动产抵押范文

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篇1

动产抵押制度作为一种新型的担保物权制度，对于活跃经济以及实现物尽其用、货畅其流的现代经济理论，具有重大的现实意义，因此在世界广泛运用且功效甚巨。然而由于其对传统法的突破和自身固有的特性，也带来了一些问题。我国现行立法对动产抵押在立法主义上系采混合主义（登记要件主义和登记主义同时并存）。本文从动产抵押的历史沿革乃至我国动产抵押制度的发展历程，自我国动产抵押制度的有关特殊规定入手，对其在实际运行中存在的缺陷作了探讨并提出了一些建设性意见。

本文通过对现行我国动产抵押制度的分析，对完善我国动产抵押制度提出了一些建议和个人看法：1、对动产抵押以特别法形式加以规定；2、限定抵押物的登记范围；3、增加辅助公示方式；4、引入恶意行为人的刑事责任；5、统一登记机关；同时对登记效力的问题也提出了一些个人的看法。

关键词：动产抵押制度历史沿革有关规定缺陷完善措施

动产抵押作为一种新型的担保物权制度，其最大的价值莫过于迎合了工商企业的需要利用机器设备等动产的使用价值，由需要利用其交换价值作为融资担保的现实需求，对于活跃经济以及实现物尽其用，货畅其流的现代经济理论，具有重大意义。[1]除此之外，也为个人提供了一种新的融资途径。因此各国家或地区以立法和判例的形式对该制度加以肯定。尤其对推动我国经济发展，具有重大的现实意义。本文将从国际动产抵押制度的发展历史到我国动产抵押制度的逐步发展历程，分析我国现行动产抵押制度存在的一些缺陷，并提出了一些尝试性的完善措施，力图能为我国动产抵押制度的发展做一点探讨。

一、动产抵押的历史沿革

近现代抵押权制度滥觞于罗马法。罗马法上最早出现的担保方式是信托质（fiducia,即现代所谓的让与担保），而后是占有质（pigius，即质权），再经过一个较长的时期才出现抵押。但是罗马法上之抵押不同于近代民法上之抵押，盖因罗马法上还未产生登记制度，抵押的设定没有一定的公示性要求，仅须合意而为之。在这种欠缺公示规则的立法背景下，担保的设定不因标的物为动产或不动产而有所不同，抵押权和质权之间并没有严格的界限，两者本质相同，仅为名称上的差异而已，[2]因此动产抵押的出现不足为罕。由于没有公示规则，抵押权没有公信力，那么如何对抵押权进行保护呢？罗马大法官萨尔维乌斯（serviana）发明了“萨尔维”之诉，即通过赋予抵押权人可以对债务人或者第三人提权加以保护。但是通过诉权进行保护具有一定的事后性，而且没有公示的抵押权制度忽视了交易安全利益，因此被认为是一种极危险的物的担保。[3]

日耳曼法上的担保制度也经历了和罗马法相似的历史进程，也是先产生信托让与担保，然后是占有质（亦称古质），再然后发展到非占有质（也称新质，即抵押权）。中世纪末期，欧洲封建势力逐渐衰弱，不移转占有的动产新质开始兴盛。尤其是象船舶等其它重量和体积比较庞大的财产，如移动占有势必使债务人在经济上处于不利地位，于是仿效不动产质，通过法院、市参事会等一些公共机构主持的要式行为来代替移转动产的占有，以此为基础，不久便产生了通过在城市账簿上登记来替代移转所有权的制度。[4]

法典化运动前，欧陆各国深受罗马法的影响，抵押制度主要承袭罗马法，因此公示原则被否定。据考证，当时除法国北部一些地方仅零星的存在不动产移转的公示制度外，关于抵押权的成立和存续的公示制度始终未见其踪迹。法典化运动之后，公示原则被各国所确立，动产抵押制度因此被各国民法典废除。如法国民法典2119条明确规定“动产不得设定抵押权”，从此规定出发法国民法典确立了“动产不得基于抵押权加以追及”的原则。[5]《日本民法典》369条第二项规定：“抵押权人，就债务人或第三人不移转占有而供债务担保的不动产，有优先于其它债权人受自己债权清偿的权利。”[6]我国台湾地区“民法典”860条规定：“称抵押权者，谓对于债务人或第三人不移转占有而供担保之不动产，得就其卖得价金受清偿之权。”[7]在德国，民法学者多数崇尚法典的形式理性，物权法体系依照动产和不动产的区分而构建，而动产和不动产的最大法律区分就在于公示方法的不同。在这种动产和不动产公示方法严格区分的背景下，动产抵押制度根本没有存在的可能性。

近代民法区分动产和不动产并确立不同公示方法的做法，维护了物权制度在体系上的一致性和逻辑上的严密性，也有利于维护交易的安全。但是其弊端在于忽视了农业经营者和工商业主以其使用中的动产设定不移转占有的担保进行融资的需要，但这一弊端，在整个19世纪乃至20世纪之初表现得并不十分明显，所以没有引起人们的重视。[8]

随着工业化和社会经济的发展，动产形态和登记制度的变化对融资担保提出更高的要求。在农业社会和工业划时代的早期，社会的主要财富集中在土地和建筑物等不动产，金银珠宝、古玩字画等少量动产上，而以金银珠宝、古玩字画等设定担保移转占有，对债务人的生产生活的社会经济影响甚微，因此将不动产限定为抵押的标的并以登记为其公式方法，而将动产作为质权的标的并以移转占有为其公示方法，比较适宜。然而随着现代工商业的发展，动产的价值迅速提升，与不动产的价值上的差异逐渐缩小。现代企业的资产不再局限于土地、建筑物等不动产上，企业的机器设备、交通运输工具有时甚至成为企业的主要财产。如果通过移转占有的方式将这些动产进行融资，一方面企业的生产经营无从进行，另一方面债权人还要担负保管的责任，对双方都无益处。正如学者所言：动产只能质押不得抵押的传统做法，“此在农业社会以书画饰物之类提供担保的情形，故无大碍，但在今日工业机械社会势必窒碍难行。机器或原料均为生产材料，工厂赖以从事生产，将之交付债权人占有作为担保以寻觅资金，殆属不可能之事。”[9]面对这种不移转占有融资的现实需求，各国法律纷纷作出响应，通过特别法和判例的形式承认动产抵押制度。日本先后制定了《农业动产信用法》（1933年）、《机动车抵押法》（1951年）、《航空器抵押法》（1953年）和《建设机械抵押法》（1954年），我国台湾地区制定了《动产担保交易法》，意大利在其1997年新修订的《意大利民法典》中，也规定了船舶、航空器和机动车均可设定抵押权。而德国没有确立这一制度，究其根源，笔者推敲以为，原因有三：（一）德国民法素来以体系化和逻辑性著称，确立此制度，必将打破整个物权法体系的和谐，实属引狼入室之举，故确立与之功能性质相近的让与担保，所有权保留制度以代之。[10]（二）德国向来重视抵押权的流通功能而轻视其保全功能，以流通抵押为原则，以保全抵押为例外。[11]而动产抵押制度旨在保全债权和融资，因此“当经济发展到一定阶段，需要不移转占有的方式设定动产担保，以满足企业的融资需求时，德国宁可通过判例和学说创立让与担保制度，也不愿突破现有的物权法体系”。[12]（三）德国对抵押公示的效力采取登记要件主义，若将动产纳入抵押标的物的范围，则势必要设立大量的登记机构和登记人员对动产进行登记，成本太高。尽管如此，但多数国家仍然采纳这项制度，就连秉承德国民法体系化传统的我国台湾地区也不例外，在其《动产担保交易法》上作出相应规定。在此，罗马法上的动产抵押制度终于在经过改造后于新的社会环境和法律背景下得以复生。

二、我国动产抵押的发展历程

我国现行的担保体系的初步形成是由上世纪八十年代初的经济合同法的实施到九十年代中期的《担保法》的。

我国真正开始担保物权立法的，是1981年。当时经济合同法从合同担保的角度规定了加工承揽合同中承揽方留置权的问题，但是未涉及其他形式的担保物权问题。

随后，1986年颁布的《民法通则》对担保问题作了进一步拓展规定。《民法通则》在“债权”一节中笼统规定了保证、抵押、定金、留置等四种担保方式。其中，抵押权和留置权两种为担保物权。《民法通则》的规定根本谈不上担保物权的体系建构问题，但是它对抵押权和留置权所做的规定，已经在很大程度上反映了当时立法者对担保物权性质所持的态度。显然，在当时立法者看来，担保物权与其他担保方式一样，只不过是债权的担保方式，本身不具有物权的特性。这种立法定位，显然在很大程度上受了《苏俄民法典》的影响。

进入90年代以后，针对社会生活中严重存在的"三角债"现象，政府在先后两次采用行政手段予以清理仍不见效后，决定制定担保法，以此作为解决该问题的办法。可见，担保法的制定，至少在当时，是被当作一种临时性的对策措施来看待的。[13]1995年的《担保法》对担保物权作了较为全面的规定。《担保法》第三章、第四章、第五章分别规定了抵押权、质权、留置权三种担保物权。但是该法仍不是一部专门的担保物权立法，它仍把担保物权与保证，定金等其他担保方式一起，规定在一部单行法中。以一个单行法的形式概括了所有的担保种类，这在大陆法系国家是绝无仅有的。尽管如此，它与《民法通则》的规定相比，无论在担保物权的种类设置上，还是在可操作性上都前进了一大步。

此外，1992年《海商法》，1994年《城市房地产管理法》和最高人民法院的司法解释等也相应地规定了担保制度，从而形成了我国现行的担保体系。

三、我国动产抵押的相关规定

所谓动产抵押，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行担保的动产，在债务人不履行债务时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。根据有关国家或地区的立法规定，一般认为抵押权所具有的对被担保债权的从属性、设立上的公示性、标的物的特定性与不可分性、效力上的优先性、追及性与物上代位性等，动产抵押权也同样具备。动产抵押制度的特殊之处在于其标的物为动产，并基于动产不同于不动产的特性而复生出动产抵押权的特殊性。故此，动产抵押权制度的设计，主要围绕得抵押的动产之范围限制、抵押权的公示及公示的效力、危害抵押权安全的行为之防止与善意第三人利益的维护等方面。

我国《担保法》中，根据社会主义市场经济发展的现实需要并借鉴日本、台湾等立法例上的有关规定，对动产抵押制度明确予以肯定并对其作了较为全面的规定，从而使动产抵押权成为与不动产抵押权、权利抵押权并列的一种抵押权类型。最高人民法院《适用担保法的解释》中又对一些规定作了补充乃至“修正”。上述规定中有关动产抵押制度的特殊性问题，主要涉及以下方面：

1．关于抵押物

对于可以抵押的动产范围，《担保法》中未作任何限制，第34条中规定机器、交通运输工具和“其他财产”，均可设定抵押，除非其属于依法不得抵押的财产（第37中规定所有权不明的财产及依法被查封、扣押、监管的财产等，不得抵押）。

2．关于抵押合同与登记时需提交的文件

《担保法》第38条规定：抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。第39条规定抵押合同应当包括的主要内容为：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备上列内容的，可以补正，不影响抵押合同的效力。

《担保法》第44条规定：办理抵押物登记，当事人应当向登记部门提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有权或者使用权证书等。登记部门登记的资料，允许查阅、抄录或者复印。在有关登记部门作出的具体登记办法中，对办理抵押登记的程序还有较为详细的规定。

3．关于抵押登记及其效力

我国《担保法》中，将抵押登记或抵押权登记，称为抵押物登记。[14]根据该法第42、43条的规定，办理动产抵押登记的部门如下：以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具登记部门；以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门；以该法第42条规定之外的其他普通动产抵押的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

关于抵押登记的效力，《担保法》第41条和第43条规定：当事人以本法第42条规定的财产（包括特定的动产）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效；当事人以其他普通动产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，但未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。鉴于上述规定中混淆了抵押合同的生效与抵押权的成立，违反了物权变动与其基础关系的区分原则，故而《适用担保法的解释》中对此作了部分修正，规定：法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任（第56条第2款）。

4．关于动产抵押权的顺序

抵押权的顺序问题，因同一抵押物上设定数个抵押权而发生。抵押人以同一财产抵押担保两个以上债权的，有两种情况：一是所谓的“余额（值）再抵”；二是所谓的“重复抵押”。《担保法》第35条中规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”《适用担保法的解释》第51条规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出部分不具有优先受偿的效力。”根据《担保法》第54条的规定，动产抵押权顺序的确定规则是：须办理抵押物登记的动产抵押权，其顺序按照抵押物登记的先后顺序而定；顺序相同的，按照债权比例清偿。可自愿办理抵押登记的动产抵押权，如果该抵押物已登记的，按照前项规定确定其顺序；如果未登记的，则按照合同生效时间的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；如果有的登记，有的未登记，则已登记的先于未登记的受偿。上述规定中，关于登记的抵押权之间的“先登记原则”和“同时同序原则”，以及登记的抵押优先于未登记的抵押权之“登记在先原则”，均属正确。有问题的是，得自愿登记而均未登记的两个以上的抵押权并存时所采用“成立在先”规则，违背了“非经登记不得对抗第三人”的基本精神，因而遭到许多学者的有说服力的批评，《适用担保法的解释》第76条中也因此而对其作出了修正，规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。”

5．关于抵押人对抵押物的处分及抵押权的对外效力

《担保法》第49条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。并限定：转让所得的价款要提前清偿债务或者提存；如转让抵押物的价款明显低于其价值，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。对我国《担保法》上述规定所采取的态度，学界颇有微词。[15]《适用担保法的解释》第67条对此作出了变通的解释，规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”“如果抵押物未登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”该解释的68条还规定：“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。”

关于抵押权与标的物的承租人的关系，《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”《适用担保法的解释》第66条又规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”上述规定中，区分了先押后租与先租后押两种情况，而使其产生不同的法律效果，此规定的合理性值得肯定。

关于动产抵押权与动产质权、留置权并存时的效力关系，《担保法》中未作规定，《适用担保法的解释》第79条规定：“同一财产上法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”“同一财产上抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”

此外，《担保法》及《适用担保法的解释》中还有涉及动产抵押权的其他一些规定，因无大的争议，此处不再一一述及。

四、我国动产抵押制度在执行中存在的缺陷

近现代法意义上的动产抵押制度在世界各主要国家或地区相继通过特别法、判例或司法解释等形式得以确立，运用广泛且功效甚巨，然而由于其对传统法的突破和自身固有之特性，也带来了一系列问题。我国在动产抵押方面有很多立法（参见《担保法》、《海商法》、《民用航空法》有关条文），已经初步形成了动产抵押的法律体系，然而我国现行立法存在的问题也是显而易见的，具体表现在：

1、动产抵押制度是一项具有体系异质性的抵押制度，它在诸多方面背离了既有的物权法体系、规则，我国现行的将动产抵押和不动产抵押一并规定的立法模式，虽于立法上有所创新，但实则破坏了整个体系的和谐。

2、对动产抵押的标的物采取不限制主义

动产中种类庞杂，数量繁多，交易频繁，如不加以限制可以设定抵押的范围，势必增加登记负担，更何况大多数动产根本没有登记制度。

3、抵押登记制度

我国担保法中对抵押登记采取明确部门登记制度，但未能明示公示方式，“由于动产品种繁多，易于移动，价值大小不一，交易频繁，而登记之公示机能无法随同物权变动立刻显现并为第三人知晓”[16]。不便于协调抵押权的保护和维护交易安全之间的关系。

4、登记效力问题

大多数立法例采取登记对抗主义，而只有我国采取混合主义。由于混合主义对于动产抵押的登记效力进行个别规定，必然会增加法律适用的冲突，并非理性选择，已被广为学者所批判。[17]

5、登记机关不统一

长期以来，我国将登记制度视为政府管理的手段，实行分散登记制度，不能及时全面披露信息，容易造成欺诈。

6、恶意行为人打击力度不够

目前抵押动产制度在实际运行中，由于我国尚无法律条文对动产抵押中的恶意行为承担刑事责任的规定，使得贪图小利而恶意将抵押物再行出资或变卖的抵押人，付出成本较低。并且不利于解决善意取得标的物的第三人之间的权利冲突。

五、完善我国动产抵押制度的几点建议

鉴于我国动产抵押制度中存在的一些问题，使得在实际执行中发现很多麻烦和无奈，对维护公平交易构成一定影响，必须尽快得以解决，借鉴学者的已有主张和其他立法例上的有益经验，在肯定动产抵押制度存在价值的基础上，笔者认为我国动产抵押制度的完善，应重点解决以下几个问题：

1、目前大多数立法例以特别法和判例的形式规定动产抵押制度，而没有将其与不动产抵押一并规定于民法典中。笔者推敲，原因有二：一是动产抵押制度为新兴之制度，各国民法典制定时没有通过动产抵押进行融资的迫切需要；二是该制度在诸多方面背离了既有的物权法体系、规则，将其置入民法典物权编，难以维持法典的体系性、和谐性和一致性。故多以特别法或判例将其作为非典型担保加以规定。因此笔者认为，应将其以特别法的形式加以规定，作为非典型担保之一种。

2、限定抵押物的登记范围

多数国家或地区立法例采取限制主义，笔者认为，动产抵押制度究其根源是迫于社会融资需要而被动产生的，应将其限制在一定范围内，而不可泛化到所有动产。因此，为适应融资需要，可仿其它国家或地区之立法例，采取列举方式将可以设定抵押的动产加以限定。限定范围如下：（一）实行登记管理制度的动产，如汽车、船舶等交通工具。（二）其它价值较大且与某种特定生产经营和生活使用具有较强依存关系并且具有存在上的稳定性，从而不会轻易被处分的财产。如企业的机器、设备等。

3、增加辅助公示方式

动产抵押权既为抵押权的一种，其基本的公示方法除登记之外，别无他选。对于按照不动产规则管理的机动车辆、船舶、航空器所具有的公示作用，无可质疑。但对于机器设备及其他普通动产而言，其公示效果如何，大值怀疑。对此问题的解决，笔者建议借鉴打刻抵押标记、粘贴抵押标签的“辅助公示方法”。[18]外观有明显标记的“明认”方法，可使得就该标的物进行交易的第三人能够方便地知晓该物上存在抵押权之负担，从而避免交易的风险。其如欲知道抵押权设立的详情及其负担的债权额等具体情况，可再向登记机关查询抵押登记的记载。关于该辅助公示方法的采用，具体应明确以下问题：

第一，辅助公示方法仅适用于本有登记制度之外的其他适宜采用该方法的动产。如机器设备、电器工具、原料、半成品等（可由有关部门制定其类别目录）。至于已有登记制度的机动车辆、船舶、航空器等，不必采用，此类动产抵押的公示，以登记为已足；无法打刻标记、粘贴标签的价值不大或体积过小、质地特殊的动产（如珠宝古玩、钻戒、项链等），也不宜采用。

第二，辅助公示方法，应由登记机关在办理抵押登记的同时，一并采用。也即是说，凡适宜打刻标记、粘贴标签的动产抵押权，须在登记与打刻标记或粘贴标签同时完成的情况下，方告成立，并取得物权效力。

第三，登记机关打刻的标记或粘贴的标签，不得擅自涂销、毁损，否则，应受法律的严厉制裁。非有惩戒措施的配合，明认的标记将会失去其意义，故应赋予抵押标记或标签具有与人民法院的封条相当的权威性。对于擅自涂销、毁损抵押标记或标签的行为人，应根据情节给予训诫、责令具结悔过、拘留等惩戒，情节严重、构成犯罪的，还可依法追究其刑事责任。

另外，为进一步增强抵押公示的效用及方便当事人和利害关系人查阅，还可考虑将来在条件具备时通过计算机联网的辅助方法公示抵押登记的内容。当然，对于网络上公开的内容以及允许当事人和利害关系人查阅的抵押登记之内容，可有所取舍，以维护抵押当事人之合理的商业秘密权益。

不可否认的是，辅助公示方式的并用，肯定会增加公示的成本。但本人仍然认为，在这一方面，法律的天平应倾向于维护交易的安全，否则，前面所讲的问题将无以解决。

4、引入恶意行为人的刑事责任

日本和我国台湾动产抵押立法上，均规定恶意实施行为致抵押权人受损害的，抵押权人可以通过自诉追求其刑事责任。正是因为这种刑事责任的设定，抵押人不敢贸然通过变卖或再行出质抵押物、损毁打印标记、标签等行为恶意损害抵押权人的利益，这种做法就从源头上禁止了抵押人损害抵押权人的行为，减少了第三人的介入，有效地减少了公示的抵押权与善意第三人之间的权利冲突的现象发生。也正是基于此，我国台湾地区的动产抵押制度标的物范围非常广泛，几乎覆盖到所有动产领域。刑事责任制度的引入，虽有民刑不分之嫌，但其在保障动产抵押制度功能上居功至伟，不失为一项优良法制。因此笔者建议，我国法律上在完善动产抵押权制度时，应引进该项制度。

5、统一登记机关

关于动产抵押登记的机关是否统一的问题，理论界大多都推崇统一登记制。笔者的精神上也正是这种观点，但是具体实施和遇到一些软件和硬件方面的障碍，特别是政治上和技术成本方面的障碍。鉴于我国地域辽阔的特点，要实行统一登记制，必须实现下面两项内容：（一）由一个机关统一进行登记。（二）建立网络查询系统。我国现行的动产抵押登记制系统分别登记制，即由不同机关对不同的特定动产进行登记，要相统一登记机关，必然会涉及到部门职能权力的划分政治阻力大。建立网络查询系统，建设、运行和维护成本过高，而且高昂的查询费用也可能让当事人却步。所以笔者现阶段可将努力的重点放在避免多头登记和完善登记规则方面。

6、关于登记效力的问题

目前关于登记效力的方面只有我国采取混合主义。由于混合主义对于动产抵押的登记效力进行个别规定，必然会增加法律适用的冲突，并非理性选择，已广为学者所批判。[19]因此建议我国动产抵押立法时同意采取登记要件主义或者登记对抗主义。关于登记要件主义和登记对抗主义，孰优孰劣，笔者作如下比较：登记对抗主义本着是把私法不登记，抵押权存在，仅仅是没有对抗第三人的效力。所以它无法解释抵押权的排他性和优先性。而登记生效主义是动产抵押登记具有公示性，实现了物权变动与物权公示的统一，[20]在理论上维护了动产抵押的物权性，但以登记为动产抵押的生效要件等同于强制当事人进行登记，侵害了抵押权人的意思自治。在实践中，抵押权人往往因登记收费过高或其它事由不愿登记。通过这种比较，笔者主张统一采取登记对抗主义。因为登记对抗主义符合民法的私法自治的精神，根据经济学上“理性经济人”的理论，抵押权人可以通过利益衡量自主选择是否登记并承担不登记的风险。而且从登记对抗主义在各国家或地区实施的效果来看也是值得采纳的。虽然登记对抗主义最大的弊端就在于无法在理论上自圆其说，无法解释动产抵押应当具备的物权性。但是一项制度优劣与否，不应仅仅以其符合体系性的要求来衡量，而应更多地关注它的现实意义和实用性。当两者发生不可调和的矛盾冲突时，应选其实用性价值而舍其体系性价值。正是因为基于这一点，登记对抗主义对大多数国家或地区所采纳，甚至连秉承德国民法体系化、抽象化传统的我国台湾地区，也在其《动产担保交易法》中确立了登记对抗主义。另外，从我国物权立法的动向来看，几乎所有的草案都无不采纳登记对抗主义，梁稿、王稿、法工委征求意见稿、民法草案物权编皆对动产抵押统一采取登记对抗主义。[21]

最后，尚须提及一点的是，我国动产抵押制度采取的登记对抗主义对第三人的范围为加以限定，而多数国家或地区都将第三人限定在善意第三人范围内。笔者主张我国动产抵押制度的第三人的范围也应该限定为善意第三人。否则，没有登记，抵押权人连恶意第三人也不能对抗，与民法的公平理念是不符的，而且也很容易造成抵押人与恶意第三人相勾结的现象发生。庆幸的是新出来的民法典物权法草案第二稿第234条将第三人的范围界定为善意第三人。[22]

注释：

1、刘宝玉：《论我国动产抵押权制度的完善》，载于《中日民商法研究》（第二卷）

2、[日]原田庆吉：《日本民法典历史的素描》，创文社1954年版，第127页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第473页。

3、[日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第141页。

4、[日]柚木馨：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第75页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第474页。

5、[日]柚木馨：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第75页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第474页。

6、王书江译：《日本民法典》，中国公安大学出版社1999年版.

7、《基本六法》，台湾动产三民书局印行。

8、刘保玉：《论我国动产抵押权制度的完善》，载于《中日民商法研究》（第二卷）。

9、王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1998年版，第236页。

10、需要说明一点的是，“让与担保在德国的成文法上虽无明文，但为德国的判例和学说所承认。”参见[日]北川善太郎：《物权》，有斐阁1993年版，第243页。

11、陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第300页。

12、王泽鉴：《动产担保制度与经济发展》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第100页.

13、中国物权法研究课题组《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》中，梁彗星教授所作序言，社会科学文献出版社2000年3月出版。

14、不少学者指出，这种提法有所不妥。因为在抵押登记中所表彰的主要是抵押物上存在的权利状态，而不是财产的性质和状态；抵押登记属于权利登记，而不属于财产登记。

15、郭明瑞等：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版第1期。

16、刘春堂：《动产担保交易研究》，三民书局1999年版第4页。

17、邹海林、常敏：《债券担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第199页。

18、刘保玉编著：《物权法》，上海人民出版社2003年版，第169页。

19、邹海林：《债券担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第199页。

20、徐洁：《动产担保制度和经济发展》，载于《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第114页。

篇2

我国《担保法》第43条规定：“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”但未明确动产抵押未办理登记不得对抗的第三人为善意抑或恶意，未对第三人的范围作出限制，也未明确当事人如已办理动产抵押登记，得否对抗任何第三人。本文从具体情况出发进行，认为动产抵押未登记不得对抗的第三人应以善意为原则，但存有例外，如留置权人，并且其时第三人的范围并非没有限制，动产抵押即使已登记亦不得对抗任何第三人。

我国《担保法》第43条规定:“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”虽然该条规定未明确指出“抵押物”为动产，但结合《担保法》第41、42条的规定，我们可知该条所指“抵押物”仅限于动产。该条规定了当事人未办理动产抵押登记时该动产抵押的效力，但并未明确第三人为善意抑或恶意，未对第三人的范围作出限制，也未明确当事人如已办理动产抵押登记，得否对抗任何第三人。本文拟就如上三个方面的做一探讨。

一、未经登记不得对抗的第三人得否善意的问题

我国有学者认为，应将本条所指第三人限定为善意第三人，认为我国善意取得制度是以第三人取得财产是出于善意为前提的，对于明知该财产已设定抵押权而仍然受让的恶意第三人，不论其受让为有偿或无偿，未经登记的动产抵押权仍然对其产生对抗力。因此，《担保法》第43条所规定的应指善意第三人。⑴ 笔者认为此观点从善意取得制度出发，从而得出本条规定的第三人仅限于善意第三人的结论，有失偏颇。再则，此观点并不符合我国的实然。我国法律虽然未对此问题作出明确的规定，但我们可以从《担保法》的相关规定得出相反的结论。尽管法律的实然并不一定就是法律的应然，但是未对法律的实然进行分析就得出如上结论，则未免有失臆断。本文试就以下几种具有典型意义的第三人作一分析。

1.关于抵押物所有权受让人得否善意的问题。

抵押权设定后，抵押人对抵押物的所有权并未丧失，仍得让与抵押物的所有权。抵押人转让抵押物的行为并非是无权处分行为，第三人取得所有权也非基于善意取得。此时，第三人得否基于所有权而阻断动产抵押权的追及力？我国学者对此存在分歧。按上引观点，第三人须为善意第三人方可切断动产抵押权的追及力。而有人则为区分第三人为善意抑或恶意，认为第三人受让抵押物所有权即可发生阻断的效力。因为未经登记而设定的抵押权，不具有追及效力。当抵押人擅自转让抵押物时，抵押权人只能请求抵押人另外提供相应的担保，不能追及至抵押物的受让人行使抵押权。⑵ 笔者认为一概地否认未经登记的动产抵押权的追及效力，不利于有效地维护抵押权人的正当利益，并且将使动产抵押制度失却其意义。如果抵押权人的正当利益得不到有效的维护，抵押权人就根本不会利用这一制度，从而使法律规定成为一纸具文，从而波及债务人的利益，也不利于资通。⑶ 我国对动产抵押原则实行登记对抗主义，并不以登记作为动产抵押的生效要件。但是如果动产抵押未经登记，抵押权人的正当利益就无法得到有效的维护，则将迫使抵押权人为保护自身利益而不得不进行动产抵押登记，此实将使登记对抗主义制度失其功效。我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的……如果抵押物未登记的，抵押权不得对抗第三人。”依此规定，抵押人转让抵押物已通知抵押权人且已告知受让人的，即使抵押物未登记的，抵押权可以对抗第三人。这就从法律上为未登记的动产抵押权的追及效力提供了依据。但是，该条对抵押权人的保护是不完全的。抵押人转让抵押物时未通知抵押权人但已告知受让人的，抵押权仍不得对抗受让人。这对抵押权人是不公平的。为平衡抵押权人与受让人之间的利益，并使动产抵押制度不致有坠其功效的危险，笔者主张，受让人如已知或应知抵押物已设定抵押权而仍然受让的，则未登记的动产抵押权得对其产生对抗力；受让人如不知且不应知抵押物已设定抵押权而受让的，则未登记的动产抵押权不得对其产生对抗力。

2.关于后次抵押权人得否善意的问题。

我国《担保法》第35条规定，抵押权人可以对抵押物所担保债权的余额进行再次抵押。该条规定并不要求抵押人为再次抵押是第三人须为善意。第三人与抵押人为设定抵押权交易时，只要抵押人非为重复抵押，则无论其是否已知抵押物已设有抵押权，都可取得抵押权。虽然我国法律禁止重复抵押，但先次抵押权人与后次抵押权人仍可能发生现实的权利对抗。

因为在抵押过程中，抵押物的价值往往是通过估计而不是通过准确得出的；其次，抵押物的价值会因市场的波动而表现出不同的价格；再次，抵押物的价值减少难以完全避免，且有时无法获得恢复或重新的相应担保。针对抵押权的对抗问题，我国《担保法》第54条规定：“抵押物已登记的先于未登记的受偿。”依此规定，后次抵押人如先行登记，则无论其为善意抑或恶意，均可阻断成立在先未登记的动产抵押权的对抗力。但如此显然不利于维护先次抵押权人的利益，并易滋长恶意抢先登记之风气。因此应认为，后次抵押权人明知已有其他未经登记之动产抵押权存在时，纵先经登记，其效力仍劣于成立在先之抵押权，以贯彻恶意不受保护基本原则。⑷

3.关于留置权人得否善意的问题。

我国《动产担保法》第25条规定：“抵押权人依本法规定实行占有抵押物时，不得对抗依法留置标的物之善意第三人。”即善意第三人所取得的留置权，其效力优先于动产抵押权。我国《解释》第79条规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”该规定所指的抵押权，应包括未经登记的动产抵押权和已经登记的动产抵押权。但此规定并未明确留置权人得否善意，并且我国《担保法》第84条规定，并不要求留置权人对被留置物上是否已设定抵押权进行考察，即不以留置权人出于已知，恶意为否定留置权优先效力的条件。因此，我们认为留置权人优先于抵押权人受偿，并不以其善意为必要。美国《统一商法典》第9编第3章规定：“如果任何人在正常业务过程中就设有担保权益的货物提供服务或提供原材料，且制定法或法律原则规定该人可以就此和服务或材料对占有的货物享有留置权，则此种留置权具有对抗前存完善担保权益的优先权，除非规定留置权的是制定法且该法明确作出其他规定。”可见美国《统一商法典》在此问题上，也不以留置权人的善意为要件，其条件限制仅为“正常业务过程”。但是，如果留置权人以正常业务为由，出于对抗抵押权人利益的目的，与抵押人恶意串通的，如以较少的服务或材料索要高额承揽费，其所享有的优先权应受到一定限制。

因此，笔者认为本条所规定第三人原则上为善意第三人，但不能排斥存在例外情形。并且本条所指善意第三人取得标的物的权利并非只能基于善意取得方可阻碍未经登记的动产抵押权对其产生对抗力。

二、未经登记即得以对抗的第三人的范围

对于第三人的范围，如从法理上理解，应泛指所有具有利害关系的第三人，包括一般债权人，担保物权人，用益物权人等。但是，本条所指的第三人并不能泛指所有的第三人。按照物权的排他性，优先性以及抵押权登记的公信力，未经登记的动产抵押权的对抗以下第三人。

1.一般债权人。从法律性质来看，物权具有排他性，其效力优先于一般债权。动产抵押权为物权，应优先于一般债权，即使未经登记，亦可优先于一般债权。从文义上讲，所谓对抗，系以权利依其性质有竞存抗争关系为前提，例如在同一标的物上有动产抵押权或质权是，始生对抗的问题。而动产抵押权以其本质即优先于债权，自不发生所谓对抗问题。⑸

2.后次动产抵押权人。虽然我国《担保法》禁止重复抵押，但抵押人可以在抵押物价值的余额部分进行再次抵押。在同一标的物上设立的多个抵押权发生对抗时，依我国《担保法》第54条规定：“未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”如第三人未进行动产抵押登记的，则成立在先的抵押权以其合同生效时间在先而得以对抗成立在后的动产抵押权。

篇3

一、为何采取登记？

动产抵押权以不转移抵押标的物的占有为特征，而且抵押权本来就是对物的交换价值的一种利用。所以对于动产抵押权，它的标的物上的权益与占有是发生分离的。该动产的占有不发生变动，债权人不能占有动产，因而债权人的动产抵押权因欠缺公示表征，第三人也就无从知晓抵押权的设定 .而基于物权的消极性，第三人单从外观上是无法得知抵押权的存在的。特别是善意第三人，在与债务人发生交往时，他是无法从外部得知抵押权的设定的，[3]这就往往会造成第三人与债权人在该动产权利上发生冲突。因为，标的物仍然由抵押人占有，若抵押人将其让与善意第三人，则该第三人取得抵押物所有权，但动产抵押权人的权益会受到损害；但如果抵押权人对动产行使物权的追及权，则善意第三人的权益又受到损害。因此，在动产抵押权无合适的公示方式时，法律会陷入进退两难的境地。所以抵押物应与公示制度有密切关系 ，[4]大陆法系民法否定动产抵押合法化和立法化的理由是因其欠缺适当的公示方法，若此问题能够被解决的话，否定动产抵押的根据就彻底不存在了。[5]

对动产抵押采取登记的公示方式的另外一个原因在于对抵押权侵害的事前防范。如前所述，法律要求动产抵押合同采用书面形式，在订立了书面抵押合同，能在部分情况下解决动产抵押的公示问题，当然最主要的是解决了当事人的举证问题。但是由于物权是消极权，是防卫性权利。任何人侵害物权时，物权人得行使物上请求权。[6] 但如果没有侵害时，它便隐而不见，这对信赖物的外观的交易对方当事人来说是极为不利的。《担保法》对合同形式的要求只是为了事后方便举证，这是事后防范的方法。尽管是一条救济途径，但毕竟无法阻止损害的发生。于是，一种事前防范措施便被加以运用，这种制度就是登记制度。通过登记，可以将动产上关于抵押权的信息公之于众。所谓“一个动产备一登记用纸，有如个个不动产”[7]， 这样对于欲与抵押人进行交易的第三人来说，其仅需稍加注意﹙只审查登记薄﹚，便可以了解动产上的抵押权状况。如此就避免了第三人与债权人发生权利冲突。当然，如果第三人出于恶意而不加注意造成损害，自无保护的必要。

二、登记的效力-动产抵押登记的五种立法例的利弊研究

由于在动产抵押制度建立适当的公示制度至关重要，但建立何种公示制度去完成公示，是立法技术设计上最困难的工作。[8] 就各国立法例来看，解决方式不外五种：﹙一﹚意思成立主义；﹙二﹚书面成立主义；﹙三﹚登记成立主义；﹙四﹚意思—登记对抗主义；﹙五﹚书面成立—登记对抗主义。下面就各种立法例一一介绍和评析。

﹙一﹚意思成立主义。顾名思义，指认为仅凭当事人意思之合致，即生动产担保之效力。[9] 此方式注重私法自治，认为对一种标的物为动产的物权采用登记作为公示方法，不符合一般的交易习惯，增加了交易的成本，不利于实现交易的便捷，因此与现代民法对交易的要求不相协调。为了促进交易，简化手续，降低成本，只有将动产抵押的设定的全部内容﹙包括形式、对象、标的等﹚完全委诸于当事人，才能更好地体现出民法的私法特性。法国法在历史上受罗马法影响很深，而罗马法还没有区分物权行为和债权行为，如前所述，罗马法对动产和不动产也未加以区分。而且法国法也将私法自治视为最高价值，认为所有形式都会有害于自由意志，所以采取绝对的意思主义，排斥任何形式的东西。[10] 然而这种方式却忽略了一个重要的问题，那就是对第三人的保护。由于意思的合致是发生在相对人之间的，[11] 如果无登记为佐，则相对人之间的意思合致便无从公示，这就很可能造成上文所述的善意第三人与债权人的权利冲突。而意思主义又无书面形式为证，则冲突发生后因无法举证，受损者往往无法得到充分救济。故此立法例完全舍弃交易安全，而一味追求效率，带来许多有失公正的结果。所以，此立法例在实践中采用者甚少。[12]

﹙二﹚书面成立主义。即动产抵押合同的成立不仅要求当事人达成意思合致，而且要求当事人履行一定的形式，也就是订立书面合同。这种方式主要功能在于使当事人之间的权利关系趋于明确，在某种程度上，亦能防止欺诈或者虚伪 ，[13]因为形成书面的证据对欲行欺诈的人毕竟是一种外在的心理压力，而这种压力会减少欺诈人的肆意妄为。书面成立主义也克服了意思成立主义的举证困难的缺点，为当事人获得事后救济提供了可能。但是应该注意的是，虽然当事人之间订有书面合同，但此书面形式也是只为当事人所知晓，他人不可能探究每个动产的所有人是否都与其他人订立了书面合同，所以尽管有书面为证，一般情况下也只是债权人能举出对自己有利的证据。第三人在这种立法例下，在与债权人争讼时，往往由于无法举证而处于不利的地位，所以他也无法获得充分救济。造成这个后果的原因同样是书面成立主义缺乏公示手段。

﹙三﹚登记成立主义。即仅有当事人之间的意思合致是不能成立动产抵押合同的，还需要进行登记，完成法定的登记方式动产抵押合同才能成立。这种立法例将登记作为合同成立应当具有的要件，其同样利弊兼有。德国和我国的旧民法的物权变动采取的是形式主义，[14] 除要求双方当事人对物权各项变动意思表示一致之外，还要求必须将其合意进行不动产登记 ﹙就不动产而言，而动产则要求交付移转﹚.《瑞士民法典》对于抵押权也有类似的规定 .[16]具体到动产抵押，抵押权要成立则必须进行登记，[15]否则，抵押权不成立不成立意味着动产抵押权不仅不能对抗第三人，在当事人之间也不发生效力。虽然这种严格的公示制度对于交易安全的保护可以说是相当完备，因为在登记薄以外不可能存在其他的动产抵押，它克服了以上几种立法例缺少公示的缺陷。但它却不利于动产交易的迅捷和便利，而且动产种类繁杂，数量众多，对所有的动产抵押都要求登记，反而会增加动产交易的费用和加重登记机关的负担 .[17]它的另一个缺点在于由于任何人都能查阅登记薄，所以它暴露了当事人的经济状况。[18] 再者，登记成立主义还不利于维护交易稳定和诚实信用。因为根据登记成立主义，在未登记的情况下，即使未出现第三人，合同也不能成立，抵押权不能设定，抵押人常常会在抵押合同成立以后至登记以前，否认抵押合同的效力，置已经订立的抵押合同于不顾。尤其是在主合同的当事人是以抵押的设定为主合同签订条件时，抵押人否认抵押合同的效力会给抵押权人造成损害。[19] 最后，登记成立主义有违私法自治。法律应当“使人们能够根据自己的选择和决定其普遍行为的动机，尽可能的间接为满足他人的需要贡献力量。”[20] 而登记主义将属于私法范畴的抵押合同纳入到国家行为—登记的调控下，对之进行完全的干预，与现代市民社会的整体观念格格不入。

﹙四﹚意思—登记对抗主义和书面成立—登记对抗主义。即物权的变动以当事人的意思表示一致为生效要件，只是必须将当事人的意思合致进行登记，动产抵押权未登记，并非不发生效力，只是不得对抗第三人。这种立法是从第三人的角度入手，使得登记具有了实体法上的意义。[21] 虽然前面已经提到，在法国等采物权变动意思主义的国家，物权变动完全由当事人的意义来决定，只要当事人达成合致，抵押权就成立。但这些国家为了保护交易安全，通过技术性手段将动产抵押权的登记作为物权变动的对抗要件，也即公示与否不影响抵押权的成立，抵押权未经公示的后果仅仅是不能对抗第三人而已。日本也是典型的采物权变动对抗主义的国家，《日本民法典》第177条规定“不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人。”从以上立法我们可以看出，登记制度存在的主要目的是为了维护物权交易的安全，维护物权变动的公示原则，向社会公开物之抵押状态，以保护交易中的善意第三人，使其免受不测的风险，借此来弥补法律对交易安全的保护之不足。[22] 至于意思—登记对抗主义和书面成立—登记对抗主义两者的区别，仅仅是抵押权成立所要求的形式不同，前者要求不要求书面形式，而后者则要求，它仅仅是意思主义的书面化而已。我国台湾现行法对动产抵押就采取的是书面成立-登记对抗主义，台湾地区其他动产担保之规定也多采此制度﹙如我国台湾地区《海商法》第34条、《民用航空器法》第29条﹚.

但登记对抗主义也有其固有的缺陷：首先采用登记对抗主义有过分保护债权人之处，对善意第三人保护不周，难免会妨碍交易安全。[23] 依此登记对抗主义，动产抵押只以当事人的合意为成立方式，而并非以一般的动产交付或者占有为物权变动的成立方式，根据一般的交易习惯，第三人不可能主动去探究动产上是否存在经登记的抵押权。因为假如要求第三人在每一次关于动产的交易之前都去查阅登记薄，则不仅耗费成本巨大，而且也将严重影响交易效率。第二种缺陷是与第一种缺陷相对应的，即就算第三人不去查阅登记薄，但由于登记要采用登记簿管理，同样会劳神费力。如果认为政府可以促进交易为目的而采取免费登记，则忽略了这样一个问题，那就是由政府完全负担的这部分登记费用，最终会以税收的形式分摊到纳税人头上，这同样也会在一定程度上影响到交易成本和经济效率 .[24]然而制度的好坏不能只凭法条论断，商业上的习惯和一般人的交易观念也常常为主要的影响因素，有时也可以弥补制度的缺陷。[25] 综合而言，在这几种立法例中，笔者倾向于此种立法，我国的担保法采取的也是这种立法方法﹙《担保法》第43条﹚.

三、我国民法中登记对抗主义的缺陷及应对态度

我国民法基本上确立了动产抵押采取登记对抗主义。《担保法》第43条规定：“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”。《海商法》第13条以及《民用航空器法》第16条也是采取的登记对抗主义 .[26]社科院的民法草案第522条同样采用的是登记对抗主义，规定：“以动产为抵押物的，抵押权自抵押合同生效之日起设定，但未办理抵押登记的，不得对抗第三人。”可见在中国，动产抵押采用登记对抗主义已经成为通说。[27] 但以上列举的条文中的规定也并非无可挑剔，我国的《担保法》历来受到学者的批评，从总体上看，它关于对于动产抵押的规定也存在着不少的缺陷。

﹙一﹚《担保法》对于不同动产的登记规定了不同效力，造成了实践中的混乱

首先是《担保法》内部的矛盾。《担保法》第41条规定，对于航空器、船舶、车辆、企业设备，“应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”这很明显采取的是登记成立主义。而第43条又规定，“当事人以其他财产办理抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效”，这里又采用了登记对抗主义。这样对于一些介于41条所列举的动产和42条的“其他财产”之间的动产如何区分，为什么这样区分以及如何适用法律就成了问题﹙如以个人使用为目的的大型游戏设备与游乐场中的游戏机﹚.另外，我国《担保法》第54条同样也是建立在这种对动产作不适当的划分的基础上的，[28]其适用同样也存在模糊不清的缺点。其次我国《担保法》未将动产抵押的效力统一，它与其他部门法存在严重的“撞车”现象。《担保法》第41条、第42条与《海商法》第13条、《民用航空器法》第16条是相互矛盾的。《担保法》第41条、第42条规定对于船舶、航空器采用登记生效主义，而《海商法》第13条和《民用航空器法》第16条却对船舶抵押和航空器抵押采取登记对抗主义。[29]这样的冲突就使得人们在实务中处理船舶抵押和航空器抵押时无所适从。

根据上面对各种立法模式的利弊的分析，笔者认为我国应对动产统一适用登记对抗主义，而不再区分不同的动产。动产本身的价值依不同主体对其需求的不同而有很大差异，并且动产的用途多种多样，很难用一个固定的标准去划分，即使给定了一个标准，也会因为动产的这种多样化而无法明确的划分。而且如果对一部分动产物权的变动以登记为公示方法，且以登记为生效要件，会严重妨碍动产的流动便利，并增加动产交易手续的成本 ，[30]而且还容易暴露当事人的经济状况，不利于维护交易稳定和诚实信用，进而损害私法自治的民法理念﹙参见本文第三部分对登记成立主义的分析﹚.所以笔者倾向于采取登记对抗主义。而对于登记对抗主义也存在的如登记成本同样高昂的缺点，笔者认为这个缺点在今天的社会生活中已经不能称得上是问题了：如果说在工业时代，动产登记需要如史尚宽先生所言的“一个动产备一登记用纸”，[31]如此花费肯定巨大。如何避免给当事人造成太重的登记负担一直是学者和立法者在动产抵押登记制度上追寻的目标，之所以采用登记对抗主义而让当事人自行决定是否登记，很大程度上正是基于这一考虑。而这种登记负担在如今的信息社会可以说并没有我们想象的那么高昂。计算机网络技术的发展使动产抵押登记成本的降低成为可能。如今，计算机网络技术广泛普及，电子商务蓬勃兴起，作为从属于商务交易的动产抵押制度当然应适应网络时代的要求，在动产抵押的登记和查询方面运用计算机网络技术予以管理。这样一来，动抵押当事人与第三人的登记或查询负担也会较之以往大为减少 .[32]

﹙二﹚登记对抗主义与物权变动区分原则的冲突

登记对抗主义即以除船舶、航空器、车辆以及企业设备之外的其它动产为标的物设立动抵押权，抵押合同自签订之日起生效，但非经登记不得对抗第三人。也即动产物权在没有任何公示之前，动产物权就已经发生了变动。笔者认为，《担保法》采取登记对抗主义与物权变动的区分原则存在着不可调和的矛盾，这是我国动产抵押制度在法条与法律原则性规定上的冲突。

物权变动的区分原则，也即物权变动的原因与结果的区分原则或者分离原则，是指在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立和生效依据不同的法律规范。原因行为的成立生效并不必然发生物权变动的结果 .[33]由于我国学者大都赞成承认物权行为，只是对物权行为无因性上有很多争议 ，[34]所以下面的讨论将立足于承认物权行为独立性的角度来探讨。

按照区分原则，抵押合同的生效与抵押权的设立为不同的法律事实。订立动产抵押合同是负担行为 ，[35]是在当事人之间创设有关抵押权的权利义务关系，订立抵押合同的行为为动产抵押权产生动的原因行为，这个行为属于债权行为的范畴，应该由《合同法》来规制。抵押权的产生，是处分行为，是抵押合同产生的结果，属于物权变动的范畴，应该由物权法来调整。但由于物权法上的处分行为还适用公示原则，也即仅仅订立合同还不足以让物权发生变动，还需要从事另外一项行为﹙公示﹚，才能使变动发生效力。[36] 所以动产抵押权的设立，不是抵押合同的成立生效必然产生的结果。设立动产抵押权的结果必须以物权变动的公示﹙登记或者交付﹚为必要条件，只有经过公示，抵押权才能真正产生。

依照登记对抗主义，当事人对抵押合同达成合意之时，不仅抵押合同成立，而且抵押权也随之产生，登记与其没有关系，只是未经登记不得对抗第三人﹙见本文第三部分﹚.此种立法实际上未考虑到物权变动的区分原则，而是将抵押合同的生效与动产抵押权的设立混为一谈。按照登记对抗主义，抵押权人在订立动产抵押合同时已经获得动产抵押权，而动产抵押权属于物权，它具有物权的排他性和追及性，而此立法例却规定动产抵押权非经登记不生对抗效力，这与对动产抵押权的物权属性相矛盾。[37] 所谓物权变动的公示原则是指物权变动必须以一种公开的、可取信于社会公众的外部表现方式予以展示并进而决定其效力的原则。在通常情况下，处分行为必须通过某种公示手段﹙登记或交付﹚对外表现出来。[38] 不动产物权的公示方式为不动产登记，而动产物权的公示方式则为动产的占有或者交付。但是，按照登记对抗主义，当事人只需要意思表示达成一致即可设定抵押权， 由于动产抵押权以不移转动产的占有为其特征﹙见本文第二部分﹚， 故抵押人无须为交付，也就无法用交付来表征抵押权的设定。抵押权设定后，抵押物仍保留在抵押人手中，由于抵押权人无法通过占有来表征抵押权的存在，第三人也就无从知悉动产抵押权的设定。这样，如果当事人不为登记，动产抵押权就欠缺公示表征。倘若此时抵押人将标的物让与善意第三人，则第三人根据善意取得获得动产所有权，动产抵押权也就丧失了对抗效力。然而，此时抵押权人如若实行物权的追及效力，则第三人基于善意取得获得的所有权又无法保障。法律由此陷入进退维谷之境地 .[39]据此，登记对抗主义的动产抵押权成立方式因有悖于物权变动的公示原则，必然导致动产抵押权人与善意第三人之间的利益冲突。

但笔者仍然认为今后我国的动产抵押应该采取登记对抗主义。登记对抗主义意味着抵押权的移转仅凭当事人的意思表示就能发生，从这里看，它属于物权变动的意思主义在动产抵押中的运用，意思主义是不承认物权行为的 .[40]而通说认为我国应该在物权变动上采取独立性原则，也就是要承认物权行为的独立性。于是在同一法律中对待物权行为就可能有不同的态度。德国民法典由于承认物权行为，所以在民法典中就没有规定动产抵押制度，以此来避免造成民法典内部的矛盾。基于动产抵押的特殊性，我国可以借鉴德国的做法，不将动产抵押纳入民法典，以保持民法典关于物权变动模式的前后一致，而在单行法中另外规定动产抵押。

﹙三﹚《担保法》上的动产抵押的第三人问题

我国《担保法》关于动产抵押制度的除了上面提到两大冲突外，还存在规定不明的情况。第43条规定：“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”该条文确立了动产抵押采取登记主义，但对所谓的“第三人”却未作出任何界定。《海商法》第13条、《民用航空器法》第16条也采用了“第三人”的表述，也没有对其作进一步的说明。如何理解第三人的范围问题就显现出来﹙是仅指善意第三人还是任意的第三人？﹚.因为第三人范围的大小直接影响到未经登记的动产抵押权人的抵押权能否实现。

对于第三人的范围，学界有不同的认识。有的学者认为第三人应指对同一标的物享有物权的人，而享有债权的债务人之一般债权人并不包括在内。理由在于动产抵押权若已成立，则无论登记与否，由于其是物权，效力恒优于债务人之一般债权人的债权。否则动产抵押权是否具有物权性，将因有无登记而不同，势将混淆法律体系。[41] 有的学者认为第三人指对于动产有权利要求的任何第三人，包括但不限于对该动产享有物权或者一般债权的人。[42] 笔者认为第一种观点对债权人保护不周，相较而言，第二种观点将物权人和债权人都纳入到第三人的范围，更能平衡当事人之间的利益。也即未经登记的动产抵押权不仅不能对抗物权人，而且也不能对抗一般债权人原因在于：

从动产抵押权的特点来看，由于动产抵押权不移转占有，所以从外观上是实不易发现其存在。尽管它作为物权以属于本质范畴的优先性﹙此处笔者使用的是广义的“优先性”，不仅包括优先于后产生的物权，而且优先于债权 [43]﹚能优先于债权﹙王泽鉴先生认为动产抵押权与一般债权“自不发生所谓对抗问题”[44] ﹚，但它与普通物权不同的是，在动产抵押权未为登记的情况下，外部世界根本无法经通常的物权之公示方法去知晓它 .它的占有人并不是抵押权人，而且在未登记时法律已认可了其存在。所以在既无占有交付亦无登记的情形下，除非抵押人告之，一般债权人是无法获得抵押权的确切信息的。他只能基于债务人的责任财产﹙包括他不知道而事实上已为抵押的财产﹚而判断债务人的清偿能力 ，[45]以此作为与债务人交易的基础。在此情况下，如果法律不保护一般债权人的此种信赖，而承认未经登记的动产抵押权具有优先受偿效力，无异于鼓励欺诈和“反言”。这样不仅对一般债权人极其不公，而且会造成交易者谨小慎微，进而对融资市场的发展极为不利。

虽然“第三人”包括物权人和一般债权，但由于具体的动产抵押的设定时间和抵押权本身的性质，所以尽管抵押权经过登记，但也并非能够对抗所有的物权人和一般债权人。[46]如抵押权相互之间是有顺序的，同一物上设定有数个抵押权时，其抵押权的次序，不是依设定之先后，而是以登记之先后 .所以动产抵押权是不能对抗在先登记的动产抵押权人的，他只能就在先抵押人受清偿后的余额受清偿。除此之外，还有两种值得我们注意的情况：

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一、问题的提出

虽然动产物权存在、变动应以占有为公示，但因动产抵押的设立并不移转物之占有 ，因而无法以此方式为公示。所以各国普采登记以为公示，未经公示登记，抵押权不能成立 （登记生效主义），或抵押虽可成立，但无法对抗第三人（登记对抗主义）。而只要进行了 登记，便可产生对抗第三人的效果。例如，抵押人向第三人出售该抵押动产后，第三人仍应受该动产已为抵押之瑕疵，抵押权人于债务人到期未清偿债务时，可依物权之追及效力而向 第三人就该动产要求实行抵押权。?

动产抵押登记的目的当然在于维护物权变动的公示原则，向社会公开物之抵押状 态，以保护交易中的善意第三人，使其免受不测的风险。然而，此登记真能达到立法者所期 望的公示目的吗？就动产而言，从一般的交易习惯出发，各国法律都已认可了权利自动产交 付之日起转移，不以登记为公示。因而法律规定动产抵押以登记为公示便使得动产交易与动 产抵押在公示方式上产生了差异。那么，在这种差异下，动产抵押的公示效果如何呢？若 甲将金表向丙进行抵押，并向登记机关进行了登记，然后再卖给乙，此时，依动产抵押之公 示原则，丙既已将金表进行了抵押登记，便算是对包括乙在内的第三人进行了公示，从而应 享有对抗第三人之权利，因而仍可以追及乙主张对该金表的抵押权。但因甲仍占有该金表，依动产交易的公示原则，乙基于甲之占有而信其为该金表的完整所有权人，从而与之为买卖 应受公信力保护，从而应取得该金表之无瑕疵所有权，因为此时甲对金表之所有权从占有公 示角度看，并没有任何瑕疵。此时，动产抵押的登记对抗效力便与第三人（乙）之善意取得 效力产生了冲突。其结果是第三人（乙）无法受到公信力（善意取得）的保护。这对乙显然 不公平。因为，一方面，这有违于动产交易公示所具有的公信力原则。动产交易以占有为其 公示，乙基于甲占有金表而与其交易自应受公信力的保护。另一方面，法律对乙善意取得的 要求仅仅是甲占有金表及乙属于善意，并不以乙查阅该金表是否已登记为必要条件。既然如此，丙对金表的抵押登记便不可 能对乙产生任何的公示效果，也就是说，这种登记并没有起到将金表之抵押状况公之于众的 目的，并没有产生使乙知道该金表已经抵押的现实可能。而以这种不可能产生公示效果的登 记来使动产抵押权具有了公示对抗效力，显然有违公示原则保护善意第三人的基本目的。要 想使这种登记具有公示效果，除非在法律上强行规定动产购买人有查询登记义务。然“动产 买卖实乃日常必要之事，经常查阅登记薄非但耗神费力，一般交易行为亦必深受妨害”。无 论从交易习惯上看，还是从法律关于动产交易的规定上看，我们均不应当为第三人设定查询 义务。既然不能为第三人设定查询义务，动产抵押登记便不可能起到真正的公示效果。而究 其原因，则正在于动产买卖与动产抵押的公示方式并不一致。?

不登记不得对抗第三人，已登记便可对抗第三人已经成为我国目前物权立法上的固 定模式，人们也想当然的形成了这样一种固定思维，而似乎忽略了这一模式背后的实质目 标。以上问题从理论和实践操作上对动产抵押以登记为公示的合理性以沉重一击，并且对动 产抵押制度本身提出了挑战。那么，我们是否可因此而取消动产抵押制度呢？?

综观各国立法，动产抵押制度已是目前各国普遍确立的制度，并已在现实社会中起 着越来越大的作用，这是无可否认的历史事实。而且，各国均已规定了登记制度以使动产抵 押得以公示，从形式上满足了公示原则。但动产抵押与动产交易在公示方式上的不一致使动 产抵押的公示效果并未达到。但如果仅以此为由便否认动产抵押的存在，显然有悖于社会经 济生活的实际要求。因此，我们说，既然动产抵押制度的存在己经成为历史必然，我们所能 做的便只能是通过一定的制度设计使动产抵押登记具有公示性。?

二、国外对此问题之解决及我国立法之检讨

（一）国外对此问题的解决。

西方发达资本主义国家在适应经济要求不得不确立动产抵押制度同时，便开始注意对其公示 欠缺的弥补。?

限定可作为抵押标的动产范围。这是目前各国的普遍做法，即将动 产抵押的标的物限于一定范围，以便于通过登记予以公示。如法国便是通过特别法确立了汽 车、船舶等特定动产的抵押权。日本的法律也是将动产抵押的标的仅限于农业动产，汽车、 飞机、船舶、建设机械等，并根据这些动产建立了相应的登记制度。?

于抵押物上打刻抵押标记或粘贴抵押标签。在日本，特别法规定对于汽车，飞机等 动产抵押只有通过打刻法律所要求的抵押标志，才具有公示效力。?

以公法制裁来间接弥补抵押登记公示不足而给第三人带来的不测。目前日本在农业 动产信用法中采用了此制度。?

（二）我国动产抵押立法之检讨。

我国于1995年公布的《担保法》应当说是我国物权立法上的一个里程碑，它通过规 定抵押权、质权、留置权三种基本的担保方式而首次从立法上确立了我国的担保物权体系。 但由于立法仓促的原因，再加上立法当时我国正处于市场经济的初创阶段，经济生活尚未展 开，经济运行中的各种复杂问题尚未存在或虽已存在但尚未受到足够的重视。因此《担保法 》对各种担保制度的细节操作规定的很不详细，甚至不合理之规定亦然存在。如该法第49 条因为对抵押权追及效力的否认而倍受学者批判。而对于动产抵押的公示问题，由于我国 当时关于公示制度尚未进行透彻的研究，对其社会作用也没有足够的重视，因而仅仅是从公 法管理角度笼统的规定了抵押登记制度，如今看来，其存在着严重的缺陷。?

我国《担保法》在第34条规定了可抵押的财产，在第37条又规定了不得抵押的财产 .从中可看出，我国对可抵押动产范围并没有作任何限定。而从41、42、43条之规定可知， 我国对于航空器，船舶，车辆及企业动产采取登记生效主义，即未经登记，抵押合同不生效 .而对于其他动产，采取登记对抗主义，即未经登记，不得对抗第三人。因此，不管立法者 的初衷是为了加强管理还是为了保护第三人，在理论和实践上，这种登记均被认为是动产抵 押的公示方式。但由于我国并没有限制可抵押的动产范围，也没有打刻抵押标记的法律要求 ，因而，本文所提出的抵押登记的公示效力问题在这里并没有得到解决，甚至也没有引起 重视。而随着我国经济改革的进一步深化，动产担保融资作用的进一步加强，此缺陷正在日 益显露，并必将成为不容回避的问题。?

三、我国动产抵押的制度重构

在上述各国三种立法例中，我国宜采第一种立法例，即限定动产抵押标的物的范围 .而不宜采第二种和第三种立法例。?

所谓在动产上打刻抵押标记或贴标签的形式在现实生活中未必可行。因为并不是所 有的动产上都可以打刻抵押标记。如一块手表，一件古董。就算是能够打刻，也无法防止抵 押人的销毁。而贴抵押标签的方式则更易为人所清除。而通过刑罚的制裁来加大抵押人的违 法成本，从而抑制抵押人违法行为的方法，虽然有所成效，但毕竟属于消极的对策，并不能 对第三人构成积极的保护，第三人遭受不测之危险依然存在。更关键的是，这种方法并不是 立足于解决动产抵押的公示，并未使动产抵押具有公示性，从而有违物权变动的公示原则， 影响到了整个物权法的体系构造。?

而采取限定抵押物范围的方式则是目前最科学可行的解决方式。其一，如前所述，动产抵押制度存在的合理性在于工商业及农业对融资的迫切需求，若不允许以企业财产或 农业用具、牲畜设定不移转占有的抵押担保，则势必影响整个社会的经济运行。既然如此，我们便可以将动产抵押的标的物范围限定于农业及工商业用动产，而将个人消费用动产排除在外。因为个人消费动产非生产活动所必须，暂时脱离占有并不会影响到经济之运转，且此类动产价值一般不大，融资功能相对较小。另外，当代社会也正为个人生活消费借贷提供越 来越多的无担保之融资。因而，对于此类动产应只允许设立质押，而无设立抵押之必要。其二，既然动产抵押的目的是使企业或农人能继续保持对动产使用价值的利用，那么，对于那些流动性强的、非企业或农人长期稳定使用的动产便可被排除在抵押标的范围之外。?

这样对可抵押的动产范围作了限定，既满足了经济生活融资的需要，又有利于对特定动产进行专门的登记管理。因而，笔者建议，对我国动产抵押的标的物范围可作如此规定 ：?

1.飞机、船舶、汽车等特殊动产。这类动产的特殊性在于其权属状态以登记而确 定，其交易也许进行过户登记。故而有人称其为类不动产，亦可称注册不动产。对这类动产 强制登记是国家对那些流动性强、价值较大的动产进行行政管理的需要。对其自可象不动产 那样可通过登记来实现抵押的公示效果。?

篇5

    物权法定是物权法的一项重要原则。不动产抵押是在不动产上设定负担,直接关系交易第三人和后位抵押权人的利益,为了便于第三人与抵押人进行交易时作出合理预期,避免遭受损害;也为了方便债权人查看抵押财产的权属关系以及抵押权的优先顺位,以决定是否接受该物抵押担保,设定不动产抵押应当办理登记。

    担保法对不动产抵押登记作了明确规定。该法第41条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”物权立法过程中,有人提出,担保法要求抵押办理登记是正确的,但规定“抵押合同自登记之日起生效”混淆了债权行为与物权行为的效力。抵押合同的订立是以发生物权变动为目的的原因行为,属于债权关系范畴,其成立、生效应当依据合同法确定。抵押权的效力,除要求抵押合同合法有效这一要件外。还必须符合物权法的公示原则。将抵押合同的效力和抵押权的效力混为一谈,不利于保护抵押合同当事人的合法权益。比如某甲与某乙订立了房屋抵押合同,但是拖着不与某乙办理抵押登记,随后又将该房屋抵押给了某丙,与某丙办理了抵押登记。根据本条规定,当某甲不履行债务时,由于某丙办理了登记享有抵押权,可以优先受偿,而某乙没有办理登记,不享有抵押权。如果以为不登记抵押合同不发生效力,那么,某乙不仅不能享有抵押权,连追究某甲合同违约责任的权利都丧失了。这不仅对某乙不公平,也会助长恶意损害他人权益的行为,不利于社会经济秩序的维护。因此,物权法有必要区分抵押合同效力和物权变动效力。经研究,物权法接受了上述意见,将担保法规定的“抵押合同自登记之日起生效”,修改为“抵押权自登记时设立”。

    财产抵押是重要的民事法律行为,法律除要求设立抵押权要订立书面合同外,还要求对某些财产办理抵押登记,不经抵押登记,抵押权不发生法律效力。根据本条规定,需要进行抵押登记的财产为:1.建筑物和其他土地附着物;2.建设用地使用权;3.以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;4.正在建造的建筑物。不动产抵押登记,可以使得抵押财产的物上负担一目了然,使实现抵押权的顺序清楚明确,有利于预防纠纷,保护债权人和第三人的合法权益,维护交易安全,保障经济活动的正常进行。

篇6

[关键词] 抵押权；动产抵押；公示方式

一、现状：对动产抵押制度的不同对待

抵押权制度构建之初是以土地为中心的不动产为其标的而发展起来的，动产只能作为质权或留置权的标的，而不能作为抵押权的标的。但随着市场经济的日益发展，交易形式趋于多样化，人们对资金的融通产生了更大的需求。传统的以不动产为标的抵押权已不能满足人们大规模的资金需求，而且有些动产的价值已不在低于，甚至更高于不动产的价值。所以这些现实情况使动产作为抵押权的标的成为可能。虽然存在上述事实，但是一些国家对动产是否能够作为抵押权的标的却存在着不同的立法模式。《德国民法典》关于担保物权制度的设计就将不动产担保与动产担保严格区分开来，其中不动产担保以“抵押权”为原型，抵押权是一项不以占有的移转为要件的土地上的物权性负担。而动产的担保只能采取质权的方式设立，质权是一种必须移转担保物占有的一种担保物权。德国虽不承认动产抵押制度，但在学说与判例上广泛地应用让与担保的方式来提供担保。法国也不承认动产抵押制度，《法国民法典》第2119条明确规定：“不得就动产设定抵押权”。而同为大陆法系国家的日本对待动产抵押制度则有着不同的态度。随着企业设施的担保需求越来越大，日本开始承认农业用动产上的抵押权，而且战后根据汽车抵押法、飞机抵押法、建筑机械抵押法等法律，汽车、飞机、建筑机械等动产的抵押权也逐渐得到了承认。我国无论是《担保法》还是《物权法》都承认动产抵押制度。动产抵押者，谓抵押权人就债务人或第三人不移转占有而提供之动产，于债务人不履行时，得就卖金优先受偿之权利。我国《物权法》规定，以不动产进行抵押应办理抵押登记，抵押权自登记时设立，而动产则不然，除依法必须办理抵押物登记的动产外，动产抵押并不以登记为生效要件，抵押权自抵押合用生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。即我国对动产抵押权的设立采取的是一种区分对待的态度，对少数必须进行登记的动产采用登记要件主义，对其他动产则采取登记对抗主义。对大多数的动产而言，若要在该物上设定抵押权，则只需订立有效的抵押合同即可，无需去登记机关进行登记。登记行为只是产生对抗第三人的效力，而不是动产抵押权的成立条件。也就是说，此时动产抵押权的成立是基于抵押合同这一债权行为而不是基于登记而成立的。这一规定是我国当前的立法现状，也是本文要讨论的问题所在。

2、问题：当前的法律规定不足以保护交易安全

我国当前对动产抵押权实行的登记成立主义与登记对抗主义相结合的这种“二元制”立法模式，事实上存在着一定的缺陷与不足。对于登记成立主义而言，由于传统上以不动产为核心的抵押权均以登记成立主义为原则，即不进行抵押权权属登记则不成立抵押权。所以对一部分动产实行登记成立主义是符合抵押权制度的实质内涵的。但是，对于采取登记对抗主义的部分动产而言，则有讨论的余地。登记对抗，即未登记不得对抗善意第三人，动产担保交易一经书面订立，在当事人间即完全成立，登记之有无对当事人不生任何影响，唯对第三人而言，动产抵押权未经登记者并非无效，仅当事人不能主张其为有效而已。虽然在承认动产抵押权的大多数国家采取的都是登记对抗主义，但是登记对抗主义自身就存在着一系列的缺陷与不足，再将之应用于动产抵押制度上，则不利于市场秩序的稳定及交易安全的维护。对于一项未经登记的动产抵押权，先不探讨根据抵押合同能否设定抵押权的问题，根据现行法律规定，如果该项动产抵押权未经登记，则不能对抗善意第三人。也就是说，在该项抵押权存续期间，由于抵押物处于抵押人的控制之下，所以，若抵押人将抵押物予以处分给不知情的第三人，且该第三人也有理由相信抵押人有处分权，并完成了物上权属的移转时，则该第三人可以收到善意取得制度的保护，从而取得该动产上的权利。则此时极大地损害了抵押权人的利益，不利于交易安全的维护。如若此时赋予抵押权人以追及权，让其可以继续行使抵押权，则又有损于善意第三人的利益，同样危害到交易秩序的稳定。所以说对于未经登记的动产抵押权，让其适用登记对抗主义的立法模式，自身就存在着严重的弊端。若出现抵押人擅自处分抵押物的情形，就会损害抵押权人或善意第三人的利益。所以对于动产抵押制度的成立究竟应采取何种立法模式，是一个值得探讨的问题，将会在后文予以分析。

按照当前的法律规定，除依法必须办理抵押物权属登记的动产外，动产抵押并不以登记为生效的条件。这些动产抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。也就是说，此时登记行为不再是一种确定权属的行为，而只是一种产生对抗效力的行为。而真正确定抵押权成立的是抵押合同这一债权行为。本文认为《物权法》的这一规定与整个物权法体系之间存在矛盾。对于不动产抵押权而言，抵押合同的成立并不必然导致抵押权的成立，若欲使抵押权正式成立，还需向登记机关进行登记。对于质权而言，质押合同的成立也不必然会导致质权的成立，还需质押人向质权人实际的交付质押物才能正式的设定质权。所以，结合上述两种规定可以看出，我国《物权法》实际上已经区分了物权行为与债权行为。单纯的债权行为并不会导致物权行为的当然成立。但是，《物权法》对于动产抵押权的成立规定为抵押合同成立时设立，而将确认权属的登记行为规定为对抗的效力，这在法理上是一种倒退。因为对于动产抵押而言，抵押人与抵押权人之间签订抵押合同的行为事实上是一种债权行为，即使合同双方负有法律上权利义务关系的行为，是一种负担行为。单纯的此种债权行为并不能当然的产生物权上权属变动的效力。这种债权行为只能在双方当事人之间产生一种债法上的关系，其产生的是要求对方按照约定履行义务的请求权。如果对方不严格的按照约定的方式履行，则可能承担违约责任。而登记则不同，登记是一种确定物上之权属的确权行为，它是一种物权变动的公示方式。如果一项物权变动没有经过有效的公示，则不能发生物权变动的效力。对于不动产抵押而言，如果不进行不动产抵押登记，则不能成立不动产抵押权。双方之间就不会受到物权法的保护，受损害方只能基于双方签订的抵押合同寻求债法上的保护。对于质权也是一样，由于质权的标的须是动产，而动产以交付为公示方式。所以对于质权的设定而言，其前提是质押人向质权人现实的交付质物。只有在质物交付质权人手中质权才能正式设立，反之，质权则不能成立。所以，从整个《物权法》体系来看，在物权变动上应严格区分物权行为与债权行为的不同效力。因抵押物有不可移转于抵押人的特点，所以，对于动产抵押而言，也要进行有效的登记，或采取其他有效的公示方式，将标的物上的抵押权属有效的展现于外，而不能简单的采取登记对抗主义的立法模式。

3、完善：对动产抵押权公示方式的丰富

未登记动产抵押权的成立之所以会影响到市场交易秩序及交易安全，其中一个重要的原因就是该抵押权的成立没有经过有效的公示。所以，本文认为对于动产抵押权的设定，也要采取登记要件的立法模式。需要明确的是登记的对象应是“抵押权权属”而非“抵押物”。若欲在动产上设定抵押权，也应进行有效的登记。将设定在该物上的抵押权权属进行有效地公示，能够让公众知悉权属变动的事实，可以有效地维护市场交易的安全与稳定。既有利于保护抵押权人的权利，也可以有效的保护善意第三人的利益。但是，由于我国人口众多，市场交易数量巨大，在动产上设定抵押权的现象也普遍存在。若每一项用于抵押的动产都去登记机关进行登记，则会对登记机关产生巨大的压力，从而影响效率。本文认为，可对登记采取广义的解释，即一切可以对动产抵押权的设定起到公示作用的行为，均可以理解为广义上的登记行为。因为登记的作用就是将物权变动的事实予以公开，使公众所知悉。所以采取其他有效的方式进行公示也无不可。此处可借鉴日本和我国台湾地区的做法。在日本，抵押权之公示方法为登记，一个动产备一登记用纸，有如个个不动产。日本和我国台湾地区在动产抵押权立法中规定了“同一性识别方法”，即在抵押物上打刻或贴标签。例如，日本的汽车抵押通过车体号码加以识别，飞机抵押通过登记号码的打刻进行识别，建筑机械抵押通过打刻记号进行识别。再如，在我国台湾地区，其《动产担保交易法施行细则》第6条规定：“登记机关应于登记之标的物之显著部分烙印或贴标签以资识别”。在我国，有学者主张对上述制度加以借鉴，并提出凡是可以打刻或贴标签的动产，其公示应采取登记和打刻相结合的方式；而凡是不宜打刻或贴标签的动产，则以登记为满足。总之，无论采取何种公示方式，其最终的目的均是让外界知悉该标的物上已设定抵押权的事实，从而能够有效地实现其担保目的，又可以保障市场交易秩序的稳定及交易安全的维护。

综上论述，动产抵押制度虽有不足之处，但是，若能在其成立方式及公示方式等方面积极借鉴国外先进经验，进行有益的探索，并加以丰富和完善，使其规定逐渐规范化一，具有可操作性，严格契合《物权法》的规范体系，则更能发挥其担保作用。对于维护市场交易秩序及交易安全也具有重要意义。

参考文献：

[1]陈本寒.担保物权法比较研究[M].武汉：武汉大学出版社，2003.

[2]我妻荣.我妻荣民法讲义Ⅲ新订担保物权法[M].申政武、封涛、郑芙蓉.北京：中国法制出版社，2008.

[3]王泽鉴.民法学说与判例研究（第一册）[M].北京：中国政法大学出版社，2005.

[4]孙宪忠.中国物权法总论[M].北京：法律出版社，2003.

[5]史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

篇7

提前清偿

提前清偿可视为一个借款人持有的calloption,在没有提前清偿惩罚的情况下,借款人可以选择在贷款契约到期前提前清偿贷款余额,因而造成了抵押贷款现金流量的不确定性,对投资人或持有人而言,如同出售一个calloption给借款人。

LongaMortgage=longanon-callablemortgage+shortcalloption。

然而,提前还款对抵押贷款的投资人(或持有人)并非只有不利的影响。如果抵押贷款是折价的(市场利率高于贷款契约利率),则提前还款对抵押贷款投资人是有好处的,反之,则提前还款对抵押贷款投资人是不利的,因为投资人被迫以较低的利率再投资。因此,提前还款是影响抵押贷款现金流量的一项重要不确定性因素,提前清偿的假设也会对MBS的评价造成非常大的影响。

造成提前清偿的因素可分为四大类,包括房屋出售、再融资、借款人倒账和部分提前还款。此外,不同种类的抵押贷款组群,其造成提前清偿的因素影响程度也会不尽相同。对固定利率抵押贷款组群(FRM)而言,再融资是造成提前清偿最主要的因素,一般说来,提前清偿会有季节性、贷款年龄及递减性的现象。

提前清偿是决定抵押贷款现金流量的一项重要因素,提前清偿模型的假设将会影响提前清偿模型所产生的提前清偿速度,不同的提前清偿速度会形成不同的抵押贷款现金流量,进而影响整个MBS的评价结果。

不动产抵押贷款证券化评价

MBS评价的基本概念就是将调整后现金流量加以折现,因此,在评价MBS时,必须要估计其现金流量——借款人每期支付的利息、本金、提前还款的金额以及选择适合的利率模型来模拟未来的利率路径。在估计现金流量时,最重要的关键就是提前清偿模型,提前清偿模型预测未来可能的提前清偿速度,提供每期低押贷款的提前偿还比率,以调整抵押贷款的现金流量,如果提前清偿模型所预测的提前清偿速度与实际发生的提前清偿有很大的出入,则透过模型评价的MBS价格将会出现很大的误差。另外一方面,评价MBS时,未来利率路径的预测也是决定MBS评价的关键因素,利率路径除了影响MBS现金流量的折现外,也会影响提前清偿模型的预测。尤其在评价调整利率抵押贷款证券时,利率路径不但会影响其提前清偿的速度,也与其贷款契约利率的决定有关。

由于MBS的现金流量是路径相依的,每期所收到的现金流量不但与目前现行的利率水准有关,也受到过去的利率路径影响,因此,在评价MBS时,必须模拟出一连串利率路径以及现金流量才能做评价。在模拟利率路径及现金流量时,主要有两种方法:MonteCarloSimulation及Tree,通常采用蒙特卡罗模拟法。值得注意的是,无论采取MonteCarloSimulation或Tree的方式来模拟,皆是站在今日这个时点,依据过去的历史资料及利率模型来建构未来可能的利率情境,再根据提前清偿模型建构每一条利率路径下的提前清偿率,以模拟出调整过的现金流量。此外,由于MBS每一时点的现金流量皆与前一时点的现金流量有关,以前推算法比较容易计算出每一时点的现金流量。

蒙特卡罗模拟法MBS的评价步骤如下:选择合适的利率模型与提前清偿模型;决定现金流量摊销表的计算,将模拟出的利率路径及每一条利率路径下的提前清偿路径带入现金流量摊销表;估计出每一条利率路径下现金流量的折现值,将所有路径的现金流量折现值加权平均便得出MBS的理论值。

调整利率传递证券评价结果

以蒙特卡罗模拟法评价调整利率传递证券,并进行敏感度分析,分析结果如下:

传递证券具有现金流量路径相依的性质,难以求得封闭型解,故必须以数值方法来评价传递证券。由于传递证券现金流量路径相依的性质,以树状方法来评价会产生节点呈指数成长而难以评价的问题,或是必须以简化的假设来评价,相对地,蒙特卡罗模拟法则可广泛地应用在各种类型的传递证券评价上。

篇8

抵押权人(甲方)：

身份证号：

借款人

抵押权人(乙方)：

身份证号：

抵押人(共有人)：

身份证号：

乙方因投资需要，向甲方借款作为周转资金。双方经协商一致同意，在乙方以其所拥有的不动产/动产，(以下简称乙方抵押物)，作为借款抵押物抵押给甲方的条件下，由甲方提供双方商定的借款额给乙方。不动产：在借款期限内，乙方拥有抵押物的使用权，在乙方还清贷款本息前，甲方拥有抵押物的所有权。动产：在抵押有效期内，甲方应负责妥善保管质物，并不得挪用，乙方一次性向甲方支取保管费 元整，抵押财产共作价人民币 (大写)元整，抵押率为 %，在借款期限内，甲方拥有抵押物的拥有权与所有权。为此，特订立本合同：

一、借款金额、利率、利息

乙方向甲方借款人民币(大写) 亿 仟 佰 拾 万 仟 佰 拾 元 角 分，(小写： )借款期内的利率及计息方法，按照中国人民银行的规定执行。

二、债务履行期限

本协议约定债务履行期限自 年 月 日至 年 月 日止。

三、还款方式：

乙方于 年 月 日一次性全部归还甲方借款 元整。(小写： )

四、甲方的权利和义务

1、甲方应按照本协议的约定足额借款给乙方，但因乙方原因造成迟延的除外。

2、甲方有权了解乙方的资信状况。

3、在本合同有效期内，乙方如发生分立、合并，由变更后的机构承担或分别承担本合同项下义务。乙方被宣布解散或破产，甲方有权提前处分抵押物。

五、乙方的权利和义务

1、乙方有权要求甲方按照本协议的约定发放借款。

2、乙方应按本协议的约定归还借款。

六、抵押人的陈述与保证

1、抵押人具有民事权利能力和完全民事行为能力，能以自身名义履行本协议的义务并承担民事责任。

2、签署和履行本协议是抵押人真实的意思表示，不存在任何法律上的瑕疵。

3、抵押人在签署和履行本协议过程中向债权人提供的全部文件，资料及信息是真实，准确，完整和有效的。

4、抵押人对抵押物享有充分的处分权，若抵押物为共有的，其处分已获得所有必要的同意。

5、抵押物存在任何瑕疵，未被依法查封、扣押、监管，不存在争议，诉讼(仲裁)等情况。

七、抵押人的义务

1、抵押物有损坏或者价值明显减少的可能，抵押人应及时告知抵押人并按抵押权人的要求提供新的担保。

2、抵押人应承担本合同项下有关抵押物的评估，登记、公证、鉴定、保险、保管、维修及保养费用。

3、抵押人应合理使用并妥善管理抵押物，不应以任何非正常的方式使用抵押物，应定时维修保养以保证抵押物的完好，并按抵押权人的要求办理保险。

4、未经抵押权人书面同意，抵押人不应有任何抵押物价值减损或可能减损的行为;不应以转让、赠与、出租、设定担保物权等任何方式处分抵押物。

5、抵押人应配合抵押权人对抵押物的使用、保管、保养状况及权属维持情况进行检查。

6、乙方应按甲方要求，对质押财产中的 办理财产保险，并将保险单交乙方保存。投保期限应长于主合同约定期限。如主合同经双方同意延长期限的，甲方应办理延长投保期限的手续。保险财产如发生意外损失，所得赔偿金应由甲方到 银行办理专项存款，并将存款单交由乙方保管。

7、在本合同有效期内，乙方如需转让抵押物，须经甲方书面同意，并将转让所得款项交

八、有下列情形时，抵押人应立即书面通知抵押权人

1、抵押物的安全、完好状况受到可能受到不利影响;

2、抵押物权属发生争议;

3、抵押物在抵押期间被采取查封、扣押等财产保全或执行措施;

4、抵押权受到或可能受到来自任何第三方面的侵害;

九、出现下列情况之一时，甲方有权依法定方式处分抵押财产：

1、主合同债务履行期限届满或经延期后仍未履行债务;

2、债务人死亡而无继承人或继承人放弃继承的;

3、债务人被宣告解散、破产的。

处理质物所得价款，不足清偿债务的，甲方有权另行追索;价款偿还债务还有剩余的，甲方应退还给乙方。

十、抵押人应协助抵押权人实现抵押权并不会设置任何障碍。

十一、抵押物名称与范围：

不动产：乙方将独自拥有/与共有 (共有人)的坐落于 ;建筑面积 平方米;产权证号为： ;的房产抵押给甲方，作为担保乙方向甲方借款的本金，违约金及将来实现抵押权利的费用;该房评估价值为人民币 元整。该房已向 抵押借款人民币 元整，履行期限自 年 月 日至 年 月 日为止，并已通知该抵押权人做第二次抵押。

动产：乙方将其与 (共有人)拥有的抵押物： ，规格： ， 数量： 帐面价格： (大写)元整。 九、违约责任(违约金)

乙方如逾期归还甲方借款，则乙方应赔偿甲方违约金人民币(大写) 元整，(小写： );另甲方有权以每逾期一日按当日银行贷款利率的 倍计算利息。如逾期到 日后仍无法履行还款义务，则甲方有权将抵押物依法处置，处置所得用以清偿借款本金、违约、利息及相关处置费用等，如有余款则交由乙方。

十二、争议协议

本协议项下依下列第 种方式解决，争议期间，各方仍应继续履行未涉争议的条款。

(1)向抵押人所在地有管辖权的法院起诉;

(2)由 仲裁委员会依申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方具有约束力。

十三、协议生效

本协议经甲、乙双方鉴定后借款发放之日并办理抵押登记后生效。

十四、本协议正本一式 份，抵押人、抵押权人各执 份，抵押物公证、登记部门各 份。

十五、抵押人已通读上述条款，抵押权人已应抵押人的要求作了相应的说明，抵押人对所有内容无异议。

抵押权人(签字)：

盖章：

抵押人(签字)：

盖章：

共有人(签字)：

篇9

今年以来，由于受国际、国内经济大环境的影响，我国中小企业的发展遇到了前所未有的困难，我市的中小企业也存在不同程度的问题。为认真贯彻中央、省、市关于支持中小企业发展的一系列精神，切实摸清全市中小企业发展中的资金现状，更好地发挥工商行政管理部门在动产抵押登记中的职能作用，破解中小企业“融资难”问题，推动中小企业的持续健康发展，确保全市经济增长，今年9月中旬至10月中旬，**市工商局就全市中小企业动产抵押担保融资情况组织了一次大范围的调查。

一、 调查的方式、范围和内容

此次调查是自1995年实施《担保法》、20xx年实施《物权法》、**市工商局开展动产抵押登记工作以来第一次大范围的调查。调查以分（市）局为单位，工商所参与。主要以发放问卷为主，同时各分（市）局召开了部分企业和金融机构、担保机构参加的座谈会，市局合同处会同分（市）局合同科、有关工商所对一些企业进行了走访。调查范围覆盖全市13个区（市）（含保税区）、乡镇，其中五市、城阳、崂山占75%，市内四区占25%。调查内容包括企业基本情况、企业融资现状、企业动产抵押担保融资状况、法律政策掌握情况和有关建议五个方面，共38个问题198个选项。其中有三分之二为单选，三分之一为多选。调查共发放问卷590 份,收回问卷491份,回收率83.2%,实际有效问卷400份。

二、调查的基本情况

（一） 企业的基本情况

被调查的400家企业中，从企业发展所处的阶段看，属成熟阶段（10年以上）的63家，成长阶段（6-10年）的248家，创业和起步阶段（3-5年）的89家，分别占15.8%、62%、22.2%。从企业类型看，私营292家，国有13家，集体21家、混合所有制7家、外资56家、其他类型11家，分别占73%、3.3%、5.3%、1.8%、14%、2.7%。从企业规模看，中型企业97家，小型企业 303家，分别占24.2％和75.8％。从所属行业看，以工业（含制造业）为主303家，占75.8％，其次分别是批发零售业46家、建筑业28家，农、林、牧、渔业10家、其他13家，分别占总数的11.5％、7％、2.4%、3.3%。

20xx年，销售额在500万元以下的152家，占38％；500-1000万元的53家，占13.3%；1000-3000万元的62家，占15.5%；3000万-1.5亿元的86家，占21.5%；1.5亿-3亿的47家，占 11.7%。

20xx年，利税在50万元以下的230家，占57.5%；50-100万元的56家，占14%；100-300万元的47家，占11.8%；300-500万元的30家，占7.5%；500-1000万元的11家，占2.7%；1000万元以上的26家，占6.5%。

（二） 企业融资状况

企业资金的主要来源排在第一位的是内部积累，约占85%，第二位是银行、信用社贷款，第三位是民间或中介机构借贷。96%的企业近年来资金缺口普遍较大，95%的企业有融资需求，其中需求在100万元以下的151家，300-500万元的123家，500-1000万元的63家，1000万元以上的57家。这些资金需求的主要用途依次是：扩大再生产、维持正常生产，技术研发和更新、将产品推向市场。除上述原因外，有少量企业既有维持正常生产的需要，也有偿还银行贷款和企业拖欠问题。

目前，企业选择贷款银行，市区主要是四大国有银行，其次是招商、交通、华夏等股份制银行，而四大国有银行排序是农行、建行、工行、中行。农村主要是农村信用社和少量地方股份制银行，如深发、浦发、民生。有少数企业通过担保公司贷款。被调查企业，近3年来获得的银行贷款分别是： 50万元以下的113家， 50-100万元的41家， 100-500万元的55家， 500-1000万元的42家， 1000万元以上的82家。在这些企业中，以外资企业居多，其中贷款1000万元以上的32家，占贷款在1000万元以上82家的39%。贷款企业中， 能100%及时还贷的有298家，还贷率在90%以上的10家，80%以上的17家，70%以上的10家，有近60家企业还贷率只能达到50%。目前企业在向银行贷款所遇到的问题依次是：抵押不足、贷款利率高、找不到担保机构或担保人、企业规模小无银行授信等级、抗风险能力弱。由于担保机构费用大，被调查企业中有84家是通过担保机构融资，占21%。当前，造成企业融资难的主要原因依次是：金融机构对中小企业的政策歧视、政府扶持不够和企业自身原因。

（三） 动产抵押担保融资状况

对动产抵押这种担保融资形式，有56%的企业完全不了解，29%的企业略知，只有15%的企业了解。近三年企业担 保融资的形式依次是：不动产抵押、保证、动产抵押和少量动产质押。抵押中使用最普遍的是土地、厂房；其次是设备、原材料、半成品、产品。对浮动抵押概念了解的企业仅占6%，50%的企业略知，45%的企业完全不知道。了解和学习过《担保法》、《物权法》的企业仅占四分之一，对《物权法》与《担保法》在动产抵押登记中的新变化，90%的企业不了解。

（四）政策建议情况

关于政府在企业融资中的作用，44%的企业认为很大和比较大，认为一般的占40%，认为没有作用的占14.7%。针对中小企业融资问题，企业对政府的建议依次是：建立和完善中小企业金融机构体系、发展中小企业资本市场、放宽金融政策、引导金融机构向中小企业倾斜、搭建银企合作平台、发展创业投资基金、设立更多的信用担保机构、规范民间借贷管理。对金融机构的建议依次是：放款贷款条件、降低贷款利率及附加成本、简化审批手续、扩大抵押登记特别是动产抵押担保的范围、开展浮动抵押业务、改进银行管理与服务水平。针对中小企业遇到的问题，作为企业今后的努力方向依次是：提高效益、增加积累、扩大规模、加强企业信用和财务管理、用好现有抵押品。

三、当前中小企业融资中存在的问题及分析

从调查情况看，无论是问卷、座谈会，还是对企业的走访，当前企业在融资方面存在的问题主要是：

1、资金需求量大。被调查企业多数属成长阶段的企业，具有一定的规模，购销客户、市场相对稳定。由于流动资金在企业资产中占用的比例较大，因此，普遍存在资金短缺问题。有95%的企业急需融资，近70%的企业认为“制约企业发展的首要因素”是资金，大大高于“人才、经济环境、管理、技术”等。调查显示，急需资金在100万元的148家，100-500万元的111家，500-1000万元的64家，1000万元以上的57家。经初步匡算，400家中小企业资金缺口约在20-25个亿。

2、融资渠道不畅。调查反映，85%的企业其资金来源首选是内部积累，其次是银行、信用社贷款，第三位是民间借贷。企业生产经营主要靠自有资金，很难保证企业正常发展的需要。如李沧区的中小企业产品多为大型装备、汽车、化工、金属等企业配套，而上游原材料的采购主要集中在钢铁、金属、化工等大型企业，由于地位不平等，处于弱势地位的中小企业在原料采购中需要及时付清货款，而销售时又受需方大企业的限制，无法及时收回货款，导致资金周转期较长。由于无法筹措资金，企业只能采取限制产能等消极措施，客观上抑制了企业的发展。

3、银行贷款困难。调查中有占74%的企业认为“当前造成企业融资难的主要原因”是“金融机构的原因”。其次是“企业自身原因”和“政府扶持力度不够”。银行、信用社对中小企业发放贷款的门槛较高、手续繁琐，成为中小企业不满意的主要因素。目前，银行、信用社等金融机构在执行国家信贷政策中，对贷款人要求较高，一律按照国有大中型企业授信的标准执行，而调查中，有45%的中小企业没有金融机构授信。银行对中小企业一般不贷。即使放贷，利率也比较高，一般按基准利率上浮20-30%。在抵押物方面，多数国有商业银行只愿做不动产，即土地、房屋。不愿做动产，即设备、原材料、半成品、产成品。这与南方一些省市及我省其他市、县差异性较大。被调查企业中占93%的企业因动产不能抵押而贷不到款 。**安安包装印务有限公司年营业额700多万元。由于企业规模小，没有厂房，成立几年来始终贷不到款。近期，因购置设备急需资金，不得已将自己的一台进口印刷设备卖给了杭州某租赁公司，取得资金后购买新设备，再以新设备作抵押给杭州租赁公司，然后再租赁其出售的旧设备继续生产，可谓费尽周折。目前，多数中小企业特别是处于成长阶段的企业往往没有属于自己产权的土地、房屋，基本是靠租赁的形式解决厂房问题，这一点在市内四区和五市城区特别突出，约占被调查企业的95%。在担保人方面，由于企业规模小、资产少、抗风险能力差等原因，一般企业、自然人也不愿意担保。贷款手续繁琐，一般中小企业对资金的需求具有“急、频、少”的特点，即要得急、次数多、数额少，而金融部门出于防范风险的考虑，履行程序手续多、时间长，许多商机往往“时过境迁”。各种评估、公证费用通常都在基准利率的基础上上浮20-30%，无形中增加了企业的负担。

在动产抵押中，银行由于自身利益的缘故，对抵押人的抵押物价值大打折扣。按照《物权法》的规定，抵押物可以重复抵押，以期获得更多的信贷利益，而且可以实行浮动抵押，即企业可将预期的产品进行抵押。但是目前，除深圳发展银行已在我市开展多笔浮动抵押业务外，建行刚刚开始做，其他金融机构都尚未开展。在动产抵押方面，近年来不少银行已将原来普遍实行的押2贷1，变成押3贷1，甚至变成押10贷1。**邦源科技有限公司是一家生产无缝内衣运动装面料的高新技术企业，其设备大多进口，价值一个亿，但两家国有商业银行在抵押中只按10%和30%贷款。**吉尔利塑制织有限公司将价值1000多万元的设备抵押，20xx年获得银行贷款470万，20xx年仅贷到200万元。出于自保和风险考虑，银行的谨慎贷款政策使企业的贷款更加困难，资金来源进一步收缩。据统计，**市工商局今年办理的抵押登记企业中，除续押和还旧贷新外，新增企业不足三成。

4、担保机构费用高。由于银行贷款的困难，部分中小企业把目光投向了担保公司，去年以来增加较多。但是，费用高、程序多、周期长，也令企业十分头痛。以贷款100万元为例，剔除担保利率、评估费、公正费、登记费等有关费用外，企业实际得到的贷款只有80万，且本应由担保公司向银行缴纳的20%的保证金，也要由企业承担，这已变成担保公司的行规。即使这样，担保公司对动产抵押业务也兴趣不大。

5、民间借贷成蔓延趋势。调查显示，民间借贷资金占贷款总额的36%。实际走访企业了解的数字比这个要大，其中占85%的内部积累中，有相当一部分是靠企业内部集资、向亲朋好友借款、股东之间相互拆借、有的甚至用个人信用卡筹集。民间借贷程序相对简单，但利率相对较高，无论短期或中长期一般都要高出国有商业银行的4-8个点，一些中介机构还要加收2%的中介费。应当承认，民间借贷对缓解中小企业融资难确实发挥了很大作用。但是，由于利率较高，企业负担较重，如果数额较大，时间再长一点，无疑是个沉重的包袱。因此，调查中有的企业宁肯限产压库，甚至半停产也不搞民间借贷。由于法律法规对民间融资尚未放开，只是在部分地方进行试点，长此以往，必定会使大量社会资金形成“体外循环”，干扰国家正常的储蓄和信贷政策，同时也给经济秩序和社会稳定带来一些不安定的因素。

调查中还发现，目前农村的中小企业贷款基本是通过农村信用社，国有四大商业银行基本没有或很少，地方股份制银行在城阳、胶州相对多一点。因此，农村中小企业特别是乡镇以下企业贷款更为困难。随着城市化发展进程的加快和产业结构的调整及新农村建设的发展，越来越多的中小企业将向下转移，这个矛盾将愈加突出。最近，渣打银行正在胶州等农村开展保证型贷款业务的调查和推广。

6、中小企业自身问题也是导致融资难的主要原因。其一，抵押能力不足。调查中近50%的企业缺乏土地、房屋等不动产，而有374家企业动产得不到抵押变现；其二，企业信用度低。多数中小企业成立时间不长，无论从规模还是管理都存在不同程度的问题，尤其是财务管理不规范，以单代帐、帐外经营、现金交易的现象都普遍存在，短时间内还很难达到国有大中型企业的管理水平，得不到相应的信用认定和授信等级；其三，产品技术含量低，市场竞争力不强。相当一部分企业是为大企业配套，一旦遇到市场波动和外部环境变故，企业马上就会出现经营困难。其四，法律法规意识淡薄。调查中，接近90%的企业不了解或完全不了解《担保法》、《物权法》有关抵押内容。有56%的企业完全不知道动产抵押担保融资的形式，93%的企业不了解浮动抵押，400家企业中近三年有四分之三企业没有做过动产抵押。这些问题的存在都给中小企业的发展特别是融资担保带来了不少困难。在客观上陷入了了企业越是不了解和不会利用抵押融资，银行就越不了解和掌握企业的信用状况，因此在贷款中就越加谨慎的不良循环。这一点，外资企业要比内资企业好的多。调查显示，外资企业无论动产和不动产抵押做得都比较多。三年来，仅获得1000万元以上贷款的就达32家，占外资企业的57%。大大高于内资企业14.5%的比例。

四、关于做好中小企业抵押融资工作的建议

作为国民经济的重要组成部分，中小企业发挥了重要的作用，已成为改革开放发展社会主义市场经济不可替代的重要力量。它不仅关系国民经济的稳定，还关系到劳动就业这个民生之本的稳固。去年以来，由于受原材料上涨、劳动成本上升、人民币升值，加之国家对银行贷款准备金的上调、出口退税政策的调整，使中小企业的发展遇到了前所未有的困难，停产、半停产企业不在少数。调查了解到，我市某乡镇工业的某一行业企业已由前几年的近30家减少为目前的4家。产能大幅度下降导致税收由前两年的六、七千万降为目前的不到一半，地方财政受到严重影响。工厂倒闭、工人下岗，给社会稳定带来不小压力。尽管中央、地方近期出台了一系列政策，如银行贷款准备金率的下调、信贷规模的扩大、出口退税政策的调整等。但是目前许多还仅是原则规定，远未真正落实，尤其是广大中小企业还远未感受到。日前，有媒体称“此次出口退税惠及山东企业8600多家……”。这对于数以百万计的中小企业尤其是非出口企业来说无济于事。当前，对中小企业而言，首当其冲的是资金缺乏，当务之急是尽快给予“输血”，帮助其渡过“危险期”，使其尽快“康复”。要从长远发展的角度采取相应政策，切实解决困扰中小企业发展中的融资难问题。

1、政府要优化中小企业发展环境，运用法律、经济、行政等多种手段支持中小企业健康有序发展。要根据地方财政实力，适当安排一定专项基金，对项目好、有发展、信誉好的中小企业给予资金支持。要参与和支持银行、担保机构和有实力的国有大企业为中小企业搭建宽领域、多渠道、多形式的资金供需合作平台。鼓励和参与组建市、区担保机构，完善中小企业担保体系。在政策允许的情况下，向社会发放政府债券，吸收社会民间闲散资金，鼓励经济效益好的企业入股。用政府、企业和社会的资金来解决中小企业贷款难问题，允许和放开企业间相互融资，放宽民间借贷的限制。对在支持中小企业发展中做出突出贡献的银行和担保机构给予政策支持和物质奖励。同时，鼓励中小企业开展自救。鼓励支持中小企业通过集合发债，私募基金、产权交易、民间借贷、风险投资、典当等形式多元化、多渠道融资。

2、银行要向中小企业倾斜。国有商业银行要从保增长、促发展的大局出发，创新中小企业信贷业务，增加服务项目，提高贷款额度。要延伸国有商业银行服务机构，增加服务网点，特别要加大对农村网点的增设。建立适应中小企业发展的融资体系。要放宽信贷标准，增强抵押融资的扶持力度。改变目前中小企业贷款门槛高、手续繁、成本大的现状。要下放权限，改变贷款审批过于集中、程序复杂繁杂的运行机制，降低中小企业信贷成本。通过增加中小企业抵押物品种，特别是对动产抵押担保的开展，促使中小企业盘活包括设备、原料、半成品、产成品等资产。要尽快推广开展浮动抵押业务，提高企业贷款能力。为防止动产抵押中的信用风险，建议银行在办理动产抵押担保时，可对企业产品的相关权利证书增设权利质押，以提高银行对企业产品的控制力。

篇10

[关键词]动产抵押，物权公示原则，交易安全，可行性分析

一、从动产质押到动产抵押的历史演变

根据大陆法系成文法的一般法律概念常识和理论，动产担保以质押、不动产担保以抵押为原则。之所以在动产物上只能设定以转移占有为标志的质权，而不能设定以不转移占有为标志的抵押权，既有法律规定的直接原因，也有法律背后根植于社会生活的自然原因。动产抵押制度可以追溯到罗马法，罗马法上的抵押权制度忽视了交易安全利益，被认为是一种极危险的物的担保。（注：柚木罄：《担保物权法》，有斐阁昭和33年版，第141页。）17世纪后，德国曾继受过罗马法上的动产抵押制度，该继受不仅消灭了公示原则，德国法上原来健全的物的信用也被颠覆，动产信用基础发生了动摇。18世纪，各地纷纷通过特别法而将这一制度予以废止。普鲁士于1722、1794年颁布《抵押权及破产令》和《普通土地法》后，动产抵押在德国被完全抛弃，并从此在德国基本销声匿迹。（注：许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第29-30页。）后世以罗马法为蓝本的近代资本主义国家民事立法，几乎都抛弃了罗马法上的动产抵押制度。无论是《法国民法典》，还是《德国民法典》都在物权法领域普遍确立了物权公示原则，即不动产物权变动以登记为公示方法，动产物权变动以占有为公示方法，抵押权的标的限于不动产，质权的标的则限于动产。

大陆法系国家民法中，动产的公示方法正如《法国民法典》第2279条所述“关于动产，占有等于权利根据”。这就是理论上通常说的动产公示方法以占有和交付为原则，即在静态方面，推定动产占有人是动产的所有人；在动态方面，动产所有权转移以交付为标志。法律以占有和交付为动产公示方法，并非源于立法者和法学家的任意，而是有其社会经济生活的必然原因。动产是指根据物本身的性质可以移动而不损害其价值的财产。动产的价值相对于不动产来说一般较低，且易于转移、流动性非常大，对人们的日常生活非常重要。如果法律要求动产公示也必须象不动产一样采取登记方式，登记机关必将不堪重负，因此，动产的自然属性和社会生活的实际需要决定了动产公示方法只能是占有和交付。由于动产物权以占有和交付作为公示方法，动产上设立担保物权就需要将该动产交付给债权人占有。采用这种公示方法的意义有两方面，一是用以彰示债权人取得了动产担保物权-质权；二是防止债务人擅自向第三人转让已设定了质权的动产或重复设定质权，损害债权人或第三人利益。因此在动产上设定的担保物权，只能是以转移占有为标志的动产质权，而一般不能设定以不转移占有为标志的动产抵押权。但基于实践需要，大陆法系国家也曾以不同形式规定过个别动产抵押问题。如法国《法国民法典》虽未规定动产抵押问题，但法国通过特别法规定了多种具有动产抵押性质的动产担保权利，如1944年的电影片信贷担保和1967年的船舶法规定的运输工具抵押等。这些具有动产抵押或者不丧失占有的担保标的物是法律特别规定的特殊动产，而不是泛指一般的动产，同时创设这些动产担保权的法律几乎都要求设定这些动产抵押或者不丧失占有的质权，只有公告后才能取得对抗第三人的法律效力。（注：沈达明：《法国德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第14页。）可见，法国法中的上述动产抵押不过是按照不动产进行管理的动产的抵押，实际上相当于不动产的抵押。《德国民法典》也没有直接规定动产抵押，虽然《德国民法典》实施以来有好几次“法学界活动日”讨论过动产担保，（注：沈达明：《法国德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第310页。）但除1922年创设佃耕用具和农业用具质以外，其关于动产担保交易的法律多散见于判例学说，迄今未形成法律。日本民法本来不承认动产抵押制度，但鉴于实务界对不转移占有的动产担保化的强烈要求，逐步以特别法的方式承认经过登记或记号打刻的特别动产可以设定动产抵押，如《机动车抵押法》、《飞机抵押法》和《建筑机械抵押法》等。然而这些不转移占有的动产担保权是按照不动产管理方式进行管理的动产，即以登记或者记号打刻的方式予以公示。由此看来，大陆法系国家规定的动产抵押并没有普及到所有动产，并没有实质危害到交易安全和物权变动的公示原则。

社会经济发展、动产形态和登记制度的变化对融资担保提出了更高的要求。以土地和建筑物等不动产作为担保融资的手段，恐怕已经难以满足工商业迅速发展的需要。农业社会的财产主要集中在不动产上，动产价值相对较小。以价值较大的不动产设定抵押作为债权担保获取贷款比较合适。但现代企业的资产已经不再仅仅局限于土地和建筑物等不动产之上，企业的设备、车辆和原材料等动产有时也会集中企业的主要财产。重要的生产设备、大型交通运输工具等动产的价值甚至成为企业资产的主体。高价值动产的出现使动产和不动产的价值界限逐渐模糊。如果不允许企业以不转移占有动产的方式设定担保获得银行贷款，可能会增加融资难度，提高融资成本，以至于阻碍工商业发展。另一方面，经济学理念逐渐渗透到法学领域，物尽其用、货畅其流成为财产法的理念之一，企业界和法学界都希望充分发挥物的使用价值和担保价值，在利用生产设备、交通运输工具等动产担保价值获得贷款的同时，不转移占有以继续发挥其使用价值进行生产经营。

还应看到，现代动产的性质和种类已发生变化，以转移占有设置担保很不经济。农业社会适合设定担保物权的高价值动产主要集中在金银珠宝首饰和字画上，对这些动产采用转移占有的质押，对债务人生产生活影响不大。但随着经济发展，一些生产设备和交通运输工具已经替代了金银珠宝首饰和字画，成为高价值动产的主流。在这些高价值生产生活资料上设定以转移占有为标志的质权则不经济。一方面，这些动产往往是债务人生产和生活的必需品，一旦交给债权人占有，债务人就无法继续使用，直接妨碍债务人的生产生活，与债务人获得贷款以从事工商业经营相违背。另一方面，机器设备和交通运输工具转移给债权人占有，债权人不得不花费大量的人力物力予以保管，无形中增加了融资成本和费用。正如王泽鉴先生所言，“此在农业社会以书画或饰物之类提供担保的情形，固无大碍，但在今日工业机械社会势必窒碍难行。机器或原料均为生产材料，工厂赖以从事生产，将之交付债权人占有作为担保以寻觅资金，殆属不可能之事”。（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，第236页。）

基于经济发展的客观要求，各国开始有条件地尝试承认动产抵押或发展以不转移占有为标志的让与担保、所有权保留等非典型的动产担保制度。如日本通过《农业动产信用法》、《机动车抵押法》、《飞机抵押法》《建设机械抵押法》，把可以设定动产抵押的动产范围从按照不动产登记管理的机动车、飞机船舶等，扩大到发动机、电动机、原动力机、载货机动车、脱谷机、孵卵机、扬水机、稻米脱壳机、牛马等农业动产和建筑机械。（注：[日]近江幸治：《担保物权法》（中译本），法律出版社2000年版，第102、220页。）再如我国台湾的《动产担保交易法》则极大地扩充了可抵押动产的范围，包括机器、设备、工具、原料、半制品、车辆、农林鱼牧产品、牲畜、总吨位未满20吨动力船舶或未满50吨的非动力船舶。但日本《农业信用法》是解决农业金融停滞的时局救济法，不是必然地要求动产抵押化，事实上农业信用也可以用土地提供担保，因此《农业动产信用法》基本上未被利用。我国台湾地区《动产担保交易法》在实践具体适用的动产也主要集中在大型机器设备方面。

在德国法中，存在与动产抵押作用类似的让与担保和所有权保留制度，这些动产担保设定非常容易，没有规定公示制度，因此极易导致各方当事人，尤其是各个担保权益受益人之间的利益冲突。是否对不转移占有的动产担保进行公告或者登记，在德国的过去和现在都在进行讨论，但德国法终究没有采纳动产担保登记制度，解决不转移占有的动产担保带来的上述问题，使人很难理解德国的法律实务人员和学理居然也能很适应设定动产担保的不公开性。德国的这种奇特现象有其特殊的原因：一是德国历史上曾经讨论制定必须登记的、不转移占有的质权，但该方案由于损害了银行业的利益而遭到反对，截止目前不转移占有的动产担保立法仍然受到德国银行和企业界的干扰，并没有按照德国学界的观点进行相应立法。二是德国学理界也有观点认为不需要利用公告协调债权人之间的冲突。因为公告制需要花费大量金钱，从而会提高信贷成本，但实际上这种公告不为任何债权人所需要。三是通过延伸保留所有权，虽然债务人可以在付清货款之前出售动产，但保留所有权随着再出售消灭时予以延伸，未来债权的让与起着担保的取代作用。保留所有权在再出售情况下，仍然存在。四是引用《德国民法典》第972条（1）和《德国商法典》第366条关于善意取得的规定，细化了第三人在取得设定了抵押的动产时，如何对待在同一动产上相对抗的担保权人和第三人的利益。即根据所购买的动产是投资财产，还是一般贸易财产，要求买受人承担相应的调查义务，并以此判断买受人是否出于善意。五是在破产法上给予动产担保人以很好的保护。（注：沈达明：《法国德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第314页。）

二、从意思主义到登记主义的解决办法

上述历史演变清晰地说明，动产质押有其社会生活和自然属性的原因，动产抵押也有其现代经济发展的需求。维持动产担保的传统方法，可以很好地维护交易安全；承认动产抵押的效力，对于推动和适应经济发展具有重要意义。最好的法律制度设计是，既要适应经济发展趋势的要求，充分发挥动产的担保价值和使用价值，又不能因此危害交易安全。说到底就是如何解决动产抵押公示问题。王泽鉴先生总结了五种方法，一是意思主义，二是书面成立主义，三是登记成立主义，四是意思成立一书面对抗主义，五是书面成立一意思对抗主义。（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，第236页。）

意思主义推崇当事人意思自治，认为仅凭当事人的合意便可发生创设动产担保的效力。意思主义的优点在于手续简便，缺点则在于欠缺公示性。德国法中关于保留所有权买卖的做法即采该观点。德国学者主张应当采取登记主义，只是工商界极力反对，认为登记制度将会暴露其经济状态，妨害信用流通，（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，第236页。）才没有将不转移占有的动产担保公示方法登记化。我们认为意思主义的做法根本不存在物权公示的问题，当事人关于动产抵押的合意仅为当事人自己知晓，第三人无从得知物权变动的情况，极大地损害了交易安全。

书面成立主义要求设定抵押不仅需要当事人达成合意，还要求采取书面形式昭示合意。书面成立主义的主要功能在于使当事人的权利义务关趋于明确，在某种程度上也可以防止欺诈和虚伪，但是欠缺公示的缺点依然存在。（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，第236页。）王泽鉴先生对书面成立主义的上述评价切中要害，因为书面形式只解决了当事人达成合意设定动产抵押的书面证据问题，这份书面合意并不向社会上公开，不特定第三人同样无法了解当事人的合意内容和动产抵押设立的事实，因此书面成立主义也没有解决设定动产抵押的公示问题。

登记成立主义认为，从事动产担保交易，设定动产抵押，除当事人意思合意外，尚须践行法定登记方式，（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，第236页。）动产抵押如果不经过登记，既不能对抗第三人，也不能在当事人之间发生法律效力。意思成立-登记对抗主义认为，当事人合意就可以设定动产抵押，但是履行法定登记手续之前，不能对抗第三人。书面成立-登记对抗主义为我国台湾目前所采。台湾《动产交易担保法》第5条规定，“动产担保交易，应以书面订立契约，非经登记，不得对抗善意第三人”。据王泽鉴先生解释，之所以明定非经订立书面不能成立者，其目的在于使法律关系趋于明确。所以采登记对抗主义的理由一方面在于维持交易上的便捷，一方面也能使当事人斟酌情事，决定是否申请登记以保障自己的权益。一般言之，标的物价值重大者，当事人通常会办理登记，籍以保护自身利益，第三人则可籍登记而明了标的物之实际权属状态。反之动产交易担保若不为登记，则不得对抗善意第三人，以保护交易安全。（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，第236页。）我们认为，虽然登记成立主义、意思成立-登记对抗主义和书面成立-登记对抗主义三者在动产抵押成立的时间和方式上存在不同认识，但都认为只有登记才能解决对抗第三人的问题。只不过后两者允许当事人在合意成立动产抵押以后，可以就是否进行登记公示以取得对抗第三人的效力做出选择。

通过上述分析，有两种方案可供选择：一是不登记公示，不取得对抗第三人的效力；二是通过登记公示，以取得对抗第三人的效力。第一种方案问题在于，未经登记公示的动产抵押权，因不能取得对抗第三人的法律效力，很难说还具有存在的实际意义，至少不具有作为物权性权利存在的意义。动产抵押权是物权的一种，物权的本质特征是对世权，物权变动必须通过公示手段以实现其排斥他人而使权利人享受独占权利的目的。失去了对抗第三人效力的动产抵押权，已经谈不上具有对世性和追及性等一系列物权基本属性。从某种意义上说，与其称这种动产抵押权为抵押权，还不如称呼其为债权或“物的保证”。如果坚持把这种权利也称为抵押权，作为物权的一种看待，必将破坏物权债权体系的理论以及立法分野，对大陆法民法体系造成巨大的震荡，甚至从根本上摧毁大陆法系传统民法体系的基础。

抵押权人取得抵押权的最大意义就在于保障其债权的实现，抵押权的根本使命就是排斥第三人而使权利人优先受偿。除非在没有购买保险的情况下遭遇不可归责于任何人的意外灭失或物的价格贬低，抵押权通常可以为债权提供非常大的保障力。这种保障是通过物权的优先性和追及效力来实现的。如果抵押权人所取得的抵押权不能对抗第三人，抵押权人不能对抵押物取得独占的、优先的、具有追及效力的清偿保障力，抵押权人所享有的担保权益将处于极不稳定且极易受损害的境地。抵押权人的债权将无法得到抵押物的特别保障，而主要求助于债务人的一般财产，因此获得这种抵押权保障的债权人与不享有抵押权的债权人并没有严格的区别，这样的抵押权对抵押权人没有实际意义。

不经过登记公示的动产担保不能取得对抗第三人效力就会失去存在的实际意义；但法律强制将这种动产担保权称为动产抵押权，并赋予对抗第三人的物权效力，又会损害交易安全。既要使其具有物权效力，又不损害交易安全，就只能采取前述第二种解决方案，即要求设定不转移占有的动产担保必需进行登记公示，以取得对抗第三人的效力。

第二种解决方案的问题是，要求登记公示作为设定动产抵押的条件，意味着动产的公示方法将由占有和交付变更为登记。问题是要求全部动产的公示方法由占有交付变更为登记是不现实的。因为要求动产物权的公示方法全部变更为登记，将极大地增加交易成本。动产的种类繁多，交易频繁，与日常生活息息相关，可以说是须臾不可离开。要求任何动产都要经过登记来证明物权的存在、设立和变更是不现实的。在实践中不仅没有这样一个登记机关可以承受这种登记任务，人们也难以忍受这种纷繁芜杂的登记工作。试想你到文具用品商店里购买一把价值45元人民币的高级铅笔刀，必须首先到登记机关查询该铅笔刀的权属状况，是否属于该文具商店所有，是否设定了抵押等负担等，在确认权属无误并进行购买以后，还需要到登记机关变更所有权登记。这显然是不符合一般社会生活观念的事情，这样的法律是没有社会生活基础的法律，不是社会存在的正确反映，也难以得到社会的认可和大众的执行。

对此有观点提出，动产的公示方法仍维持为占有和交付，只有在设立动产抵押时才进行登记。但这样仍难以维护交易安全。在该情况下，动产权利状态仍依靠占有公示，动产权属转移仍依靠交付公示。如善意第三人根据动产占有表征判断动产权属并以此为依据进行交易，但将有可能面临拟交易动产已设定抵押的陷阱；如抵押权人进行任一项动产交易前，必先查明该动产是否已设立抵押后才交易，又会增加交易成本。当事人将难以忍受对频繁发生，但并非重要的任何动产交易都进行负担查询，即使善意第三人能够忍受，也未必能真正查询到拟交易动产负担情况。鉴于动产的高度流动性，除非进行全国范围内的网络查询，否则善意第三人根本就不知道到那个工商机关或者公证机关进行查询。

还有观点认为，善意第三人除了查询抵押登记簿外，还可以规定抵押物所有人在让与其动产或以之为其他债务提供担保的场合，负有就其抵押物告知相对方的义务。（注：柚木罄编：《注释民法（9）。物权（4）》，有斐阁1983年1月增补再定版3刷，第289页。）从而可以避免动产抵押欠缺合理公示危害交易安全的缺点。这种思路也算是一种解决办法，我国《担保法》第49条就采取了这种措施。该条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。该规定对债权人的保护固然很重要，但依此办理势必会使善意第三人的利益受到损害，既不利于维护交易安全，也不符合抵押权作为物权的一般特点。因为善意第三人对动产负担情况的了解依靠所有权人的告知是没有保障的。动产所有权人完全可能欺诈善意第三人，造成善意第三人和抵押权人之间利益冲突，危害交易安全。动产所有人违反告知义务的法律后果不外乎对动产抵押权人或善意第三人承担赔偿责任，但这并不能解决上述利益冲突，并不能解决交易安全问题，而只给因欠缺公示方法的动产抵押带来的交易安全受害人以损害赔偿请求权罢了。庆幸的是，最高人民法院《关于适用＜担保法＞若干问题的解释》修正了该规定，解释第67条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

看来解决动产抵押的办法，只能要么坚持动产原则只能设定质押，（注：此动产不包括按照登记管理的动产。）不动产原则只能设定抵押；要么运用科技手段，建立便捷、安全、低成本的动产抵押查询系统，以协调动产抵押权人和交易第三人之间的冲突，在确保交易安全、不增加交易成本的前提下，允许在某些动产上设定抵押，同时发挥动产的使用价值和担保价值，提高动产的利用效率，促进经济发展。

三、我国动产抵押制度的检讨

我国《担保法》第33条规定，本法所称抵押是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。该法第34条规定的可抵押财产不仅包括按照登记方式管理的不动产和动产，也包括不按照不动产管理的一般动产。可见我国担保法区分抵押权和质权的标准在于是否转移物的占有，而不在于担保物是动产还是不动产。《担保法》关于一般动产也可以抵押的规定无疑具有极大的开创精神。遗憾的是该法并没有在规定动产抵押的同时，解决动产（尤其是不按登记进行管理的动产）抵押所带来的公示问题。根据《担保法》第42、43条规定，对动产抵押（不以登记方式管理的动产）的公示问题采取如下处理办法：企业设定动产抵押的，工商行政管理部门负责位于辖区范围内的设备和其他动产抵押的登记；公民设定动产抵押的，公证部门负责住所在辖区内的动产抵押人动产抵押的登记。但该办法并不能很好地协调动产担保权人和善意买受该动产或取得动产他物权的第三人之间的关系。原因在于：以企业设备和其他动产设定抵押应按动产所在地确定登记机关，但因动产易于转移的特点，使得第三人难以查明企业拟处分动产的负担情况。公民设定动产抵押以抵押人住所地为标准确定登记机关，但因公民的流动性，第三人难以到抵押人住所地公证机关检索其财产抵押情况，以查明拟处分动产的负担。