贷款诈骗罪范文
时间：2023-03-21 12:54:31
导语：如何才能写好一篇贷款诈骗罪，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
一、如何认定“以非法占有为目的”
如何认定行为人具有非法占有贷款的目的，是司法实践中的一个“老大难”问题。说是个“老大难”问题，是因为这一问题由来已久，且不局限于贷款诈骗罪，在其他金融犯罪以及合同诈骗罪中也同样存在。以往的有关司法解释曾经努力解决这一问题，基本思路是总结、提炼司法实践的成功经验，具体规定典型的诈骗行为，以便于司法机关认定。原则上讲，只要以确实、充分的证据证明行为人实施了这些典型的诈骗行为，就可以认定行为人具有非法占有的目的，除非有相反的事实或证据否定这一点。
司法实践中，许多公诉机关和公诉人之所以感到证明被告人主观上具有“非法占有的目的”十分的困难，一个很重要的原因就在于忽视了这一点。如此认定贷款诈骗罪的“以非法占有为目的”，一方面能够节约诉讼成本，有效地特别保护银行等金融机构的金融资产安全，进而同时有效地维持金融秩序。另一方面对于行为人来说也是公平的，没有不合理地加重贷款者的法律责任。行为人采取欺骗的方法获取了贷款并用于合法经营，如果成功地获得了丰厚的回报并如期偿还了全部贷款，那么行为人当然不会获罪，相反会成为一个狡猾的“成功商人”，但是这种成功是建立在违背诚实信用的基础之上的，所以是行为人自己而不是国家和社会将其置于这样一种危险的境地-要么成为“罪人”要么成为“成功者”。
二、如何理解“以其他方法诈骗贷款”
我国刑法第一百九十三条具体规定了以下几种具体的诈骗行为方式：其一，编造引进资金、项目等虚假理由的行为；其二，使用虚假的经济合同的；其三，使用虚假的证明文件的；其四，使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；其五，以其他方法诈骗贷款的。前叙四种行为方式是具体的、明确的，第五种行为方式则是概括性的规定，为防遗漏立法者进行了“拉大网”式的描述。
对于认定“以其他方法诈骗贷款”，司法人员有着相当大的自由裁量权，当然，具体认定时应当谨慎从事。总的原则是，其他诈骗贷款的方法应当在性质和程度上与前四种诈骗方式类似、相当，并足以表明行为人“以非法占有为目的”。
以下几种行为方式应当属于“以其他方法诈骗贷款”的范围：
1 .获得信用贷款之后，恶意地处分（例如大肆挥霍）贷款，导致贷款到期不能偿还的；
2 .获得担保贷款后，未经银行等金融机构同意，擅自处分业已质押、抵押、担保的财产、有价证券等，导致到期贷款不能偿还的；
3 .合法取得贷款后，因投资经营严重亏损等原因不能偿还贷款，携带部分贷款潜逃的；
4 .与银行等金融机构就贷款用途有特别约定，却将贷款用于其他高风险投资领域，导致贷款不能偿还的；
5 .与银行等金融机构就贷款用途没有特别约定，但没将贷款用于合法经营，却将贷款使用于走私、非法经营等犯罪活动的。
三、单位实施贷款诈骗行为的如何处理
单位实施刑法分则中没有明文规定为单位犯罪的行为，应如何处理？一种意见认为，应当追究单位犯罪的刑事责任，实行单罚制，即只处罚单位的主管人员和直接责任人员，不对单位判处罚金。相反的意见认为，依照罪刑法定原则，不应以犯罪论处。
我们同意后一种意见。理由在于：
从理论上讲，一、法人制度也是保护个人利益和自由的制度设置，法律没有将某种犯罪规定为可以由单位构成的犯罪，意味着法人、单位对于个人相对于国家的一种庇护。二、作为单位主管人员、直接责任人员所实施的单位犯罪行为，不同于自然人犯罪行为，最大的不同在于主观责任上的差异。犯罪单位的主管人员、直接责任人员的主观责任要明显低于犯罪的自然人个人。三、自然人个人可以为法人所控制和影响，单位主管人员、直接责任人员以单位的名义、为了单位的利益实施犯罪行为，其人身危险性明显低于自然人犯罪主体。在许多情况下，自然人个人成为法人犯罪的具体实施者，背后有着各种各样的苦衷，俗话说“人在江湖，身不由己”。
从我国刑法规定上讲，理由在于，依照我国刑法第三十条的规定，单位承担刑事责任以法律规定某种犯罪是单位犯罪为前提。法律没有规定单位可以成为某种犯罪的犯罪主体的，单位不能因实施危害社会的行为而构成单位犯罪并因此而承担刑事责任。否则，即构成对罪刑法定原则的违反。 1999 年 6 月 18 日《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》也隐含着这一层意思。
篇2
2004年7月13日，被告人刘开文使用伪造的个人身份证明、四川工业学院宿舍8栋2单元5楼10号房屋所有权证、成都文峰物业管理公司企业法人营业执照作为抵押与融众公司签订了《个人消费贷款借款合同》，由融众公司提供担保，通过中信银行成都市分行向被告人刘开文贷款人民币6万元用于房屋装修。被告人刘开文收到全部贷款后，分期向银行还款人民币20784元，2005年11月后停止还款并逃逸。融众公司因承担连带还款责任，向中信银行成都市分行支付了上诉人刘开文所欠余款58266.41元。2005年7月中旬，被告人刘开文通过他人介绍认识了被害人黎某某，用伪造的个人身份证明、四川工业学院宿舍8栋2单元5楼10号房屋所有权证、成都市通惠门路69号长富新城2栋1单元9号房屋所有权作为抵押，于2005年7月20日、8月20日、9月6日从被害人黎某某处骗取借款人民币60000元。2005年9月20日左右，被告人刘开文通过《成都商报》上的征婚广告结识了被害人王某，后被告人刘开文用伪造的个人身份证明、成都市通惠门路69号长富新城2栋1单元9号的房屋所有权证作为抵押，于2005年10月15日、10月20日从被害人王某处骗取借款人民币100000元。2006年12月11日，王某从公安机关领取发还款人民币29400元。成都市锦江区人民检察院以合同诈骗罪向成都市锦江区人民法院提起公诉。
二、裁判
成都市锦江区人民法院审理认为，被告人刘开文以非法占有为目的，采用虚构的产权证明作担保，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，构成诈骗罪。被告人刘开文一人犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关指控被告人刘开文第1笔犯罪事实犯合同诈骗罪的事实清楚，罪名成立，予以支持。公诉机关指控的第2、3笔犯罪事实，被告人虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，构成诈骗罪。遂判决：以合同诈骗罪判处被告人刘开文有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。以诈骗罪判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元。
宣判后，被告人刘开文不服，向成都市中级人民法院提出上诉。
成都市中级人民法院经审理认为：上诉人刘开文以非法占有为目，使用伪造的个人身份证明和房屋产权证等证明材料，骗取融众公司信任为其提供担保同银行签订贷款合同，上诉人刘开文仅归还少量贷款后逃逸，尚有58266.41元贷款因刘开文非法占有而不能得到偿还，导致融众公司代其清偿，上诉人刘开文的行为已构成合同诈骗罪。上诉人刘开文实施的后两笔犯罪事实，即骗取黎某某、王某财物的事实仅具备侵犯他人财产所有权的客体特征，应认定为诈骗罪，原审法院定性正确。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。故裁定驳回上诉，维持原判。
三、评析
（一）被告人刘开文使用虚假产权证明骗取担保公司为其提供担保，从而骗取银行贷款的行为，不属于一般经济合同纠纷，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任
合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。对其中的“合同”我们应理解为平等主体之间为实现一定的经济目的，明确相互权利义务关系而订立的协议。简言之即是经济合同。
在判断行为人主观上是否具有非法占有目的时，首先要考察行为人是否采取了刑法所规定的欺骗手段，凡使用了刑法所规定的欺骗手段的，原则上应认定为具有非法占有目的。
本案中，被告人刘开文在履行合同过程中虽有部分还款行为，但其在签订合同时使用事先准备好的虚假房屋产权证等证明材料，骗取融众公司的信任为其贷款提供担保；在履行合同过程中，获取贷款后仅归还了少部分款项，在2005年11月至2007年9月案发长达近两年的时间内无任何还款行为并逃逸，导致融众公司经济损失58266．41元至今不能得到弥补。
（二）被告人刘开文使用虚假产权证明骗取担保公司为其提供担保，从而骗取银行贷款并最终导致担保公司财产受损的行为，不属于贷款诈骗罪，应认定为合同诈骗罪
合同诈骗罪、贷款诈骗罪都是从1979年刑法诈骗罪中分离出来新设的罪名，二者既有共同之处又有相异之处。共同之处在于：二者在犯罪主观构成要件方面均为直接故意，并均具有非法占有（不法所有）的目的。
本案中，对于被告人刘开文使用虚假产权证明骗取担保公司为其提供担保，从而骗取银行贷款并最终导致担保公司财产受损的行为如何定罪存有分歧。一种观点认为，此为贷款诈骗罪与合同诈骗罪的法条竞合，根据特别法优于普通法的原则，应优先适用特别法即对其认定为贷款诈骗罪。另一种观点认为此案构成合同诈骗罪。
篇3
本文案例启示：套取贷款行为性质的认定关键在于为套取贷款而签订的合同效力，在此基础上，以合同的效力认定为参考依据，将套取贷款行为区分为“套贷”和“骗贷”，并衡量行为人是否具有非法占有的目的，进而确定行为人应负的责任。
[基本案情]原告陈某（卖方）与被告李某（买方）签订房屋买卖合同，并进行了产权过户登记。同时，被告李某向银行申请购房贷款40万元。之后，原告陈某一直实际居住于系争房屋，并每月存入被告李某还贷账户2400元或2500元不等。期间，被告李某持系争房屋产权证向案外人张某抵押贷款20万元，该抵押现尚未注销。原告称，双方系虚假买卖，目的为套取银行贷款，要求确认买卖合同无效，恢复原告产权；被告称，双方意思表示真实，买卖已成立，要求解除租赁关系，原告迁出系争房屋。
一、从民事角度审视套取银行贷款行为
上述套取银行贷款行为在实践中屡见不鲜，有的为了规避限制，有的为了逃避债务，有的为了少付利息，当事人双方大多数有亲戚、朋友等密切关系，可谓是你情我愿、万无一失。但仍会出现反目成仇式的纠纷，作为案外人，我们能做和应该做的是还给当事人一份公平，这份公平应从各种角度评价。首先，在民事领域，应做如下思考：
（一）以意思表示为切入点认识套取贷款行为
众所周知，对民事行为进行评判的核心依据是意思表示，意思表示是“旨在达到某种特定法律效果的意思表示。”[1]意思表示真实与否，决定着民事行为的效力，如果意思表示不一致或不健全，则构成意思表示瑕疵。在《德国民法典》中，意思表示瑕疵分为“‘心理保留’、‘游戏表示’、‘虚假意思表示’、‘表示错误’、受欺诈的意思表示、受胁迫的意思表示和重要性质错误七种瑕疵形式。”[2]其中，虚假的意思表示又称为虚伪表示，指“表意人与相对人同谋，共同订立法律行为的外观，而不使此法律行为原应产生的法律效果产生，是为虚伪表示。”[3]本文中的套取贷款行为即表现为合同双方当事人的目的并不是买卖房屋，而是通过房屋买卖的形式获得银行贷款，即虚伪表示。这意味着为套取贷款而签订的合同并不能认定为有效合同，所以需要进一步分析合同的效力问题，以正确解决纠纷。
（二）“套贷”与“骗贷”两种情形中的不同合同效力
通过上文的分析，我们应认识到为套取贷款而签订的合同并不能认定为有效合同，具体的合同效力问题，可以通过以下两种情形分别讨论：“套贷”与“骗贷”。所谓“套贷”是指行为人虽然骗取贷款，但并没有非法占有贷款拒不返还的意思，即本文开篇所列举的案例情形；而所谓“骗贷”是指套取贷款者在套取贷款时有将银行贷款据为己有或无归还意思的情况。在“套贷”情形中，名义出卖人签订合同时并不是基于真实的意思表示，因此，此时的合同属于可变更、可撤销的合同；在“骗贷”情形中，合同行为已经损害了国家、集体和第三人的利益，因此应认定为无效合同。
二、民事效力与刑事责任的关系
合同的民事效力因具体情形不同而有差异，如果是可变更、可撤销的合同，会因为当事人不行使撤销权而使合同变为自始有效，但这种效力的差异是否会影响刑事责任问题，则需要我们进一步分析。
（一）民法与刑法指导精神的差异
合同的民事效力如何并不会影响行为人的刑事责任问题，因为民法和刑法指导精神存在差异，即民法调整的是平等主体之间的人身、财产关系，其目的是确认民事主体的权利义务以定纷止争。由于民事案件数量十分庞大， 所以其更注重的是以形式要件的规范提高确权的效率， 因而当民事领域的法律事实与客观真实背离时， 民法允许为追求效率而采信形式真实、牺牲客观真实，进而导致民事责任承担与客观真实的背离。民事领域责任承担以财产转移或金钱支付为主，不涉及公民自由或生命的剥夺，即使是为追求效率而有悖于部分实质正义（毕竟客观真实与法律真实背离的案件不多），也系两害相权取其轻的明智选择。而刑法的内容是认定罪与非罪、此罪与彼罪，以及如何量处相应刑罚。刑事责任动辄涉及公民财产、人身自由乃至生命的剥夺，一旦误判将给公民带来无以恢复的痛苦，因此其价值定位是公正高于效率，更注重的是实质合理性。认定罪与非罪、此罪与彼罪应该而且只能以客观真实为依据， 在形式真实与客观真实背离时也不例外。
（二）不同的民事效力对刑事责任认定的指导
众所周知，合同是市场经济的主要载体， 在大力发展市场经济的今天，出于维护交易安全、保护信赖利益的需求，公权力介入私权领域，认定合同无效应秉持限制精神。正因为如此，《合同法》修改了《民法通则》的规定，如果不涉及损害国家利益、恶意串通等情形，欺诈合同的效力就不是绝对无效而是可撤销的，并且《合同法》将撤销与否的选择权授予了被欺诈方。肯定此合同的效力是为了维护市场秩序的稳定，避免交易主体时刻提心吊胆，担心自己的利益无缘无故被法律否定。
这种对无效合同与可变更、可撤销合同两种效力类型的区分一方面最大限度地维护了市场流通与秩序，另一方面也从某种角度为刑事责任的认定提供了思路。以本文的套取贷款行为为例，如果是“套贷”行为，则行为人因没有非法占有贷款的目的，不会构成诈骗类罪，而如果是“骗贷”行为，则行为人已经具有非法占有的目的，可能会涉及诈骗类犯罪。
三、套取贷款行为的刑事责任认定
对于可变更、可撤销的合同，名义买受人可能会因为无人行使撤销权而获得了不应得的利益；即使是无效的合同，名义买受人也并不会因此失去任何自身财产，这一结果是不公平的。因此，我们要从刑法角度反思这一行为。
（一）套取贷款行为可能涉及的刑事责任
在这种假戏真做的行为中，名义买受人、名义出卖人和银行都是潜在的受害者，社会秩序因这种行为的存在而受到了破坏。因此，在刑法中，规制这类行为的条款有以下三个：1.根据刑法第175条之一规定，骗取贷款是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。2.根据刑法第193条规定，贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，通过编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保等方法诈骗银行或者其他金融机构贷款的行为。3.根据刑法第224条规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的，或者以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的，或者没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱使对方当事人继续签订和履行合同的，或者收受对方当事人给付的货物、贷款、预付款或者担保财产后逃匿的，骗取对方当事人财物的行为。
（二）“套贷”行为应定性为骗取贷款罪
一
般认为，骗取贷款罪与贷款诈骗罪及合同诈骗罪的区别在于是否有非法占有的目的，判断行为人是否具有非法占有目的，是区分骗取贷款罪与贷款诈骗罪的关键，即骗取贷款是借而欲还，而贷款诈骗是借而不还。对于本文列举的案例，我们应从这一角度分析：既遂以贷款的发放为标志，从着手到既遂都要求其有贷款诈骗罪的故意和非法占有的目的，而行为人占有贷款后形成非法占有目的的，因不可能再有诈骗的行为，而属于事后故意，而非行为实施中的故意（事中故意）。事后故意是不能构成故意犯罪的罪过的。肯定这一观点的立法依据是2001 年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》：“对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚；对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。”本案当事人双方按时归还贷款，并不存在非法占有贷款的目的，所以，应否定其构成贷款诈骗罪和合同诈骗罪。进一步分析，骗取贷款罪的逻辑结构为借款人实施了欺骗行为，相关银行工作人员陷入了认识错误，并在认识错误的基础上决定向借款人发放贷款，借款人因而取得了贷款，并给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节。本案中，当事人双方通过签订房屋买卖合同，骗得银行信贷人员的信任，获得房屋贷款40万元，这一行为具有很大的不稳定性，不仅会使当事人双方陷入未知的风险中，也使银行面临不应有的风险，因此是一种扰乱社会秩序的行为，需要受到刑法规制。
（三）“骗贷”行为应定性为贷款诈骗罪
如上所述，“套贷”与“骗贷”行为的区别在于行为人是否有非法占有贷款的故意，这会引起民事合同的效力差异，也会影响刑事责任的认定，因为骗取贷款罪与贷款诈骗罪的最大区别在于行为人是否有非法占有的目的。“这就要从以下几个方面判断：申请贷款时是否使用了刑法规定的诈骗手段（对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚）；取得贷款后是否按贷款用途使用；是否适用贷款进行违法犯罪活动；是否携款潜逃；到期后是否积极准备偿还贷款等等。”[4]这些判断方法具有一定的客观性，能够使非法占有这一主观目的得到明确。具体的标准可细化为：“（1）假冒他人名义贷款的；（2）贷款后携款潜逃的；（3）未将贷款按贷款用途使用，而是用于挥霍致使贷款无法偿还的；（4）改变贷款用途，将贷款用于高风险的经济活动造成重大经济损失，致使无法偿还贷款的；（5）为谋取不正当利益，改变贷款用途，造成重大经济损失，致使无法偿还贷款的；（6）使用贷款进行违法犯罪活动的；（7）隐匿贷款去向，贷款到期后拒不偿还的；等等。”[5]如行为满足上述标准之一，可认定套取贷款行为人具有非法占有的主观目的，应构成贷款诈骗罪。
四、结语
综上，我们可以看出套取贷款行为本身会使得合同存在效力瑕疵，或者构成无效合同，或者构成可变更、可撤销合同。但民事领域的规制并不能否定此类行为需要承担相应的刑事责任。在我国的二元体制下，是否受到刑事追究需要考虑行为性质是否达到一定程度。最高人民检察院、公安部2010 年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第27 条规定，凡以欺骗手段取得贷款等数额在100 万元以上的，或者以欺骗手段取得贷款等给银行或其他金融机构造成直接经济损失数额在20 万元以上的，或者虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款的，以及其他给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形，应予立案追诉。因此，面对套取贷款的行为，一方面要从民事角度确定当事人签订的合同效力；另一方面可以合同效力为参考，判断行为人构成何种罪名，并依据立案追诉标准追究行为人的刑事责任。
注释：
[1]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第447页。
[2]同上，第484页。
[3]黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第284页。
篇4
在面对民间融资合法与非法的界限、非法集资犯罪构成要件的解释、违法吸收资金故意与诈骗故意的判断等疑难问题时,刑法理论往往难以通过全面且有效的论证在刑法规范条文与民间融资现实冲突之间化解个案争议或者弥合制度断裂。对此,笔者认为,刑法理论有必要超越民间融资、非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪案件的传统规范思维框架,从此类案件频发的金融动因,即市场融资需求的角度出发,拓展刑法规范分析视野,将所有与民间融资有关的犯罪——融资犯罪作为一个整体进行深度剖析。融资犯罪是指非法从事融资活动,严重侵害金融市场机制与投资者权益,根据刑法规定应当予以刑事处罚的犯罪行为。根据非法融资犯罪行为形式以及融资犯罪所侵害的金融市场机制进行区分,融资犯罪包括直接融资犯罪与间接融资犯罪两种类型。直接融资犯罪是融资者与投资者直接就资金吸收与交付非法达成协议,侵犯直接融资市场机制的犯罪行为。我国刑法第160条欺诈发行股票、债券罪,第179条擅自发行股票、债券罪,第225条非法经营罪以及第192条集资诈骗罪等分别从保护证券发行核准与合规制度、直接融资业务国家许可经营制度以及严厉打击通过发行证券形式诈骗投资者资金等角度对直接融资犯罪进行规制。间接融资犯罪是融资者通过欺骗或者诈骗手段获取金融中介机构资金,或者以金融机构名义从事融资业务或者变相从事融资业务,侵犯间接融资市场机制的犯罪行为。我国刑法第175条第3款骗取贷款罪、第176条非法吸收公众存款罪、第225条非法经营罪、第192条集资诈骗罪以及第193条贷款诈骗罪等分别从保护银行存贷款业务许可经营制度与存贷款资金安全以及严厉打击通过公开吸收存款方式诈骗投资者资金等角度对间接融资犯罪进行规制。现阶段我国社会经济生活中出现的融资犯罪,本质上是民间合法融资与投资渠道不畅通、金融市场竞争不充分、民间融资中介服务受限制、金融信用与风险防控机制不健全等一系列金融行政法律规范缺位与错位现状下融资主体对刑法规范文本的僭越。然而,我国融资犯罪立法与司法在一定程度上存在结构性紊乱,对于涉嫌融资犯罪的行为违法性判断机制在实践操作中受到扭曲,金融风险分配与控制在刑事立法与司法过程中也未引起重视,这实质性地加深了对融资犯罪刑事处罚合法性、合理性以及公平性的质疑。对此,笔者认为,以融资犯罪的整体规范视角分析当前合法、非法或者构成犯罪的民间融资行为,有助于全面把握我国刑法规制各类直接或者间接融资犯罪的规范功能与结构,动态地考察与反思当前融资监管行政法律规范与融资市场机制刑法规范之间的缺位、越位、错位问题,在融资制度改革①的背景下对刑事立法与司法实践优化融资犯罪刑事处罚规范提出理论前瞻与实践建议。
融资犯罪刑事控制:结构性紊乱与失衡
融资是一种支付超过现金的资金成本取得相关资产的金融行为。[5]其中,直接融资是不经由银行等金融中介而通过出售股票、债券等形式直接获得投资者资金;间接融资则是通过银行等金融中介机构间接地获取金融机构从金融市场中吸收的投资者资金。我国刑法对融资市场及其相关法律制度设置了以四个不同层面的刑法规范为基础的高强度保障机制。第一层次:证券发行核准制度与吸收存款审批制度刑法保障。根据我国证券法的规定,公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券。同时,根据我国商业银行法等金融法律的规定,商业银行、城乡信用合作社等非银行金融机构可以经营吸收公众存款业务,证券公司、证券交易所、保险公司等金融机构以及任何非金融机构和个人则不得从事吸收公众存款业务。未经核准擅自发行证券或者违反法律规定从事吸收公众存款业务的,分别构成我国刑法规定的擅自发行股票、债券罪与非法吸收公众存款罪。第二层次:直接融资与间接融资市场的资本权益刑法保障。无论是直接融资还是间接融资,基于保护投资者资金安全的现实需要,融资方获取投资方资金必须进行充分的信息披露。严重违反证券法、公司法、商业银行法等法律有关融资信息披露规则,在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,构成欺诈发行股票、债券罪;以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的,构成骗取贷款罪。第三层次:证券业务与银行业务审批许可经营制度刑法保障。我国对证券与银行业务实行审批许可经营制度,违反国家规定,未经批准从事股票承销或交易等证券业务或者存贷款、资金结算等银行业务,严重扰乱直接融资与间接融资市场秩序的,构成非法经营罪。第四层次:投资者与金融机构财产权以及金融安全刑法保障。基于非法占有目的,通过以发行证券、吸收公众存款等形式使用诈骗方法获取投资者资金的,构成集资诈骗罪;编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保、超出抵押物价值重复担保或者以其他方法,诈骗银行或者其他金融机构的贷款、数额较大的,构成贷款诈骗罪。单纯从静态角度分析我国刑法四个层次的融资机制规范保障体系,完全可以得出刑法规制结构完整、罪名配置对称均衡等结论。但是,如果从刑法规范动态运作的角度进行深度解析,可以发现我国融资犯罪刑事控制实践在以下两方面存在明显的结构性失衡:其一,直接融资与间接融资犯罪偏向性刑事保障。公安部统计数据显示,2008年至2010年,全国公安机关破获非法集资类案件5000余起;2011年1月至9月,全国就立案非法集资类案件1300余起,涉案金额达133.8亿元。[6]可见,以非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪为核心的间接融资刑法规范在刑事司法实践中被广泛且深度地予以适用。反观直接融资刑事司法实践,除了以发行证券形式从事集资诈骗以及开展非法证券业务等严重侵害投资者利益与国家金融管制的案件之外,欺诈发行、擅自发行证券等直接针对金融市场投资者实施的直接融资犯罪极少能够予以查处。在近年来仅有的欺诈发行股票、债券罪个案中,不仅融资犯罪者刑事制裁强度较低,而且存在投资者利益无法及时且全面弥补问题。以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪为代表的间接融资犯罪强化规制与以欺诈发行股票、债券罪为代表的直接融资犯罪低度控制之间形成强烈的反差,深刻地反映出立法机关基于平等保护融资市场各方合法利益而制定的融资犯罪刑法规范适用过程中出现了明显倾向间接融资市场保护的失衡,而间接融资市场实际上是以金融垄断为基础的利益集中平台。其二,融资犯罪主观与客观要件证明压力失调性配置。分析融资犯罪刑法规范体系的纵深结构可知,欺诈发行、擅自发行证券犯罪以及非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪系不具有非法占有目的且在行为上表现为欺诈的直接或者间接融资犯罪;集资诈骗罪、贷款诈骗罪是基于非法占有目的且使用欺诈方法的直接或者间接融资犯罪。欺诈与诈骗、非法融资目的与非法占有目的分别从客观与主观构成要件的角度确定了融资欺诈犯罪与融资诈骗犯罪的界限。只有符合诈骗行为与非法占有目的主客观双重核心要件的非法融资行为才能认定为融资诈骗犯罪,而其中的非法占有目的显然应当是一个主观见之于客观的证明过程,故理论上融资犯罪客观构成要件的证明压力应当略强于主观构成要件。然而,就现阶段融资犯罪刑法理论与实践中的争议焦点来看,各方观点集中于非法占有目的的推定与反驳问题[7]。对于诈骗行为的论证存在明显不足,这实际上导致融资犯罪主观构成要件证明压力过大。尽管司法解释在很大程度上强调通过客观事实推定非法占有目的,但融资者主观上的犯罪目的更倾向于一个基于个案具体情形下的区别化判断规则论证问题,司法解释有关非法占有目的的规定仍然存在过于原则、过于依赖实质判断或者价值判断、以客观结果机械化反推主观目的等重重弊端。
融资犯罪刑法规制路径优化:平等保护与压力分散
当前刑事司法实践高度重视针对侵害间接融资市场机制的融资犯罪的刑事控制,致力于将其认为严重扰乱间接融资金融秩序的行为纳入刑事责任追究程序。反观直接融资市场中的欺诈与诈骗行为,不仅刑事控制强度不足,而且缺乏有效的民事救济措施,广大投资者的利益无法通过司法途径进行全面的救济。融资市场刑事司法的资源与效率都是有限的,在金融市场信息加速生成的时代背景下,以刑事控制为主导或者核心强力维持金融中介垄断利益的法律规制模式的公平性质疑将愈发明显。调整融资市场的安全性与效率性,更应充分发挥融资市场本身外部性、独立性、效率性的特点,将民事诉讼作为融资市场规范监管的核心机制,而非主要依托刑事司法及其承载的刑罚强0制力频繁介入间接融资市场金融集团利益的刑事控制模式。同时,融资犯罪相关刑法条文本身实际上对融资欺诈犯罪与融资诈骗犯罪之间的界限设定了确定的主观与客观构成要件标准,刑事司法实践应当充分运用准确的司法解释予以深入阐释,不能异化融资犯罪构成要件的应有之义。其一,是否存在诈骗犯罪行为是界分融资欺诈犯罪与融资诈骗犯罪的第一层甄别机制。刑法理论与司法实践中一般认为,贷款诈骗罪、集资诈骗罪与欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪之间在客观上的差异并不明显,均表现为不同欺骗形式的非法融资行为,区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。但是,我国刑法融资犯罪条文实际上严格区分诈骗方法与欺诈(欺骗)方法。对于侵害间接融资市场机制的贷款诈骗罪而言,我国刑法第193条明确将诈骗行为类型化为编造引进资金、项目等虚假理由的、使用虚假的经济合同的、使用虚假的证明文件的、使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的以及其他与上述行为手段具有同质性的贷款诈骗行为,疑难问题表现为我国刑法第192条以及近期司法解释均未细化规定或者解释的集资诈骗罪中的“诈骗方法”。①1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(以下简称《诈骗解释》)第3条尽管将集资诈骗罪中的“诈骗方法”规定为“行为人采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资款的手段”。但是,由于《诈骗解释》内容上的原则性以及诈骗犯罪司法解释文本上的频繁更迭性,造成集资诈骗犯罪司法实践习惯性忽视该司法解释对“诈骗方法”的规范解释,从而导致部分存在不符合《诈骗解释》规定的“诈骗方法”情形,在没有经过充分法理论辩的情况下被直接认定为构成集资诈骗犯罪中的诈骗行为。笔者认为,融资诈骗犯罪在客观行为上的实质特征在于编造不存在或者无法成立的资本运作项目或者资金经营计划,以给付高额融资利益为诱饵骗取融资款项。其中,贷款诈骗方法具体表现为隐瞒确定坏账或者高度坏账风险,骗取金融机构贷款;集资诈骗方法具体表现为虚构根本不存在的集资用途或者完全不可能盈利的投资计划,骗取社会公众集资款。因此,司法解释有必要对集资诈骗罪中的诈骗方法予以类型化,建议将以下行为方式认定为诈骗方法:虚构投资项目,以后续投资者资金作为盈利给付先前投资者②;严重资不抵债,编造经营项目,以集资款项归还债务①;恶意建构投资或者经营项目,诱使投资者购买不具有使用价值或者交换价值的实物资产或者金融资产②。其二,应当将客观行为作为核心依据分析与判断融资者是否具有非法占有目的。根据2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资解释》)第4条的规定,使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为以非法占有为目的:“(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集
篇5
[关键词] 信用证诈骗罪、构成要件、非法占有、防治对策
作为国际贸易主要支付方式的信用证，具有汇付、托收等国际结算方式所不可比拟的优越性，因而历来受到国际贸易商的青睐，被誉为“国际商业的生命液”。但是一些不法分子却利用信用证单证交易的特点，相互勾结串通，在信用证运转的各个环节上疯狂地实施诈骗活动，给权益人造成巨大的经济损失，影响企业的正常发展，损害银行信誉，破坏交易秩序，危及整个信用证制度。因此，必须予以刑罚惩治。但实践中在认定信用证诈骗罪时却存在许多争议的问题，本文从概述信用证运作机制入手，对信用证诈骗罪的成立条件、表现形式、认定难点及防范对策等问题进行探究，以期对司法实践有所裨益。
一、 信用证的运作机制概述
信用证（Letters of Credit），又称跟单信用证（Documentary Credits）、商业信用证（Commercial Credits），是指开证银行根据开证申请人的要求开立的，保证凭规定单据在一定时间内向受益人支付货款的书面凭证。在国际贸易中，由于买卖双方处在不同的国家或地区，难以做到一手交钱，一手交货；买卖双方彼此又缺乏了解，存在互不信任的心理，对贸易风险十分关注，买方如果先付货款，则担心卖方不发货或不按约发货；卖方如果先发货，则担心买方不付款。而由银行收款交单，担任买卖双方的保证人则是解决这一难题的最佳方法，因为与商业信用相比，银行信用显然更加可靠。银行担任“中间人”这一角色所使用的工具就是信用证。信用证是商业习惯的产物，而不是法律的创制物，规范其运作的主要是国际商会于1993年在维也纳制定并推荐银行界采用的《跟单信用证统一惯例》。①另外，一些国家在相关法律法规和判例中对信用证支付方式也有规定。
信用证这种结算方式牵涉到一连串合同关系，主要当事人有：（1）开证申请人，即向开证行申请开立信用证的人，通常是买方、付款人、进口商。（2）开证行，即接受开证申请人的委托，为其开立信用证并承担付款责任的银行，是买方的开户银行。（3）通知行，即接受开证行委托，将信用证通知收益人的银行，一般是卖方的开户银行。通知行通常也是议付行。（4）受益人，即有权享受信用证规定的款项的人，通常是卖方、出口商。
信用证运作的一般程序是：（1）买卖双方签订货物买卖合同，同意以某种信用证作为付款方式，并规定信用证的具体内容，如种类、金额、期限等。这个基础合同是信用证交易的前提。（2）买方向开证行申请开立信用证。一般开证行会要求开证申请人交付相当于货款的50％不等的押金。（3）开证行开立以卖方为受益人的信用证，并寄交通知行。（4）通知行将开证行所开信用证通知卖方。（5）卖方按信用证条款备货、发货，取得运输单、保险单、商业发票等信用证要求的单据，并寄交通知行。（6）通知行按要求议付货款。（7）通知行议付后回单开证行索偿所垫付款项。（8）开证行审单确认无误后，支付通知行所垫付款项。（9）开证行通知买方付款赎单。（10）买方向开证行付款赎单，凭单提货。
信用证诈骗罪之所以大量发生，与信用证制度严格遵循的基本原则──表面相符原则不无关系。信用证是单据交易，银行在决定是否付款时只以单据为唯一依据。根据UCP500的规定，银行审单可以遵循“四不管”原则，即不管单据，银行只对单据表面真实性作形式上的审查，对单据的真实性、有效性不作实质性审查；不管货物，银行对单据中货物的描述、价值及存在的情况概不负责；不管买卖合同，信用证开出后，对于买卖合同的内容的变更与修改及至撤销，除非通知银行，否则银行一律不予考虑；不管买卖双方的资信与履约情况如何，银行只按信用证条款审核单据，对买卖或履约情况概不负责。如果受益人提交的单据是表面上和信用证的要求完全一致的精确的单据，做到单证一一相符，即使作为基础交易的货物买卖合同的履行存在严重的瑕疵或欺诈行为，或者开证申请人已破产等事由，银行也必须承担绝对的付款责任；反之，如果受益人提交的单据表面上存在不符点，即使受益人严格正确履行了货物买卖合同，银行也享有不予付款的权利。该原则的理论根据是银行是处理单据的专家，而不是处理货物的专家，银行不必也不可能对单据下货物的情况进行调查。这一原则的绝对适用使信用证业务迅速崛起并得以顺畅运行，但也使潜在犯罪者发现了机会：伪造一套表面与信用证相符的单据提供给银行，以取得银行的付款或承兑。“伪造单据的微薄成本和信用证下的可得到的付款的比例可以诱使不少人铤而走险。”①鉴于信用证诈骗行为发生频繁，为弥补表面相符原则的不足，出于打击犯罪的需要，各国在司法实践中逐步确立了欺诈例外原则，即在肯定信用证抽象独立性的前提下，如果受益人在信用证交易（包托基础交易）存有欺诈行为时，银行应不予付款或者承兑。一般认为，这一原则适用的条件是：①受益人参与实施了伪造单据的欺诈行为或者明知单据伪造而故意接受，如果欺诈是第三方所为，受益人完全不知情，则不能适用；②行使主体是法院或银行，而且需买方申请才能启动；③适用时间是银行在对欺诈者实际支付或承兑前，如果议付行接受了表面与信用证相符的单据并支付了货款，或者受益人通过正当途径接受了欺诈者转让的汇票，开证行有责任予以补偿或支付。但这一原则尚未完全定型，各国在具体适用时往往宽严不一，尺度有所不同。
二、 信用证诈骗罪的概念、构成要件及其分类
根据刑法第195条的规定，信用证诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用证进行诈骗活动，数额较大的行为。
本罪的构成特征为：
1、客体是复杂客体，即国家的信用证管理制度和公私财产所有权。信用证是一种银行的付款保证，属于银行信用，其一旦遭到破坏，必然造成国家贸易秩序紊乱，破坏国家金融秩序，动摇信用证制度的根基。同时，信用证诈骗行为往往使银行、公司、企业等蒙受巨额财产损失，合法财产权益受到严重侵害。
2、客观方面表现为使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件、使用作废的信用证，骗取信用证以及以其他方法进行信用证诈骗活动的行为。信用证诈骗罪与一般诈骗罪主要不同之处是行为人利用信用证这一特殊的犯罪工具，整个诈骗活动紧紧围绕信用证为中心而展开。信用证诈骗行为的方式具体有“使用行为”、“骗取行为”和“其他行为”三种：
（1）使用行为。包括使用伪造、变造的信用证或者其附随的单据、文件和使用作废的信用证进行信用证诈骗活动的行为。伪造的信用证，是指行为人编造、冒用银行的名义，采取描绘、复制、印刷等方法仿照真的信用证的格式、内容而制造出来的虚假的信用证。变造的信用证，是指在真实信用证的基础上，采用涂改、剪贴、挖补等方法改变原信用证主要条款和内容后而制造出的不实信用证。伪造、变造的单据、文件，是指伪造、变造开立信用证时约定的受益人必须提交方能取得货款的整套单据，如装船提单、出口证、产地证、重量／质量证书、检验报告、工厂清单、商业发票、装货单、仓库收据等等。实践中最常见的是伪造、变造提单，即利用空头提单、倒签提单、预借提单、记载货物与实际货物不符的提单行骗。倒签提单，是指卖方装运货物的实际日期已经落后于信用证规定的日期，但卖方却要求承运人将装运日期记载为信用证规定的日期的行为；预借提单，是指卖方在货物装上船之前要求承运人签发提单的行为。倒签提单、预借提单是否构成信用证诈骗罪，不可一概而论。如果卖方仅仅是为了结汇的方便，货物的延迟装运对买方的合同利益并未造成重大的损失或者根本性的影响，或者卖方拿到提单结汇后又依约交付了货物，则应按合同纠纷处理；如果卖方根本没有装运货物或者以根本不符合约定的劣货、假货充数，目的就是要骗取他人的财物，则应认定为信用证诈骗行为。二是骗取行为。即行为人骗取信用证并加以使用的行为，如编造虚假的不存在的交易事实，欺骗银行为其开立信用证，或者根本无货或没有约定的货物，或者隐瞒企业经营不佳状况或者以投资为名诱使他人向银行开立以其本人为受益人的信用证。伪造、变造行为，既包括自己伪造、变造后使用，也包括明知是他人伪造、变造的而使用的情形。伪造、变造行为是针对单证内容而言，至于单证形式的真实性则在所不问。作废的信用证，是指失去效用的银行不予承兑的信用证，如已过到期日或交单日的信用证，未规定到期日的信用证，已经修改、撤销或注销的信用证等。行为人使用伪造、变造或作废的信用证和真实的附随单据、文件的，或者使用真实的信用证和伪造、变造的附随单据、文件的，以及使用伪造、变造或作废的信用证和伪造、变造的附随单据、文件的，均属于“使用行为”。
（2）骗取行为。即行为人采取各种欺骗方法取得信用证并予以使用的情况，如行为人编造虚假的不存在的交易事实，欺骗开证银行为其开立信用证，或者行为人根本无货或没有符合要求的货物，或者隐瞒企业经营不佳状况或者以投资为名诱使他人向银行开立以其本人为受益人的信用证。有观点认为，行为人只要实施骗取信用证的行为，即使没有使用的，也构成本罪的既遂。笔者则认为，任何信用证诈骗行为都必须实施“使用”这一主行为，才能构成既遂。骗取信用证并加工使用是“骗取行为”两个密不可分的行为阶段。纯粹的骗取信用证行为本身只能说是一种普通诈骗行为，而不是严格意义上的信用证诈骗行为。如果行为人仅仅实施了骗取信用证行为，但未实际取得信用证，或者虽骗取了信用证，但未及使用或者虽使用但未能获得信用证项下的货款的，可区别不同情况视为信用证诈骗罪未遂或预备。
（3）其他行为。指上述手段以外的其他使用信用证进行诈骗活动的行为。实践中主要是指利用“软条款”信用证进行诈骗活动的情况。所谓“软条款”信用证，即“陷阱”信用证，是指开证人或者开证行在开立信用证时，故意制造一些隐蔽性的条款，从而具有随时解除付款责任的主动权的信用证，如规定船公司、船名、装船日期、起运港、目的港、验货人、品质证书、商检方式等需待开证人或开证行通知或同意的信用证。开立“软条款”信用证时，行为主观上必须具有将来利用该信用证进行诈骗的目的。否则，不能以犯罪论处。开立之后并加以使用的，才是本行为的完整方式，仅有开立行为而无使用行为的，可视作本罪的预备。“软条款”信用证是一种变相的可撤销的信用证，由于其被蒙上“合法”的面纱，因而具有比其他诈骗方式更大的隐蔽性和迷惑性，行为人也更容易得逞。
3、主体是一般主体，包括单位和自然人。根据现行有关法律规定，我国境内能够与境外的公司、企业签订贸易合同并能够向银行申请开立信用证和享有信用证利益的人，必须是具有进出口经营权的公司、企业或其他事业单位。故从理论上说，单位是信用证诈骗罪的主要主体。但是个人利用信用证进行诈骗活动的并不鲜见。根据1999年6月25日最高人民法院公布的《关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》第2条、第3条的规定，下列情况，应以自然人犯罪论处：（1）个人为进行信用证诈骗活动而设立的公司、企业、事业单位实施信用证诈骗犯罪的，或者上述单位设立后，以实施信用证诈骗犯罪为主要活动的；（2）盗用单位名义实施信用证诈骗犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的。
4、主观方面是故意，而且是直接故意，间接故意和过失不能构成本罪。这一点理论界基本上没有分歧，但本罪主观方面是否必须具备“非法占有”的目的，则存有不同的意见（后文详述）。
信用证诈骗主要针对买方，有时银行也会成为诈骗的对象。按行为主体的不同，信用证诈骗罪可分为：（1）申请人诈骗。开证申请人用伪造的、作废的或者“软条款”信用证，行骗通知行、受益人，使后者相信开证申请人的合法身份和交易的真实性，从而非法获取收益人的货物或者履约金、预付金等。（2）申请人伙同开证行欺诈。开证申请人与开证行相勾结，制造信用证条款障碍，行骗通知行和受益人，以假合同骗取信用证项下的货物或质保金。这种诈骗往往表现为利用“软条款”进行。（3）受益人诈骗。行骗人以受益人或者第二受益人的身份预借、倒签提单或者单证，或者发送假货劣货、“洋垃圾”、低于合同价值的货物或者根本不发货，行骗开证行、通知行、申请人，以取得信用证项下的款项。（4）申请人伙同受益人诈骗。申请人与受益人相勾结，由买方开立无购销关系的“空”信用证，卖方凭此骗取银行的出口打包贷款。①其实际上是以不存在的虚假交易为理由，骗取由正常程序申请不到的银行贷款，以达到非法融资、偿付债务等目的。（5）第三人诈骗。信用证交易当事人以外的人实施伪造单据、盗窃等诈骗行为。如卖方的货物人倒签提单以逃避对卖方承担的责任，船员收货签发提单后将货物盗卖或将船凿沉，即俗称的“鬼船”等。严格地说，这种诈骗不属于利用信用证诈骗。
三、 认定信用证诈骗罪的几个疑难问题
1、关于本罪的主观目的问题。构成本罪是否必须具备“非法占有”的目的，理论上存有不同的主张。一种意见认为，信用证诈骗罪虽然在法条上未规定以非法占有为目的，但并非不要求行为人主观上具有非法占有的目的，而是因为这种欺诈行为本身就足以表现行为人主观上具有非法占有的目的。 另一种意见认为，与集资诈骗罪，贷款诈骗罪不同，法律没有明文规定本罪必须以非法占有为目的。而且信用证诈骗罪多为单位实施，可能是为了牟利，也可能是为了非法融资等等。因此，“非法占有”不能涵盖所有信用证诈骗罪的主观意图，不是构成本罪的法定目的。 信用证诈骗罪是从普通诈骗罪中分离出来的，具有金融犯罪和财产犯罪的双重属性，侵犯的客体是双重的：一是信用证管理秩序，另一是公私财产所有权。信用证诈骗罪既然侵犯财产的所有权，行为人主观上必须具有非法占有的目的。因此，上述第一种意见是正确的。
实践中感到棘手的是行为人利用信用证融资的作用，取得一定款物一定期间的使用权，事后予以承认并积极筹措归还的，能否论以本罪？对此问题作出正确回答的关键是如何把握“非法占有”的内涵。对非法占有目的，刑法理论界有三种不同理解：一是排除权利者意思说，认为非法占有的目的是排除权利者行使所有权的内容，自己作为财物的所有者而行动的意思；二是利用处分意思说，认为非法占有目的是指按财物经济的用法利用、处分的意思；三是折衷说，认为非法占有目的，是指排除权利者对财物的占有，把他人之物作为自己的所有物，按其经济的用法利用或处分的意思。 笔者认为，占有是民法上的一个概念，它有两层含义：一是指所有权四项权能（占有、使用、收益、处分）中的一种权能，是所有权性质的主要体现；二是指人对物的管领事实，是所有权存在的前提。一般情况下，人对物进行事实上的管领，即可推定其对该物具有所有权。但通过刑事不法行为取得的对物的管领是不可能取得该物的所有权，尽管行为人主观意图可能是为了取得该物的所有权。因此，将此处的“非法占有”理解成“非法掌握控制财物” 是符合主客观相一致原则的。换言之，行为人非法占有财物这一事实本身即是对公私财产所有权的侵犯。至于其具体侵犯的是占有权能、使用权能、收益权能，还是处分权能，均不影响非法占有目的的成立。对所有权四项权能中任何一项的侵犯，都是对他人合法财产权的侵犯，并不以四项权能同时受到侵犯为充足。行为人骗取信用证项下的款物并予以挥霍处分，不想归还的，或者骗取信用证下的款物并使用收益事后归还的，均侵犯了公私财产所有权（前者是对所有权四项权能的完整侵犯，后者是对所有权占有、使用、收益三项权能的不完整侵犯），均应以本罪论处。 一般而言，有下列情形之一的，可以认定行为人有非法占有的目的：卖方取得信用证后故意不装运，不交付单证下的部分或全部货物；在买方或其他有关方提出异议后卖方不立即采取实质上的补救措施；开证人取得货物后故意恶意地寻找单证的“不符点”，拒付货款；开证人和受益人为同一人，在犯罪得逞后故意“抛弃”保证金，不发货或不付款等。
2、关于本罪的既遂标准问题。本罪是行为犯，还是结果犯？换言之，本罪的既遂是否必须以行为人骗取数额较大的财物必要条件？对此，理论界也存有不同的观点。一种观点认为，本罪是行为犯，刑法第195条规定本罪有三种量刑档次，在第一个量刑档次中，并没有规定数额较大或者情节严重才构成本罪。可见，本罪是行为犯，行为人只要实施信用证诈骗活动，无论货款是否得手，均构成本罪的既遂。 另一种意见认为，在刑法理论上，诈骗罪是结果犯，已诈骗数额较大的公私财产是具备完整犯罪构成的标准，信用证诈骗罪也不例外。 笔者赞同第二种主张。我们在对法条理解上，应注意相关法条的协调统一，切忌对法条作片面孤立的理解，更不能盲目迷信立法，把立法的无意疏漏也奉为圣经。信用证诈骗罪具有财产犯罪属性，公私财产所有权是其客体之一，只有其受到现实侵犯，才能构成犯罪的既遂。实践中信用证项下的款物数额都比较大，因而行为人意图骗取或者实际骗取的财产数额都比较大，立法没有必要再用“数额较大”加以限制。因此，诈骗数额较大的财物仍是本罪既遂的要件之一。
如何认定信用证诈骗罪的数额呢？有的认为应以行为人主观上意图骗取的数额为准；有的认为应以行为人通过实施诈骗行为而实际得到的财物数额为准；有的则主张应具体问题具体分析，区分不同情况而采取不同的标准，即在信用证诈骗未完成形态下，即未遂、预备、中止的情况下，以行为人主观上意图骗取的公私财物数额为标准，在信用证诈骗罪的完成形态中，则以犯罪造成的直接损失额作为认定犯罪数额的标准。笔者认为应以信用证上记载的数额为准。在信用证诈骗罪未完成形态下，由于不存在被害人受损的事实，犯罪人也没有“实际所得”，只存在信用证记载的数额，而其正是行为人意图骗取但因各种原因未得到的，故以信用证上记载的数额作为诈骗数额，是符合主客观相一致原则的；在信用证诈骗罪完成形态下，由信用证结算方式所决定，行为人实际套取的是信用证项下的全部款项，不可能还保留一部分数额，因此，仍应以信用证上记载的数额作为认定标准。
3、关于本罪的罪数形态问题。构成信用证诈骗罪，行为客观上必须实施“使用行为”、“骗取行为”、“其他行为”三种行为之一，如果行为人的诈骗活动兼具上述两种或者两种以上行为的，属于同种数罪，不实行并罚。信用证诈骗罪一般具有主辅两个行为。主行为是信用证诈骗罪的必要行为，辅行为是信用证诈骗罪的选择行为。实践中，行为人进行信用证诈骗活动，往往要先实行辅行为，如伪造、变造信用证、附随的单据、文件，骗取信用证，制订“软条款”等，然后再实施使用上述信用证以骗取货款这一主行为。行为人为使用信用证而伪造、变造信用证或者附随的单据、文件的，骗取信用证的，制订“软条款”的，都是信用证诈骗活动的先期行为，是为利用信用证诈骗作准备，可视作本罪的预备行为。但上述行为又可能构成第177条伪造、变造金融票证罪、第280条伪造、变造国家机关、证件、印章罪或者伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪。这属于牵连犯，可以按照牵连犯从一重罪处断的原则，按信用证诈骗罪论处，不实行数罪并罚。实践中，有的行为人利用银行的信贷融资业务，预先编造虚假的事实，谎称自己有进口商需要的货物，骗取进口商与其订立货物买卖合同并为其开立信用证，行为人得到信用证后，向自己所在地的银行申请信用证抵押贷款，以筹集货物。但事实上他们得款后并未真的去筹集货物，而是挪作他用或者携款潜逃。这种利用信用证骗取银行打包贷款的行为，既触犯本罪法条，又触犯第193条贷款诈骗罪，应依法条竞合重法优于轻法的原则，按信用证诈骗罪论处。
四、信用证诈骗罪的防范对策
信用证诈骗危害极其严重，应采取有力措施加以防范，以促进国际贸易的顺利发展，保护各国贸易商的合法权益。
1、做好资信调查工作。国际贸易贯彻平等、诚实、互利原则，买卖双方相互了解是非常重要的。与资信可靠的贸易伙伴交易是防范信用证诈骗的关键。签约前应通过对方所在国的资信评估机构、商会、行业协会等组织机构调查对方的注册资金、实有资金、公积金、资产负债率等资信状况，做到心中有数，知彼知己。国内进口商在做每一笔交易时，都应谨慎从事，选择资信可靠的交易对象。对方资信状况不明，即使价格低廉、条件非常优惠，也宁愿不与其签订买卖合同。
2、严格信用证条款内容。买卖双方在订立买卖合同时，应合理选择信用证种类，规定合理适当的有效期等。开证申请人向银行申请开证时，应当根据合同条款恰当地填写开证申请书，其内容务必准确、完整。开证行根据开证申请书的要求，明确地订立信用证条款，做到条款明确，不含糊其词。此外，买方可利用附随单据来预防减少信用证诈骗，如要求卖方提供可信度极高的劳合社检验证明等。
3、重视海运安排。信用证诈骗行为有时是买卖一方与船公司共同所为。因此，选择可靠的承运公司负责运载货物亦十分重要。对买卖双方来说，要选择适当的价格术语，力争己方对船公司、银行和保险公司的选择权，将风险降低在最低限度内。如买方可选用FOB价格术语，卖方可选择CFR价格术语，同时，在租船时，应选择规模大、信誉好的船公司，力戒与一船公司打交道，以保障交易安全。
4、提高业务人员素质。信用证诈骗罪是一种智能刑犯罪，利用信用证进行诈骗的行为人往往具有信用证支付及相关的金融、海运业务等专业知识，他们寻找漏洞，精心策划，到处行骗。因此只有具有相当程度的经贸和法律知识以及丰富的实践经验的业务人员，才能对其加以防范和扼制。业务人员在实际业务操作中，不接受信用证的“陷阱”条款，及时识破其虚假之处，不受急于出口创汇心理所影响，而是时刻保持着较强的风险防范意识，是防止和减少信用证诈骗的根本所在。
篇6
网络的广泛普及，电子商务的蓬勃发展需要完善的电子支付和诚信的交易担保，第三方支付平台应运而生。随之而来的是隐蔽、快捷、频繁的网络侵财犯罪。本文将结合实际案例，以信用卡诈骗修正的视角，分析研究第三方支付账户“失窃”的定性，以期为司法提供参考。
一、第三方支付概述
第三方支付服务是指独立于银行和电子商务商家提供支付服务的机构，通过与国内外各大银行签约，集成银行支付结算系统或基于其他服务通道，在消费者、商家和银行间建立链接，从而实现现金流转、货币支付、资金清算、查询统计等服务。[1]第三方支付平台一般由具备一定实力和信誉保障的第三方独立机构提供，因而具有担保功能，如美国的PayPal、“阿里”的支付宝、“腾讯”的财付通等等。
（一）金融机构与非金融机构的性质之争
关于第三方支付服务平台的提供商是否为金融机构，争议不断。笔者认为，性质之争关系第三方支付服务衍生犯罪的定性问题。“金融犯罪的经济刑法所保护的主要是超个人法益”，[2]包括国家经济和金融制度。其特殊性决定了刑法调整的全面性。刑法分则中规定了包括信用卡诈骗、信用证诈骗罪在内的8种诈骗罪名，且有增罪的趋势。第三方支付平台提供商若为金融机构，其所涉及的犯罪问题应与金融犯罪问题相提并论，金融犯罪里的侵财型罪名具有合理范围的可移植性或借鉴意义，若非金融机构则不然。不过，此性质之争在我国已有初步定论，2011年出台的《非金融机构支付服务管理办法》已将第三方支付平台提供商这类支付业务机构定性为非金融机构。因此对于其账户“失窃”的定性问题首先明确其非金融机构的前提。
（二）第三方支付账户与用户的法律关系
比较第三方支付机构与银行机构，两者与用户之间形成的法律关系存在差别。仅就账户内的资金而言，用户一旦向银行存入货币，就与银行形成了债权债务关系，用户资金所有权就发生了转移。用户享有随时请求银行支付制定数额存款的债权，银行也享有要求贷款人偿还本金利息的债权。银行对于用户帐内资金还有主动扣取手续费、滞纳金、利息等等权利。而在第三方支付账户内发生的资金进出，货币所有权并没有转移。第三方支付账户内虽然存在大量沉淀资金，但不具有自行处分的权力。提供商与用户之间实际上形成了一个关系，服务提供商只能以付款人的名义，严格按照用户指令转移货款，纯粹以一个中间人的身份代收代付货款，相应地也不承担交易风险责任。因此，提供商对账户资金没有保管的职责，账户由于他人的犯罪行为失窃，其不需承担赔偿责任。
（三）第三方支付的侵财型犯罪
由于互联网开放、互动、传播面广、匿名性强；网络平台技术不完善，“钓鱼、木马”程序盗取密码以及用户网络安全知识、意识、手段匮乏等，账户失窃时有发生。[3]第三方支付平台上的犯罪具有不同于传统犯罪的“犯罪现场”，对犯罪行为的性质认定形成空间上的挑战，而目前法律对平台的适用不具针对性的现状，使第三方支付平台上的犯罪认定具有不确定性。[4]
[案例一]谢某与何某系朋友关系。谢某经常帮助何某在淘宝网上购物。在此过程中，谢某将何某淘宝网上的用户名、密码设置为保存密码并自动登录。后谢某私自以何某的名义在淘宝网购买了一部价值4700余元的手机，输入何某的支付宝帐号和密码，用该支付宝内的余款5000余元支付了货款，取得该手机。当地检察机关认为此案涉及三角诈骗，谢某以何某名义用何的支付宝支付了货款，使具有处分权限和地位的支付宝陷入错误认识而处分，何某的财产权遭受损失。[5]
[案例二]齐某等人利用网络程序漏洞，通过连续快速点击的非正常操作手段，利用腾讯财付通账户充值游戏点卡，并非法变现占为己有。检察机关认为齐某虚构多次付款事实，使电脑程序误认为行为人进行了多次付款，并以此作出错误判断，最后电脑程序根据此错误判断，自愿向行为人发出了超值的游戏点卡，因此构成诈骗罪。[6]
二、账户“失窃”之诈骗罪的定性逻辑
（一）第三方支付平台具有受骗人“资格”
第三方支付账户“失窃”被界定为三角诈骗，即符合如下过程：行为人实施欺骗行为――对方产生或者继续维持认识错误――对方基于认识错误处分（或交付）财产――行为人获得或者使第三者获得财产――被害人遭受财产损失。如此，第一个逻辑前提为第三方支付平台的“受骗人资格”。[7]
“机器”能否被骗成为不得不讨论的话题。支持者认为，ATM 不同于一般的机器，这是智能化的机器。从某种角度分析，包括 ATM 机在内的机器经电脑编程后，实质上已经成为了“机器人”，在大多数情况下，这些所谓的机器实际上是作为业务人员代表金融机构处理相关的金融业务。因此可以成为诈骗罪的对象。[8]自动取款机上冒用他人信用卡，被骗的不是自动取款机，而是作为自动取款机背后的所有者和管理者――银行。[9]折中的理解认为，正常工作状态下的人工智能及其操作系统和硬件应当视为管理者意志的体现。[10]
从上述观点可以看出，支持者将机器拟制为法律角色之一，视为“受骗人”，赋予其充分的角色地位，甚至具有意思障碍和意思表示。这种角色拟制的支持源于现有金融诈骗犯罪的相关立法――银行、ATM机被视为“受骗人”。如此，第三方支付平台提供商因具备金融机构的部分特征，故被类比为银行，成为诈骗罪的对象；第三方支付网络平台因是提供商意志的延伸，故而被类比为ATM机，也具备“受骗人”的资格。上述案例中均认为第三方支付平台是可以成为诈骗对象的。
（二）信用卡诈骗之于诈骗罪具备“可移植性”
上述案例一中，以他人名义非法获取账户资金，欺骗第三方支付机构，构成诈骗。深究该观点的逻辑，有移植“冒用型”信用卡诈骗罪的痕迹。行为人冒用他人使用支付账户，类比于冒用他人使用信用卡，支付宝账户类比于ATM机成为了“受骗人”，构成诈骗罪。笔者将逻辑路径梳理如下：首先，“冒用型”信用卡诈骗罪的其中一种表现形式为“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用”。而“人机互动型信用卡冒用行为”符合上述情形，冒充持卡人和机器建立信任关系，[11]即欺骗ATM机，构成信用卡诈骗罪。其次，多数观点认为信用卡诈骗罪被诈骗罪包容竞合，是诈骗罪的特殊形式，因而不具备信用卡介质的冒用型侵财行为可能构成诈骗罪。第三，非法获取他人账户密码，以他人名义转移其第三方支付账户内的资金显然与上述“冒用型”信用卡诈骗的客观手段一致，又因为该行为不具备信用卡的特殊介质而构成诈骗罪。
然而机器是否可骗，诈骗罪与信用卡诈骗的关系是否包容竞合，冒用第三方支付账户是否可以移植借鉴“冒用型”信用卡行为的定性，仍值得反思。
三、诈骗罪之逻辑路径的反思
（一）机器成为“机器人”科学悖论
首先，机器不能成为“人”而体现银行的意志。传统的银行柜台交易，银行柜台工作人员可以通过比对身份证、检查客户签名和核实卡密码等多种方式来对持卡人的合法身份进行审核，亦能辨识使用信用卡过程中的欺诈行为，因为自然人有自主意识。银行意志是由银行工作人员的执行能力来体现，ATM机作为显然不能具备自然人的自主能动性，亦不具备体现银行意志的能力，充其量只能是代替柜台操作的一个智能“机械手”。所以机器不能成为“人”。
其次，机器不会“上当”。机器根据用户指令执行命令，这是程序式的动作，非对即错，不需要机器去判断处理非常、复杂的情况。即便下达指令的是非权利人，机器也根本无法辨别，因此只要指令正确，机器便执行；不正确，机器拒绝执行，机器不会陷入错误意识，永远不会被骗。即便是出现故障也不是因行为人的欺骗行为而引起的“受骗”状态。
再者，“机器人”的存在不合理性。账户不只存在第三方支付平台之中，网络上众多利用账号和密码的账户，其本质都是一样的，背后都是服务提供商，即“机器”。若是认定“机器人”可以受骗上当，那么冒用他人QQ帐号窃取Q币以变现，冒用他人游戏帐号窃取游戏中的装备以变现，这些行为都成为诈骗行为。第三方支付账户中是真金白银，虚拟财产也有一定价值，诈骗罪之于盗窃罪的法定刑轻，对于财产的保护显然不利，也违背社会一般理解。
（二）从信用卡诈骗罪的沿革反思“诈骗罪”定性
在立法之初，信用卡诈骗行为以“诈骗罪”规制。传统的银行柜台交易中，其实质是人与人的关系，故将信用卡诈骗罪置于诈骗罪下。但其中未包括对人和机器如ATM机的关系认识。ATM 机的使用越来越普遍，“人对机器”的犯罪方式问题凸现，对其理解应从当初的立法背景下脱离出来。[12]立法对信用卡诈骗外延的扩张解释，使得信用卡诈骗罪与诈骗罪之间的关系发生了变化。信用卡诈骗罪与诈骗罪应属于交叉竞合关系，即部分信用卡诈骗行为不符合诈骗罪的构成要件，但却是信用卡诈骗罪要规制的对象，这就产生了法律拟制：如利用拾得的信用卡或借记卡在 ATM机上取款的行为，冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪。[13]
笔者认为，针对机器冒用他人信用卡的行为，既不具诈骗的对象，也不具欺骗手段，那么它就是适应社会法律需要的一种法律拟制。既然是法律拟制，那么“针对机器的冒用型信用卡行为”的定性就不具备类比和移植的借鉴意义。即便第三方支付平台类似于ATM机；即便其具有金融机构的部分特征；即便第三方支付账户失窃的行为也归咎于冒用他人帐户，均不可以诈骗罪定性。
（三）从非金融机构的定位把握“移植性”
第三方支付平台的性质如前所述已明确为非金融机构。部分观点将具体案例中将该平台类比于ATM机构，进而类推移植是不妥当的。借鉴于针对金融犯罪的相关刑法，缺乏主体适用的基础，第三方支付平台不能等同于金融机构。第三方支付服务现有法律规范包括《非金融机构支付服务管理办法》以及《电子支付指引》等，对其定性和法律关系的规定是不完善的，盲目的比较类推存在隐患。从两者犯罪的社会危害角度，调整金融犯罪的法律更注重保护金融秩序，而调整第三方支付账户犯罪的法律应更注重保护私有财产。因此，即便是银行账户的帐号和密码与支付账户的帐号和密码本质上是一致的，但基于两者的性质不同，窃取银行帐号与第三方支付平台的帐号定性也不同。
注释：
[1]李馨博：《网络第三方支付若干法律问题研究》，广东商学院2011年硕士论文。
[2]申柳华：《论我国金融犯罪刑事立法中的宽严相济》，载《山西警官高等专科学校学报》2008第4期。
[3] 孙书林：《支付宝诈骗模式及其防范策略》，载《江苏警官学院学报》 2009年第5期。
[4] 龚培华、陈海燕：《第三方支付平台中的法律问题与法律对策》，载《法治论丛》2010年第1期。
[5]参见《检察日报》，2012-10-14。
[6]参见《检察日报》，2008-03-26。
[7]张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》2004年第2期。
[8]刘宪权：《诈骗罪若干疑难问题研究》，载《政治与法律》2008年第10期。
[9]王春丽、曹冬敏：《信用卡诈骗罪实务难点及应对》，载《政治与法律》 2011年 9 期。
[10]丁晓青、伍红梅：《邓玮铭盗窃案》，载《刑事审判参考》2012年第2期。“故障状态的人工智能系统及其因已经丧失独立的意思表示能力，不能正确识别相关代码，作出的决定不能代表其管理者的真实意志。”
[11]席晓鸣、赵罡：《冒用型信用卡诈骗罪研究》，载《上海第二工业大学学报》2011年第12期。
篇7
关键词：恶意透支；信用卡诈骗罪；透支限额；透支期限
信用卡作为国内贸易和国际贸易的一种支付凭证，因其具有转帐结算、消费信贷、汇兑、透支储蓄存款等功能，随着经济的发展和改革开放的进一步深入，便赢得我国消费者普遍欢迎.1985年3月，我国成立了第一家信用卡专营公司——珠海信用卡有限公司，发行了第一张信用卡——中行信用卡，从而填补了国内信用卡的空白。随着金融活动日趋频繁，各商业银行也纷纷发行具有特色的信用卡。由于信用卡的使用是以持卡人的个人信用为基础，并可以透支消费，信用卡持卡人也随之增加，利用信用卡恶意透支的现象也日渐增多，并成为利用信用卡实施犯罪的一种重要方式。
一、对透支行为的法律界定
这里所说的透支是指持卡人在发卡公司信用卡帐户上资金不足，经发卡行或发卡公司的批准，允许其以超过信用卡上预留资金的额度使用信用卡进行消费。信用卡透支是信用卡的重要功能之一，也是银行信用卡业务的一项重要内容，其实质是发卡银行或公司向持卡人提供的一种消费贷款。
在司法实践中，正确认识“透支”的行为，必须将善意透支与恶意透支区分开。为了加强对信用卡透支的管理，各发卡银行均规定了透支的限额和期限。在信用卡学说和实践中，一般将规定限额和规定期限内的透支，称为善意透支；而将超出规定限额或规定限期，并且经发卡行催收无效的透支，称为恶意透支。
二、恶意透支型信用卡诈骗罪的构成与立法完善
行为成立犯罪须符合刑法规定的构成要件，犯罪构成与犯罪概念之间是有联系的。犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。我国新刑法将使用伪造的信用卡、使用作废信用卡、冒用他人信用卡与恶意透支信用卡规定在同一条文中，统称为信用卡诈骗罪。但实际上恶意透支型与使用型犯罪既有联系又有重大区别。恶意透支型犯罪在刑法的构成要件上与使用型犯罪相比，有特殊之处。下文将从主体条件、主观条件、别客观条件三个方面，深入对恶意透支犯罪构成进行分析。
（一）从客观条件上看
第一，恶意透支型犯罪必须具有超过规定限额或者规定期限、透支数额较大。两者是选择要件，而非同时具备的要件。在认定透支限额时，应根据不同信用卡种类加以认定。
为此，从立法的角度上看，如何更好地健全完善恶意透支方面的规定，值得作进一步的探讨。但是从执法的角度看，既然刑法已作了这样的规定，则在司法实践中必须严格依照法律规定办理。确认恶意透支，必须具备“经银行催收后仍不归还”这一要件。具体操作可以采取下列办法：
1、行为人有利用信用卡透支功能进行巨额诈骗的重大嫌疑，不妨先以诈骗罪立案。如行为人可能逃避、妨碍侦察的或可能转移、吞没银行资金的，或者在银行催收前或催收时行为人逃匿的，也可先行以诈骗嫌疑对其采取必要的强制措施，以保证日后归案和银行资金安全。
2、被采取强制措施的嫌疑人，银行催收期满，仍不能归还透支款的，即可以认定恶意透支。
3、如果行为人在银行催收期间，归还了透支款，虽依法不构成恶意透支，但仍可视情追究诈骗罪的刑事责任。例如：根据是主动归还，还是强制搜查，追缴后被迫归还，是本人归还，还是由其家庭，担保人代为归还等事后情节和作案时的情节，分别作出从轻、减轻或者免除刑事处罚的处理。行为人归还透支款，并不能免除诈骗罪的全部责任。在这类案件中，“归还”应视同诈骗罪中的退赃情节。
第二，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中对“收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还”中的3个月的具体计算方法笔者的理解为：
1、对于超过规定限额的恶意透支，则3个月的起算时间从银行发出催收通知之日起计算。这是因为信用卡章程规定，对超过限额透支，发卡银行随时有权向持卡人催收透支款。
2、对于超过规定期限的恶意透支。信用卡章程均有规定，允许持卡人在一定期限内消费。
（二）从主体条件上看
1、透支是信用卡章程及有关协议赋予持卡人一项权利。所以，恶意透支的主体人只能是信用卡的合法使用人。凡使用伪造或作废的信用卡，冒用、使用拾得或窃得的信用卡进行“透支”（实行诈骗或盗窃）的“行为人”和持卡人不是合法持卡人，不能成为恶意透支主体。从信用卡业务上分析，合法使用人，即“持卡人”是指直接向发卡银行申请并经核准领取的信用卡的使用人。从形式上，只要经过申领程序从银行领取信用卡的人均为这里的“持卡人”。反之，不是经申办程序从银行领取信用卡的人，均不属于持卡人。
2、现行刑法规定信用卡诈骗罪的犯罪主体是自然人，而不包括单位在内。对现实中存在的单位犯罪行为，不能追究单位信用卡诈骗罪的刑事责任。本人认为，应规定单位可以构成恶意透支犯罪行为的主体。首先，单位恶意透支行为是客观存在的。其次单位恶意透支行为相对于自然人恶意透支而言，有更大的社会危害性，因为单位可透支额度更大。最后，对单位恶意透支行为予以犯罪化可以更好地维护信用卡管理秩序。
（三）从主观条件上看
行为人的主观罪过形式是故意，包括对规定限额、规定期限的明知和非法占有目的。一般基于对其行为的推定，经发卡银行催收后仍拒不归还既是行为的一个客观方面，又是推定非法占有目的的重要依据。推定过程中，要区别具有主观恶性的拒不归还与存在合理的客观因素的不能归还，前者是主观不愿，后者是客观不能。
三、恶意透支犯罪的停止形态及牵连问题
信用卡是一种支付工具，因而从犯罪构成上看，恶意透支侵害了银行财产所有权。这种损害是可以确定的，是有形的结果。损害结果的发生是犯罪既遂的决定因素。从刑法理论上讲，恶意透支犯罪存在着未遂的可能性，但立法上以“催收不还”为条件进行处罚，在事实上难于处罚未遂犯。
恶意透支是信用卡诈骗罪中的一种形式，源于普通诈骗罪，行为人为了套取银行的资金，采取相关的手段或方法进行恶意透支，方法或手段与目的之间存在着牵连关系，应按牵连犯从一重罪处理的原则定罪处罚。下文就司法实践中普遍存在的、与恶意透支犯罪有牵连的问题进行探讨。
在银行从事信用卡业务的持卡人利用职务之便恶意透支的行为的定性。银行工作人员利用职务上便利，以非法占有为目的，采用骗取方法侵害银行资金，依据行为人的身份可以认定为职务侵占罪或贪污罪。行为人如果是国有公司、企业或其他单位的职工的，应以贪污罪论处；如果是非国有公司、企业或其他单位的职工，则以职务侵占罪论处；如果银行工作人员与非银行工作的持卡人合谋恶意透支的，应以信用卡诈骗罪的共犯论处。
冒领信用卡并恶意透支的行为定性。对此行为的定性，学术界存在着争议：一种观点认为，冒领信用卡的行为不属于恶意透支的行为。因为恶意透支的主体是指合法的持卡人，而冒领信用卡行为的持卡人的身份是非法的。根据刑法规定，冒领信用卡并恶意透支的行为可认定为诈骗罪。另一种观点认为，冒领信用卡并恶意透支的行为，认定为信用卡诈骗罪。本人认为，冒领信用卡并恶意透支的行为可认定为比一般持卡人恶意透支的行为更具有社会危害性。刑法对一般持卡人恶意透支的行为定性为信用卡诈骗，对于冒领信用卡并恶意透支的行为应认定为信用卡诈骗罪。否则，出现了重罪轻罚，轻罪重罚的局面，有悖于罪刑相适应原则。行为人冒领信用卡是方法或手段，恶意透支是目的行为，这两种行为形成方法或手段为目的行为的牵连。按牵连犯择一重罪处罚原则，也应以信用卡诈骗罪处罚。另外，冒领信用卡并恶意透支的过程中，存在着对居民身份证或公章、证件进行伪造、变造等行为。如冒领信用卡并未透支的行为，可按伪造公文、证件、印章罪或伪造居民身份证罪和信用卡诈骗罪，按牵连犯的处断原则处理。
参考文献：
[1] 马克昌.经济犯罪新论[M].武汉大学出版社，1998年，P156.
[2] 崔振凤，陈德和.论信用卡诈骗罪的立法缺陷与完善[J].法律在线，2004年，P37.
[3] 雷甲.信用卡诈骗犯罪[M].法律出版社，2003年，P237.
[4] 朱桂平，邓飞舟.银行防范信用卡业务风险之对策[J].法治方圆，2005年，P60.
[5] 杨秩.信用卡诈骗案例研究[J].管理科学研究，2003年2月，P119.
[6] 郎胜.关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定[M].人民法院出版社，2001年，P86.
[7] 王建平.试论信用卡恶意透支的界定、防范和审判原则[M].人民出版社，1999年，P41.
篇8
【关键词】民间借贷；集资诈骗；非法集资
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）08-105-02
随着我国改革开放的持续深化和社会主义市场经济的飞速发展，国民经济进入高速增长阶段。发展经济成为党和国家工作的中心任务。资金作为发展生产不可或缺的生产要素之一，一直扮演着重要的角色。一些企业要创业，要发展，就离不开资金的支持。当从银行贷款受到种种限制和阻碍时，民间的集资借贷就应运而生。尤其在我国江浙一带，民间借贷极为盛行。但与此同时，一些不法分子打着合法借贷的旗号进行集资诈骗，对国家的金融管理秩序带来了严重冲击。吴英集资诈骗案，许官成许冠卿马茹梅集资诈骗案的争议引起的社会的广泛关注，也引起了许多人的思考，集资诈骗与民间借贷的界限究竟在哪里，如何才能更好地加以区分。
一、集资诈骗罪的概念
集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资、骗取集资款数额较大的行为。本罪主要有以下几个构成要件：（1）客体是复杂客体，既侵犯了国家正常的金融管理秩序，也侵犯了公私财产的所有权。（2）客观方面表现为在集资过程中使用诈骗的方法进行非法集资，并且骗取的集资款数额较大。（3）主体是一般主体，年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人或者单位都可以成为本罪主体。（4）主观方面只能为故意，并且以非法占有为目的。集资诈骗罪违反国家有关金融的法律法规规定，破坏金融管理秩序，还侵犯了公私财产的所有权。近年来，集资诈骗罪频发，数额越来越巨大，给经济社会健康发展造成严重影响。
二、民间借贷的概念
民间借贷是指公民与公民、法人或其他组织之间的借贷。它是一种直接融资渠道和投资渠道，是一种资源丰富、操作简洁灵便的融资手段。民间借贷的兴起，在很大程度上缓解了银行信贷资金不足的矛盾，也对经济的发展与繁荣提供了一定的帮助。但是民间借贷缺少正规程序，随意性、风险性较大，容易带来社会问题，也容易被不法分子利用。
在现代社会生活中，民间借贷是一种非常常见的经济活动。不仅包括公民之间的互相借贷，而且还包括企业或其他组织筹集资金搞建筑或者开展公益事业等情况。虽然这些也体现为吸纳资金并且也有所回报，特别是公民之间的借款一般都约定要支付一定利息但这并不违法，也不需要经过银行管理机构的批准。而且，《合同法》也保护这种借贷行为。
三、集资诈骗与民间借贷区别
随着近年来民间借贷的兴起与发展，也带来了一些严重的社会问题，不法分子发着借贷的旗号进行集资诈骗。近年来，浙江东阳吴英以及诸暨赵婷芝集资诈骗案，在司法审理过程和舆论讨论中，都围绕定性和犯罪数额、量刑等引发了争议。
民间借贷是受我国法律保护的公民间自行借贷的活动。而在集资诈骗案审理中，被告人经常辩称自己的行为是民间借贷，不构成犯罪。区分民间借贷与集资诈骗主要从以下几点考虑：
（一）借款的目的
民间借贷主要是出于生产经营上的需求而进行的短期借贷行为，借来的资金是用来“救急”的，以便更加顺利地进行生产经营，而且等到资金流转顺畅后，会尽快归还。即使出现借款不能返还的情况，也是由于投资失败或经营管理不善而造成的严重的资不偿债，不应当认为具备非法占有的故意；而集资诈骗是以“非法占有”为目的的。关于“以非法占有为目的”的认定，2011年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中列举了以下8种情形：
1.集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
2.肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
3.携带集资款逃匿的；
4.将集资款用于违法犯罪活动的；
5.抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
6.隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
7.拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
8.其他可以认定非法占有目的的情形。
以南京许官成等集资诈骗案为例，被告人假借南京冠成公司旗号，在明知自己没有归还本息能力的情况下，仍许以高额利息，谎称集资款是用于开发、研制蚂蚁产品。事实上，许官成虽然确实与相关的公司和单位开展过一些开发、研制蚂蚁产品的合作项目，但他投入的资金量只占筹集资金的很小一部分，属于典型的以非法占有为目的的行为。
（二）借款对象的范围
民间借贷的范围较小，大多发生在亲朋好友等之间，是依靠债权债务人之间的相互信任或抵押、质押等方式达成的，主要以“一对一”的借款模式为主，指向特定的对象。即使有一个情况，同一个人是从多个人借钱，但每一笔贷款都是独立的。而集资诈骗范围很广，是面向不特定的多数人进行集资，通过向社会公众发放集资公告，或通过中间人等其他方式集资。2012年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条中规定，未向社会公众宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。关于“社会公众”的认定，2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中做出界定，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任或以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的都认定为向社会公众吸收资金。关于而且债权债务人很可能素不相识，也不知道债务人的资金用途，只是为了牟利。上述案例中，吴英以支付高额利息为诱饵，分别从林卫平等共11人处集资7.7亿元人民币，用来偿付欠款，挥霍等。而许官成更是打着南京冠成公司旗号，在明知自己没有能力归还本息的情况下，仍然怀着非法占的目的，以高额利息作为诱饵，过分夸大公司实力，用收到的投资款支付前期本息，骗取客户信任，利用上述方法骗取社会不特定对象超过800人，投资款总金额达人民币3370余万元。
（三）集资的资金数额
集资诈骗罪的构成中，必须满足数额较大这一要件，数额较小的一般不认定为集资诈骗罪。2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第五条明确规定，个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为"数额较大”；单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为"数额较大”。而对于民间借贷，大多用于生产经营，一般数额相对较少，当然也不排除有数额较大的情况。例如吴英案中，行为人利用多种手段，最终实际诈骗金额高达3.8亿元。
（四）借款的利息
最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》中规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。而在集资诈骗过程中，行为人往往以高利率为诱饵，比银行同类利率高出十几倍甚至几十倍。而被害人也正是被高利率所诱惑，为了牟利宁愿承担高风险。例如诸暨赵婷芝集资诈骗案中，行为人给出月息7分，15分，甚至2角的利息，吸引的投资者越来越多，她的集资网络也因此越来越大。最后，不能还款的原因。民间借贷中不能及时还款是由于客观原因，因为经营不善或者其他不可预料的因素导致资金周转出现困难，当情况好转，大多可以及时弥补。而集资诈骗中，行为人将集资款据为己有，甚至肆意挥霍，不从事正常的生产经营活动，无法填补巨大的资金漏洞。
参考文献：
[1]高铭暄，马克昌.刑法学（第六版）[M].北京：北京大学出版社， 2014.
篇9
经审理查明，2000年7月21日，被告人王文岚以自己任董事长的“中国华运集团”名义与山东省东阿县农业局、东阿县顾官屯乡政府签订了在东阿县良种场筹建观光农业园的协议。实际上“中国华运集团”是王文岚托人非法注册的，5.6亿元的注册资金也全是假的。2001年3月，被告人张强自称是核工业部副局长，介绍王文岚与北京房修一建筑工程有限公司就东阿观光农业园项目开发事宜进行商谈。商谈时，张强在场并出示一张伪造的有王文岚签字的北京华运天地经贸有限公司5000万元的银行定期存单，并谎称该笔存款系核工业部为此项目投到王文岚公司的资金。
这纸假存单和“核工业部副局长”的头衔唬住了房修一公司。2001年4月1日，王文岚顺利地以自己担任法人代表的东阿华运农业网络有限责任公司名义与房修一公司签订了东阿农业观光园建设施工合同。后来王文岚以工程需要履约保证为由，用虚假担保的办法与房修一公司签订了补充协议及担保协议，骗取房修一公司人民币600万元的银行承兑汇票。2001年4月28日，王文岚授权张某用这张汇票作质押，以工程进料为名从银行贷款人民币600万元。除被告人张强所得人民币20万元（已起获）外，其余都被王文岚及张某伙分。
后来王文岚因为别的案子，于2002年4月22日被辽宁省沈阳市中级人民法院以合同诈骗罪判处有期徒刑10年，去年4月20日被保外就医。2003年10月17日王文岚在家中因这起案件被抓获，2004年6月9日张强也在北京落网。
二中院认为，被告人王文岚曾因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑10年，在刑罚执行完毕以前，发现被告人王文岚犯有本案的合同诈骗罪，依法应将其前罪与本罪所判处的刑罚实行数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。
篇10
被称为浙江三大经济中心之一的宁波具有中小企业多、民间资本雄厚、民间借贷相对活跃的鲜明区域经济特色，经调研，浙江省自2008年至2011年期间，杭州、金华、宁波三地法院在收案量和案件总标的额上均居全省前三。宁波市排行第三名，形势严峻。其中，宁波市海曙区人民法院2008 - 2012年间审理的23件案件的调查发现，23件民间借贷纠纷涉嫌犯罪案件涉及的罪名集中在非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、诈骗罪等，18件涉嫌非法吸收公众存款罪，占案件总数的78.3%。而宁波市目前在宁海设有民间借贷登记服务中心，开张几个月以内来登记投资的，共有116人、总金额5981万元:要求借款的，共有128人，总金额3960万元。己撮合成交53户，金额1282万元，户均23万元，平均月息为1.5%。由此观之，宁波市民间借贷猖獗且数额较大，市场需求量大，经济犯罪不容乐观。
二、民间借贷中产生经济犯罪的根本原因
(一)经济人的本性激发人性的贪婪，追求高额利润和最大财富，企业内部制度管理失衡
马克思对人性的贪婪与无知有过这样的论述有100%的利润，资本就敢于冒绞首的危险:有300%的利润，资本就敢于践踏人间的一切法律。因此犯罪者抓准了民间借贷的经济犯罪成本较低，企图以接近100%的回报率逐利，追求高额利润与最大财富是他们失去理性的关键原因。另一方面，企业内部管理制度松散，大部分是集权式治理模式，账目混乱，财务管理不规范，这在一定程度上限制了企业更有效地配置资源和资金周转。
(二)民间借货缺乏有效监管，乱象丛生，令犯罪分子有机可趁
现行的金融制度与经济增长的速度己不相匹配，经济增长需要新的金融制度来为其服务。宁波市的民间借贷以经营性借贷为主，民间借贷活动实际上己具有经营的性质。但由于长期游离在监管边缘，民间融资市场因缺乏必要的约束和管理而呈现出无序乱象，如借贷形式不规范、担保不完备、借款用于非正常用途、高息借贷、违法借贷，令犯罪分子有机可趁。
(三)法律不完善，法律规定模糊难以以实际情况对应
关于规制民间借贷中的经济犯罪现行法律经过实践检验，突显出很多缺陷，具体表现在定罪量刑的关键词无相关法律规定，相关概念模糊给法官断案推定困难。例如，集资诈骗罪，笔者发现对集资诈骗罪的诈骗方式无法可依，对数额较大等严重影响集资诈骗罪定罪量刑的关键词无相关法律规定与解释。法律的不完善促使民间借贷经济犯罪的规制实现困难。
三、民间借贷中的经济犯罪的防控对策
(一)完善相关经济犯罪的规定
集资诈骗罪，一是明确诈骗方式，可借鉴1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，将其修改明确为行为人采取虚构集资用途，以高科技手段、虚假的证明文件或高回报率为诱饵的骗取集资款的手段.非法集资相应的修改为法人、其他组织或者个人，未向有关机关登记，向社会公众募集资金的行为。二是定罪量刑，可借鉴《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的相关规定。
非法吸收公众存款罪，应完善刑法司法解释界定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为。建议可援引1991年的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》或1998《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，虽都不符合法理，但由于其适应性广，人民接受程度高，建议将其通过司法解释加以确立。
高利转贷罪，关于定罪量刑，可借鉴《四川省高级人民法院关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见》第175条规定的，但考虑宁波市与四川省相比，经济发展水平更高，可将数额较大数额巨大适当提高。对违法所得进行明确解释，定义为借款人高利转贷所得利息与其应支付金融机构贷款利息之差则较为合理。
(二)创新民间借货监管制度
笔者认为应构建多层次的监管体系。目前政策对民间借贷己有登记制度，但是缺乏与公众沟通机制，有关投诉和违反行为无监管机构。正式的监管机构可借助行业自律组织引导民间金融由地下转向公开，己转为社区金融机构或合作金融组织的民间金融组织可以加人当地的行业协会，也可组成并登记为民间金融自律组织。其次，建立合规监管与风险监管相结合的模式，要求监管部门严格依法监管民间借贷的合规性，同时，监管当局应对民间金融机构实施风险监管，及时了解民间金融机构的财务状况和风险状况。最后，依法构建民间借贷信息公开制度，可建立民间金融信息共享制度，规范信用信息的采集、加工、使用活动，构建信息主体权益保护的法律制度，可将民间借贷机构作为非银行类金融机构纳入征信系统，建立放贷人子系统，对其借贷信息进行监督。
(三)拓宽中小微企业融资渠道，改善企业内部结构和管理机制
首先要改善企业的内部机构和管理机制。笔者认为最为重要的几个方面包括一是建立完善的内部审计机制，由专业人员进行管理和监督，赋予内部审计机构和审计人员充分的权利:二是建立良好的适应中小企业内部控制建设的控制环境，提高单位负责人对内部会计控制的认识:三是在信息管理方面，借助外部的审计力量，保证中小企业经营信息的真实性和可靠性。其次，拓宽中小微企业融资渠道，可依法建立区域性民间中小银行体系，便于与中小企业建立长期联系，既可以聚集民间大量闲置资金，将其纳入国家金融监管，又可以灵活便捷地为中小企业提供金融服务。
