动产抵押登记范文
时间：2023-03-25 01:49:41
导语：如何才能写好一篇动产抵押登记，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
中图分类号:d923.2 文献标识码:a 文章编号:1009-0592(2010)01-025-02
传统民法中,物权的公示方式是“不动产物权用登记表示、动产物权以占有和交付为标志”。这在担保物权制度中,就逐渐形成了“不动产抵押、动产质押”的两分法模式。②随着商品经济的发展,动产质押制度所固有的弊端即“动产质押不利于所有权人对质押物的充分利用”,使动产质押越来越受到交易当事人的遗弃;加上担保职能和理念从“传统用益价值担保”到“近代交换价值担保”再到“现代收益价值担保”的转变;以及其它一些因素的影响,现代民法就逐渐形成了动产抵押。动产物权可以设立抵押,突破了传统担保制度中“不动产抵押、动产质押”的两分法模式,登记制度在此过程中起到了至关重要的作用。动产抵押登记制度在保障善意第三人的利益、维护交易安全和市场秩序等方面,起着不可或缺的关键作用,这就使动产抵押制度在经济生活中的运用,在理论上和实践中均成为可能。
登记制度作为动产抵押制度的关键一环,将直接影响到交易安全能否顺利实现,进而影响到动产抵押制度在市场经济中的兴衰荣败。因此,如何设计和完善我国的动产抵押登记制度,是一个值得深入研究和探讨的课题。
一、动产抵押登记情况调查数据及结论
1995年《担保法》第41条规定,“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效”。换言之,从理论上讲,在2007年10月1日《物权法》施行以前,一般不会存在当事人未经登记,就办理动产抵押的情况,因为在这种情况下,动产抵押合同将不予生效,从而得不到法律的保护。因此,在2007年10月1日之前,登记机关所受理的动产抵押合同的登记数量理应如实反映了我国动产抵押交易的实际情况。这就是说,本文中动产抵押合同登记的调查数据,应该是真实反映了动产抵押交易的实际情况,不会出现与实际经济生活中抵押当事人真实签订的抵押合同数量不一致的情形。理论研究只有建立在和实际情况相一致的基础上,才会得到正确的结论和分析,进而提出有益的建议。
下表是笔者调查的动产抵押物登记情况:
分析表中的数据,我们可以得出如下结论:
1.和传统民法中享有“担保之王”的不动产抵押相比,动产抵押在经济生活中已经占据着越来越重要的地位,不动产抵押已经出现逐步退出抵押交易市场的趋势。从表1可以看出,四川全省企业的动产抵押物价值在当年抵押总价值(这里只包括动产抵押和房地产抵押)比例中所占的比例竟高达99%以上,由此不难得出动产抵押在我国经济活动中的分量之重。
2.我国动产抵押合同登记数量出现逐年下降的趋势。从表2可以看出,以1999年为分水岭,1999年前全国企业动产抵押登记合同呈上升状态,而1999年后全国企业动产抵押登记合同则出现逐年下降的趋势。表3明显地反映出,以成都市为例,工商行政管理机关的以生产设备和机器设备为主的动产抵押物登记数件出现逐年减少的迹象。为什么动产抵押合同的登记数量会出现逐年下降的趋势呢?
二、动产抵押登记数量下降原因分析
笔者认为,造成动产抵押登记数量下降的主要原因有以下几点:
第一,从抵押当事人的角度来看,导致动产抵押登记下降的主要原因来自抵押权人(在这里抵押权人主要以银行为例)。据成都市工商行政管理局负责动产抵押登记的工作人员反映,就成都市银行业放贷的实际做法来看,银行方面起先最乐意用不动产抵押来放贷,随着不动产抵押的日益饱和,银行就只能通过以生产设备和机器设备为主的动产抵押来放贷了,也主要通过这种手段化解以前形成的不良贷款。
第二,从抵押物的角度来看,在一定的时期内,某地区(比如说成都市)所有的企业可以用于抵押的抵押物总是有限的。假定当企业把这些抵押物都用于抵押,而抵押期限还没有到期,抵押物登记没有注销时,那么企业可以用于抵押的抵押物就会出现越来越少的现象。
第三,从登记机关的角度来看,由于动产抵押登记制度的不完善,导致工商行政管理机关工商开展抵押物登记,工作面临越来越大的困难和风险。因此,动产抵押合同登记数量出现逐年减少的趋势。据《四川省工商行政管理统计汇编(2004年)》反映:“一方面,工商部门依法办理企业设备和动产抵押物登记,相关物权法律制度不完善,增加了确认物权关系的难度,一旦登记出现问题,都可能给单位和个人带来严重的后果,加重了登记人员的思想和工作负担。一些地方甚至出现了能推就推,能不登记就不登记的畏难情绪。另一方面,由于工商部门办理抵押物登记一直不收费,其他部门的抵押物登记,却都是收费项目,抵押物登记的工本费都得从有限的行政经费里挤,普遍工作的积极性不高”。显然除去抵押当事人和抵押物这两个因素的影响,动产抵押登记制度自身的缺陷,是造成我国动产抵押合同登记数量出现逐年下降的主要原因。
三、如何完善现行动产抵押登记制度
从前文中我们可以看出,动产抵押登记数量出现下降的趋势,说明我国的动产抵押登记制度存在一些不足。因此,唯有完善抵押登记制度,才会进一步繁荣我国的抵押交易市场。《物权法》颁布后,为配合《物权法》的实施,国家工商行政管理总局于2007年10月17日制定了《动产抵押登记办法》。和《企业动产抵押物登记管理办法》相比,《动产抵押登记办法》对现行动产抵押登记制度的完善表现在:一是大大缩短了抵押合同登记所需时间,符合效率价值的功能要求。抵押合同登记所需时间由“自登记申请受理之日起5日内审查完毕,并决定是否予以登记”到“应当当场在《动产抵押登记书》上加盖动产抵押登记专用章并注明盖章日期x”可以看出,《动产抵押登记办法》极大地节约了当事人的交易时间,使当事人办理抵押登记变得更加方便和迅速。二是简化了对抵押物的描述,以适应动产浮动抵押的要求。《动产抵押登记办法》中,“抵押财产”只要求载明其“所有权归属或者使用权归属”,而并不要求提供“有关动产抵押物的所有权或者使用权证书”,这是因为动产浮动抵押中的有些抵押物如“原材料、半成品、产品”并没有相应的权属证书,也就不可能提交权属证书。同时,不再对“有关动产抵押物存放状况资料”做出规定。
笔者认为,虽然《动产抵押登记制度》对现行动产抵押登记制度进行了一系列的修改和完善,但动产抵押登记制度还可从以下几方面进一步加以完善:
(一)应尽快建立电子登记制度
随着网络化程度的不断提高,登记机关应尽早建立电子登记制度。电子登记方式的优点是成本低、查阅方便、使用范围广等,据资料显示,在一些整体经济实力和电子信息化程度远比我们低的国家,电子登记方式都已经在实践中运用并且运行良好。抵押物实行电子登记之后,抵押权人和第三人可以随时随地地查询抵押物的情况,从而及时有效地保障了各方利害关系人的合法权益。国家工商行政管理局早在《关于贯彻实施<企业动产抵押物登记管理办法>若干问题的意见》(工商市字[1999]212号)就曾指出,“抵押物登记应逐步实行计算机查询、登录和管理”。目前,随着我国政务服务中心体制的逐步完成,建立电子登记系统的条件日益成熟。在动产抵押的登记手续完成后,登记资料采用计算机联网的方式使各登记机关的登记信息在全国范围内互联、共享,这就使利害关系人能够及时地、便利地、低成本地获得动产的抵押信息。
(二)应进一步明确登记机关和抵押当事人各方的义务和责任
在动产抵押制度中,如果出现转移抵押财产而使抵押权落空,则抵押权人的债权将无法实现。所以,在动产抵押登记制度的设计中,不仅要考虑其效率价值的实现,也要兼顾安全价值的实现。这就要求在动产抵押的登记过程中,首先要明确登记机关和抵押当事人各自的登记义务和责任。明确了各方当事人的义务和责任,相关主体才会认真履行自己的职责,也才会最大限度地保障各方当事人的利益。
从《动产抵押登记办法》第5条 “应当当场在《动产抵押登记书》上加盖动产抵押登记专用章并注明盖章日期” 的规定中可以明显推断出,登记机关对登记文件和抵押物等只进行形式上的书面审查,而非实质审查。笔者认为,在动产抵押登记制度中,弱化登记机关的职责和作用是必然的,把实质审查和承担风险的责任转移给抵押权人完全是合情合理的。
既然登记机关只履行形式审查的义务,那么在动产抵押的登记过程中,实质审查的义务和责任自然就落在了抵押权人的头上。这就需要抵押权人建立一系列完整周密的审查制度、监管制度、放贷制度以及防范风险的各种措施和程序,以保障自己的抵押权顺利实现。在动产抵押中,如果抵押人以虚假的产权证明做担保或者以其它方式骗取贷款的,抵押权人有权撤消抵押合同。如果当事人以非法占有为目的,“骗保骗贷(梁慧星教授语)”符合合同诈骗罪的,以合同诈骗罪论处。
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篇2
不动产抵押登记管理规定物权法定是物权法的一项重要原则。不动产抵押是在不动产上设定负担，直接关系交易第三人和后位抵押权人的利益，为了便于第三人与抵押人进行交易时作出合理预期，避免遭受损害;也为了方便债权人查看抵押财产的权属关系以及抵押权的优先顺位，以决定是否接受该物抵押担保，设定不动产抵押应当办理登记。
担保法对不动产抵押登记作了明确规定。该法第41条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”物权立法过程中，有人提出，担保法要求抵押办理登记是正确的，但规定“抵押合同自登记之日起生效”混淆了债权行为与物权行为的效力。抵押合同的订立是以发生物权变动为目的的原因行为，属于债权关系范畴，其成立、生效应当依据合同法确定。抵押权的效力，除要求抵押合同合法有效这一要件外.还必须符合物权法的公示原则。将抵押合同的效力和抵押权的效力混为一谈，不利于保护抵押合同当事人的合法权益。比如某甲与某乙订立了房屋抵押合同，但是拖着不与某乙办理抵押登记，随后又将该房屋抵押给了某丙，与某丙办理了抵押登记。根据本条规定，当某甲不履行债务时，由于某丙办理了登记享有抵押权，可以优先受偿，而某乙没有办理登记，不享有抵押权。如果以为不登记抵押合同不发生效力，那么，某乙不仅不能享有抵押权，连追究某甲合同违约责任的权利都丧失了.这不仅对某乙不公平，也会助长恶意损害他人权益的行为，不利于社会经济秩序的维护。因此，物权法有必要区分抵押合同效力和物权变动效力。经研究，物权法接受了上述意见，将担保法规定的“抵押合同自登记之日起生效”，修改为“抵押权自登记时设立”。
财产抵押是重要的民事法律行为，法律除要求设立抵押权要订立书面合同外，还要求对某些财产办理抵押登记，不经抵押登记，抵押权不发生法律效力。
根据本条规定，需要进行抵押登记的财产为：
1.建筑物和其他土地附着物;
2.建设用地使用权;
3.以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
4.正在建造的建筑物。不动产抵押登记，可以使得抵押财产的物上负担一目了然，使实现抵押权的顺序清楚明确，有利于预防纠纷，保护债权人和第三人的合法权益，维护交易安全，保障经济活动的正常进行。
不动产抵押特征不动产抵押是一种物权担保，因此，它具有物权的排他性和追及性等一般特征，同时由于抵押权的特殊性，使其又有自身的特征，从而也有别于其他担保。
1、从属性。不动产抵押是为担保债务的偿还而设立的，其从属性是明显的。不动产抵押合同从属于主合同，即抵押合同的发生和存在必须以主合同的存在为前提。抵押的从属性主要表现在三个方面：成立上的从属性，消灭上的从属性和处分上的从属性，抵押的成立需要以存在相应的债权为前提，不能摆脱主台同而单独设立不动产抵押合同。被担保的主合同终止，抵押合同电终止。不能将抵押权与主合同分离而使其单独存在或单独转让。既不能离开主合同而单独转让抵押权，也不可只保留抵押权而转让主合同。
2、优先受偿性。有关不动产抵押担保制度的立法，通常也是以此为立足点的，例如，1964年制定颁行的苏俄民法典第192条规定：“由于抵押，在债务人不履行抵押担保的债时，债权人(抵押权人)有权比其他债权人优先从抵押财产的价值中得到清偿”。我国民法通则及担保法的规定也突出了优先受偿性，以满足债权救济要求。在一些房地产抵押法规中，规定则更为明确。
3、补充性。只有在债务人不履行合同义务时，才发生要求担保人履行担保责任的问题。因此，不动产抵押人承担责任具有朴充性，如果债务人履行合同义务，则不发生抵押人承担责任的问题。
篇3
1、企业设备、原辅材料、产品或商品等，工商部门，《企业动产抵押物登记管理办法》；
2、非农用机动车，车辆管理局，《机动车登记办法》；
3、农用机器设备，农机站；
4、农作物和其他农业收获物，农业局；
5、果园、树林，林业局；
6、船舶《海商法》所指，海事局《海商法》、《船舶登记条例》；
7、渔业船舶，渔政渔港监督管理局，《渔业船舶登记办法》；
8、民用航空器，民用航空管理部门，《民用航空法》。
【法律依据】
篇4
[关键字] 动产抵押、物权变动、登记对抗主义、意思主义、补救
我国立法机关已经将制订民法典列入了议事日程，民法典草案也已经由学者形成建议稿，据已经公布的民法典草案，动产抵押已经被纳入其中。动产抵押是一种新型的担保物权制度，它与传统的担保物权相冲突，突出表现在它的公示方式的天然欠缺上，立法上对这一制度的补救只能采用登记制度。但是登记制度与动产抵押的结合，并不能当然产生让人满意的结果。动产公示缺陷如何克服是个有价值的课题。笔者期望对这一的探讨能对将来制定的民法典提供有益的信息。
一、动产抵押公示缺陷的产生机理
担保物权根据标的物的特点，可以分为动产担保和不动产担保，根据担保自身的特点，可以分为抵押权、质权、留质权。抵押权以不移转标的物的占有为特点，而质权以移转对标的物的占有为特点。在传统的担保物权制度中，抵押权是以不动产为标的的，因此抵押权也是不动产物权。这样，一方面抵押权标的为不动产，而不动产要求以登记为物权变动的公示方式；另一方面抵押权权利本身要求不移转占有，也不能以占有为公示方式，而公示方式除了交付占有外只有登记，也就是说，抵押权客观上要求以登记为公示方式。因此在传统担保制度中，抵押权制度在公示方面理论上是畅通的。
实际上，根据物权变动的要求，物权的变动应当通过一定的方式表征于外，使第三人知晓物权变动的事实。在长期的立法实践中，各国普遍采取不动产登记，动产交付（占有）的公示方式，抵押权由于不以移转占有为要件的特点，公示方式只能采用登记方式，因此，只有将抵押权的标的物限制在不动产范围内，才能避免抵押权本身性质对公示的要求与抵押权标的物对公示的要求的矛盾。
但是传统的担保物权制度在理论上的完美无法回避它与现实需要的冲突。传统的动产担保除了法定的担保类型留质权外就是动产质权，动产担保是以动产质权为典型的，动产质权制度，使质权人掌握标的物，一方面可以避免债务人有损毁标的物的行为，以保全其价值；另一方面，对债务人产生促其清偿的心理上的压迫，对债权的保障，功效很大。但是动产质权以移转标的物的占有为要件，一方面，债权人需要就标的物尽妥善保管的义务，无形之中增加了债权人的负担，而且根据担保的性质，债权人是无权对标的物使用收益的；另一方面，移转占有意味着债务人丧失对标的物的占有，自然无法使用收益。这样标的物的使用价值和交换价值就产生了冲突。这种冲突使得动产质押的制度价值受到质疑，“此在农业社会，以书画或饰物之类提供担保之情形，固无大碍，但在今日之机械社会，势必窒息难行，机器或原料均为生产财（指的是生产资料-笔者注），工厂赖以从事生产，将之交付债权人占有作为担保，以寻觅资金，殆属不可能之事，因此于质权外另设不移转占有的动产担保，确有必要。”[1]从物权法的趋势看，物权出现了以利用为中心的趋势，动产质权虽然对担保债权有积极的意义，但是当事人因此丧失了对标的物的使用收益权能，这无疑是一大缺憾。动产抵押的出现恰是正视这一问题的表现。从世界各国的立法看，美国《统一商法典》对动产抵押作出了规定，日本也先后制定了三部相关的确立了动产抵押制度，我国地区也制定了《动产担保交易法》肯定了动产抵押制度。我国1995年制定的《中华人民共和国担保法》，涉及到了动产抵押。另外《中华人民共和国海商法》还对船舶的抵押作了专门的规定，也在一定程度上肯定了动产抵押制度。
客观生活要求承认动产抵押，而动产抵押在理论上又存在若干弊端。这就是动产抵押制度的两难境地。
二、对动产抵押公示缺陷的认识和具体归纳
对动产抵押的承认就意味必须直面动产抵押带来的理论和实践中的若干障碍。动产抵押制度的理论障碍首先表现在：一是公示的障碍，动产抵押无法采用一般动产物权交付占有的公示方法，只能采用登记，但是，对一种标的物为动产的物权采用登记作为公示方法，不符合一般的交易习惯，增加了交易的成本，不利于实现交易的便捷，因此与民法对交易的要求不相协调。二是公示效力的障碍，在大陆法国家，虽然都主张物权的公示，但是物权公示的效力是不同的，在德国等采物权变动形式主义的国家物权的公示是物权变动的成立要件；在法国等采物权变动意思主义的国家，物权公示是物权变动的对抗要件，公示与否不物权的变动，物权变动未经公示只是不能对抗第三人而已。这样登记作为物权变动的公示方法，在采形式主义的国家就是成立要件；在采意思主义的国家就是对抗要件。具体到动产抵押的登记，如果坚持登记效力的一致，从直接意义上，在采形式主义的国家就应当认为是成立要件。这样问题又产生了，如果采取成立主义，动产抵押要成立则必须进行登记，否则，抵押权不成立，不仅不能对抗第三人，在当事人之间也不具有对抗力。但是动产种类繁杂，数量众多，对所有的动产抵押都要求登记，在理论上违背了当事人意思自治的原则，在现实中也是不可实现的。因此采用登记成立主义的结果必然是动产抵押制度的自我毁灭。动产抵押的登记的效力只能采用登记对抗主义，这就造成了同一公示方式在公示效力方面的不同，抵押权也即因标的物的不同而有不同的公示效力。
动产抵押制度欠缺公示性无疑是该制度本身最根本的缺陷，克服由此产生的两难境地使其立法化成为立法技术设计上最困难的工作，王泽鉴先生认为，就各国立法例观之，解决方式不外五种，1，意思成立主义；2，书面成立主义；3，登记成立主义；4意思成立-登记对抗主义；5，书面成立-登记对抗主义。并进而认为，第5种立法例是立法政策上应采取的最能完满的解决动产抵押权因欠缺公示表征或权利分化而引起的权利冲突制度。[2]
笔者认为，动产抵押制度欠缺公示性，如前所述根源于其权利性质与其权利标的物对公示方式要求的冲突，而权利性质无疑是动产抵押制度存在的根本，因此必须确立其权利性质的优先性，而按权利性质，动产抵押不能以占有为公示方式，只能以登记为公示方式，因此，王泽鉴先生所说之第1、2两种主义根本就没有解决动产抵押的公示问题，难谓之为解决方式。对于登记成立主义，前已提及，对于动产而言要求只有登记才能成立抵押权一方面在理论上有违自治精神，而法律的基本精神应当是“个人拥有最大限度的选择余地，因为他们自己才是自身利益的最好判断者。”[3]，法律应当“使人们能够根据自己的选择和决定其普遍行为的动机，尽可能的间接为满足他人的需要贡献力量。”[4]因此在理论上是不可行的；另一方面在现实中也难以实现。至于意思成立-登记对抗主义和书面成立-登记对抗主义，两者并无本质的区别，实质都是物权变动的意思主义，书面成立只是意思主义的书面化而已。当然诚如王泽鉴先生所言，采书面成立-登记对抗主义有利于使当事人关系明确，防止虚伪和欺诈的发生，因此较之其他主义“颇称精密”“实行以来未见重大弊端，尚难谓非妥当之制度。”[5]
然而承认登记对抗主义就意味着对物权变动意思主义的承认，事实上对意思主义的承认本质上是由私法的权利本位、意思自治的精神决定的。从动产抵押制度我们可以看到物权变动的意思主义确有存在的空间。即便在德国这样严格的形式主义国家也难以例外。德国虽然在立法上不承认动产抵押制度，但却在判例确立了让与担保制度，所谓的让与担保是指，为了担保债权的实现，债务人或第三人将担保物的整体权利转移给债权人，但不移转对担保物的占有，在债权得以按期清偿时，债权人按事先的约定将担保物的整体权利返还给担保设定人；债权届期未受清偿的，债权人得就担保物优先受偿的一种担保制度。[6]而根据日本学者的考察，“动产抵押的绝大部分是由让与担保承担其责任，让与担保就是所说的动产抵押制度。”[7]因此，在德国实际上也是间接的承认了动产抵押，因此也是有意思主义的存在空间的。但是承认意思主义的存在，就难免与形式主义的物权传统观念产生冲突。此为动产抵押制度理论和观念上的弊端。
登记对抗主义在实践意义上也存在需要弥补的缺陷，连王泽鉴先生也承认，“自立法政策而言，第5条（指的是《动产担保交易法》-笔者注）中登记的对抗效力，似有过分保护债权人之处，不利于善意第三人的保护”[8]此为弊端其一；登记对抗主义能使第三人查阅登记簿，因而会暴露当事人的经济状态，此为弊端之二；动产交易属日常生活必需，第三人为保护交易安全需经常查阅登记簿，难免费时费力，影响交易的便捷，也不符合动产交易的一般习惯，此为弊端之三；动产种类繁多，数量大，形态各异，价值各不同，因此登记手续难免繁杂，此为弊端之四。
三、动产抵押公示制度弊端的克服
针对上述弊端，笔者分别作以，试图就各弊端各个击破。
（一）理论上形式主义和意思主义的冲突之解决
承认动产抵押不可避免的要承认登记对抗主义，而登记对抗是与意思主义相适应的，因此，承认动产抵押就难免出现形式主义和意思主义的冲突，登记作为物权变动的公示方法，在同一法律中就可能有不同的效力。解决这个问题，就应当将动产抵押排除出民法典，以特别法规定之，只有如此才能保持民法典的内在统一和协调。德国民法实际上就是这种立法精神。因此，我国在制定民法典时，不应当规定动产抵押制度。
（二）登记对抗主义对第三人保护不力的弊端之克服
动产抵押以不移转占有为设立方法，而动产所有权的物权变动却以占有为公示方法，因此第三人完全可能在不知动产负有抵押而购买，此时，动产的抵押权就会与所有权产生冲突。如果认为第三人完全可以通过查阅登记避免不利后果的发生，实际上就忽略了一个重要的交易习惯，即动产的公示方式通常为交付占有。从一般的交易观念讲，第三人不可能为了交易的安全而在交易之前，都先查明动产的真实权源。反过来讲，如果第三人都为了交易的安全在交易之前查明权源，则交易的便捷无从实现，这对社会的整体发展而言是不利的。尽管登记对抗主义对第三人不利，但是登记对抗主义是动产抵押不可或缺的重要方面，否定登记对抗则动产抵押制度也将难以存在，这就决定了在动产抵押权与第三人的所有权冲突时优先保护抵押权人的利益。为了克服由此造成的对第三人保护不利的弊端，应当借鉴日本的“重叠并存说”理论，即承认抵押权的物上代位与抵押权人的追及力同时并存，但抵押权人应当先就抵押物的代位物行使优先受偿权，在仍不能使债权完全受清偿时，再根据抵押权的追及力行使抵押权。债权人受有的利益不能超出抵押物的合理价值。这一理论使第三人处于一种承担“补充责任”的地位，实现了抵押权人和善意第三人的利益协调，难怪有学者认为这理论是解决动产抵押转让中抵押权人与善意受让人利益冲突的最佳方法。[9]对于第三人利益的弥补，完善公示制度确立“同一性识别法”也是一个方面，这一点在后文论述。
（三）登记暴露当事人状态的弊端之克服
为了克服这一缺陷，《美国统一商法典》作出了有益的尝试，该法典设计了“通知报告制度”和“债务报告担保物清单制度”。[10]笔者认为这两种制度有利于克服登记制度暴露当事人经济状态的缺陷，是可资借鉴的。我国立法在设计登记制度时应当规定当事人不必就担保契约或其副本进行登记，只需在担保物权设立前或设立后就担保关系双方当事人的姓名、地址和担保物的种类进行登记，登记本身仅表明履行登记的担保物权人在其陈述的担保物上设有担保权益，而不是为第三人提供有关担保的详尽信息。这一登记制度为相关的利害关系人提供了可供查询但又有限的登记，第三人要获取交易安全的保证需要查知更具体的内容，还需要一定的程序保障。这一程序应当作到一方面使抵押权人公示或透露详细情况，另一方面又要防止任意的咨询者都将获得详细的信息。这就需要第三人必须通过某个与担保有密切关系的人作为中介才能获取详尽的信息，而债务人是个中介的理想选择。从债务人角度看，债务人在与第三人交易中，或为建立其信誉地位或为证明哪些财产没有设定抵押，需要从债权人处获得一个债务报告和抵押物清单，因此就有必要将请求透露信息的请求权赋予债务人。这样合适的程序保障就形成了，即第三人要知悉详细的登记内容就需向债务人提出，由债务人向债权人主张透露相关的信息。当然只有抵押物是由该债权人保存的抵押契约或其他记录所确定时，债权人才有义务作出或认可清单。笔者认为这一制度设置在有效克服了登记暴露当事人经济状态的弊端的同时没有登记的公示性，这正是这一制度的魅力之所在。
（四）查阅登记簿耗神费力影响交易便捷缺陷之克服
登记采用登记簿管理，第三人要查知相关的信息劳神费力，大大折损了动产抵押应有的制度价值。针对这一缺陷，日本和我国立法规定了“同一性识别法”即在抵押物上打刻或贴标签，如日本立法认为“因登记的公示效力较弱，故对于汽车、飞机等只有通过所谓的打刻以弥补其特定性后才能被视为具有了登记公示手段。”台湾《动产担保交易法实施细则》16条规定，“登记机关应于登记的标的物的显著部分烙印或贴标签以资区别”，实务上“以机器作为担保抵押者，应于该机器上标明已设定抵押于银行之固定标识，如此始得认为登记已完成”[11]由此可见，在日本和台湾，对于抵押物应当打刻而没有打刻的即使抵押权已经登记也不能产生对抗效力。应当说采用一定的标识对抵押物加以特定化，免去了第三人必须查阅登记簿才能知道某一动产已经登记的麻烦，有利于实现交易的便捷。而采取登记和标识共同存在才能产生对抗效力的做法则有效的减少了善意第三人被抵押权人行使追及权所带来的利益损失。笔者认为，我国立法应当规定，对于适合于烙印或打刻的动产设定抵押的，如机器、飞机、机动车等，担保物权人在与抵押人进行登记的同时应在标的物的显著位置烙印或打刻，否则不产生对抗效力，但是烙印和打刻以不影响动产的效用价值为限。对于不适合烙印或打刻的应在其所有权凭证上标明已经设定担保权益，对于一般的动产宜在购物发票上标明；能够标明没有标明的不具有对抗效力。当然，登记方式的改进，如采用信息化的管理方式，也有助于克服此种缺陷，此点在后文论述。
（五）登记手续繁杂的弊端之克服
抵押关系当事人为登记的劳烦之苦与登记机关的设置有着密切的关系。采取适宜的登记机关设置，有利于克服登记的繁杂的弊端。对于登记机关的设置各国立法规定不一。从地域上范围看，有中央登记制和地方登记制之分；从抵押物的种类看，有统一登记制和分别登记制之分，统一登记就是不分登记物的种类都在一个机关登记，分别登记制就是区别不同的抵押物有不同的登记机关。[12]从一般意义上讲，中央登记制和地方登记制各有优劣，表现在：中央登记制有利于第三人获取抵押物登记的信息，对抵押当事人不便；而地方登记制对于抵押关系当事人有利，对第三人查阅信息不便。分别登记制和统一登记制也各有优劣，分别登记制省却了第三人的检索程序，而统一的登记制却可免除抵押关系当时认为登记而带来的奔波之苦。因此采用地方和中央登记相结合，分别登记和统一登记相结合的是可取的，有学者提出的三级登记制即分县级地级和省级三级登记机关允许当事人在其中做出选择的方案是可行的。
但上述所得的结论实际上是建立在登记采用传统的登记簿的前提之下的。要省却登记的繁杂根本的在于变革登记的方式，登记方式如果改变，上述的分析结论也就失去了意义。笔者认为，当今世界已经进入了信息，信息技术的突飞猛进，“地方统一登记，全国联网”成为可能。因此我国未来的立法，应当确立地方统一登记制度。由于，我国立法已经确定了机动车等的登记机关，因此对这些已经有法定的登记机关的抵押物不必受到统一登记制度的限制，对于这类抵押物以外的一般动产，应当由地方的公证机关来登记。具体而言，抵押关系当事人可以就近选择抵押登记的公证机关（但是应当限定为县级以上的公证机关—），公证机关登记后，登记信息采用全国互联方式，效力及于全国。地方统一登记制度，有助于克服登记的繁杂，抵押关系当事人不必为了使登记具有较大空间的对抗效力而到省级的登记机关登记；这一制度同时也有利于第三人的查阅，因此是一种符合发展要求的登记制度。
（六）对于动产抵押造成的登记在民法中公示效力不同缺陷的克服
实际上动产抵押登记只有对抗效力，而没有公信力，这是与物权变动的意思主义相联系的。而在采物权形式主义立法的国家登记作为不动产的一种传统的公示方式，是具有公信力的，这样就出现了在一个国家的民法中登记作为公示方式因为标的的不同而效力不同的局面。这一局面的造成与物权变动形式主义和意思主义的冲突是相联系的，对这一缺陷的克服也就与解决形式主义和意思主义的冲突的方法相一致，也就是说，应当采取特别立法的形式对动产抵押予以确认，而不宜在民法典中对动产抵押作出具体的规定。
四、结束语
动产抵押作为一种新型的担保物权制度，体现了社会生活的发展对人们提出的新要求。但是动产抵押毕竟是与传统的担保物权相冲突的制度。因此这一制度的出现必然带来一系列理论和实践中的。动产抵押的出现体现了物权变动意思主义的生存空间让我们不得不思考物权变动形式主义和意思主义的关系，给我们认识物权的变动模式带来了新的思路。动产抵押的缺陷是明显的，承认动产抵押制度就必须扬长避短，使之更好的为人们的生活服务。正确的认识动产抵押制度给现有担保物权制度和传统观念带来的挑战，针对其缺陷设计合理的补救措施，对于将来制定的民法典来说是个有益的探索。
注释：
[1] 王泽鉴，民法学说与判解（第1册）[M]. 北京：政法大学出版社，1998 P237。
[2] 王泽鉴，民法学说与判解研究（第1册）[M]. 北京：中国政法大学出版社，1998，P239。
[3] 彼得·斯坦，约翰·香德，西方社会的价值[M]. 王献平，郑成思 北京：中国人民公安大学出版社，1990 P8。
[4] A·哈耶克，个人主义与经济秩序[M] 贾湛，文跃然 北京：北京经济学院出版社，1991 P13。
[5] 王泽鉴，民法学说与判解研究（第1册）[M]. 北京：中国政法大学出版社，1998，P241。
[6] 王闯，让与担保法律制度研究[M]. 北京：法律出版社，2000 P71。
[7] [日] 近江幸治，担保物权法[M]. 祝娅 北京：法律出版社，2000 P101-102。
[8] 王泽鉴，民法学说与判解研究（第1册）[M] 北京：中国政法大学出版社，1998，P240。
[9] 徐洁，论动产抵押物的转移与抵押权的效力[J] 中国法学 ， 2002 .（6）。
[10] 王闯，动产抵押制度研究[A]. 梁慧星。 民商法论丛（第3卷）[C]. 北京：法律出版社，1995 P418。
篇5
关键词：动产抵押登记第三人善意我国《担保法》第43条规定:“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”虽然该条规定未明确指出“抵押物”为动产，但结合《担保法》第41、42条的规定，我们可知该条所指“抵押物”仅限于动产。该条规定了当事人未办理动产抵押登记时该动产抵押的效力，但并未明确第三人为善意抑或恶意，未对第三人的范围作出限制，也未明确当事人如已办理动产抵押登记，得否对抗任何第三人。本文拟就如上三个方面的问题做一探讨。
一、未经登记不得对抗的第三人得否善意的问题
我国有学者认为，应将本条所指第三人限定为善意第三人，认为我国善意取得制度是以第三人取得财产是出于善意为前提的，对于明知该财产已设定抵押权而仍然受让的恶意第三人，不论其受让为有偿或无偿，未经登记的动产抵押权仍然对其产生对抗力。因此，《担保法》第43条所规定的应指善意第三人。⑴笔者认为此观点从善意取得制度出发，从而得出本条规定的第三人仅限于善意第三人的结论，有失偏颇。再则，此观点并不符合我国法律的实然。目前我国法律虽然未对此问题作出明确的规定，但我们可以从《担保法》的相关规定得出相反的结论。尽管法律的实然并不一定就是法律的应然，但是未对法律的实然进行分析就得出如上结论，则未免有失臆断。本文试就以下几种具有典型意义的第三人作一分析。
1.关于抵押物所有权受让人得否善意的问题。
抵押权设定后，抵押人对抵押物的所有权并未丧失，仍得让与抵押物的所有权。抵押人转让抵押物的行为并非是无权处分行为，第三人取得所有权也非基于善意取得。此时，第三人得否基于所有权而阻断动产抵押权的追及力？我国学者对此存在分歧。按上引观点，第三人须为善意第三人方可切断动产抵押权的追及力。而有人则为区分第三人为善意抑或恶意，认为第三人受让抵押物所有权即可发生阻断的效力。因为未经登记而设定的抵押权，不具有追及效力。当抵押人擅自转让抵押物时，抵押权人只能请求抵押人另外提供相应的担保，不能追及至抵押物的受让人行使抵押权。⑵笔者认为一概地否认未经登记的动产抵押权的追及效力，不利于有效地维护抵押权人的正当利益，并且将使动产抵押制度失却其意义。如果抵押权人的正当利益得不到有效的维护，抵押权人就根本不会利用这一制度，从而使法律规定成为一纸具文，从而波及债务人的利益，也不利于资金融通。⑶我国对动产抵押原则实行登记对抗主义，并不以登记作为动产抵押的生效要件。但是如果动产抵押未经登记，抵押权人的正当利益就无法得到有效的维护，则将迫使抵押权人为保护自身利益而不得不进行动产抵押登记，此实将使登记对抗主义制度失其功效。我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的……如果抵押物未登记的，抵押权不得对抗第三人。”依此规定，抵押人转让抵押物已通知抵押权人且已告知受让人的，即使抵押物未登记的，抵押权可以对抗第三人。这就从法律上为未登记的动产抵押权的追及效力提供了依据。但是，该条对抵押权人的保护是不完全的。抵押人转让抵押物时未通知抵押权人但已告知受让人的，抵押权仍不得对抗受让人。这对抵押权人是不公平的。为平衡抵押权人与受让人之间的利益，并使动产抵押制度不致有坠其功效的危险，笔者主张，受让人如已知或应知抵押物已设定抵押权而仍然受让的，则未登记的动产抵押权得对其产生对抗力；受让人如不知且不应知抵押物已设定抵押权而受让的，则未登记的动产抵押权不得对其产生对抗力。
2.关于后次抵押权人得否善意的问题。
我国《担保法》第35条规定，抵押权人可以对抵押物所担保债权的余额进行再次抵押。该条规定并不要求抵押人为再次抵押是第三人须为善意。第三人与抵押人为设定抵押权交易时，只要抵押人非为重复抵押，则无论其是否已知抵押物已设有抵押权，都可取得抵押权。虽然我国法律禁止重复抵押，但先次抵押权人与后次抵押权人仍可能发生现实的权利对抗。
因为在抵押过程中，抵押物的价值往往是通过估计而不是通过准确计算得出的；其次，抵押物的价值会因市场的波动而表现出不同的价格；再次，抵押物的价值减少难以完全避免，且有时无法获得恢复或重新的相应担保。针对抵押权的对抗问题，我国《担保法》第54条规定：“抵押物已登记的先于未登记的受偿。”依此规定，后次抵押人如先行登记，则无论其为善意抑或恶意，均可阻断成立在先未登记的动产抵押权的对抗力。但如此显然不利于维护先次抵押权人的利益，并易滋长恶意抢先登记之风气。因此应认为，后次抵押权人明知已有其他未经登记之动产抵押权存在时，纵先经登记，其效力仍劣于成立在先之抵押权，以贯彻恶意不受保护基本原则。⑷
3.关于留置权人得否善意的问题。
我国台湾《动产担保法》第25条规定：“抵押权人依本法规定实行占有抵押物时，不得对抗依法留置标的物之善意第三人。”即善意第三人所取得的留置权，其效力优先于动产抵押权。我国《解释》第79条规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”该规定所指的抵押权，应包括未经登记的动产抵押权和已经登记的动产抵押权。但此规定并未明确留置权人得否善意，并且我国《担保法》第84条规定，并不要求留置权人对被留置物上是否已设定抵押权进行考察，即不以留置权人出于已知，恶意为否定留置权优先效力的条件。因此，我们认为留置权人优先于抵押权人受偿，并不以其善意为必要。美国《统一商法典》第9编第3章规定：“如果任何人在正常业务过程中就设有担保权益的货物提供服务或提供原材料，且制定法或法律原则规定该人可以就此和服务或材料对占有的货物享有留置权，则此种留置权具有对抗前存完善担保权益的优先权，除非规定留置权的是制定法且该法明确作出其他规定。”可见美国《统一商法典》在此问题上，也不以留置权人的善意为要件，其条件限制仅为“正常业务过程”。但是，如果留置权人以正常业务为由，出于对抗抵押权人利益的目的，与抵押人恶意串通的，如以较少的服务或材料索要高额承揽费，其所享有的优先权应受到一定限制。
因此，笔者认为本条所规定第三人原则上为善意第三人,但不能排斥存在例外情形。并且本条所指善意第三人取得标的物的权利并非只能基于善意取得方可阻碍未经登记的动产抵押权对其产生对抗力。
二、未经登记即得以对抗的第三人的范围
对于第三人的范围，如从法理上理解，应泛指所有具有利害关系的第三人，包括一般债权人，担保物权人，用益物权人等。但是，本条所指的第三人并不能泛指所有的第三人。按照物权的排他性，优先性以及抵押权登记的公信力，未经登记的动产抵押权的对抗以下第三人。
1.一般债权人。从法律性质来看，物权具有排他性，其效力优先于一般债权。动产抵押权为物权，应优先于一般债权，即使未经登记，亦可优先于一般债权。从文义上讲，所谓对抗，系以权利依其性质有竞存抗争关系为前提，例如在同一标的物上有动产抵押权或质权是，始生对抗的问题。而动产抵押权以其本质即优先于债权，自不发生所谓对抗问题。⑸
2.后次动产抵押权人。虽然我国《担保法》禁止重复抵押，但抵押人可以在抵押物价值的余额部分进行再次抵押。在同一标的物上设立的多个抵押权发生对抗时，依我国《担保法》第54条规定：“未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”如第三人未进行动产抵押登记的，则成立在先的抵押权以其合同生效时间在先而得以对抗成立在后的动产抵押权。
3.后次租赁权人。抵押期间，抵押人对抵押物享有用益权。抵押人将抵押物出租时，在同一标的物就存在抵押权与租赁权的竞合。抵押权注重的是抵押物的交换价值，而租赁权注重的是抵押物的使用价值，所以两者为相容之权，可以并存于同一抵押物之上。动产抵押设定的事实并不影响成立在后的租赁合同的效力。抵押权成立在先，因而具有优先的效力，此后成立的租赁权不得损害抵押权。我国《解释》第66条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”该条仅对抵押权实现后租赁合同的效力作出规定，从中似可推出设定在先的抵押权具有对抗设定在后的租赁权的效力。但并未明确由于租赁权的存在而有害于抵押权行使或实现时，抵押权人得采何种措施保护其抵押权。《日本民法典》第395条规定：“……其租赁对抵押权人发生损害时，法院得因抵押权人的请求，命令其解除。”台湾《动产担保法》第17条规定：“若有害于抵押权之行使者，抵押权人得占有抵押物。”抵押权人无论是请求法院解除租赁还是占有抵押物，都能有效地保护自己抵押权的实现。因此应借鉴先进国家立法，赋予抵押权人以现实的法律救济。
三、登记对抗效力的例外
“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”，是否意味着一经办理登记，即可对抗任何第三人。对此，我国法律没有明文规定。笔者认为以下几种第三人实值探讨。
1.留置权人。台湾《动产担保法》第25条规定，抵押权人不得对抗依法留置标的物的善意第三人。立法者之所以赋予留置权以优先效力，系基于其系属法定物权之故。⑹美国《统一商法典》与我国《解释》第79条亦规定留置权优先于抵押权。留置权人对于标的物的保值增值进而对抵押权人的实现，殊有贡献，因而承认留置权的优先效力，亦有其现实依据。在债务人未经留置权人同意，便从留置权人占有之处取走财产的，留置权并不丧失，而继续保持其对债务人和担保权益人的优先权。但是“否认登记对抗力，偏厚留置权人，易启诈欺之门，拥有资金者将畏缩不前，有碍于动产抵押制度之推行。”⑺因此，“宜认为留置权人在增加标的物价值范围内，有优先受偿之效力，如此当事人之利益可得兼顾。”⑻
2.先次租赁权人。我国《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面通知承租人，原租赁合同继续有效。”租赁权成立后，抵押人在标的物上设定抵押权，原则上不影响租赁权。《解释》第65条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”当抵押物因抵押权的实现而由他人受让时，租赁权人仍然享有对标的物的租赁权。在租赁合同届满之前，抵押物的受让人不得中止，变更或解除租赁合同。当抵押物出让时，租赁权人有在同等条件下优先购买该抵押物的权利。租赁权人的权利并不因动产抵押的登记而有二致。
3.先次质权人。已成立质权的标的物上，可否的设定抵押权。对此我国法律并没有明文规定。质权的设定以占有为必要，而抵押权的设定并不以占有为必要，因此二者在理论上应可相容。参照我国《担保法》第35条的规定，似可作如下理解：质押人得以其财产超出所担保债权的余额部分进行抵押。就设定质权的动产，可由债权人自行考虑决定是否再设定抵押。后成立的动产抵押权已完成登记，是否可以对抗先行设定的质权。《解释》第79条规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权优先于质权人受偿。”我国台湾学者王泽鉴则持相反的观点，认为动产抵押登记的对抗立，“不能影响成立在前，具有完全效力之质权”，其理由在于动产抵押登记的对抗力“仅能向后发生”。⑼笔者赞同王泽鉴先生的结论，但认为已经登记的动产抵押权不能对抗成立在先的质权，并不是其对抗力只能向后发生的缘故。我国《担保法》第54条规定：“抵押物已登记的先于未登记的受偿。”即使已登记的抵押权设定在后，亦可对设立在前的未登记的抵押权产生对抗力而优先受偿。由此可见，动产抵押登记的对抗力，不仅只能向后发生，亦能向前发生。然而，质权不同于抵押权，质权以占有为公示公信方法，质权人占有标的物的效力应等同于抵押权人进行抵押登记的效力。若动产抵押登记得以对抗成立在前，具有完全效力的质权，则难免有厚抵押权人而薄质权人之嫌。
4.动产抵押权的善意受让人。物权的存在以登记或占有为其表征，信赖此表征而有所作为者，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征之人也不生任何影响，称为公信原则。依此原则，公示方法所表现的物权即使不存在或内容有异，但信赖此公示方法所表示的物权而与之交易的人，法律上仍承认有和真实物权相同的法律效果。⑽动产抵押权亦以登记作为公示方法，并且我国的抵押权登记实行实质审查主义，登记机关在收到抵押登记申请后，经审查无误，应当在抵押登记簿上予以记载。因而动产抵押的登记，在我国具有公信力。然而，我国有学者认为，对动产抵押权转让，“考虑到动产抵押权以登记而非占有作为公示的手段”，排除动产善意取得的适用。⑾显然，此观点的理论基础是权利外观理论。然而，从权利外观理论出发，极易得出以登记作为公示公信方法的不动产，动产抵押权转让均可适用善意取得的结论。因此，基于动产抵押权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义抵押权人进行交易的善意第三人，其所得利益应受法律保护，除非已有人提出异议登记并记载于登记簿上。动产抵押权的善意受让人可依善意取得而切断真实抵押权人对抵押物的追及效力。抵押权追及效力并不是绝对的，它本身是物权公示公信的外观法理的产物，并尊重善意取得的效力。⑿
5.抵押物所有权的善意受让人。抵押人在抵押物上设定抵押权后，仍然享有抵押物的所有权，并有权转让抵押物的所有权。然而，第三人受让抵押物所有权，得否切断已登记的动产抵押权的追及效力？按权利外观理论，动产以占有为公示公信方法，第三人信赖抵押人的占有外观而与其进行交易，而动产抵押权以登记为公示公信方法，因此第三人与抵押人进行所有权转移交易时，并无查阅动产抵押登记的义务。第三人没有查阅动产抵押登记，并不构成其过错。如果动产抵押的登记具有对抗抵押物所有权的善意受让人，善意受让人则将因受让抵押物而处于债务人的连带责任保证人地位，其后果将是受让人为实现其契约目的而不得不付出双重代价：购买抵押物的价金和债务人的债务金额。⒀因此，为平衡抵押权人与善意受让人之间的利益，可以考虑：（1）赋予抵押人告知第三人抵押物上设定抵押权的真实情况的义务，以便第三人在知情的情况下可以自由选择交易与否；或(2)赋予第三人查阅动产抵押登记的义务，如第三人未尽查阅抵押物而受让抵押物的，则因其存有过失而不得阻断动产抵押权的追及效力。但如此则显然加重了第三人的义务。我国立法对此作前者选择。我国《担保法》第49条规定：“抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”该条赋予抵押人一定的告知义务，以保护抵押权人能顺利实现其抵押权。但该条并未明确规定转让行为有效时抵押权人的追及效力问题。对此，《解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。”但此条规定对抵押权人的保护并不周延。依此条规定，抵押权人只有在抵押人未通知抵押权人或未通知受让人时，可以行使抵押权，但在抵押人以通知抵押权人并已告知受让人时，抵押权人不得对受让人行使抵押权，而只能要求抵押重新提供担保或提前清偿。如此实不利保护抵押权人的正当利益，且有违我国《担保法》第49条规定的立法精神之嫌。笔者认为，受让人如已被告知抵押物上设有抵押权而仍选择与抵押人进行交易，那么使其负担抵押权人可能追及的不利后果，应不在其意料之外。
注：
⑴陈本寒：《担保法通论》，武汉大学出版社，1998年版，第158-159页
⑵彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社，1999年版，第407页
⑶温世扬，廖焕国：《论抵押权物上代位性与物上追及力之共容》，载《法学》2001年第6期
⑷⑸⑹⑺⑻⑼王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社，1998年版，第242，243，244，245，245,242页
⑽梁慧星，陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第75页
⑾王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年版，第305页
篇6
摘 要 动产抵押物转让涉及到抵押人、抵押权人和第三人的三方利益平衡，是我国《物权法》法律规范中的一个重要内容。本文通过《物权法》中对动产抵押物转让效力的具体内容的阐述，重点分析了已登记及未登记动产抵押物转让的效力。在我国现行《物权法》中，对于动产抵押权利的设立采取的是登记对抗主义，但在善意取得制度方面还不够完善；在已登记动产或者未登记但第三人受让时为恶意的动产抵押转让时的效力方面，与《担保法》的规定不太一致，这些在一定程度上影响了动产抵押物转让效力的发挥，需要引起重视和关注。
关键词 动产 抵押 转让 登记 第三人
作者简介：严恒系，浙江光正大律师事务所。
动产抵押物转让作为民事活动中的常见事物，涉及到抵押人、抵押权人和第三人的利益平衡，自然是《物权法》法律规范中的一个重要内容。我们仔细推敲《物权法》中关于动产抵押物转让的一些条款，结合《担保法》的有关规定，不难发现其中有一些矛盾之处，需要做深入的探讨和研究，以便更好地指导于司法实践。
一、《物权法》中有关动产抵押物转让的具体规定
《物权法》作为我国民法立法进程中的一部重要法律，对动产抵押物转让着墨较多。《物权法》第九章“所有权取得的特别规定”第108条规定：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”从此条规定可以看出，我国对动产抵押物转让采用的是善意取得动产的法律效果的规定。
《物权法》第十六章“抵押权”第一节“一般抵押权”中对动产抵押物转让进行了明确规定。第180—184条规定了抵押物的相关范围（比较详尽，不再赘述），第185条规定了抵押合同的要件，第185—202条主要就抵押权的运用和管理进行了规定。其中第188条就生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的船舶、航空器；交通运输工具的动产抵押，特别规定为：“应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”从此条规定可以看出，我国《物权法》对动产抵押物转让采用的也是登记对抗的法律效果的规定。
在此基础上，有必要看看和动产抵押物转让密切相关的《担保法》。《担保法》第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”由此可以看出，《担保法》对动产抵押物转让采用的也是登记对抗的法律效果的规定。当然，此处的“第三人”比“善意第三人”范围更广一些。
二、未登记的动产抵押物转让效力分析
未登记的动产转让，在我国立法中采取的是登记对抗主义，其中必须涉及到“第三人”的介定。《物权法》规定的是对抗恶意第三人，而《担保法》规定的是对抗任何第三人。根据康德的自我负责理论，由于恶意第三人能够预见法律后果，具有可责性，因此应由恶意第三人来承担法律后果。当然，如果恶意第三人将抵押物继续转让给第四人，第四人如果是善意的，即第四人不知道该抵押物已经设立了抵押权，并且也不知道第三人的恶意，基于“善意第三人”的内生含义，抵押权人的抵押权此时显然不能对抗善意第四人，相应的法律后果应由恶意第三人来承担。
在抵押权人和善意第三人之间，基于我国法律的责、权、利相一致的法理原则，理应由抵押权人来承担法律后果。由于市场交易中存在的无法避免风险的权利表象，善意第三人没有过错，自然不应该承担非他本人造成的交易风险。而抵押权人应采取相对稳妥的抵押登记方式而未采取，造成了第三人善意信赖的权利表象，存在一定的过错，理应承担一定的责任。这也正是善意取得制度的初衷。当然，抵押权人付出的代价可以向抵押人要求赔偿，因为抵押人才是最终的“罪魁祸首”。
基于以上原因，笔者认为，对于未登记的动产抵押，其效力应该严格限定为未登记不能对抗善意第三人为宜。第三人如果是恶意的，自然要承担相应的法律责任。当然，第三人是善意还是恶意，根据谁主张谁举证的法律原则，其举证责任在于抵押权人。
三、已登记的动产抵押物转让效力分析
关于已登记动产抵押物转让的效力，国内目前主要有转让未符合法定条件即无效论和转让有效论两种观点。
转让未符合法定条件即无效论认为，动产抵押经过登记后就具有了公示的效力，就应该全面保护抵押权人的利益。这符合一般人的法律常识，也是现在主流的法律观点。但这种观点不利于财产的流转，没有最大化地促进抵押人的利益。在抵押期间，市场经济瞬息万变，如果市场中有人愿意用较高的价格购买该物，这时限制转让显然不利于物的流通。即使允许抵押人提存，那么也会导致资金的闲置，这对于急需资金的抵押人来说，资金的提前偿付显然是对其资金资源的浪费和利益的损害。
转让有效论则是主要基于合同自治原则，在保证抵押人与第三人利益的基础上，抵押权人的利益可以通过《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第67条的规定得以保全。该条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。”这样就等于赋予了抵押权较高的地位，只要该抵押物进行过登记，不管流转到何方，抵押权人都具有直接追及力，抵押权人的利益就能得到切实保护。对于抵押物的受让人（第三人）来说，因为抵押物之前已经进行了抵押权登记，受让人完全可以通过查阅登记簿来规避风险。当然，受让人在受让抵押物时，如果抵押人已经告知了抵押的事实，受让人在受让价格和抵押物被抵押权人行使抵押权风险之间进行权衡和利益选择后，依然决定受让，那么即使最终抵押物被抵押权人追及，受让人也没有理由向抵押人追偿。当然，如果受让人在受让时，抵押人未告知抵押的事实，受让人因抵押权人的追及而受到的损失，则完全可以向抵押人追偿。
应该说，以上两种观点均有其一定的道理。但笔者认为，结合当前我国法治进程，在社会信用体系还没有完全建立起来的基础上，对已登记动产抵押物转让效力采取转让有效论存在很大的风险，最好采用已登记动产抵押物转让无效论的观点，这样有较好的实践意义：一是便于司法实施；二是便于法律指引；三是有利于社会信用建设。
四、从我国现行《物权法》来审视动产抵押物转让效力
（一）仔细梳理我国现行《物权法》的条款，对于动产抵押权利的设立，采取的是登记对抗主义，即未经登记，不得对抗善意第三人
此规定在一定程度上修正了《担保法》第43条“不得对抗第三人”过于宽泛的范围的不足，应该属于立法的进步。但《物权法》第188条第二款规定，企业、个体工商户及农业生产经营者采取浮动担保时，“未登记的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。这时的买受人如果恶意，即其知晓抵押状况，但如果已经支付相对合理的价款，
是否就可对抗抵押权人呢？尽管此条规定的目的可能是为了顾及交易安全，保护正常的市场经济秩序，但也在一定程度上伤害了善意取得制度。在此情形下，抵押人与第三人可以合谋支付对价取得抵押物，从而使抵押权人无法满足并实现其抵押权。这种可能存在的法律漏洞值得立法者关注。
（二）关于动产抵押权与所有权的优先性问题
对于抵押人来说，其在所有物上设定负担，用限制自己权利的行使来换取其它利益，此时的动产抵押权自然优先于其所有权。但对于第三人来说，是其在动产抵押物上所具有的所有权优先，还是抵押权人所拥有的抵押权优先，我国现行法律并没有对此进行明确规定。根据《物权法》规定，如果未经登记，善意第三人的所有权优先于抵押权，而恶意第三人则没有这个权利。相反，如果抵押物已经登记的，并且符合登记合同的要件，此时的抵押权由于设立在先，则可以对抗善意第三人的所有权。当然，《物权法》也规定了一些例外情形，如第189条的例外规定，也应该引起关注。
（三）抵押权登记后的追及力
前面述及，在关于已登记动产或者未登记但第三人受让时为恶意的动产抵押转让时的效力方面，即抵押权登记后是否具有永久追及力，《物权法》没有和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》保持一致。这样的规定也许体现了民事立法新的指引方向，有待于在不久将会面世的《中华人民共和国民法典》中予以明确。
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【关键词】活体畜禽 抵押 风险
一、研究综述
目前活体畜禽动产抵押贷款尚未得到推广，若能在创新抵押贷款方式的同时引入相应的风险控制机制，将大大提高银行盈利水平，践行中央“保增长，促发展”战略目标。从国际融资实践看，英美等发达国家70%的担保是动产担保。在金德尔伯格著的《西欧金融史》中，就有关于动产抵押贷款银行大大刺激了包括俄国在内的整个欧洲的经济发展的论述。伯特・霍赛利茨认为动产抵押贷款是当时整个欧洲金融界的一大革新。与不动产相比，动产种类更为丰富多样，特别是2007年我国颁布实施的《物权法》将抵押物范围扩展至法律行政法规未禁止的任何财产，动产抵押由此成为业界的一个热点话题。马蔚华认为，完善动产担保制度、建立便捷的动产担保登记制度和高效的执行机制是发展动产抵押业务的关键，应通过制定优先权原则最大限度保护债权人利益。王银光认为，明确契约自由、当事人自治原则，简化司法程序能提高动产抵押效率。国内学者普遍认为，银行应增强风险应对能力，对抵押物适格、抵押人权利、动产抵押公示的审查是有效降低银行风险的手段[1]。然而需要说明的是，目前的研究对动产抵押潜能挖掘严重不足。本文提出以降低银行风险做好动产抵押贷款办理工作的策略，挖掘了动产抵押潜能，从而有效提升银行效益。
二、活体畜禽动产抵押贷款发展现状及存在的问题
据对山东聊城市四大国有商业银行调查，信用贷款仅占贷款余额的7%，而保证人保证贷款占贷款余额的45%，抵押、质押类担保物担保占35%，而在抵押、质押类担保物担保的占比中，不动产抵押比例达84%，动产抵押比例仅为7%。而在动产抵押贷款中，活体畜禽动产抵押贷款所占比例不足3%。在全国范围内，动产畜禽动产抵押贷款占全部抵押贷款的比例一直处于较低水平。认识办理动产抵押业务中存在的问题并预防相应的风险，对于银行等金融机构具有重要意义。在办理动产抵押业务中，主要存在以下问题：
（一）贷前审查中忽略抵押无效的情况从而加大信贷风险
动产的价值会随着市场行情变化而变化，可能出现抵押物贬值毁损灭失等情况；借款人为获得超过抵押物价值的银行贷款，用同一抵押物向一家银行或几家银行提供抵押，因抵押物的不足值，均导致银行在行使抵押权时不能充分实现债权。
（二）抵押、质押登记机构多元化增加登记成本
据统计，针对不动产、动产抵押、有关权利质押，目前大致有15个不同部门负责进行登记。其中，动产抵押登记部门最为混乱，共有9个。登记机构的混乱，造成多头登记和登记无门并存，个别登记机构还要求在登记前先行办理合同公证或资产评估。登记手段落后，各个登记部门基本上都没有建立抵押登记网页，申请人无法通过互联网进行快速的电子登记。各登记部门之间利益分割现象明显，彼此间有关登记信息不共享，而且限制有关当事人查询登记记录。登记信息分割、封闭，增加了信贷交易成本，不利于保护信贷人权利。
（三）办理相关贷款手续过程中存在的问题
办理抵押登记手续若不完善，会导致抵押无效。有的银行经办人员在办理抵押登记时，提供的抵押合同与借款合同不一致；有的银行嫌评估登记费用太高，手续麻烦而未办理登记导致抵押无效；不办理抵押物的投保手续，导致银行的债权没有充分保障。
（四）贷后存在监控不到位的问题
一旦抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为，要求恢复抵押物的价值或者提供与减少的价值相关的担保。由于动产的复杂性和可变性，在贷款后仍然可能发生抵押人擅自出售、出租动产的情况，而一旦银行信贷人员忽视了这一点，就会加大信贷风险。
三、活体畜禽抵押贷款开展机制及滞后原因分析
对银行而言，抵押品具有降低借款人违约率、降低银行风险和降低违约损失、降低不良贷款率、降低银行损失的功能。而要真正发挥这些功能，客观上要求抵押物必须稳定并产生能够预测的现金流，具有较好的流动性和较好的变现价值。而活体畜禽产品作为抵押品的资产属性已经具备。
（一）活体畜禽价值明显
可抵押的畜禽为猪、牛等各种畜禽，市场价值较高，价格逐年上涨，为担保债权的实现提供了坚实保障。据了解，目前一头成年肉牛的市场价格在1万元以上。而且与一般抵押品不同，在抵押期内多数畜禽产品始终处于生长和繁殖状态，成长性和升值潜力巨大，强化了抵押品对信贷资产的保全功能。以仔牛为例，在经过一年期的饲养后，其市场价格往往可以翻番。
（二）活体畜禽的市场变现能力强
畜禽产品与居民生活密切相关，市场需求量大，在现行交易制度与交易场所完备的情况下，动产抵押权的实现成本较低。畜产品消费的不断增长为活体畜禽抵押物价值的保全提供了保障。对于畜牧企业来说，活体畜禽是畜牧企业最大和最具增值价值的资产。随着现代科学技术的发展，畜牧企业的产业化经营水平和盈利水平得到进一步的提高。烹饪方式的变化、消费人群的变化、人口总量的增加都支撑了畜产品的消费增长。在未来十几年，我国肉类和禽蛋产品将长期保持供大于求的格局。随着畜牧企业销售量的扩大，畜牧企业亟须资金缓解融资问题。而畜牧企业往往缺乏不动产资产，以活体畜禽作为抵押物获得贷款将能大大缓解畜牧企业融资困难的问题。
然而，在我国，活体畜禽抵押贷款尚未得到推广，这涉及多方面的原因，不仅关系到抵押物本身的原因，在贷前审查、办理贷款手续、银行的贷后管理等方面也存在问题。
1.活体畜禽的天然属性：容易病亡或丢失。与存货、应收账款等一般性动产不同，活体畜禽还面临疫情威胁、消耗性大等不利因素，容易发生畜禽病亡或丢失。活体畜禽更显示出动产易“动”的特点。一旦发生疫情，将对畜牧企业和放款银行造成较大损失。
2.贷前审查和办理贷款手续过程中存在的不足。抵押人提供抵押的资产，应当是抵押人拥有所有权或处分权的财产，抵押人未经所有权人同意，擅自以他人财产设定抵押的，该抵押担保行为无效。贷前审查过程中，存在着抵押资产所有权或处分权不好判断的问题，如果活体畜禽资产未在工商行政管理部门登记，将使得抵押担保行为无效。
抵押物若不足值将导致银行无法充分行使债权。活体畜禽作为抵押物，其价值随市场行情变化而变化，可能出现抵押物贬值或毁损灭失等情况。
在办理贷款手续过程中，存在着活体畜禽抵押登记、资产评估过程不规范的问题。评估机构合理的估值是银行确定放款水平的重要参照，也是抵押物实现其抵押价值的条件。如果评估机构对活体畜禽价值评估过高，将增加银行的风险。参照《物权法》中“企业动产浮动抵押登记机关为抵押人住所地的工商行政管理部门”的有关规定，将地方工商部门明确为活体畜禽抵押登记机关，将显著增强活体畜禽抵押登记的可操作性。
3.银行的贷后管理：风险防控能力有待提高。贷款手续顺利办完后，并不是万无一失了，银行仍需要重视对抵押物的监控，防止抵押物被擅自转移或处理的情况发生。只有不断增强银行的信贷风险防控能力，对抵押物和借款人的经营状况加强监控，才能解除银行发挥资产规模效应、提高盈利水平的后顾之忧。
四、活体畜禽抵押贷款风险防范对策分析
综上所述，做好活体畜禽动产价值损失的风险防范，在贷前审查、办理贷款手续、银行的贷后管理等方面提高银行的风险防控能力，成为挖掘活体动产抵押物的价值、使动产抵押贷款顺利达成的关键。
（一）做好活体畜禽动产价值的保全和评估工作
1.防止畜禽病亡。对办理活体抵押的养殖企业，在办理抵押贷款时，必须向银行提供由当地卫生管理部门出具的健康证明。养殖过程中，畜牧部门将利用兽医检疫网络平台，定期对畜禽进行“健康查体”，严把畜禽出栏检疫关，确保抵押畜禽安全健康。
2.防止畜禽丢失。金融机构要派遣支农信息员、支农协调员，每周到现场核实畜禽存量。养殖企业、合作社、农户将畜禽出栏的销售计划要提前上报银行，银行信息员在畜禽出栏时进行现场监督，保证货款及时归还银行。
3.资产评估的就低原则和贷款最高比例限制。按规定，以最近3年平均市场价和最近3个月的平均市场价二者之中的较低者来确定拟抵押活体畜禽的价值，这对于市场价格逐年走高的畜禽产品而言，评估价值明显低于市场价值。且最高贷款额度一般不得超过畜禽资产评估价值的50%，最高不得超过70%，在最大限度上强化了抵押物对银行资产的保全功能。
4.鼓励作为抵押物的活体畜禽参加保险。为了防范和降低银行和企业的经营风险，河南牧原公司把作为抵押物的活体畜禽向中国人民财产保险股份有限公司内乡县支公司投保，如果遇到疫情等重大风险，指定农行为第一受益人。这种保险方式兼顾了借款方和贷款方的利益，有效降低了银行的信贷风险，可供其他动产抵押贷款借鉴。对参加保险的，银行将在贷款额度、利率水平方面给予优惠。若发生保险理赔，金融机构将优先受偿。
（二）尽快建立全国统一的动产抵押系统
建立全国统一的电子化、网络化登记体系，是保证抵押登记高效、低成本的基础，也是促进动产担保融资业务快速、健康发展的前提。
可以参照美国、加拿大的经验，在省一级政府区域内成立动产抵押登记机构，登记网络覆盖到县一级。目前，人民银行信贷登记咨询系统覆盖企业、个人信用情况，而工商行政管理部门的企业动产抵押登记系统也有相当基础，将来可考虑依托以上任一个系统，建立中国动产担保登记查询系统。信贷人等经常用户可以通过自己的电脑直接登录数据库进行登记、查询，普通公民、法人或其他组织等非经常用户可亲自到登记机构由工作人员登录或通过与登记机构有服务关系的中介组织登录，进行登记和查询。
（三）银行强化风险预警，增强风险防控预见性
针对较大的动产抵押案例，为降低银行信贷风险，银行可成立专门的小组，多角度及时发现风险隐患，增强防控预见性。深入分析客户及产品的主要风险，充分利用公司上市外部审计资料和公司财务数据，定期采集反映客户盈利能力、偿债能力、营运能力等方面的财务指标，掌握客户经营情况和所处行业发展现状，制定行之有效的风险预警方案。加强对客户资金和库存的预警预报，坚持对客户的资金流和贷款物资保证度的适时监测，及时关注客户的他行融资情况和对外投资情况，及时预警。
在贷款手续办理完成后，银行也应做好抵押物的跟踪审查。贷款发放后，信贷人员也应做好定期跟踪检查，向企业了解抵押动产的近期情况。一旦抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为、要求恢复抵押物的价值或者提供与减少的价值相当的担保，甚至可以要求其更换抵押物或改变担保方式。做好抵押物的跟踪审查，可以有效避免抵押人擅自出售、出租动产、动产被第三人留置等情形的发生。
注释
{1}王君（2007）认为，法律法规制度上的缺陷、银行缺乏应对能力和仓储管理机制缺乏是制约动产抵押贷款发展的主要因素，提出应建立动产抵押担保登记公示平台、完善相关法律细则。尹玉杰（2009）则从银行角度对如何规避动产抵押的法律和操作风险进行了阐述，认为对抵押物适格、抵押人权利、动产抵押公示的审查是有效降低银行风险的手段。
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有人认为，在质权先于抵押权设定的情况下适用《解释》第七十九条第一款的规定，虽然会使质权人处于极为不利的地位，甚至有因为质押人将质物恶意再进行抵押而使其质权落空的危险，但其实质上体现了立法上鼓励抵押的价值选择，因为抵押较质押更能在满足担保之外发挥物的经济效益。也有人认为，质权以转移占有为公示方法，而何时转移占有难以确定，即质权设定的时间难以认定，而抵押以登记为公示方法更为明确，更具有公信力，因此抵押权有优先于质权的效力。
笔者认为，《解释》第七十九条第一款的适用范围应当仅为抵押权设定在先而质权设定在后的情况。
因为质权的设定必须转移占有，债权人一般不会接受已设定了质权的财产为其债权作抵押担保，所以质权设定在先、抵押权设定在后的情况非常罕见。然而如上述案例中，抵押人已无其他财产担保，债权人接受先有质权负担的财产抵押时，是否按抵押和质押设定的先后顺序进行清偿，也值得讨论。
有学者认为动产抵押登记的对抗力，不能影响成立在前、具有完全效力之质权，其理由在于动产抵押登记的对抗力“仅能向后发生”。笔者基本同意这一观点，但笔者认为已经登记的动产抵押权不能对抗成立在先的质权，并不是其对抗力只能向后发生的缘故，而是因为质权以占有为公示方法，质权人占有标的物的效力应等同于抵押权人进行抵押登记的效力。
对上述第一种意见，笔者认为，诚然抵押被誉为“担保之王”，一方面可以担保债务履行，另一方面又可以发挥物的最大经济效益。但质押作为动产担保方式，是针对动产的特性而设计，在我国动产抵押制度并不健全的情况下为鼓励抵押而牺牲质权人的利益欠妥。
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论文关键词 动产 抵押 客体
动产抵押制度虽然于罗马时代已经存在,但在历史上只是昙花一现。而在当今中小企业信贷市场紧张的环境下,动产抵押应运而生,重新成为企业融资的一大手段。动产抵押的最大特点在于抵押人可以在继续保留对其动产占有的情形下,将该动产用于担保。对活跃金融、促进经济发展以及实现‘物尽其用’、‘货畅其流’的现代经济理念,具有重大意义。但是我国现有的动产抵押制度还存在诸多缺陷,比如对抵押客体的规范不够明确,这不利于企业融资,影响交易安全。因此,探讨动产抵押客体的范围显得尤为必要。
一、动产抵押制度的价值
随着现代社会经济生活健步如飞地发展,传统的不动产抵押制度和动产质押制度已远远不能够满足社会各经济阶层对于债权担保需求。企业为了谋求一席之地以及扩大再生产,无不对资金融通产生了极大需求。而我国金融机构却对中小型企业“惜贷”、“慎贷”,对抵押客体却过分依赖不动产,使得中小企业融资依然举步维艰。事实上,在社会的财产结构中,动产较之不动产占多数。现代企业主要财产形态为机器、设备、原材料等动产,尤其是中小型企业拥有大量闲置的动产。资源本身具有稀缺性,担保制度过分依赖不动产却对企业所有的价值不菲的动产过分挑剔。若不将这些动产加以利用,有悖于“物尽其用”、“货畅其流”的现代经济理念,不利于经济发展。不动产资源的枯竭势必将动产抵押再次推向广大的信贷市场,从而促进融资良性循环,带动经济发展。
二、动产抵押客体的相关立法及分析
(一)各国立法例
罗马法的抵押制度对大陆法系虽产生了一定的影响,但大陆法系的许多国家至今很少有在民法典里明确规定动产抵押制度,一般只将其作为特殊形式予以规定。加拿大魁北克省较为特殊,《魁北克民法典》第265条第1款规定,动产、不动产或动产和不动产的集合体都可以设定抵押;第2款规定,设定担保的时候不必移转占有,因此动产可以设定抵押;第2663条规定,动产抵押只有在登记后才能对抗第三人;第2696条规定,不移转占有的动产抵押必须采用书面形式才有效,财产由债务人继续占有。这实际上已规定了较为完整的动产抵押制度。
英美法系动产抵押制度甚为发达。在19世纪末,美国在普通法上发展了动产抵押制度,曾有统一动产抵押法。二战以后,美国的统一法运动开始逐步推动了担保法的统一。《美国统一商法典》第九编进一步整合其动产担保的各种形态,规定了统一的动产担保权,其制度的先进性成为动产担保制度的领跑者。 目前已有相当多国家继受了该制度。
我国台湾继受美国法于1963年制定公布了“动产担保交易法”,其中对动产抵押作了较为详尽的规定。该法规定:“机器、设备、工具、原材料、半制品、成品、车辆、农村渔牧产牲畜以及小船,均得为动产担保交易之标的物”。
(二)对我国现行动产抵押客体制度分析
1.现行法律中的相关规定。《物权法》第180条第4款规定了债务人或者第三人有权处分的生产设备、原材料、半成品、产品可以抵押;第181条规定了浮动抵押,即企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。此举是《物权法》对《担保法》的扩展,且为了确保交易安全,《物权的》还配套规定了抵押上述动产需要登记才能产生对抗效力。
《物权法》180条第5、第6款还规定了正在建造的船舶、航空器可以抵押,交通运输工具也可以用于抵押。船舶、航空器以及交通运输工具这些“准不动产”本身价值较大,为了便于管理,法律规定抵押需要登记注册。并且将正在建造中的船舶、航空器用于抵押是对传统民法理论定“物”之突破,扩大了抵押动产的范围。
考虑到公共利益的需要和减少争端,法律也禁止一部分动产的抵押。《物权法》第184条的规定下列动产不得抵押:学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产;法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 关于兜底条款。《物权法》在第180条最后一款规定了“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”,即“法无禁止即自由”。笔者认为这样的规定不够妥当,我国现阶段立法不应该过度放宽动产抵押客体的范围。纵观大陆法系国家,尤其是法国、德国等,尚未在民法典里明确规定动产抵押。而我国物权法不仅在动产抵押上迈出了新的一步,更是大胆地将其客体范围扩展到不胜枚举的地步,显然是立法者没有结合实际情况,这样反而会带来负面效果。因为并非所有的动产都可以用于抵押,比如价值易缩水、难于甚至不能变现的财产等。其次,在过分宽松的法律条件下,各种动产都可以实施抵押,对债权人和交易第三人的利益来说无疑是一种隐患,因此法律对抵押客体的规范不能过于笼统。 我国动产抵押客体范围立法之完善。前面已经探讨过,《物权法》第180用列举的方式确定了几种可以抵押的动产,即“正面列举”。又在第184条列举了几种禁止抵押的动产,即“反面列举”。
那么从总体上概括,我国对于动产抵押客体的立法模式为“正面列举+反面列举”。笔者对这样的立法模式大致赞同,但仍待完善。比如《物权法》第180条的兜底条款,弊端种种,太过宽泛的动产范围反而不便于操作。建议将“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”改为“其他可用于抵押的财产”,具体将在下文讨论。再者,应该把重点放在“反面列举”上,将一些禁止抵押的动产列举出来,才能给可供抵押的动产划定了一个较为利于交易安全的范围。
三、从实践意义上探讨动产抵押客体的范围
(一)动产抵押客体的条件
前文已经谈到,笔者建议将“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”改为“其他可用于抵押的财产”。这个“可用于抵押”即须满足以下条件:
1.法律允许转让的财产。法律禁止流通的动产主要是、枪支武器等。而对于法律限制其流通的,虽然在流转上受到了一定的限制,但并不影响其作为抵押物,因为在实现抵押权时,可以采取法律所规定的流转方式。 具有独立的交换价值,且其价值不会在短期内明显缩水。动产抵押既是为了担保债权,又是为了资金融通,因而交换价值是其筹码。其次,抵押物的价值至少在短期内能够保值,反之将折损债权人利益。比如成熟的水果,容易腐烂,具有典型的时令性,不宜作为动产抵押客体。至于抵押物价值缩水的比例,还有待商榷,如果是短期抵押,可以适当考虑。 权属明晰且抵押人有权处分的财产。权属不明晰的动产主要包括:(1)处于继承程序中的动产遗产。(2)权属有争议的动产。(3)处于国家强制力控制下的动产,包括依法被国家有关机关查封、扣押或者监管的财产。权属明晰但抵押权人无权处分的动产,也不得设定抵押。抵押人对抵押物享有处分权是保证抵押物的交换价值合法实现的前提。
(二)动产抵押客体范围之扩展
1.计算机软件。计算机软件作为知识产权的保护对象,经济价值较大,不应该对其加以限制。但用计算机软件作为抵押客体,要考虑到是否已经公开发表。考虑其行业更新换代迅速,新开发的软件等同于商业秘密,公开会引得其他同行会争相模仿或以此创新,势必降低抵押软件的竞争力,经济价值大打折扣,抵押目的可能无法实现。也不能将计算机软件作长久抵押,因为科技创新持续推进,时间太长,其功能会被其他新事物取代。 存货。存货是指企业除固定资产以外,在日常生产经营过程中的物资。它是企业在日常生产经营过程中持有以备出售,或仍然处在生产过程,或者在生产或提供劳务过程中将耗用的材料或物品等。包括库存商品、产成品、在产品及自制半成品、原材料、辅助材料、包装物等。在中小企业资产构成占主要部分的动产之中,存货的价值巨大,足以使其成为抵押客体,尤其是库存商品。 集合财产。所谓集合财产,指多数的单一物或合成物,未失其个性及经济上的价值,而集合成为有独立经济上价值之一体性(或称为聚合物)。可分为事实上的集合物(如畜牧群)和法律上的集合物(财产或企业)。 集合物的价值并非组成集合物的单一物的价值的简单叠加,其具有整体性的经济价值。具体运用到企业中,即是将企业的各类财产作为一个集合财产,经过必要的登记公示,在其上只设定一个抵押权的制度。这种更加便捷的融资手段,也称为“财团抵押”。它避免和减少了分别抵押、分别登记所支付的各种费用,也使交易当事人查阅登记较为容易。目前我国现行法律并没有对财团抵押的明确规定,但从总体发展来看,以企业的集合动产设定抵押,符合抵押权发展的趋势。 将来取得的财产。传统观点认为,担保物权具有排他性,由此决定担保物权只能及于特定物之上,如果不能,担保权人无从确定和直接支配的标的物的交换价值,不能就标的物的变价优先受偿其债权。然而在企业大量的存货中,半成品和在产品都是将来取得的财产,对这些财产设定抵押加以限制,不利于企业融资。笔者认为,将来取得的财产并不影响抵押物的特定,只要在权利人行使支配抵押物交换价值之权利时已经形成,是特定的。目前《物权法》对浮动抵押之规定无疑是对将来取得财产予以肯定。 其他可以以“打封条”形式公示的财产。众所周知,动产抵押在公示公信上有一些难以克服的缺陷,而我国《物权法》对动产抵押采用登记对抗主义。笔者建议以“补强公示”弥补其不足,这一方式现已为我国台湾地区和日本所采用,亦即统一识别方法。设定动产抵押时,由登记机关按照法律规定的方式,在抵押物上贴上封条或打上标签。可用于抵押的动产太多,即使正面列举也不可能穷尽,因此,法律若规定在满足抵押物条件下,以“打封条”形式约束之,是为划定了范围。这样的规定使得动产抵押权的设立得以为外人知晓,因此取得对抗第三人的效力才具有正当性。
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不动产是指依自然性质或法律规定不可移动的土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分离的其他物。不动产抵押,是指以不动产为抵押标的物而设立的抵押。是最普遍的抵押形式,由于不动产的特殊性,抵押人不转移对其的占有即可达到担保之目的,因此在实践中受到社会的普通欢迎。
不动产抵押如何办理?
不动产抵押的程序较为复杂,通常的情况是抵押人一方面是借款人, 同时又是抵押担保人。即借款人向金融机构借款,为了表示能够按期履行债务,借款人将自己合法拥有的不动产作为担保抵押给金融机构。也有情况是借款人向金融机构借款,请第三人为其作担保并将第三人合法拥有的不动产抵押给金融机构。
在整个抵押担保贷款中的主要法律要件是,首先借款人与金融机构建立借贷关系,签订借款合同(也称主合同);其次是抵押担保人将其不动产抵押给金融机构,签定不动产抵押担保合同(附属合同),建立抵押关系。最后抵押双方持主合同(借贷合同)和抵押合同一同到不动产所在地的房屋土地管理部门,申请办理不动产抵押登记,完成抵押活动的全部法律手续。
在抵押活动过程中,首先要审查借款人身份,资信及商业证明,其次审查抵押担保人所提供的抵押物的法律状况,检查抵押物是否属于不能抵押的范畴之列,确定抵押物的合法性。如果抵押物确属抵押人合法拥有,并且不存在任何法律上的瑕疵,应当请由房屋土地管理部门认可的土地评估机构予以评估,并作出评估报告。接着根据评估报告所确定的价值,确定抵押率。在决定要贷款和签订抵押合同之前,金融机构一般要到抵押物所在地的房屋土地部门进行咨询调查,以免在签完了贷款合同和抵押担保合同之后办不下来抵押登记。
