抵押物范文
时间：2023-04-09 22:33:27
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篇1
关键词：抵押物转让；《物权法》第191条；转让合同
中图分类号：D922.29 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）19-0118-03
抵押物的转让问题关乎抵押制度之目的能否实现，深刻影响物的效用的充分发挥和市场经济条件下信用市场的建立和完善。物上存在抵押权，抵押人对其进行法律上的处分，会引发抵押权人和受让人的利益衡平等问题。传统大陆法系国家多持“自由转让说”，立法普遍允许抵押人转让抵押物，抵押权追及于第三取得人行使，同时设计瑕疵担保请求权、代位清偿等制度使受让人得以清除物上所设抵押权[1]。在我国，关于抵押物转让制度的最新规定为《物权法》第191条，该条兼采价金代位主义、抵押权追及力、替代清偿三种制度，区分两种情况处理，但仍有疏漏之处：第一，“抵押财产”具体指向不明确；第二，回避抵押权人不同意情形下抵押物转让的效力问题；第三，未明确不同意情形下转让合同是否有效的问题。该条引发学者质疑，也给司法实践带来难题。
一、追溯立法沿革，解读现有制度
（一）我国立法沿革
有关抵押物转让制度，我国立法态度经历“同意转让”到“通知转让”，再到“无条件转让”[2]，最后回到“同意转让”的沿革。
《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第115条采取严格限制的态度，必须征得抵押权人的同意，抵押人方可转让抵押物。随后《担保法》第49条修正为抵押权人是否同意并不实质操纵抵押人对抵押财产的转让权利，完成两个告知，转让行为已有效。《担保法》的司法解释第67条更是免去抵押人“通知”的义务。《物权法》191条却又重拾“同意方可转让”的立场。
（二）现有制度解读
欲厘清我国的现行抵押物转让制度，必须明确191条“抵押财产”具体限定范围。《担保法》及其司法解释均明确表明可转让的抵押物指“已办理登记的抵押物”，《物权法》第191条却以“抵押财产”一词含糊带过。笔者认为，应对“抵押财产”做限缩解释，理解为已登记的抵押物。原因如下：首先，《担保法》明确指出所规制的是已登记抵押物，其司法解释进一步规定如因抵押物未登记而给抵押权人造成损失的，抵押人应承担赔偿责任。以上规定并未失效，在《物权法》并未做新的阐释的情况之下，可引用理解。其次，《物权法草案修改稿》中对已办理抵押登记和未办理抵押登记的抵押物分别处理，抵押权未经登记不影响善意受让人的权利。①亦为佐证。再次，就《物权法》设计抵押制度体系来看，可概括为登记使得不动产抵押生效，使得动产抵押具有对抗效力，第187条未办理登记的不动产抵押权不生效；第188条没有办理登记的动产抵押权不具有对抗受让人的效力，受让人取得的是无负担的所有权。即未办理登记的动产和不动产抵押物均不适用《物权法》第191条的规定，故此，本条中“抵押财产”仅指已办理登记动产和不动产。
在《物权法》立法过程中，针对抵押物转让具体如何规制的问题，梁慧星教授和王利明教授两位教授观点①虽对设有抵押权的动产转让制度设计略微有所分歧，但二者均承认不动产抵押物可自由转让，不受抵押权人意志的禁锢，而最终出台的《物权法》第191条关于抵押物转让的规定却与上述设想相差甚远，如何理解才能接近立法者之本意呢？笔者拟就两种情形分别论述。
1.抵押权人已同意的情形
排除受让人清偿债务的情况，191条第1款明确规定，抵押权人同意的情形下，抵押人可自由转让抵押物。此处的“同意”，笔者认为是赋予抵押权人同意权。抵押物是否能够发挥最大效用不在抵押权人考虑范围，更多被注重的是债权能否实现。包含以下形式：一是抵押权人向抵押人做出明确的意思表示，表明无异议，抵押人与受让人顺利完成抵押物所有权移转；二是抵押权人直至交易之前经催促仍未答复，可视为抵押权人放弃权利，转让的限制条件消失，抵押人可自由转让无负担的财产。
然此种制度设计之下隐藏弊病：第一，“抵押权人”对抵押物享有的应当仅是抵押权，赋予“同意权”，实质是面给予其对抵押物流转一定程度的支配权，本款但书规定虽然允许欲获得抵押物的受让人通过清偿债务的方法消灭抵押权，但若其不愿了清债务，抵押权人很可能利用该项权利恶意禁锢抵押物的流通，违背制度设计的初衷；第二，“同意权”缺乏存在的正当化理由，若抵押权人将其滥用，抵押人和受让人并无有力救济措施，不利于利益衡平；第三，与可能受让人直接接触的是抵押人，抵押权人对第三取得人具体信用状况，对财产爱惜程度并不了解，若是以抵押权人的同意作为抵押人和受让人之间交易成立的要件实有失偏颇。针对以上问题，学者认为在日后在对《物权法》进行司法解释时，将财产负抵押的转让须经交易对方的同意作为前提[5]。笔者认为此路可行：第一，受让人同意接受其上负有抵押权的财产，从另一层面来说是承认抵押权可追及于第三取得人而继续存在，抵押权人可不考虑原所有人的意思直接行使自己的权利；第二，受让人的同意表明其自愿承担义务，为抵押权的实现扫清障碍，也避免与物权法规定正面交锋。
2.未经抵押权人同意的情形
第2款的规定抵押物不得在未取得抵押权人的同意之时被转让，除非受让人愿意以己之力代为清偿债务。本款看似严密却难以在实践中具体应用，因其对未经抵押权人同意而转让抵押物的效力避以做出规定，反而不如《担保法》明晰。此处实质表明“同意”是转让行为成立的要素，旨在说明抵押权人、抵押人和受让人三方意思一致才能使交易完成，不能仅由抵押人与受让人达成合意直接完成抵押物的受让，意在限制抵押人的处分权。本款属于禁止性规范中的效力规范，在民法内部为一种权能规范。故本款中的“不得转让抵押财产”之“不得”意指此刻此种转让在法律上是不能的，抵押人无权这样做。那么如果当事人违法进行了转让，其效力究竟如何？
学术界大致有三种看法：第一，抵押权人未同意，转让行为当然无效[4]；第二，同意是抵押物转让的必备要件，没有同意，转让行为本身没有被完成；第三，《物权法》第191条“承认了抵押权的追及效力，同时受让人得以涤除权与抵押权人抗衡，未经同意而转让，抵押权人当然可以追及物之所在地，受让人亦有权选择直接结束原债权债务关系进而消灭所获之物上负的抵押权。”[5]笔者认为，前两种观点太过绝对，未考虑到受让人代为清偿债务消灭抵押权的情形，而第三种观点虽有道理，但做如下阐释：第一，抵押人未征得抵押权人同意就将抵押物转让后，抵押权依然存在，债权届期而不获清偿时，抵押权人可追及物之所在行使抵押权。第二，该条规定的是“替代清偿制度”而非涤除权。所谓涤除，单就本文所探讨的问题而言，是指第三人欲取得上设抵押权的财产之时，为保障自己的权利与债权人达成合意，以支付相应价格或提存价金的方式，解除财产上面设定的抵押权。行使涤除权时，受让人只需依估价支付一定的代价，并不需要全部清偿主债权；替代清偿则是以消灭全部债权从而达到抵押物顺利无负担流转的目的。分析191条，笔者认为把立法者的原意理解为解除抵押权人对担保财产流通的限制的主要方法是消灭主债权比较恰当，此应属于替代清偿而非涤除。显然这时，如果受让人提出替代清偿的要求，抵押权人是不能拒绝的，这是我国立法目前平衡抵押权追及效力模式之下受让人承担主要风险的唯一方法。
然而仅是替代清偿制度足够达到利益衡平之目的吗？笔者认为仅有该制度实在太单薄。可借鉴大陆法系代价清偿、替代担保等制度作为补充以保护受让人利益。在担保债权为非金钱债权的情况下，抵押人、抵押权人、受让人三者达成合意，以金钱或其他能被多方接受的方式消灭抵押权，此为代价清偿。而替代担保则是由抵押人或者受让人提出新的担保财产以保证所转让的抵押财产所担保的债权的实现，无论是抵押人或是受让人提出，新的担保关系替代原有担保关系，原抵押财产得以自由流通。
二、未经抵押权人同意的抵押物转让合同的效力分析
在上述第二种情形下，存留这样的疑问，抵押人与受让人间达成的转让合同是否违反第191条第2款不得转让的规定而属于无效合同，或是未征得抵押权人同意属于无权处分的合同呢？笔者认为，无论抵押人未经同意转让抵押物行为的效力如何，其与受让人之间达成合意，该转让合同若符合一般合同的生效要件，不妨将其认定为有效。
理论上分析：第一，从法条措辞=分析，191条第2款之“不得”限制的是“转让”，是权利移转行为，达成合意与完成转让属不同阶段，该规定不能对合同自由产生任何阻碍。第二，结合整部《物权法》看，通说认为第15条坚持物权变动和原因行为区分的原则[6]，合同的生效与否并不以物权发生变动为标准，若订立转让合同的抵押人和受让人双方意思自愿、合同内容合法，该合同本身是成立生效的。此时该合同的生效仅仅表明债法上的效果达成，但是否一定会产生物权的变动则另当别论。同时，第191条的刻意回避也说明其并没有对合同的有效性予以当然的否定，故在此抵押物转让合同的效力与抵押物所有权移转行为的效力的关系应解释为，如果抵押物转让行为有效，合同有效；如果抵押物转让行为无效，认定抵押物转让合同有效不仅无碍抵押权人利益保护，同时成为救济受让人的重要手段；第三，从《合同法》的角度来看，转让合同若自始无效，受让人获得的仅是信赖利益损失赔偿，而认定合同有效，抵押人将承担履行不能的违约责任，受让人获得履行利益损失赔偿，更符合利益衡平之宗旨；第四，除抵押权人事先同意外，还可能存在事后追认的情形，二者效果相当，先入为主认定未经同意的转让合同无效的话，造成对抵押权人事后追认权的限制，徒增交易成本；第五，191条第2款规定“不得”实质是为对抵押人处分权的限制，抵押人无权处分则无法移转抵押物的所有权，是履行转让合同过程中的问题，无涉合同效力，况且该款调整的是抵押人与抵押权人之间的利益关系，当抵押人与第三人订立关于抵押物的转让合同时，该合同仅产生债权、债务，并不直接作用于现存抵押权，抵押权仍在，抵押权人的利益不受影响，故以负抵押权的财产为标的物的转让合同仍有效。
司法实践亦有佐证，最高人民法院在裁判“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”时，认定原被告双方所签订的《联合开发协议》及《补充协议》作为讼争土地使用权转让的原因行为，是一种债权形成行为，并非该块土地使用权转让的物权变动行为。属于当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，物权法191条关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应该及于物权变动行为的原因行为。此例亦充分表明在司法实践上，权威认可未经抵押权人同意而转让抵押物的合同的有效性。
三、结论
通过上文分析，可以得出以下结论：第一，目前我国《物权法》第191条所指“抵押财产”为已登记的抵押物；第二，除替代清偿的情况外，抵押物的转让应当在抵押权人同意的状态下进行，但可辅之以替代担保、代价清偿等制度以达到利益衡平之目的；第三，抵押物的转让合同即使并未得到抵押权人的同意，只要符合一般生效要件仍是有效的。然这只代表笔者本人意见，只有明确地规定两种情况下抵押物转让行为的效力，才能充分发挥物的效用，只有兼顾抵押权人、抵押人和受让人三方的利益，努力促进抵押物转让制度所承载的物权法的基本价值目标的实现。而这一切，都有赖于以后的司法解释来进行有效的弥补。
参考文献：
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[4]温世扬.物权法要义[M].北京：法律出版社，2007：281.
篇2
关键词：
抵押，是合同当事人中的债务人或者第三人为了保证合同的履行而将自己所有的或经营管理的一定财产提供给债权人作为抵押物的合同。
抵押权，在传统民法中，抵押权是指在债务人或第三人不移转占有的不动产之上设定的担保债权人债权的担保物权。民法已不仅限不动产，亦包括动产。
抵押物，是指为实现抵押权而设定的抵押标的物。
抵押权为物权不属于债权。他具有以下特征：一具有物权性。具体表现为支配性、排他性，以及适用物权的保护。二抵押权具有从属性。根据民法“从随主”原则，体现在存在上的从属性，处分上的从属性和消灭上的从属性。三抵押权具有追及性，即抵押物受到侵害，有请求除去防害权。以及抵押物转让时，抵押权不受。四具有优先受偿权，即抵押权优先于普通债权受偿，抵押权优先于执行权，抵押财产不得列入破产财产。此外，抵押权还具有不可分性、特定性、顺序性和物上代位性等属性。对于抵押物的范围，世界各国的立法并非一致，传统民法仅以不动产为限，各国几乎都承认动产抵押权。我国对于抵押物的范围采取的立法为两种方式，即列举可作为抵押物的财产（《担保法》第34条）禁止作为抵押物的财产（《担保法》第37条）。除《担保法》第37条所规定的以外，只要抵押人有权处分，具有可让与性，便于管理和实施，就应当承认其属于抵押物的范围。目前，我国尚未明确的财团抵押制度，需在司法实践和立法中进一步完善。
抵押，是合同当事人的债务人或者第三人为了保证合同的履行而将自己所有的或经营管理的一定财产提供给债权人作为抵押物的合同㈠。在传统民法中，抵押权是指在债务人或第三人不移转占有的不动产之上设定的担保债权人债权的担保物权。
关于抵押权的性质，学说上有不同的认识，但通说认为：抵押权为物权而不属于债权。抵押权为物权，当然也就具有物权的特征。因此，一般说来，抵押权的性质可以从抵押权的以下特征上说明：
一、抵押权的物权性。抵押权具有物权的一般属性：（1）支配性。抵押权是一种价值权、变价权。侧重于抵押物的处分和收益，为确保债权的实现，抵押权人可以基于找押权而直接处分抵押物；（2）排他性。抵押权原则上要求抵押物特定化。在抵押权实现之时，抵押物必须是特定的，以确定其价值。抵押权优先于普通债权而得到满足和实现。抵押权与其他担保物权同时并存时，则发生位次顺序的问题，即具有位次性。而且抵押权具有追及性，抵押权人可以追及抵押物的存在而行使权利；（3）抵押权适用物权的保护方法，当抵押权受第三人侵害时，抵押权人有权要求侵害人损害赔偿（二）。
二、抵押权具有从属性。根据民法“从随主”原则，抵押权作为担保物权的一种，属于从权利，其存在、处分和消灭须以一定债权关系存在为前提，而且从属于该主债权，抵押权即为担保物权，是以担保债权为目的，因而抵押权与其所担保的债权形成主从关系。被担保的债权为主权利，抵押权为从权利。从权利从属于主权利，是对主权利效力的补充和加强，所以从抵押权与其担保的主债权的关系上看，抵押权具有从属性，也有的称为附从性。抵押权的从属性主要表现在以下三个方面：
第一，存在上的从属性。从近现代各国的立法看，抵押权分为保全抵押（1）和流通抵押（2）两种形式。我国所采取的基本上属于保全抵押，因而其不能脱离债权的存在。在传统上，抵押权的从属性表现之一为发生上的从属性，认为抵押权的成立以主债权的存在为前提，若主债权尚未发生，抵押要也就不能成立，为将来的债权设定抵押担保是无效的，但是随着的，这种理论观念已经被打破。现代法上不仅为将来债权设定抵押予以许可，而且在现实生活中大量存在为将来债权设定抵押权的现象。比如最高额抵押（3）就是为将来债权设定抵押担保的典型代表。因此，抵押权的从属并不表现为成立上的从属性，而是表现为存在上的从属性。也就是说抵押权的从属性并不要求在胝押权成立时主债权必须已经存在。抵押权无须自始就与主债权同时存在，但在任何债权都不存在时，抵押权也就决不能继续存在。我国《担保法》第52条中规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”但是担保法上并没规定，抵押权的成立以主债权的已经存在为前提，也未规定不能为将来的债权设定抵押权或在主债权未成立时设定的抵押权无效。因此，以抵押成立时主债权不存在而持抵押无效观点的，是没有根据的。
第二，处分上的从属性。抵押权处分上的从属性是指抵押权让与上的从属性。抵押权人不能单独让与抵押权给他人而处分抵押权。抵押只能与其担保的债权一同转让，或者在主债权转让时消灭。在任何情况下，抵押权的主体与其担保的主债权的主体只能是同—的，而不能不同。我国《担保法》第50条规定： “抵押权不得与债权分离而挚独转让或者作为其他债权的担保。”这也正是指抵押权处分上的从属性。
第三，消灭上的从属性。抵押权消灭上的从属性与存在上的从属性相关，抵押权的存在从属于主债权的存在，与主债权同命运，因而在主债权因受清偿，提存、抵销、免除等原因而全部消灭时，抵押权也就消灭。我国《担保法》第52条规定的也就是抵押权消灭上的从属性。但应当注意，只有在主债权全部消灭时，抵押权才消灭。抵押权与主债权之间没有量上的关系，即便债权大部分已受清偿，抵押仪也不能消灭。这与抵押权的不可分性相关。
三、抵押权具有不可分性。抵押权的不可分性是指抵押权的效力不可分，抵押权人就全部抵押物行使其权利，抵押物的分割和部分让与灭失，或者债权分割或部分让与或清偿，均不影响抵押权的效力。换言之，担保物的部分变化或债权的部分变化均不影响担保物的整体性(三)。主要表现为：抵押物一经分割或让与第三人时，抵押权不受影响，抵押权人仍就全部抵押(包括已经分割或让与第三人的部分)行使抵押权，抵押物部分灭失时，其剩余部分仍对全部主债权提供担保，主债权部分分割或让与时，抵押权不因此而受影响，抵押债权人仍就其应有部分对抵押物的全部共同行使权利。分期付款的债权，因部分债权已届清偿期而未清偿时，可就抵押物的全部行使权利，侦权部分受清偿，并不导致抵押权的部分灭失，抵押权设定之后，抵押物价格的涨落，原则上不影响抵押人的权利和义务，抵押物的价格上涨时，抵押人无权使抵押物的一部分脱离抵押担保关系，抵押物的价格非抵押人的原因下落时，抵押人也无义务再增加抵押物。
四、抵押权具有特定性。首先是抵押物的特定，抵押权以确保债权实现为宗旨，因此抵押物必须是现有的的、特定的。只有特定化的抵押物，才能估计其价值，抵押物不能是未来的财产或未经特定化的一般财产，否则，抵押物具有不确定性，抵押权难以估量其价值，也就无法对抵押物行使权利。抵押物的特定化，其意义在于抵押公示，以示第三人知晓该财产已用于抵押。其次是抵押权所担保的债权的特定。抵押权只能担保特定的债权，而不能担保一切的债权，否则即无法确保特定债权人利益，也会损害第三人的利益。
五、抵押权具有物上代位性（4）。抵押权是把握抵押物的交换价值的权利，属于一种价值权，因此，抵押物的形态或性质上发生变化时，只要仍给维持其交换价值，抵押权的效力也就及于抵押物的变形体或代位物上（四）。在抵押物因不可归责于抵押人的原因毁损灭失时，抵押权人得就因抵押物价值减少无过错的，抵押权人得“在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保”这也就是对抵押权的物上代位性的确认。
六、抵押权具有顺序性。抵押权的顺序性，是指在同一抵押物上存在数个抵押权时，各个抵押权之间有一定的顺序，先一顺序的抵押权优于后一顺序的抵押权。也就是说，在实现抵押权时，顺序在先的抵押权人先就抵押物的价值受偿，其后，才能由后一顺序的抵押人受偿。如有数个抵押权的顺序相同时，各抵押权人只能就其担保的债权额的比例受偿。
七、抵押权具有追及性。抵押权的追及性是指不论标的物落入何人之手，抵押权人都可以追及该标的物，向实际占有人主张权利，主要表现在以下两点：
第一， 在抵押物受到他人的不法侵害时，抵押权人得及于抵权请求除去妨害。
第二，抵押人未抵押权人同意，擅自将抵押物转让他人时，抵押权不受影响，抵押权人仍得追及抵押物对之行使抵押权。我国《担保法》第49条第一款中规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押人并告知受让人转让物已抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为为无效。”这种无效是绝对无效还是相对无效？可否由法院依职权主动确认无效呢？我们认为，这里的无效是绝对无效的。因此，只有在抵押权人或者受让人主张时，人民法院才可依法确认该行为无效。
八、抵押权具有优先受偿性。优先受偿性（5）是由抵押权的担保性所决定的，抵押权的优先受偿性主要体现在以下几方面：
第一，一般情况下，抵押权人优先于普通债权人受偿，而不是与其他债权人平等受偿。
第二，在抵押物被查封，被执行时，抵押权优先于执行权，对于抵押物，不得为其他人扣押或者强制执行，在抵押物被查封、扣押或者强制执行时，抵押权人得优先行使抵押权，从抵押物的变价中优先受清偿（五）。
第三，在抵押人宣布破产时，抵押财产不得列入破产财产，抵押权人得就抵押物的变价就抵押担保的债权额优先受偿，如有剩余时才得由其他债权人分配。
抵押权的优先受偿性说明，抵押权人只能就抵押物的价值优先受清偿，而不能直接以抵押物抵债，我国《担保法》第一线0条规定，“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”因此，即使抵押人与抵押人在合同中约定在债务履行期满债务人未履行债务时抵押物转由抵押权人所有，抵押物也不能直接转归抵押人所有。
世界各国对于抵押物的范围的立法例并非一致，有的仅限于不动产，有的则以不动产为限，传统民法仅以不动产为限，然而，随着立法的发展，现代各国几乎均承认动产抵押权。但大多数国家立法对于抵押物的范围限制并不作明确的列举性规定，其理由在于选定抵押是当事人双方自愿，无权干涉，若双方就抵押物发生争执，也仅作个案具体处理，因为立法无法予以全部列举，而我国鉴于以往抵押活动中的混乱状态，予以明确列举（六）具有特别的意义。但是，立法中明确列举各种抵押物的作法很少见，我国《担保法》第34条对抵押物的范围作了列举性的规定，从《担保法》的整体而言，该条实际上与第37条的禁止性规定遥相呼应。就立法技术而言，对抵押物采用列举性规定是不妥当的，也不可能穷尽所有可以设定抵押的财产，立法既然已作禁止性规定，又作列举性规定就显得多余了，这样反使该条列举性规定仅具有一般的提示作用，而变得无多少实际意义了。
抵押物必须具备以下几个条件：第一，必须是抵押人有权处分，即抵押人对抵押物享有所有权或处分权；第二，必须是允许转让的，具有可让与性。若不具备让与性，则抵押物无法实现其价值，也就无法实现担保的目的。第三，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。第四，便于管理和实施（七）。
那么，究竟哪些财产可以作为抵押物呢？依《担保法》第34条的规定，应包括以下几项：
一、抵押人所有的房屋和其他地上定着物。抵押人在其享有所有权的房屋和其他地上定着物之上设定抵押权，是抵押人行使所有权的行为，任何机关、单位和个人均不得干涉抵押人对自己所有财产的处分。
不动产的一部分是否可以设定抵押权？不动产的一部分即就房屋和其他地上定着物的一部分是否可以设定抵押权。应作为具体。若不动产上的一部分具有独立的交换价值，在交易上可认为独立之物，而且可予以公示，即应当承认其属于抵押物的范围，着建筑物区分所有权的出现，并得到认可后（八），则必须承认建筑物的部分得单独为抵押物而设定抵押权。
建筑中的建筑物是否可以作为抵押物？抵押权是一种价值权、变价权。因此抵押物的结构是否完整并非其所关注的重心。其核心在于抵押物是否具有价值，故只要正在建筑中的建筑物，依据一般交易上的观念，具有交易上的独立性，可以达到经济上使用的目的，就可以就建造中的建筑物设定抵押。
二、抵押人所有机器、运输工具和其他财产。抵押人可以自己所有的动产作为抵押物，设定抵押权。动产包括各种机器设备、交通运输工具等财产，作为抵押物的动产应当具有可让与性，对于一些特殊的动产如飞机、船舶等，设定抵押权时应当遵循有关的特殊立法，如海商法、民事航空器法等的规定。
三、抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物。
（一）国有土地使用权（6）。土地使用权是有偿取得的在一定时限内对一定地段利用、收益、开发、经营的权利，它包括国有土地的使用权，集体土地的使用权和宅基地的土地使用权。
取得国有土地使用权，必须履行法定的程序。，我国国有土地使用权的取得方式主要有三种：
1、出让。出让是国家以所有者身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为，它包括协议、招标和拍卖三种具体方式。
2、转让。转让是土地使用权再转移的行为。即国有土地使用权人将自己拥有的土地使用权让渡给相对人，使其成为新的土地使用权受让人，转让具体包括买卖、互易和赠与三种方式。
3、行政划拨。行政划拨是指国家通过行政审批程序将土地无偿地划拨给使用者使用，使用者只需按照一定的程序向主管机关提出申请，经批准即取得土地使用权，而不必向国家交付费用和租金。以国有土地使用权作为抵押物而设定抵押权，从严格意义上讲属于一种权利抵押，土地使用权的抵押并不国家对土地享有的所有权。
（二）国有房屋和其他地上定着物。国有房屋是指属于全民所有制的房屋，包括国家确定给国家机关、团体、全民所有制企事业单位、军队使用的全民所有的房屋，一般而言，国有房屋的使用者对其占有的房屋享有处分的权利，根据法律规定，国有对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用、收益和依法处分的权利。除此之外，我国近几年实行住房制度改革，推行住房商品化，将部分公有住房出售，职工在付清房款并履行一定法定手续后，就依法取得该住房的所有权、继承权和买卖权，即享有处分权，当然也可用作抵押设定抵押权。
其他地上定着物是指土地、房屋外的不动产，包括森林、桥梁、隧道等建筑物，若抵押人对于国有的其他地上定着物依法享有处分权，则抵押人可以该地上定着物为抵押物设定抵押权。
四、抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产。
根据我国法律规定，国有企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益，重大决策和选择管理者等权利。公司作为独立民事主体，对于法律上明确由公司支配的资产（包括国有资产）享有占有、使用和处分的权利。抵押人对于自己享有处分权的国有资产，当然可以将其作为抵押物进行抵押，这是抵押人作为独立的民事主体正当行使权利的必然结果。
五、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地作用权。
根据我国《民法通则》的规定，集体组织、农户或个人可以与土地所有人（国家或集体组织）签订土地承包经营合同。承包人对其所承包的土地、山岭、草原等即享有占有、使用和收益的权利，但不享有处分所承包的财产的权利，故承包人不得将其享有的土地使用权设定抵押权。但是，国家为了鼓励承包开发荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地，解决承包开发荒地的资金短缺。特允许在经过发包人（即土地所有人）同意的前提下，承包人可以就承包的荒地的土地使用权进行抵押。
六、依法可以抵押的其他财产。
立法不可能穷尽所有可以用作抵押物的财产，只要某项财产符合抵押物的条件，即抵押人有权处分，具有可让与性，便于管理和实施，就应当承认其属于抵押物的范围。
七、抵押人可以某一项财产单独进行抵押，也可以将其几项财产一并抵押。
从其立旨意而言，是为了促进企业融通资金的能力，企业可以将其所有或享有处分权的动产、不动产等一并进行抵押，但是要求各项财产的数量、质量、状况和价值都应当是明确的。该规定并不意味着我国已承认了企业财团抵押制度（7）。企业财团抵押与一般抵押不同，一般国家均对其作出特殊规定，抵押制度为适应资通的需要，从个别抵押向依企业目的而结合之物及权利的财团抵押转变，为适应此种形势，我国可以在司法实践中对《担保法》第34条第二款作广义解释，并加以完善，从而确立我国的企业财团抵押制度。
注
释 1、保全抵押，是指专为担保债权而设定的，以确保债务的履行为目的，其效力依存于以人的信用为基础的债权。
2、流通抵押，是以资本的投入为目的的投资抵押，这种抵押完全以标的物的交换价值为中心构成，与以人的信用为基础的债权关系完全绝缘。
3、最高额抵押，是在最高债权额限度内，可以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。
4、物上代位性，是指抵押权的效力及于抵押物的代位物。
5、优先受偿性，是指抵押权人在实现抵押权时以抵押物优先受清偿。
6、国有土地使用权是指权利主体在法律允许的范围内对国有土地所享有的占有、使用并获取收益的权利。
7、企业财团抵押制度，是指将属于企业所有的土地、建筑物、机械、器具、租赁权、产权等无形财产等企业财产，作为一个集合之整体进行抵押的制度。
参 考 文 献
一、 马原主编《民法教程》人民法院出版社，1989年版，第一流54页。
二、 杨立新（物权篇《对抵押权的侵害》）第231—232页，法律出版社。
三、 董开军《论担保物权的性质》《法学》1992年第1期第34页。
四、 董开军《论担保物权的性质》《法学研究》1992年第1期。
五、 马原主编《中国民法教程》人民法院出版社，第388-389页。
六、 《中华人民共和国担保法》第37条。
七、 现行《担保法》立法草案说明。
篇3
第二条 用下列财产设立抵押权的，应依本办法进行抵押登记：
（一）房屋和其他建筑物，依法可转让的城镇国有土地使用权；
（二）船舶、车辆等交通运输工具；
（三）机器、设备、原材料、产成品及半成品，专利权、商标权、著作权等依法可转让的权利，法律允许转让流通的其他财产。
第四条 抵押物法定登记机构（以下简称登记机构）依照本办法规定办理前条的抵押物登记项目。
第五条 抵押贷款当事人申请办理抵押物登记时，应向登记机构提交抵押物登记申请书和抵押贷款合同影印件，并交验当事人身份证明。
登记机构收到上述文件之日起，除有本办法第十二条规定的情形外，必须在三日内办理登记，不得推诿。以附加各种条件或借故其他原因不予登记的，由登记机构主管部门对其直接领导和责任人员予以行政处分。
第六条 登记机构办理抵押物登记时，应在抵押物登记卡片上记载以下事项：
（一）抵押贷款当事人的名称；
（二）抵押贷款合同号；
（三）抵押贷款合同签订日期；
（四）抵押物名称、数量、价值；
（五）担保金额；
（六）登记日期。
第七条 抵押物登记机构办理登记事宜后，应发给抵押物登记证明书。抵押物登记证明书应载明本办法第六条规定的事项并注明登记号数及加盖抵押物登记机关的印章。
第八条 变更登记应由抵押贷款当事人向原登记机构共同提出书面申请。
第九条 抵押人应当自抵押贷款合同履行终结之日起，持还款凭证到原登记机构办理注销登记手续。
第十条 自然人、法人或其他组织均可持合法证明向登记机构查阅、抄录或复印抵押物登记卡片。
第十一条 登记机构可收取不高于人民币二十元的登记费。
第十二条 登记机构不得对抵押人以同一抵押物作同质等价的重复抵押办理登记。
篇4
【关键词】 动产抵押；抵押物转让；制度完善
一、我国《物权法》中存在的问题
2007年10月1日开始实行的《中华人民共和国物权法》对《担保法》的规定作了不和改进。在对于动产抵押物转让这个问题上，可以说作出了重大的改变。《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”从上述条文中可以得出以下几点：一是原则上，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押物。二是在抵押权人不同意时，唯有在受让人代为清偿债务消灭抵押权时，这个转让行为才被认可是有效的。对于该条文，有学者给出了很高的评价，认为该规定的第一款为抵押财产的流通提供了可能性，第二款规定了买受人的代位清偿权，实现了抵押权人与抵押物买受人之间的利益平衡。但实际上，该条文是存在不妥之处的，第一，抵押人是抵押物的所有人，作为市场中的一个主体，应该赋予其根据具体情况处分抵押物的权利，从而达到抵押物保值增值的目标，而不应该将抵押权人的同意作为其转让抵押物的前置条件，从而限制其处分权。第二，对受让人而言，通过替代清偿固然使其获得无抵押权负担的抵押物，但是实际上他是通过两次支付行为才获得抵押物的所有权的，虽然他有权向抵押人追偿，但实际上往往很难达到目的。另一方面，对于恶意抵押人而言，其通过设定抵押和出售抵押物这两个行为获得了两份资金利益，并且通过转让行为，抵押人承担的责任从一个担保债权转变成一个无担保债权。显然，这对于抵押物的善意买受人来说，是极不公平的。第三，《物权法》关于抵押财产转让条件的规定没有区分抵押财产是否已登记。如果抵押人转让的是未办理登记的抵押财产，根据《物权法》的规定，未经抵押权人同意，不得转让，因为，这是一个强制性的条款，违反强制性条款的合同无效。受让人不能取得被转让抵押财产的所有权，这其实就使得未经登记的抵押权取得了能够对抗第三人的效力，这与《物权法》关于未经登记不得对抗第三人的规定有矛盾之处。
同时，《物权法》并没有明确规定抵押权的追及力。目前我国学者对我国法上是否存在抵押权的追及力争议不断，立法应该对此作出明确的规定，从而更好的指导司法实践。
笔者认为，《物权法》所确立的限制抵押物转移的手段不仅在理论上没有必要性和合理性，而且其在实践中还具有相当大的危害性。
第一，容易诱发抵押物交易中的不诚行为。从立法本意来看，要求抵押物转移取得抵押权人同意，或通知抵押权人，或以合理价格转让均旨在保护抵押权人，在抵押人违反这些规定转让抵押物时，抵押权人可主张转让无效，这本应使一种“相对无效”的行为，然而现行法却将其规定为绝对无效，即便抵押权人认可抵押物转让行为，抵押人、受让人也可主张无效。与此同理，要求抵押人告知受让人转让物上已经设立抵押的情况，旨在保护受让人，但在受让人位置可否的情况下，抵押人、抵押权人也可援引现行法的规定而主张无效，如此不仅使现行法“不合目的”，而且极大地助长了抵押物交易中的不诚实行为，为诚实信用的民法理念所不容。
第二，不利于抵押物“物尽其用”，在一个正常的经济制度下，财产的流通性是健康的社会范围内的经济流转所必需的，也是财产权名副其实甚至增值的前提和表现。在抵押物价值超出被担保债权而抵押人转让抵押物时，抵押人可与抵押权人、受让人协商，由受让人将相当于担保债权额的那部分价款交付给抵押权人提前清偿债务或提存从而消灭抵押权，同时将剩余的那部分价款交付给抵押人，受让人取得无负担的抵押物。显然，此刻抵押人、抵押权人、受让人“各得其所”，构成了一个“三赢”格局，抵押物转让的价值显现无遗。即便抵押物价值低于担保债权额，转让抵押物仍有“利”可图。这是因为：首先，抵押物对抵押人无实际价值、成为抵押人的累赘和负担时，抵押物的流转能使抵押人摆脱负担，增加其消极利益，并使有能力、有必要利用该抵押物者取得其所有权。其次，抵押物价格呈不断下降趋势时，及时转让抵押物能保全抵押物的价值，对抵押人和抵押权人都是有利的。最后，抵押人转让抵押物，抵押权人事实上可通过转让价款实现部分债权，并避免因实行抵押权所必需的成本，这也是对抵押人和抵押权人都非常有利的。总之，若法律限制抵押物的转让，则蕴含在抵押物转让中的价值必将牺牲殆尽。
二、未登记和已登记动产抵押物转让的效力分析
（一）未登记的动产抵押物转让效力分析
对于未登记的动产抵押权，由于其没有采取有效的公示方法，抵押权是不能对抗善意第三人的。未登记的动产转让，在我国立法中采取的是登记对抗主义，其中必须涉及到“第三人”的介定。《物权法》规定的是对抗恶意第三人，而《担保法》规定的是对抗任何第三人。根据康德的自我负责理论，由于恶意第三人能够预见法律后果，具有可责性，因此应由恶意第三人来承担法律后果。当然，如果恶意第三人将抵押物继续转让给第三人，第三人如果是善意的，即第三人不知道该抵押物已经设立了抵押权，并且也不知道第三人的恶意，基于“善意第三人”的内生含义，抵押权人的抵押权此时显然不能对抗善意第三人，相应的法律后果应由恶意第三人来承担。
在抵押权人和善意第三人之间，基于我国法律的责、权、利相一致的法理原则，理应由抵押权人来承担法律后果。由于市场交易中存在的无法避免风险的权利表象，善意第三人没有过错，自然不应该承担非他本人造成的交易风险。而抵押权人应采取相对稳妥的抵押登记方式而未采取，造成了第三人善意信赖的权利表象，存在一定的过错，理应承担一定的责任。这也正是善意取得制度的初衷。当然，抵押权人付出的代价可以向抵押人要求赔偿，因为抵押人才是最终的“罪魁祸首”。
基于以上原因，对于未登记的动产抵押，其效力应该严格限定为未登记不能对抗善意第三人为宜。第三人如果是恶意的，自然要承担相应的法律责任。当然，第三人是善意还是恶意，根据谁主张谁举证的法律原则，其举证责任在于抵押权人。
（二）已登记的动产抵押物转让效力分析
关于已登记动产抵押物转让的效力，国内目前主要有转让未符合法定条件即无效论和转让有效论两种观点。转让未符合法定条件即无效论认为，动产抵押经过登记后就具有了公示的效力，就应该全面保护抵押权人的利益。这符合一般人的法律常识，也是现在主流的法律观点。但这种观点不利于财产的流转，没有最大化地促进抵押人的利益。在抵押期间，市场经济瞬息万变，如果市场中有人愿意用较高的价格购买该物，这时限制转让显然不利于物的流通。即使允许抵押人提存，那么也会导致资金的闲置，这对于急需资金的抵押人来说，资金的提前偿付显然是对其资金资源的浪费和利益的损害。
笔者认为，结合当前我国法治进程，在社会信用体系还没有完全建立起来的基础上，对已登记动产抵押物转让效力采取转让有效论存在很大的风险，最好采用已登记动产抵押物转让无效论的观点，这样有较好的实践意义：一是便于司法实施；二是便于法律指引；三是有利于社会信用建设
三、完善我国动产抵押物转让制度的法律建议
（一）改革动产抵押的公示方式
首先，建立全国联网登记制度。目前，我国的物权登记管理十分混乱，登记机关的设置松散、复杂而效率低下，登记机关之间甚至常常出现职权的重叠与冲突。这种落后的登记体制应付不动产登记就已经十分吃力，根本不能满足动产抵押登记的需要。面对这样的问题，笔者有一个简便可行的解决方案：即建立覆盖全国的动产抵押登记查询系统。这样，不论抵押权人还是受让人，只要登陆此系统，就可以立即查询到某动产上是否设立抵押。如果想了解该动产更详细的权属状况，只需提供相应的证明后便可进一步查询。
其次，引入特殊公示方法。所谓“特殊公示方法”是指在动产抵押物上打刻标记、粘贴标签以表征抵押权的公示方法。这在日本、台湾地区的立法中均有规定。此方法通过在动产抵押物上打刻标记、粘贴标签的方法弥补了传统登记方式难以表征动产特征的缺陷，使采用这种公示方法的动产易于登记，而标记、标签本身也有助于受让人直观地判断动产上是否设定了抵押权。唯一令人遗憾的是，并非每一种动产都适合采用这种特殊公示方法。比如，有的动产由于自然属性（如容易磨损，性能不稳定）不宜进行打刻或粘贴，有的动产则会因为打刻或粘贴行为减损或丧失其价值（如珍贵的工艺品）。具体哪些动产抵押应当进行特殊公示，笔者建议立法部门拟定周详的明细表予以确定。另外，为了避免该标记、标签被人为毁损，我们应当以立法的方式禁止非法毁损标记、标签的行为，并规定违反该禁止性规定的法律责任。
（二）限制动产抵押物的范围
只要能够将动产抵押予以登记，就能使交易风险大大降低。但很显然，有的动产由于自身特征不明显，实在难以登记，其本身又不适合打刻标记、粘贴标签。对于这种抵押权难以公示的动产，我们应当如何保证交易时的安全呢？由于这一问题启发，笔者发现了另一个亟待解决的问题，即动产抵押物范围的限制。动产抵押物的范围必须进行限制，这是交易安全的保证，毕竟动产还可以通过质押的方式来担保融资。但我们应该如何限制呢？
动产抵押的标的物不需要过于广泛，只要那些价值较大，在工商业、农业活动中发挥作用较大且适合登记的动产作为抵押物即可。对诸如珠宝钻石等物品，虽价值较大，但在生产活动中不能发挥实际的作用，如需担保，不妨设定质押而不需要设定抵押。简单地说，笔者认为，动产抵押物范围的确定应当以能够否登记或者打刻标记、粘贴标签为标准，不能公示的动产是不能设立动产抵押的。只有那些价值大，不易损耗，不会因为使用而降低其交换价值并且最重要的是其适合于通过登记这种方式进行物权变动的动产才能够成为动产抵押标的物的范围。因为抵押权从本质上是价值权，它通过抵押权人对抵押物交换价值的支配而实现其担保功能。而对于交换价值的看重就要求此种动产应该具备虽经抵押人的正常使用、收益不会明显毁损其交换价值的特点具体而言可以将动产分为“准不动产”和其余动产。所谓“准不动产”就是指可以进行初始登一记的一些价值较大的动产，包括汽车、飞机、轮船等交通运输工具等。这些动产因为具有初始登记，并且其物权变动都是按照不动产的模式进行的，都需要登记，在这类“准不动产”上设立抵押不会产生抵押权公示方面的问题，因而将这一类动产划入可以设立抵押标的物的范围应该是合适的；而对其余动产我们就要考虑相关条件，看是否能够在目前的社会经济条件下对一些动产进行初始登记，换句话说如果对这些动产物权的变动采取强制登记的方式不会对当事人的生产生活造成不利影响并且也不会增加整个社会的成本的情况下，可以将这部分动产作为抵押的标的物。
（三）规定恶意转让动产抵押物的刑事责任
对人们的某种行为追究刑事责任是国家行使刑罚权的表现，“谦抑”一直是世界优良刑法的追求。因此，只有行为人的行为对社会有较大的危害性，国家才可以追究其刑事责任。那么，恶意转让动产抵押物的危害性是否大到需要追究刑事责任的程度呢？笔者的回答是肯定的。恶意转让抵押物危害的法益有两个：首先，它危害的是社会主义市场经济秩序。抵押人的恶意转让行为会导致公众对动产抵押缺乏安全感，而公众安全感的缺乏直接会导致市场上的大量动产不能通过抵押而进入流通领域，这对我国企业发展的负面影响是巨大的，并会间接影响整个国民经济的发展。其次，它危害的是公民财产权。当债权到期而没有得到清偿，债权人本可以通过行使抵押权来维护自己的债权，而一旦抵押人恶意转让抵押物，债权就会落空，甚至永远落空，从而丧失或减损财产权。通过上述论证，笔者认为，对抵押人恶意转让抵押物、损害抵押权人利益的行为课以刑事处罚，是合理的且有必要的。
参考文献：
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[9]陈坚，万发文.论我国动产抵押公示的欠缺及相关问题.广西政法管理干部学院学报，2010，4
篇5
委托人:XX，女，一九四三年十二月二十五日出生，公民身份号码: :XX，住址::XX。
受托人::XX，男，一九四三年十二月二十五日出生，公民身份号码: :XX，住址::XX。
委托事项:
委托人XX，自愿将坐落于内蒙古某小区作为向银行借款的抵押物。现因委托人事务繁忙,特委托受托人为委托人，代为办理下列事项:
一、去房产局和不动产登记中心办理上述不动产(房产)的抵押权确认业务。
二、到房产局和不动产登记中心办理上述不动产(房产)的抵押登记事宜。
三、领取不动产登记证明(他项权利证书)
四、代为办理与上述委托事项相关的其他一切事宜。
人在委托权限范围内签署的一切有关文件，委托人均予承认，由此在法律上产生的权利、义务均由委托人享有和承担。
期限:自本委托书签订之日起至办理完上述委托事项止。
受托人无转委托权。
委托人:
篇6
抵押贷款是最常见的融资模式,在金融机构贷款中占有相当大比例,抵押物系借款人第二还款来源,在信用体制尚未健全的情况下更显重要,抵押物的变现能力直接关乎金融信贷资金安全。因信贷风险有潜伏性、抵押物变现有滞后性,商业银行创设合理机制防患信贷风险、保障估价机构执业质量显得十分必要。如对庞大金融机器上抵押物评估这颗小小“螺丝钉”不重视,抵押物价值被持续地高估,将加速制造金融泡沫,则难保金融机器这个庞然大物不会因“螺丝钉”松脱出现状况,甚至引发金融危机,危及国民经济的运行。上世纪80年代末的日本泡沫经济、1997年泰国开始的东南亚“金融危机”及早两年美国引发的次贷风暴,无不与抵押物价值持续高估密切相关,可谓“千里长堤溃于蚁穴”。
抵押物评估质量与评估委托制度密切相关。当前,绝大部分金融机构现行的委托评估制度是由金融机构选定一批评估机构名单,由借款人作为唯一委托人从中选择评估机构,评估费用由借款人承担。这种委托评估方式已不符合市场运行规律,形成了“劣币驱逐良币”的效应。借款人往往选择估值最高、收费最低的评估机构为其服务,由于借款人拥有最终对委托评估机构的选择权和承担支付评估费用的义务,客观上使评估机构的独立性大大降低。此外由于金融机构信贷前台部门直接面临同业竞争与营销压力,急欲做成贷款业务,获得绩效报酬,在一定程度上使得信贷前台部门与借款人保持同一立场。因此,当前的金融机构信贷业务中的委托评估制度,很难保障评估机构独立、客观、公正执业,甚至成为金融风险重大隐患。
二、抵押评估活动中相关各方当事人的利益关系分析
抵押评估活动涉及三个主要的利益关系当事人,抵押人(借款人)、抵押权人(金融机构)、估价机构。抵押评估委托关系也有三个民事主体,委托人(通常是客户)、受托人(估价机构)和有利益冲突关系的第三人(通常是金融机构)。
㈠金融机构与借款人的利益关系
金融机构与借款人之间基于借款合同形成资金借贷关系,并通过抵押物价值评估、抵押物登记等措施进一步保障确认。金融机构在落实信贷条件后按借款合同的约定发放贷款,借款人根据借款合同的约定按时足额归还贷款本息,这是借贷双方依法、依约定形成的权利与义务。
《商业银行法》规定:“商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查”。金融机构为防范抵押贷款风险,有效行使抵押权,在信贷发放的前期调查期间对抵押物进行价值评估,综合权衡各方面因素后,选择以合适的方式和抵押率发放贷款,抵押物成为借款人逾期不能归还贷款的第二还款来源。
结合实践,从信贷风险形成原因上看,贷款风险可以分为主观风险和客观风险。主观风险表现为借款人在借款之初就做好了不还贷款的准备,或者在贷款之后尚具备还款能力的情况下故意违约,具有明显的骗贷或赖账的特征。而客观风险则是指在借款之后,借款人由于经营失败,以及不可抗力如地震、战争及严重经济危机等原因,导致无力支付到期贷款本息。深入研究风险类别,对于抵押贷款的评估和金融机构的贷款管理都是极其重要的。
客观风险是所有种类的贷款都要面对和防范的风险,因借款人恶意违约而产生的主观风险则可以通过设置贷款抵押加以防范。在设置了抵押权的情况下,如果借款人欲违约逃债,他就必须在贷款本息和放弃抵押物所付出的代价之间进行权衡。如果违约成本大于违约收益,借款人就不会选择违约,金融机构的贷款安全就有了保证。因此,金融机构要做的工作,就是站在借款人的角度,用借款人的价值观去估计违约行为的得与失,从而得出合理的结论,找出相应的对策。借款人是否会违约,关键要看两点:一是企业是否能持续经营,有持续、稳定、足够的现金流和良好的信誉;二是在前款成立的情况下,抵押物对借款人的价值与贷款本息的对比。若贷款本息远高于抵押资产对于借款人的价值,在不考虑信誉损失等因素的情况下,违约就成了借款人的理性选择。从这个角度看,企业是否违约与抵押资产的处置收入是没有关系的。所以,作为贷款银行,单从拍卖能否补偿损失角度来判断是否适合抵押和发放贷款是不科学的。
在金融实践中,需严防借款人为恶意套取信贷资金的情况出现,尤其在由客户单独委托抵押评估的现行机制下,难以遏制恶意借款人串通评估机构的评估人员大幅抬高抵押物的估价,转嫁风险给金融机构的行为。实践经验表明,以长期闲置的、非正常管理与使用的资产作抵押物风险更大,评估更需慎重。
㈡金融机构和估价机构的利益关系
金融机构和估价机构基于抵押物评估业务资源而形成实质性的利益关系,金融机构是估价报告的最终使用者,也是由抵押人(借款人)委托评估中的有直接利益关系的第三人,其性质决定了金融机构有权要求抵押人选择其指定估价机构,并有监督抵押估价执业行为、活动和对估价报告提出异议的权利。如果因抵押估价报告失实而给金融机构造成损失,估价机构则应承担相应责任。但一方面由于目前绝大部分金融机构没有成为抵押评估业务的委托方,而由抵押人(借款人)单独委托,根据“谁委托、谁付费、为谁负责(有利)”的原则,金融机构实质上处于非常不利的法律地位,真正出现风险时能否将负有责任的估价机构列为被告,通过法律途径追究其责任仍存在较大的不确定;另一方面,抵押估价报告本身的有效期最长为一年,而发生的金融资产损失往往在一年或若干年之后,且市场环境变幻莫测,如非恶意出具虚假报告或结果严重失实,估价机构的责任往往很难追究。真正出现风险后,金融机构手中唯一有效的武器是淘汰该负有责任的估价机构,很多估价机构正是看到这一点,在具体执行的估价个案中往往选择放弃职业道德和执业准则,忽视金融风险,刻意迎合抵押人利益,从而实现眼前利益的最大化。
从估价机构角度看,由于评估资源相对稀缺、评估业务竞争日益激烈,而各级资质的估价机构在执业上没有本质区别,也不存在高级别资质的估价结果可以否定低级别资质的估价结果的情况,部分估价机构为了眼前利益而弃职业道德于不顾,恶性压价竞争,刻意迎合基层信贷客户经理和借款人,靠关系而非以机构的信誉、扎实的基础数据、市场调查和报告质量获得业务,而花费主要精力疏通与金融机构的关系,并以特有的“服务效率”和“报告质量”来迎合金融机构和借款人的需求,如压低评估收费、偷工减料、简化评估程序,报告“立等可取”,违背估价准则,倒推估价结果、“小马拉大车、拉不动也硬拉”等等不正常现象。
从金融机构角度看,由于同业竞争及现行绩效考核体制等原因,导致基层信贷客户经理忽略信贷风险、过分向客户(尤其是他们认为的“优质客户”)倾斜,甚至出现不惜越位干预估价结果和收费的情况;先放款后评估,以完善贷款手续;或要求估价结果与贷款金额相“匹配”,以应付金融检查等情形亦屡见不鲜。中介机构入围以后,基层行对估价机构的选择也不以估价机构的资信和报告质量、服务水平作为衡量标准,而是看社会关系、看是否有收费分成、看是否“听话”等等作为标准,给后台的风险控制管理造成了不可估量的工作难度。
㈢借款人和估价机构的利益关系
现行机制下,借款人和估价机构基于抵押委托估价合同而形成一种有偿的委托评估服务的民事法律关系。借款人常作为抵押估价的委托人和评估费用的实际承担者,其根本目是借助抵押评估获取期望得到的贷款。由于贷款程序的要求,尽管估价机构的评估行为对贷款金额不起决定作用,但借款人最关注的还是抵押评估价值和评估费用的多少。
随着信贷制度的完善,金融机构对信用贷款的控制日益严格,抵押贷款已成为借款人重要的融资渠道,对大部分客户而言甚至是唯一渠道。但由于特定借款人的借款行为不经常发生,往往难以像金融机构一样与估价机构形成稳定的、长期的合作关系。
借款人为达到融资目的并降低融资成本,往往就估价作业时间、估价结果和评估收费等向估价机构提出要求。估价机构则通过对评估风险和收益权衡后,决定是否接受委托。当然,不排除个别估价机构在利益的驱动下,把“即使我不做,别人也会做”当作抛弃职业道德的借口刻意迎合借款人的需求。
现行抵押评估业务委托机制下,借款人通常从自身利益角度出发,凭借单次、唯一的委托人的优势地位,不计后果地(尤其是恶意套取信贷资金者)最大限度地利用估价机构和金融机构的同业竞争,充分发挥其对估价结果与收费的影响力,甚至不惜利用基层信贷客户经理,同时选择多家估价机构做预评估报告(因评估市场竞争激烈,通常做预评估是不付费的),从而选择估价最高、收费最低对其最有利的估价机构。
三、金融机构委托评估设置抵押的根本目的是评估借款人的违约成本
借款人和金融机构是估价结果的直接使用者。金融机构使用评估报告是为了进行抵押贷款决策,其设置贷款抵押的根本目的,就是确保金融资金安全,当借款人违约时通过处置抵押物,保证担保债权不受或少受损失,当然这不可能是绝对安全。“要保证绝对安全”的观点显然不适应当代融资市场新形势,与现代金融与风险资产管理等要求格格不入的。现代金融管理强调从整体和全局出发,在风险可控、资金相对安全的前提下,实现经营利润的最大化。因此金融机构风险管理的目标是将贷款违约控制为可以接受的小概率而非零概率事件。银行经营的目标是实现利润的最大化而非资金的百分之百绝对安全(也不可能做到)。当前的评估业界和银行业界,要求第二还款来源确保绝对安全的错误观点仍有很大的市场,特别是金融机构资产保全部门在面对具体的贷款损失时反映尤为突出,对此应形成正确的风险控制观念。
作为金融机构,盈利性、安全性、流动性是整体考虑的。一般而言,安全性是发放贷款时需考虑的首要因素。为了控制违约风险,金融机构普遍采用抵押的方式来保证债权的安全。债务人不履行债务时,抵押权人有权依法取得和处置抵押物优先受偿。从理论上,抵押贷款方式以抵押物代偿为条件,比单纯把借款人的偿还能力作为唯一来源的信用贷款方式多了一道保障屏障。当借款人的偿债能力不足无法足额归还贷款履约时,金融机构可通过处置抵押物获得补偿,显然,这种补偿是仅仅是一种补充和辅助,而不是主要的和唯一的,这也是抵押物作为第二还款来源的本义。
通过分析不难发现,金融机构设置抵押权的根本目的不是为了在借款人违约时通过处置抵押物来收回贷款本息,确保银行资金的绝对安全,而是为了保证贷款资金的整体相对的安全,最终实现信贷资金的最优配置,实现经营利润的最大化。这个目的决定了银行风险控制的重要措施是对借款人到期贷款本息和违约成本进行比较和判断,借力估价机构评估抵押物价值,也就是从专业层面评估借款人的违约成本。这个评估目的从本质上规定了贷款抵押物评估应当采用的价值类型的内涵实质上是借款人的违约成本,即抵押物在持续和正常使用前提下对于借款人的效用和价值。
当然,抵押物评估报告属于咨询性报告(而非鉴证性报告),根据相关行业评估准则的规定,估价报告只是其中的一个咨询依据,是金融机构进行信贷决策的众多依据之一,是否贷款、贷多少、贷多长则是金融机构进行具体贷款决策的内容。金融机构在进行贷款决策时应综合考虑政治经济环境、借款人资信状况、资金需求、盈利能力及抵押物评估结论等诸多因素影响,在做好包括不可抗力因素预测与防范、借款人信用与经营状况评估工作的基础上,参考抵押物估价结果制定贷款决策,通过加强贷款的全过程管理,必然会极大地提高贷款决策的科学性,降低金融风险,提高经营效益。
四、抵押评估委托合同之民事法律关系分析
抵押评估委托合同存在三个民事法律关系主体,即委托人(根据目前委托机制通常是客户)、受托人(估价机构)和有利害关系的第三人(金融机构)。探究抵押评估委托关系的形成,其实质是抵押双方当事人就如何在抵押物上设定抵押权问题借助受托估价机构的估价服务,并由其提供可观、公众的估价结果即专业参考意见,而形成的一种广义上的关系;受托人所作出的估价结论通常由抵押双方当事人直接承受,而抵押人(借款人)、抵押权人(金融机构)则是抵押交易行为的真正参与者和利害关系人,而金融机构是估价报告的最终使用者。
就抵押估价活动而言,受托人是名义上的执行者,委托人和第三人是实际的抵押交易者,是通过委托关系所得利益的真正享有者,委托事务的真正利害关系人。但由于专业能力与信息技术所限,实际交易者无法公平合理地确认抵押物价值,而必须通过受托人的间接参与方能完成抵押交易。如何理解从抵押评估委托关系上理解合同法规定的“未披露第三人中委托人的介入权和第三人的选择权”制度呢?
首先,根据经济学原理,人们维护某种利益的主动程度是和自己与该利益的关联程度成正比的。因此,最积极的利益捍卫者就是利益享有者自身。相反,受托人在处理与自己的利益无关或关系不大的事务时,有可能产生懈怠,甚至会为一己私利而侵犯委托人、第三人的利益。同时,由于受托人直接从事估价活动,其掌握的信息明显比不直接介入估价的委托人、第三人多,由此产生信息不对称。这就使得委托人、第三人难以有效地监督受托人,客观上为受托人的懈怠和肆意妄为提供了可能。
其次,试分析――谁是通过抵押评估委托关系获得的利益的真正享有者?抵押评估委托合同形成的关系牵涉到三方当事人:委托人、受托人和第三人。从《合同法》“委托合同”之相关规定来看,受托人处于相对超脱的地位。法律只要求受托人忠诚、审慎地办理委托人事务。除此之外,受托人没有其他的责任。因此,如果委托合同或受托人与第三人订立的合同非因受托人原因不能正常履行的,受托人不会受到损失,受损的只能是委托人或第三人。委托人和第三人才是通过关系所得利益的真正享有者,委托事务的真正利害关系人。正基于此,《合同法》规定了委托人的介入权和第三人的选择权,以便于真正的利益关系人能直接维护自己的利益。
再次,由于抵押委托合同关系,尤其是专业服务领域的特殊性,赋予了受托人即估价机构举足轻重的地位,对抵押交易的成败起着更为重要的作用,其所形成的关系,实际上是三方当事人“委托人、受托人、第三人”构成的相互联系而又各自独立的两个法律关系的综合体。这两个法律关系,一是委托人和受托人之间的委托法律关系,二是受托人和第三人之间的其他法律关系,受托人是这两个法律关系的“联接点”。由于抵押估价活动的专业性和独立性,抵押评估结果由受托人、第三人直接承受,委托人、第三人不能自动介入。权利和义务当具有对应性,只有权利义务相互对应平衡,才不会导致权利的滥用。然而,对抵押交易成败的重大影响和对在抵押交易中的超脱地位集于受托人一身,由此产生了极大的不和谐,依照成本理论,客观上不能指望受托人如办理自己事务那样来办理委托人事务,也不能排除受托人采取与实际抵押交易的借款人一方恶意串通,甚至利用自己的信息优势,以欺瞒实际抵押交易双方的方式,以实际抵押交易另一方乃至双方的利益受损为代价牟取私利的情形发生。
最后,那么该如何减少乃至消除这种不必要的成本,进而更有效地维护正常金融秩序呢?
一个方案是,加强对受托人的监督,以促使受托人诚实、审慎地履行自己的职责。但这一方案有以下缺陷:其一,由于实际情况是错综复杂、瞬息万变的,需要抵押交易人根据抵押市场情况的变化,适时变动自己的预想。这样,诚实和审慎与否不可能泾渭分明,在两者之间存在着难以界定的“灰色地带”。其二,监督的具体方式有两种:亲自监督受托人和依赖他人监督受托人。比较两种监督方式,亲自监督受托人的方式自然最为理想。然而由于直接介入抵押评估全程的是受托人,实际抵押交易人仅仅分别介入了抵押评估过程的一部分,监督者所掌握的交易信息未必比被监督者为多,且监督者的信息获取能力未必比被监督者强。如果监督者的信息获取能力和所掌握信息的质与量都不能超过被监督者,那么监督也就成了一句空话。因此,在很多情形下,委托人、第三人不得不依赖行业监督受托人。
另一方案是,金融机构在必要的时候直接介入抵押评估的全过程,这种介入的结果是:代替了受托人,受托人相应地不再充当“联接点”的角色。两个相互独立而又相互联系的法律关系相应地简化为一个法律关系。在这一法律关系中,利益是由其享有者直接捍卫的,因而这种捍卫是最积极、最有效的。由于委托法律关系相应地不再存在,所以也就不存在成本的问题了。
五、相关结论
显然,本文第四部分根据法理分析推理得出的两种方案不是最理想的解决方案和出路。理想的解决方案是,金融机构全面、彻底地改革抵押评估委托机制,由处于不利地位的、遮掩于幕后“第三人”直接走向委托合同的前台,充当“委托人”,从而有效降低风险管理成本,从根本上切实而有效地增强受托人责任,进而从源头消除信贷评估管理风险,维护自身利益。
在此建议,将由金融机构直接进行抵押评估委托的制度设计纳入金融机构风险管理体系,与金融机构的风险管理体系相结合,将其视为金融机构风险管理的一个重要部分。笔者充分注意到,建设部、央行、银监会于2006年1月13日联合发出《关于规范与银行信贷业务相关的房地产抵押估价管理有关问题的通知》,明确指出,“房地产抵押估价原则上由商业银行委托,但商业银行与借款人另有约定的,从其约定。估价费用由委托人承担。”通知规定的两种委托方式,一是“原则上由商业银行委托”,二是“另有约定的,从其约定”。前者体现了原则性与前瞻性,标明了委托机制的发展方向;后者体现了现实性与适度灵活性,具有一定的过渡意义。该通知反映监管高层已充分关注到改革抵押委托机制的重要性与紧迫性,是一个显著的制度进步。
从法理和制度层面看,选择、委托评估机构的权利必须要由金融机构来行使。金融机构是抵押评估服务的实际需求方,是评估报告的最终使用人,遵循市场规律谁受益谁支付费用的原则,评估费最好由金融机构来承担。此外,由于信贷前台业务部门的绩效和抵押物价值相关性太大,必须回避,不应当作为银行行使选择权、委托权的具体承办部门,风控部门、授信管理或资产保全部门作为商业银行的信贷后台部门,对信贷风险发挥着踩刹车的作用,其业绩和贷款抵押物评估价值的公允合理成正相关关系,相比信贷前台部门也更适宜行使评估委托的具体承办和支付评估费等工作。
六、几点配套建议
㈠金融机构应当建立完善、健全的抵押评估管理制度,通过内控制度减少贷款风险。金融机构应当将评估、尤其是评估委托,视为信贷审核过程中一个重要的环节,并确保其独立性、有效性。
㈡重点强化抵押评估业务的独立性,不仅要采取有效措施确保评估人员和评估机构的独立性,也要明确前台客户经理等干扰估价行为应承担的责任,保证银行内部机构在评估业务委托、审核环节的独立性。
㈢在与借款人签署相关信贷文件时,增加借款人承诺不干预抵押评估、按规定支付中间业务费(可考虑转由金融机构后台管理部门支付评估费)、授权同意由金融机构委托(至少是共同委托)条款,从而有效制衡其在同业竞争条件下的对评估结果的影响力。
㈣规范抵押评估委托程序,金融机构对估价机构应公正、公开地进行选定,较大业务不妨采用招标或摇号等方式公开、公平委托估价机构,避免出现估价机构不正当竞争现象。
㈤金融监管及其他相关管理部门应加大对抵押评估业务的管理力度,通过制度法规或部门规章的形式,对抵押评估业务的相关政策性问题给予指导和明确。
篇7
内容提要: 抵押权设定后，抵押人并不丧失抵押物的处分权。在抵押权人同意抵押物的转让的情形下，抵押权人可依抵押权的物上代位性，就抵押物的转让价金提前清偿或者提存；在抵押权人不同意抵押物的转让的情形下，抵押权人可追及至抵押物而行使抵押权，抵押物受让人自可代为清偿债务而消灭抵押负担。抵押权人的同意只是其主张抵押权的物上代位抑或追及效力的分界。无论抵押权人是否同意，均不影响抵押物转让合同的效力。
一、引言
抵押人在其物之上为抵押权人设定抵押权，一则以物之担保的优先受偿性保障抵押债权的实现，二则抵押人并不丧失抵押物的占有，仍可就抵押物创造价值以充分利用社会资源，实为周全的制度安排，抵押权并因之被誉为“担保之王”。在传统民法上，抵押权的上述特征和不动产的公示方法相契合，与基于动产交付的公示方法而架构的质权相对称，形成了不动产——抵押权、动产——质权的约定担保物权二分格局。[1]10学说上，抵押权是抵押物之上所设定的权利负担，抵押人仍保有抵押物的所有权，抵押人转让抵押物也就有了逻辑前提。但抵押物之上毕竟有了权利负担，其转让规则与一般物的转让规则自有不同，同时，抵押物的转让，除了关乎转让行为的当事人(抵押人与受让人)的利益之外，还涉及抵押权人和其他利害关系人的利益，这无疑增加了抵押物转让规则设计时利益衡量的难度。各国均采取不同的方法规定了上述各方的权利和义务，[2]165－170[3]361我国物权法亦不例外。
我国《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”(第1款)“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”(第2款)这一规定语焉不详，引发了学界的广泛争论，诸如抵押权是否具有追及效力？未经抵押权人同意，抵押物转让合同是否有效？学界观点众说纷纭，不一而足。本文不揣浅薄，拟就其中不动产抵押物转让规则的解释问题一陈管见，以求教于同仁（我国《物权法》在抵押权的体系安排上采取了一般抵押权和特殊抵押权的类型化方法，虽然将不动产抵押权和动产抵押权规定在一起，但就其制度设计而言，大抵沿着不动产抵押权的路径展开其逻辑。因此，本文仅讨论不动产抵押权，就动产抵押物的转让，本文作者另有专文探讨。）。
二、抵押人是否丧失抵押物的处分权？
抵押权设定后，抵押人是否丧失对抵押物的处分权，是分析相关问题的第一步。如果抵押人保有处分权，抵押人自可转让抵押物，而无须践行其他相关手续；如果抵押人欠缺处分权，抵押人则须使其处分权事先或事后得以圆满。
就《物权法》第191条的解释论，一种观点认为，抵押权是对抵押物交换价值的支配权，抵押权设定后，即将抵押物的交换价值让渡给了抵押权人，如果抵押人可以自由转让抵押物，无异于鼓励“一物二卖”。[4]其言下之意在于，抵押物上一旦设定抵押权，抵押物即丧失交换价值，抵押人对抵押物自无处分权可言。
笔者对此不敢苟同。
第一，依《物权法》第40条、第170条、第179条的体系解释，抵押权作为担保物权的一种，在性质上属于在他人之物上所取得的定限物权，亦即，抵押权设定后，抵押人并不丧失其对抵押物的所有权。依《物权法》第39条所定所有权的内容和效力，抵押人作为抵押物的所有权人自可对其抵押物为使用、收益或法律上的处分，并可在抵押物正常使用收益的范围内对抵押物进行事实上的处分。抵押人的上述权利“实为抵押权本质上之当然结果，且可依物权优先效力定其效力之先后，应不待法律之明文规定”。[5]471准此以解，抵押人并不因为抵押权的设定而丧失抵押物的法律上的处分权，抵押人无须等待抵押关系消灭后再转让抵押物，抵押权人亦不得因此而主张抵押人与第三人之间的买卖合同无效或所有权移转无效，且在其他债权人就该抵押物申请强制执行时，抵押权人亦不得阻止其执行，而仅能就抵押物变价款主张优先受偿。
第二，在承认物权的支配性以及抵押权的物权性之下，抵押权具有支配性成了符合逻辑的推论，由此而形成了抵押权支配抵押物的交换价值之学理通说。虽然有学者已对包括抵押权在内的担保物权的“物权性”提出了质疑，[6]482[7]但笔者无意在此就抵押权乃至担保物权的性质展开研究，仅就《物权法》第179条而言，抵押权的效力主要体现在“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”。由此可见，抵押权人对抵押物交换价值的实际支配的时点在于“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”，而并非前述论者所称抵押权设定后，抵押物的交换价值即让渡给了抵押权人。交换价值是物与物之间的交换关系或比例，在交换之前只可能预测而没有实际发生，因此，抵押权人不可能在此前支配本来不存在的东西。[8]359
第三，抵押权设定后，抵押物仍有转让的必要和可能。在我国信贷实践普遍低估抵押物价值的情况下，除去贷款本息，仍有剩余，抵押人与受让人之间仍有可能就此进行磋商谈判，达到转让合意，以求最大限度地利用抵押物的使用价值。此时，当事人之间的转让价金已经考虑到了标的物之上的抵押负担，自无所谓“一物二卖”。至于抵押人隐瞒标的物已经设定抵押的事实，最终导致转让价金高于标的物剩余价值的，受让人本可以通过查询相应登记簿而知悉标的物之上的权利负担，从而控制交易风险但却怠于查询，疏于知悉，由此引发的风险自应由其承担，而不应归咎于抵押权人。
综上所述，抵押权设定后，抵押人并不丧失对抵押物的处分权，抵押人处分抵押物与抵押权人的抵押权之间并无冲突，只是抵押权人在实现抵押权的条件成就时直接追及至抵押物之所在实现抵押权而已。
三、抵押权是否具有追及效力？
抵押权设定后，抵押人转让抵押物，抵押权人仍然可以对抵押物主张抵押权，此所谓抵押权的追及效力问题。关于《物权法》第191条是否承认抵押权的追及效力，存在不同看法。第一种观点认为，该条并未承认抵押权的追及效力，该条第2款的文义至为清晰；[9]468第二种观点认为，从体系解释的角度，物权法上承认了抵押权的追及效力。《物权法》第189条第2款规定，浮动抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。这一规定显然否认了浮动抵押权人的抵押权追及效力，从而该规定构成了第191条第2款的一种例外。[10]第三种观点认为，物权法并未正面否定抵押权有追及效力，只不过因为同意转让提前实现抵押权也好，代为清偿也罢，均以抵押权消灭为转让前提，故要不要追及、能不能追及已不重要。[11]
笔者认为，《物权法》上已经承认抵押权的追及效力，主要理由如下：
第一，抵押权的追及效力是物权公示公信原则符合逻辑的推论。《物权法》第6条、第9条、第14条、第16条已就不动产物权公示、公信原则规定有明文。不动产抵押权以登记为公示方法，且登记是不动产抵押权设定并对抗第三人的要件。《物权法》第191条“对抵押权的追及效力仍未具明文。在此法律背景下，抵押权人维护自身权利则需诉诸抵押权的对抗效力，依赖抵押登记的公示作用，对抗抵押物的受让人。”[12]244登记作为不动产抵押权的公示方法，依法具有公信力，第三人可信赖登记簿，并与登记簿载明的权利人进行交易，第三人此时的信赖应受法律和其他人的尊重。由此可见，就受让人而言，其知道或应当知道抵押物已有担保负担，而仍与抵押人从事交易，其权利的保护应劣后于抵押权人，此时，依抵押权的对抗效力即可解决问题。抵押权设定在前，抵押物转让在后，抵押权人自可以其是在前设立的抵押权对抗抵押物的受让人，抵押权的追及效力自属当然之理。
第二，抵押权的追及效力是物权优先效力符合逻辑的推论。同一物上有多数能相容的物权存在时，成立在先的物权优于成立在后的物权。[13]44[14]45《物权法》第170条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”第179条第1款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”准此，在抵押物上先存在有抵押权人的抵押权，后有抵押物受让人的所有权，抵押权优先受偿。在《物权法》第170条之下，抵押权的优先受偿性只受法律特别规定的限制，第170条所定“法律另有规定的情形”并不包括《物权法》第191条，而主要包括：特定情形下未清偿的职工债权(企业《破产法》第109条)；建筑工程承包人的优先受偿权(《合同法》第286条)；船舶、航空器优先权(《海商法》第22条、第25条、《民用航空法》第19条、第22条)；担保财产承租人的优先购买权(《物权法》第190条)；特定情形下的国家税收债权(《税收征收管理法》第45条、第46条)、划拨土地出让金收取权(《担保法》第56条)、被执行人的基本生存权(《民事诉讼法》第220条)、司法费用的优先权(《民用航空法》第21条)。[15]299同时，第189条第2款又特别规定了抵押权无追及效力的例外情形，从另一个角度证成了抵押权追及效力的一般性。
第三，就《物权法》第191条的文义而言，尚无法得出抵押权无追及效力的结论。该条第1款明确规定了抵押权人同意转让抵押物时抵押权的效力及于抵押物的转让价金，此时，自无所谓追及效力可言。该条第2款但书规定“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，如果没有抵押权在已经转让的抵押物上的继续存在，亦即抵押权没有追及效力，又何来受让人代为清偿债务从而消灭抵押权？反而推之，抵押权必有追及效力。
第四，我国相关规范已经承认了抵押物转让时抵押权的追及效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第102条规定：“人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权”；《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”由此可见，即使抵押物被法院采取强制措施，抵押权人仍可依法追及至抵押物，并享有优先受偿权。举重若轻，抵押物被强制转让时，抵押权尚有追及效力，抵押物被协议转让时，抵押权亦应有追及效力。也就是说，抵押物被强制转让当属转让之一种，本着相同情况作同一处理的基本法治原则，抵押物合意转让时亦应作相同的解释。
综上，抵押权具有追及效力，这也是物权追及效力符合逻辑的推论（虽然学说上对物权是否具有独立的追及效力尚存争议，但物权具有追及效力应无争议。）。抵押权的追及效力表现为“不论抵押物的所在，追及抵押物的交换价值而优先受偿”。[16]498
四、抵押物转让时，抵押权人同意有何法律意义？
《物权法》第191条第2款规定，未取得抵押权人的同意，不得转让。值得注意的是，这里回避了转让效力问题，[17]学者间就抵押权人同意的法律意义见解纷呈。第一种观点认为，第191条第2款属于效力性规定，违反此款转让抵押物的，合同无效，[18]118[9]467或处分行为无效。[19]第二种观点认为，“对此，我们显然不能将其解释为有效。那么，是否可以认为，抵押人违反本规定转让抵押物的行为无效呢？从理论上说，这样解释并非不可行，但考虑到本条规定抵押人转让抵押物需经抵押权人同意，将其解释为未发生效力更为恰当。”[17]第三种观点认为，“第191条并没有明文规定抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的行为无效，在解释和适用该条文时，也不应当认为抵押人转让抵押财产的行为无效。”[20]291
笔者赞成第三种观点。
第一，就《物权法》第191条两款之间的关系而言，第1款规定的是抵押权人同意转让的情形；第2款规定的是抵押权人未同意转让的情形。就抵押权人同意转让者，抵押人经抵押权人同意可以转让抵押财产，受让人取得无抵押负担的所有权；同时坚持物上代位（也有学者认为，本款仅仅只是对抵押人法定义务的规定，并不能当然解释为抵押权人的物上代位权。参见孙鹏、王勤劳、范雪飞：《担保物权法原理》，中国人民大学出版社2009年版，第181页。但笔者认为，转让价金与《物权法》第174条所规定的保险金、赔偿金或补偿金等代位物并无二致，均是在抵押物不存在(抵押权人同意转让后，受让人取得无抵押负担的抵押物的所有权，抵押物对于抵押人而言即不存在)的情况下保障抵押人的权利的手段。），抵押人“应当将所得价款提前清偿或者进行提存”，并未损及抵押权人的利益，又兼顾了买受人的交易安全，很好地实现了三方利益之平衡（不过，也有学者对此提出了不同观点，认为本款提前清偿的规定使抵押人丧失期限利益；提存的规定造成抵押人的资金闲置，浪费社会资源。参见本文参考文献[21]第505页。）。[15]299在抵押权人同意转让的情况下，物上代位即足以保护抵押权人的利益，自无须借道于抵押权的追及效力。就抵押权人未同意转让的情形，抵押人与受让人之间的转让行为自不得使受让人取得无抵押负担的所有权，此时，受让人也不能依《物权法》第106条规定的善意取得制度主张其已取得无权利负担的所有权，抵押权人自得依抵押权的追及效力向受让人主张抵押权，但为维护抵押物受让人的利益，受让人亦可在抵押权人向其主张抵押权时代为清偿主债务而涂销抵押物上的担保负担，取得抵押物所有权。“追及效力可以有力地保障抵押权人的利益，涤除权制度实现了对买受人权益的保护，从而实现抵押权人与买受人之间的利益平衡。”[15]299－30
第二，将《物权法》第191条第2款解释为效力性规定，抵押权人的同意界定为抵押人转让抵押物的前提条件，损害了抵押人作为所有人的处分权。抵押权设定后，抵押人仍然享有对抵押物的所有权，已如前述。抵押人与受让人之间的转让行为本属抵押人行使处分权的正当行为，如缺乏抵押权人的意思表示，则抵押物转让不生合意，必然以抵押权人的意志左右所有人自由处分，违背了所有权人可以自由处分所有物的应有之义。[11]“一个正常的经济制度下，财产的流通性或曰财产权的让与性是健康的社会范围的经济流转所必需的，也是财产权名副其实甚至增值的前提和表现。”[21]503同时，在抵押物价值小于担保债权时，理性的受让人绝对不会代位清偿担保债权而消灭抵押权，如将抵押权人的同意理解为抵押物转让的前提，此时，抵押物的转让完全取决于抵押权人的意志。在抵押权人不同意的情况下，抵押物几无转让的可能。
第三，将《物权法》第191条第2款解释为效力性规定实际上是建立在一个基本前提之上的：抵押物转让必然会影响抵押权的行使，损及抵押权人的利益，因此，其转让必须经抵押人同意。[17]实际上，抵押权设定后，抵押权人所注重的并不是抵押物的转让，而是抵押物的价值是否有贬损之虞。因为抵押是典型的物的信用，抵押物价值的变化影响着抵押权最终的实现，而抵押物的转让并不当然影响抵押权的作用，只是被请求实现抵押权的对象不同而已。未经抵押权人同意时，将抵押物转让行为认定为无效相对于认定为有效并无效果上的优势。[2]171在抵押权人的角度，转让行为有效抑或无效并无实质上的区别，客观上都表现为抵押权人可就抵押物主张抵押权；从受让人的角度，转让行为有效抑或无效也无实质上的差别：在主债权未获充分清偿的情况下，抵押物均可被抵押权人追夺。
综上，抵押权人的同意仅仅是抵押物不受抵押权追及之要件，并不构成对抵押物转让行为效力的独立影响。抵押权人同意转让时，在第191条第1款之下，受让人取得的是无抵押负担的抵押物的所有权；未经抵押权人同意时，在第191条第2款之下，转让行为并不因此而无效，只是受让人所取得的是有抵押负担的抵押物的所有权，在物权公示公信原则之下，受让人知道或应当知道抵押物上存在担保负担而仍愿意受让，自应受抵押物之上既有担保负担的约束。
五、《物权法》第191条第2款是否规定了受让人的涤除权？
抵押权追及效力的承认无疑强化了对抵押权人的保护，也无疑减损了受让人对抵押物的所有权，[22]521抵押物的受让人如何对抗抵押权的行使，国外立法例规定有四种办法：其一，瑕疵担保请求权。抵押物受让人可以依照权利瑕疵担保，请求抵押物的出卖人除去抵押权，即善意第三人享有权利瑕疵担保请求权。[23]190其二，代位清偿或替代清偿。抵押物受让人可代替主债务人向抵押权人清偿全部债务，通过消灭主债权的方式消灭抵押权。[2]166其三，代价清偿。抵押物受让人经抵押权人的请求以其受让抵押物的代价(代价金)向抵押权人清偿；[1]173其四，涤除权。抵押物受让人估定抵押物的价值，并以此向抵押权人清偿，从而使抵押权消灭的权利（参见[日]我妻荣：《新订担保物权法》，申政武等译，中国法制出版社2008年版，第345页。2003年7月日本对其担保法进行了修改，以往在修改前的民法中有争议的涤除制度(修改前的《民法》第381条)的名称被改为“抵押权消灭请求”，可以提出抵押权消灭请求的只限于取得了抵押不动产所有权的第三人(新《民法》第378、379条)。参见[日]汤浅道男：《日本担保法制度改革的动向》，渠涛主编：《中日民商法研究》(第二卷)，李又又译，法律出版社2004版，第219－220页。）。
有学者认为，《物权法》第191条规定了涤除权制度；[24]572－573也有学者对此提出不同意见，受让人是必须在代为清偿债务消灭抵押权后，抵押人方可转让抵押物。这种规定更像一种义务的赋予，而非权利的授予，因此这种所谓的权利并非真正意义上的涤除权。[25]
笔者认为，这里首先需要厘清的是涤除权以及代位清偿之间的区别，就前引涤除权的概念，我国法上自无所谓涤除权的规定，相关论述实际上说明的是代位清偿，因为第191条第2款的表述是“代为清偿债务消灭抵押权”。代位清偿制度“一般来讲抵押权人通常是不选用的，当不动产抵押的债权额大幅度上升时，根据拍卖得到受偿，当债权额下降时，在代位偿还中收回债权也是不能预料的。所以，抵押权人，在拍卖几乎不能期待满足的情况下，想用这种价格来满足的时候才被使用”。[1]173而涤除权则是挑战抵押权人的制度，一方面，买受人有机会取得无负担之标的物；抵押权人也可以涤除价不合理为由，拒绝买受人的不合理低价涤除；另一方面，涤除权关于增价拍卖的规定，既可以防止买受人以不合理低价涤除，又可以防止抵押权人滥用拍卖申请权。有学者据此认为涤除权是最为合理的制度。[26]
笔者不以为然。就前文所述，在未经抵押权人同意的情况下，受让人所取得的是附抵押负担的抵押物的所有权，对于受让人而言，其欲取得清洁的、完全的所有权，自是需要清偿抵押物所担保的债务以涂销其上的权利负担。如仍需要按涤除权模式支付抵押物价值，在我国通常在抵押权设定时均低估抵押物价值的情况下，就意味着受让人需在清偿担保债务之外再行支付抵押物价值超过担保债务的部分，显然不利于受让人利益的保护。就抵押物的转让，受让人可能已经支付以下款项：第一，受让人不知道抵押负担情形下抵押物的交换价值；第二，受让人知道抵押负担及情形下抵押物超过担保债务的价值。无论属于上述哪种情形，要求受让人清偿担保债务之外的款项，均对受让人不利。
应当注意的是，抵押物受让人的代位清偿，是法律赋予其的一种保全自己权利的权利，而非义务。如果抵押物的价值小于担保债权时，受让人完全可以不行使代位清偿权，但由抵押权人行使抵押权(追及)即可。
六、结语
在解读《物权法》第191条时，大量的论述均集中于抵押物的自由转让将损及抵押权人的利益，并认为坚持抵押权的追及效力将破坏抵押物受让人的交易安全。这实际上是关注了问题的一面，但却忽视了另一面。在由物债两分而构建的民法体系之下，否认抵押权的追及效力，限制抵押物的流转，貌似保护了抵押权人和抵押物受让人的利益，保护了受让人的交易安全，但不可否认的是，否认抵押权追及效力本身，也否定了抵押权的优先受偿性在抵押物转让中的应有内涵，违背了“物尽其用”的立法宗旨，破坏了由物权公示公信原则所构建起来的交易秩序，从另一个方面损及了交易的安全。由此看来，唯有在体系解释、利益衡量解释等多种解释方法的合力之下，才能合理地破解《物权法》第191条之谜，还抵押物转让规则的应有内容。
注释:
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篇8
物品抵押合同范文1甲方(抵押方)：身份证号：
乙方(借款方)：身份证号：
甲方愿意以其有权处分的财产作抵押从乙方借款，乙方同意接受甲方的财产抵押，甲、乙双方根据有关法律规定，经协商一致，约定如下条款：
第一条甲方以“抵押物清单”(附后)所列之财产设定抵押。
第二条甲方抵押担保的借款金额(大写)元，借款期限为年，自乙方将借款划入甲方规定的帐户之日起计算，即年月日至年月日。
第三条甲方保证对抵押物依法享有所有权或经营管理权。
第四条甲方在本合同生效之日将抵押物权属证明文件交乙方，抵押期间该抵押物权属证明文件由乙方代为保管。
第五条抵押担保的范围：借款金额(大写)元及利息、借款人应支付的违约金(包括罚息)、赔偿金以及实现借款债权和抵押权的费用(包括律师费、诉讼费等)。
第六条本合同的效力独立于被担保的借款合同，借款合同无效不影响本合同的效力。
第七条本合同项下有关的评估、保险、鉴定、登记、保管等费用均由甲方承担。
第八条抵押期间内，甲方有义务妥善保管抵押物，保持抵押物完好无损，并随时接受乙方的检查.
第九条乙方认为抵押物在抵押期间需办理财产保险的，甲方应办理抵押物在抵押期间的财产保险在财产保险单上应填写或注明乙方为被保险人，并与保险人在保险单别约定，一旦发生保险事故，保险人应将保险赔偿金直接划付至乙方指定的帐户。甲方应将保险单证交由乙方代为保管。
第十条抵押期间内，如果因第三人的行为导致抵押物价值减少的，损害赔偿金应作为保证金，由甲方存入乙方指定的帐户，在借款人未足额清偿债务之前，甲方不得动用。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。
第十一条抵押物价值减少，甲方应在30天内向乙方提供与减少的价值相当的担保。
第十二条抵押期间内，抵押物造成环境污染或造成其他损害，应由甲方独立承担责任。
第十三条抵押期间内，未经乙方书面同意，甲方不得赠与、迁移、出租、转让、再抵押或以其他任何方式处分本合同项下抵押物。
第十四条抵押期间内，经乙方书面同意，甲方转让抵押物所得的价款应优先用于向乙方提前清偿所担保的债权。
第十五条借款合同履行期限届满，借款人未能清偿债务，乙方有权以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿，实现抵押权。
第十六条抵押期间内，发生下列情况之一，乙方有权提前处分抵押物实现抵押权、停止借款或者提前收回借款本息：
1、甲方违反本合同第四条、第八条、第九条、第十一条、第十三条约定义务或发生其他严重违约行为;
2、借款人被宣告失踪，而其财产代管人拒绝履行本合同的;
3、借款人丧失民事行为能力，而其监护人拒绝履行本合同的;
4、借款人死亡或被宣告死亡而其财产合法继承人拒绝继续履行本合同的;
5、借款人连续三个月不履行还款义务或有其他缺乏偿债诚意的行为;
6、借款人卷入或即将卷入重大的诉讼或仲裁程序及其他法律纠纷，足以影响其偿债能力。
第十七条甲方因隐瞒抵押物存在共有、争议、被查封、被扣压或已设定抵押权等情况而给乙方造成经济损失的，应向乙方支付借款金额%的违约金。违约金不足以弥补乙方损失的，甲方还应就不足部分予以赔偿。
第十八条乙方依法处分抵押物所得的价款，按下列顺序分配;
1、支付处分抵押物所需的费用;
2、清偿借款人所欠乙方贷款本息;
3、清偿借款人应支付的违约金(包括罚息)和赔偿金等：
4、支付其他费用。
第十九条其他约定事项：
第二十条合同争议的解决
本合同在履行过程中发生争议，各方可以协商解决，也可直接向乙方所在地的人民法院提起诉讼。在协商或诉讼期间，本合同不涉及争议部分的条款各方仍须履行。
第二十一条本合同满足以下条件后生效：
1、本合同“抵押物清单”中的抵押物须依法登记的已办理登记：
2、本合同经甲方签字、乙方授权人签字并加盖公章。
第二十二条本合同正本一式二份，甲乙双方各执一份。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(签字)：_________ 法定代表人(签字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
物品抵押合同范文2借款人(抵押人)：________________(以下简称甲方)现住址：_______________________________________身份证号码：___________________
出借人(抵押权人)：________________(以下简称乙方)
甲方因生产、经营需要，向乙方借款。双方经协商一致，达成协议。在甲方以______________，作为借款抵押物抵押给乙方的条件下，由乙方提供双方商定的借款额给甲方。在甲方还清本息前，乙方拥有抵押物的抵押权。为此，特定立本合同;
第一条 借款内容
1、 借款金额：甲方向乙方借款人民币______________________(大写)
2、 借款用途：本借款只能用于合法经营的需要，不得挪作他用，更不得使用借款进行违法活动。
3、 借款期限：本合同约定借款期限为_________个月，即从______年_____月____日起至______年_____月____日止。
4、 借款利率按月息_______%计算，利息从实际放款之日计算，按付息。首次付息日期______年_____月____日、第二交付息日期______年_____月____日、第三付息日期______年_____月____日，第四次付息日期______年_____月____日。
5、 付息方式：通过现金交付各期利息。
6、 借款利息自甲方收到款项之日起计算。
7、 借款本息的偿还：甲方保证在合同规定的借款期限届满时主动还本付息。
8、 本合同在乙方同意甲方展期还款的情况下继续有效。
9、 还款之日起5日内联系不到借款人，放款方有权处理抵押物。
第二条 抵押物价格约定
1、 抵押人同意以下列财产(详见________________________________________抵押清单)作为抵押物，上述抵押清单作为本合同组成部分。
2、 上述抵押物暂作价人民 (大写)_____________________元，抵押物的最终价值以抵押要实现时实际处理抵押物的净收入为准。
第三条 违约责任
1、 甲方如未按借款合同规定使用借款，一经发现乙方有权提前收回部分或全部借款和 使用借款的利息。
2、 借款到期，甲方未能按时还本付息，应向乙方支付本合同项下借款总额百分之二十的违约金。
3、 甲方如不按期付息还本，乙方可将抵押物折价或者拍卖、变卖，该抵押物所得的价款用于清偿借款本息、违约金，不足清偿的剩余部分，乙方仍有权向甲方追偿。直到甲方还清乙方全部借款本息、违约金为止。
4、 违约金不足偿付被损害方的损失及主张权利所支出的律师费等费用时，不足部分由违约方另行支付。
第四条 其他约定
1、 乙方有权检查、监督借款的使用情况，甲方应向乙方提供有关报表和资料，并协助乙方办理其他相关事项。
2、 合同有关的附件，均作为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。
第五条 有关本合同的费用承担
有关抵押物的评估、登记、保险等一切费用均由甲方自行承担。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(签字)：_________ 法定代表人(签字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
物品抵押合同范文3抵押人(以下简称甲方)：__________________
地址：_______________________________________
联系电话：_______________________________
抵押权人(以下简称乙方)：_______________
地址：_________________________________
联系电话：______________________________
甲方愿意以其有权处分的财产作抵押从乙方借款，乙方同意接受甲方的财产抵押，甲、乙双方根据有关法律规定，经协商一致，约定如下条款：
第一条 甲方以“抵押物清单”(附后)所列之财产设定抵押。
第二条 甲方抵押担保的借款本金(大写)为______________元人民币，借款期限为_________年，自乙方将借款划入甲方规定的帐户之日起计算，即_______年_______月________日至_______年_____月_______日。
第三条 甲方保证对抵押物依法享有所有权或经营管理权。
第四条 甲方在本合同生效之日将抵押物权属证明文件交乙方，抵押期间该抵押物权属证明文件由乙方代为保管。
第五条 抵押担保的范围：借款本金及利息、借款人应支付的违约金(包括罚息)、损害赔偿金以及实现借款债权和抵押权的费用(包括但不限于律师费、诉讼费等)。
第六条 本合同的效力独立于被担保的借款合同，借款合同无效不影响本合同的效力。
第七条 本合同项下有关的评估、保险、鉴定、登记、保管等费用均由甲方承担。
第八条 抵押期间内，甲方有义务妥善保管抵押物，保持抵押物完好无损，并随时接受乙方的检查.
第九条 乙方认为抵押物在抵押期间需办理财产保险的，甲方应办理抵押物在抵押期间的财产保险，在财产保险单上应填写或注明乙方为唯一受益人，并与保险人在保险单别约定，一旦发生保险事故，保险人应将保险赔偿金直接划付至乙方指定的帐户。甲方应将保险单证交由乙方代为保管。
第十条 抵押期间内，如果因第三人的行为导致抵押物价值减少的，损害赔偿金应作为保证金，由甲方存入乙方指定的帐户，在借款人未足额清偿债务之前，甲方不得动用。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。
第十一条 抵押物价值减少，甲方应在30天内向乙方提供与减少的价值相当的担保。
第十二条 抵押期间内，抵押物造成环境污染或造成其他损害，应由甲方独立承担责任。
第十三条 抵押期间内，未经乙方书面同意，甲方不得赠与、迁移、出租、转让、再抵押或以其他任何方式处分本合同项下的抵押物。 第十四条 抵押期间内，经乙方书面同意，甲方转让抵押物所得的价款应优先用于向乙方提前清偿所担保的债权。
第十五条 借款合同履行期限届满，借款人未能清偿债务，乙方有权以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿，实现抵押权。
第十六条 抵押期间内，发生下列情况之一，乙方有权提前处分抵押物实现抵押权、停止借款或者提前收回借款本息：
1、甲方违反本合同第四条、第八条、第九条、第十一条、第十三条约定义务或发生其他严重违约行为;
2、借款人被宣告失踪，而其财产代管人拒绝履行本合同的;
3、借款人丧失民事行为能力，而其监护人拒绝履行本合同的;
4、借款人死亡或被宣告死亡而其财产合法继承人拒绝继续履行本合同的;
5、借款人连续三个月不履行还款义务或有其他缺乏偿债诚意的行为;
6、借款人卷入或即将卷入重大的诉讼或仲裁程序及其他法律纠纷，足以影响其偿债能力的。
第十七条 甲方因隐瞒抵押物存在共有、争议、被查封、被扣压或已设定抵押权等事实而给乙方造成经济损失的，应向乙方支付借款本金________%的违约金;违约金不足以弥补乙方损失的，甲方还应就不足部分予以赔偿。
第十八条 乙方依法处分抵押物所得的价款，按下列顺序分配;
1、支付处分抵押物所需的费用;
2、清偿借款人所欠乙方贷款本息;
3、清偿借款人应支付的违约金(包括罚息)和赔偿金等：
4、支付其他费用。
第十九条 合同争议的解决
本合同在履行过程中发生争议，各方可以协商解决，也可直接向乙方所在地的人民法院提起诉讼。
在协商或诉讼期间，本合同不涉及争议部分的条款各方仍须履行。
第二十条 本合同满足以下条件后生效：
1、本合同“抵押物清单”中的抵押物须依法登记的已办理登记;
2、本合同需经甲方签字、乙方授权人签字并加盖公章。
第二十一条 本合同一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等的法律效力;本合同未尽事宜双方需协商补充，补充协议与本合同具有同等的法律效力。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
篇9
债务人(以下简称乙方)：
乙方急需一笔资金做油漆玻璃投资，需向甲方借款。双方经协商一致同意，在乙方以其房产证(以下简称乙方抵押物)，作为借款抵押物抵押给甲方的条件下，由甲方提供双方商定的借款额给乙方。为此，特订立本合同：
第一条 借款内容
1、借款总金额：十万元整。
2、借款用途：本借款用于油漆玻璃投资的需要，不作为其他非法使用。
3、借款期限：时间为一年，即自__起，至__止。
4、借款利息：月息为2分，一年利息为二万四千元整。
乙方保证在合同规定的借款期限内按期主动还本付息。
第二条 抵押物事项
1、抵押物名称：房屋产权证(证号： )
2、抵押物价值：乙方房产证经双方议定估价为__元。
3、抵押期限：自本借款合同生效之日起至乙方还清甲方与本合同有关的全部借款本息为止。
第三条 甲乙双方的义务
(一)甲方的义务：
1、对乙方交来抵押物契据证件要妥善保管，不得遗失、损毁。
2、在乙方到期还清借款后，将抵押物的全部契据、证件完整交还乙方。
(二) 乙方的义务：
1、应严格按照合同规定时间主动还本付息。
2、保证在抵押期间抵押物不受乙方破产、资产分割、转让的影响。如甲方发现乙方抵押物有违反本条款的情节，甲方通知乙方当即改正或可终止本合同借款，并追偿已借出的全部借款本息。
3、乙方未经甲方同意不得将抵押物出租、出售、转让、再抵押或以其他方式处分。
第四条 违约责任
1、乙方如因本身责任不按合同规定支付借款，给甲方造成经济上的损失，乙方应负责违约责任。
2、乙方如不按期付息还本，超过六个月，甲方亦可向有管辖权的人民法院申请拍卖抵押物，用于抵偿借款本息，若有不足抵偿部分，甲方仍有权向乙方追偿。直至乙方还清甲方全部借款本息为止。
第五条 其他规定
1、发生下列情况之一时，甲方有权停止合同并收回相应借款及利息。
(1)乙方向甲方提供情况和各项资料不真实。
(2)乙方与第三者发生诉讼，无力向甲方偿付借款本息。
(3)乙方的资产总额不足抵偿其负债总额。
2、甲方或乙方任何一方要求变更合同或本合同中的某一项条款，须在事前以书面形式通知对方，在双方达成协议前，本合同中的各项条款仍然有效。
3、甲乙双方提供的借款凭证，及与合同有关的其他书面材料，均作为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。
第六条 争议的解决
本合同遵守中华人民共国的法律、法规，若发生争议：
1、发生争议双方协商解决。
2、协商不成，请有关部门调解。
3、调解不成，向当地人民法院起诉。
本合同自__生效。本合同一式两份，双方各执一份，合同文本具有同等法律效力。
甲方(签字、盖章)：
身份证号码：
乙方(签字、盖章)：
篇10
甲方将房屋抵押给乙方时，该房屋所占用范围的土地使用权一并抵押给乙方。 双方本着平等、自愿的原则，同意就下列房地产抵押事项订立本合同，共同遵守。 第一条
甲方用作抵押的房地产座落于_______________________________________，其房屋建筑面积_______m2，占地面积_______m2，房产证号：________________。 第二条
甲方保证上述房地产权属清楚。若发生产权纠纷或债权债务，概由甲方负责清理，并承担民事诉讼责任，由此给乙方造成的经济损失，甲方负责赔偿。 第三条
抵押房地产现由___________________________使用。
甲方在抵押期间对抵押的房地产承担维修、养护义务并负有保证抵押房地产完好无损的责任，并随时接受乙方的检查监督。
在抵押期间因使用不当造成毁损，乙方有权要求恢复房地产原状或提供给乙方认可的新的抵押房地产，在无法满足上述条件的基础上，乙方有权要求债务人提前偿还本息。 第四条
抵押期间，甲方不得擅自转让、买卖、租赁抵押房地产，不得重复设定抵押，未经乙方书面同意，发生上述行为均属无效。 第五条
本合同生效后，甲、乙任何一方不得擅自变更或解除合同，需要变更或解除本合同时，应经双方协商一致，达成书面协议，协议未达成前，本合同各条款仍然有效。
第六条
在抵押期间，抵押房地产被拆迁改造时，甲方必须及时告知乙方，且根据具体情况，变更抵押合同或以房地产拆迁受偿价款偿还乙方的本息，并共同到登记机关办理有关登记手续。 第七条
主合同期满，如甲方不能偿还债务本息，按法定程序处理抵押房地产，清偿债务本息。处理抵押房地产所得价款不足以偿还债务本息和承担处理费用的，乙方有权另行追索;价款偿还债务本息后有剩余的，乙方应退还给甲方。 第八条
抵押房地产于本合同生效后采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。 第九条
甲方不履行主合同债务或者发生甲乙约定的实现抵押权的情形，致使抵押房地产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起乙方有权收取抵押房地产的孳息。 第十条
本合同在双方签字盖章后，并经房地产市场管理部门登记，方为有效。 第十一条
本合同一式三份，甲乙双方各执一份，房地产市场管理部门存档一份。 第十二条
双方商定的其它事项：
甲方(签章)： 身份证： 乙方(签章)： 身份证：
甲方联系电话： 乙方 联系电话： 合同签定地点：
合同签定时间： 年 月 日
房屋抵押合同书
抵押人(甲方)：
代表人：
抵押权人(乙方)：
代表人：
甲乙双方为保护各方合法权益，本着诚实信用，互惠互利原则，经协商一致，就甲方向乙方借款一事特签订本房屋抵押合同以作担保，具体内容如下：
第一条抵押财产：甲方所有的位于__________________________________________的一处房产。(面积：_________________________，产权证号：____________________________土地使用权证号：____________________________)
第二条 抵押担保范围:本合同担保范围限于主合同项下甲方向乙方借款总额人民币_____________________________元。
第三条抵押房产的保管方式和保管责任如下：
抵押房屋由甲方自行保管并使用，甲方应妥善保管该抵押房产，在抵押期内负有维修、保养、保证完好无损的责任，并随时接受乙方的检查。
第四条 在本合同有效期内，甲方不得出售和馈赠抵押房产;甲方迁移、出租、转让、再抵押或以其它任何方式转移本合同项下抵押房产的，应取得乙方书面同意。
第五条 本合同项下有关的公证、登记等费用由甲方承担。
第六条 本合同生效后，如需延长主合同项下借款期限，或者变更合同其它条款，应经抵押人同意并达成书面协议。
第七条出现下列情况之一时，乙方有权依法处分抵押财产：
1、主合同约定的还款期限已到，借款人未依约归还本息或所延期限已到仍不能归还借款本息。
2、借款人死亡而无继承人履行合同，或者继承人放弃继承的。
3、借款人被宣告解散、破产。
处理抵押物所得价款，不足以偿还贷款本息和费用的，乙方有权另行追索;价款偿还贷款本息还有余的，乙方应退还甲方。
第八条抵押权的撤销：主合同借款人按合同约定的期限归还借款本息或者提前归还借款本息的，乙方应协助甲方办理注销抵押登记。
第九条 本合同生效后，甲乙任何一方不得擅自变更或解除合同。需要变更或解除合同时，应经双方协商一致，达成书面协议。协议未达成前，本合同各条款仍然有效。
第十条违约责任
1、按照本合同第三条约定，由甲方保管的抵押财产，因保管不善，造成毁损，乙方由权要求恢复财产原状，或提供经乙方认可的新的抵押财产，或提前收回主合同项下贷款本息。
2、甲方违反第四条约定，擅自处分抵押财产的，其行为无效。乙方可视情况要求甲方恢复抵押财产原状或提前收回主合同项下贷款本息，并可要求甲方支付贷款本息总额万分之__________的违约金。
3、甲方因隐瞒抵押财产存在共有、争议、被查封、被扣押或已经设定过抵押权等情况而给乙方造成经济损失的，应给予赔偿。
4、甲、乙任何乙方违反第十二条约定，应向对方支付主合同项下贷款总额万分之_____________的违约金。
5、本条所列违约金的支付方式，甲、乙双方商定如下：
第十一条 双方商定的其它事项：
第十二条 争议的解决方式：甲、乙双方在履行本合同中发生的争议，由双方协商解决。协商不成，可以向人民法院起诉。
第十三条 本合同由甲、乙双方签字并加盖单位公章，自主合同生效之日起生效。
第十四条 本合同一式二份，甲、乙双方各执一份。
甲方： 乙方
代表人： 代表人：
年 月 日 年 月
最新房屋抵押借款合同
债权人(以下简称甲方)：
债务人(以下简称乙方)：
乙方急需一笔资金做油漆玻璃投资，需向甲方借款。双方经协商一致同意，在乙方以其房产证(以下简称乙方抵押物)，作为借款抵押物抵押给甲方的条件下，由甲方提供双方商定的借款额给乙方。为此，特订立本合同：
第一条 借款内容
1、借款总金额：十万元整。
2、借款用途：本借款用于油漆玻璃投资的需要，不作为其他非法使用。
3、借款期限：时间为一年，即自__起，至__止。
4、借款利息：月息为2分，一年利息为二万四千元整。
乙方保证在合同规定的借款期限内按期主动还本付息。
第二条 抵押物事项
1、抵押物名称：房屋产权证(证号： )
2、抵押物价值：乙方房产证经双方议定估价为__元。
3、抵押期限：自本借款合同生效之日起至乙方还清甲方与本合同有关的全部借款本息为止。
第三条 甲乙双方的义务
(一)甲方的义务：
1、对乙方交来抵押物契据证件要妥善保管，不得遗失、损毁。
2、在乙方到期还清借款后，将抵押物的全部契据、证件完整交还乙方。
(二) 乙方的义务：
1、应严格按照合同规定时间主动还本付息。
2、保证在抵押期间抵押物不受乙方破产、资产分割、转让的影响。如甲方发现乙方抵押物有违反本条款的情节，甲方通知乙方当即改正或可终止本合同借款，并追偿已借出的全部借款本息。
3、乙方未经甲方同意不得将抵押物出租、出售、转让、再抵押或以其他方式处分。
第四条 违约责任
1、乙方如因本身责任不按合同规定支付借款，给甲方造成经济上的损失，乙方应负责违约责任。
2、乙方如不按期付息还本，超过六个月，甲方亦可向有管辖权的人民法院申请拍卖抵押物，用于抵偿借款本息，若有不足抵偿部分，甲方仍有权向乙方追偿。直至乙方还清甲方全部借款本息为止。
第五条 其他规定
1、发生下列情况之一时，甲方有权停止合同并收回相应借款及利息。
(1)乙方向甲方提供情况和各项资料不真实。
(2)乙方与第三者发生诉讼，无力向甲方偿付借款本息。
(3)乙方的资产总额不足抵偿其负债总额。
2、甲方或乙方任何一方要求变更合同或本合同中的某一项条款，须在事前以书面形式通知对方，在双方达成协议前，本合同中的各项条款仍然有效。
3、甲乙双方提供的借款凭证，及与合同有关的其他书面材料，均作为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。
第六条 争议的解决：
本合同遵守中华人民共国的法律、法规，若发生争议：
1、发生争议双方协商解决。
2、协商不成，请有关部门调解。
3、调解不成，向当地人民法院起诉。
本合同自__生效。本合同一式两份，双方各执一份，合同文本具有同等法律效力。
甲方(签字、盖章)：
身份证号码：
乙方(签字、盖章)：