机构开展监管活动；其二，在法律中明确规定监管机构的权责，由监管机构对放贷人的资信、偿付能力及其存入托管机构的风险备付金实施实时监控，对其经营行为实施适当监管，在其风险发生后及时介入并采取接管、托管、重整、并购、清算、司法破产等监管措施；其三，在商事借贷经营主体市场退出方面，商事借贷监管机构应在放贷人发生严重信贷经营风险、尚未支付不能之前介入并对其采取市场退出监管措施，保障债权人利益和金融安全与秩序；其四，在常规的监管措施上，商事信贷监管机构应对发生经营风险、风险备付金不足、不诚信记录等问题的商事经营主体采取相应的监管措施直至停业整顿、吊销其业务经营许可证、责令关闭等，对借款人的不诚信行为进行记录并通告各信贷经营主体，建议借贷经营主体对于发生二次不诚信记录的借款人不再发放贷款等，涉嫌刑事犯罪的还应追究其刑事法律责任。只有建构我国商事借贷监管机制，才能更好地规范和促进民间借贷的发展，更好地发挥商事信贷对中小企业经济发展和个人生活改善的作用，最大程度上减少非法借贷活动，形成良好的民间金融秩序，防范民间金融危机。
（三）发挥政策在商事借贷发展中的引导作用
