不动产抵押范文

导语：如何才能写好一篇不动产抵押，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

抵押权人（乙方）：_________

甲方为了_________将自有房地产及其附着物抵押予乙方，作为_________的保证。甲、乙双方根据自愿、互利、公平和诚实信用的原则，经共同协商，订立本合同。

第一条　该房地产座落于_________建筑面积_________平方米，用地面积_________平方米，房屋所有权证号_________，共有权证号_________，土地使用权证号_________，共有附着物_________件，抵押物价值人民币（大写）：_________。曾于_________年_________月_________日抵押予_________，期限为_________个月，至_________年_________月_________日止，担保债务为人民币（大写）：_________元。

第二条　甲方将上述房地产及其附着物之全部／部分抵押给乙方，范围_________（详情见附表及附图）。

第三条　本次抵押担保债务价值为人民币（大写）：_________

第四条　设定抵押之房地产担保内容为被担保债务的本金、利息、罚息、违约金及有关税费。

第五条　约定期限：_________年（月），从_________年_________月_________日起到_________年_________月_________日止。

第六条　抵押期间，抵押物由甲方占管。甲方在占管期间应当维护抵押物的完好，乙方有权检查由甲方占管的抵押物，甲方应主动予以配合。

第七条　抵押期间，甲方未征得乙方书面同意，不得擅自将抵押物转让或以其它形式处置，不得改变其使用性质；抵押物发生遗赠或继承的，受遗赠人或继承人应当及时书面通知乙方。

第八条　除自然耗损外，抵押物发生毁损，甲方应当采取措施，负责保养和维修，以减少损失，其费用由甲方自负，并及时通知乙方。

第九条　因甲方过失造成抵押物不能或不足以担保债务的，甲方须及时提供或增加担保。

篇2

1、　动产的概念、范围与动产的区别，抵押的概念、条件与质押、留置的区别。

2、不动产抵押贷款的概念、条件等，重点论述以下几方面：

（1） 抵押人必须具备的主体资格；（2）抵押必须符合规定；

（3）抵押物的价值必须符合法定程序确认；（4）抵押权益实现的法定操作程序。

3、我国现有法律对不动产抵押贷款的规定，涉及有关法律法规。

（1）《中华人民共和国民法通则》；（2）《中华人民共和国合同法》；（3）《中华人民共和国担保法》（4）《中华人民共和国城市房地产管理法》；（5）《中华人民共和国土地管理法》。

4、 行政法规

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。

5、部门规章

《城市房地产管理法》、《关于土地使用权抵押登记有关的通知》、《集体土地使用权抵押登记的若干规定》。

二、押贷款的主要风险形式及形成原因：

1、一物多押；2、转贷或借新还旧时未重新设定抵押；3、抵押财产未经共有人同意；4、抵押手续不全，未进行有效登记；5、抵押物价值不实；6、抵押财产违法。

三、

于不产抵押风险防范措施：

1、加强制度建设，构建行之有效的风险防范体系。2、坚持房地同时抵押原则。3、严格按抵押程序办事，注意抵押登记。4、严格控制借新还旧和转贷手续。5、对抵押财产认真审核，落实所有者权人，避免单方抵押的无效。6、其它注意事项。

四、

公益事业单位贷款存在的问题：

《担保法》某些条款对公益财产的抵押设定了很多限制条款，严重了公益事业的。

是的核心，金融市场是市场经济体系的动脉，是市场配置的主要形式。金融体系的安全、高效、稳健运行，对经济全局的稳定发展至关重要。我国《商业银行法》规定：商业银行的经营原则是效益性、安全性和流动性。随着加入WTO，银行间的竞争将日趋激烈，而我国的商业银行，特别是国有商业银行普遍存在资产质量不高，效益不好的现象，要想和国外银行竞争，必须尽快调整信贷结构，发展优质授信产品提高经营效益。而不动产抵押贷款因其安全性越来越受到各家银行的青睐，在大力发展不动产抵押贷款的同时要注重风险的防范。本文就如何防范不动产抵押贷款作如下论述：

一、不动产抵押贷款的概述

1、关于不动产

动产和不动产是法律上对作为法律关系的客体的物的最基本分类。按我国《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》的解释，不动产是指“土地，附着于土地上的建筑物及其它定着物，建筑物的其它附属设备。”95年颁布的《担保法》规定，“本法所指不动产的范围可确定为：土地、房屋等建筑物和构筑物，林木。其中房屋等建筑物和构筑物应包括房屋、桥梁、水坝、水塔、烟囱等。区分动产和不动产的主要法律意义体现在以下二个方面：（1）物权转移的法律要件不同。不动产物权的法律转移为要式法律行为，除要求当事人签订书面合同外，一般还要到登记机关进行登记；而动产物权的变动除当事人另有约定外仅以交付为条件。（2）设定担保物权的方式不同。动产以设定质押权为主，即使设定抵押权，也不要求登记；不动产则只能设定抵押权，且以登记为抵押权之生效要件。”

2、不动产抵押贷款的概念及设立要件

（1）关于抵押

抵押权是担任物权的一种，95年10月1日生效的《担保法》系统的界定了抵押的概念、抵押的范围、抵押权设定及实现方式等。根据《担保法》第33条规定：“抵押是债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为对债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定，以该财产折价或拍卖，变卖该财产的价款优先受偿。”抵押权具有以下性质：①附随性，即从属性，抵押权随着主债权的消灭而消灭；②不可分性，抵押权不可与主债权相分离而独立存在；③物上代位性，即抵押物灭失而产生的替代物当然得为债务提供提保。

（2）抵押与质权、留置的区别

质权是为了担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有将其占有的财产优先受偿的权利。留质权是债权人按照合同的约定，占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，债权人有留置该财产，并就该财产有优先受偿的权利。

（3）不动产抵押贷款

不动产抵押贷款是指金融机构要求借款人提供押品作担保而发放的贷款。抵押权的标的依其性质可分为：①不动产；②不产的用益物权。如土地使用权、典权等；③准动产。主要指车辆、船舶、航空器等；④动产。不动产抵押贷款则是指以不动产作抵押而发放的贷款。因为用益物权抵押与不动产抵押有极大共性，因此，本文所指不动产抵押贷款当包括不动产抵押贷款和用益物权抵押贷款。不动产抵押贷款设立要件主要包括：①抵押人必须具备主体资格。即抵押人应具备权利能力和行为能力，同时对抵押物有完整的所有权和处分权。②抵押物必须符合法律规定。从各国立法来看，并非所有不动产均可设定抵押权，根据我国《担保法》和《城市房地产管理法》等相关法律规定，下列不动产是不能作抵押的。A、用于、医疗、市政等公共福利的不动产；B、列入文物保护的建筑物和具有纪念意义的建筑物；C、已被依法公告列入拆迁范围的房地产；D、被司法机关或行政机关依法查封的不动产；E、产权关系不清或有争议的财产；F、来自全体共有人书面同意的不动产；G、未取得合法权证的违法建筑物。③价值评估应该公允。抵押物的价值应该经过具有评估资格的评估机构进行评估，做出合理公允的评估报告，然后根据评估的价值确定抵押率和担保价值。④办理抵押登记。依照我国法律，不动产的抵押必须办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。

3、我国有关不动产抵押贷款的主要法律法规。

我国关于不动产抵押的法律主要体现在《担保法》和《城市房地产管理法》等法律中。另外还有一些法律法规对不动产抵押也进行了规范：比如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产抵押管理办法》、《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》、《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》等。以上这些法律法规对不动产的抵押适用范围、生效条件、抵押程序及效力等都作了明确规定，在实际操作中一定要以上法律执行。

二、不动产抵押贷款的主要风险形式及形成原因

（一）借款人信用意识淡漠，一物多押骗取银行贷款。

《商业银行法》第36条规定：商业银行贷款借款人应当提供担保。该法确定了贷款发放应当担保的原则。另一方面，随着中国加入WTO，和国际接轨日益密切，银行的风险意识在不断加强，商业银行在发放贷款时要求借款人提供贵客担保，各担保方式中又以抵押最受欢迎。于是借款人为了多获取贷款，往往将同一财产多次向多家银行抵押，其主要表现形式有：

1、担保法生效前将财产抵押给甲银行，担保法生效后又将同一财产抵押给乙银行。由于在担保法生效前，抵押合同的生效不以登记为要件，借款人将不动产抵押给甲银行时，不动产的主管部门没有登记记录。借款人利用这一漏洞，在担保法生效后，又将同一财产抵押给乙银行，并进行登记。甲银行的贷款担保因乙银行的抵押权的设定而落空。2、抵押人将其不动产的产权证书押于甲银行取得贷款，又在骗得不动产主管部门补发的产权证书后，将该不动产抵押给乙银行，并办理抵押登记。3、利用登记部门工作衔接失误，将房地产重复抵押骗取贷款。在我国多数城市，房产和土地多由二个部门管理，即分别由房产局和土地局主管，而且由于体制上的原因，两个部门之间很难沟通。抵押人正好抓住这点，先是和甲银行签订借款合同，将“土地使用权及地上建筑物”抵押给银行，并到土地管理局办理抵押登记，随后，抵押人又将该土地上的房产抵押给乙银行，并在房产局办理登记。而根据不动产的特点和法律规定，土地与其地上建筑物应同时抵押，这样同一房地产的重复抵押使得甲、乙银行在实现抵押权时势必发生冲突，给贷款造成风险。

（二）转贷或借新还旧时没有重新设定抵押，贷款变为信用放款。

附随性是抵押权的特性之一，即抵押权不能独立存在，它必须依附于主合同，随着主债权存在而存在，随着主债权的消灭而消灭。银行承兑汇票垫款或信用证垫款转贷款和借新还旧都是用一笔新发生贷款偿还原已存在的垫款或贷款，其结果是一笔新债发生，一笔旧债消灭，其担保效力并不当然及于新发生的债权。而在实践中往往错误地认为：抵押合同约定的抵押期间于转贷或借新还旧时还未到期，甚至长于新贷款的到期日，抵押在转贷或借新还旧时仍然有效，其担保效力应及于新贷款，因而在办理新贷款时，没有与抵押人重新办理抵押合同及办理抵押登记，使新贷款变成没有抵押的信用放款。

（三）抵押人擅自以共有不动产抵押，抵押行为无效。

根据法律规定，抵押人只能以其拥有合法所有权或用益物权的不动产设定抵押，否则抵押行为无效。共有财产的抵押必须经全体共有人书面同意，不则抵押人无权就共有财产设定抵押。以共有财产设定抵押无效的行为主要有三种形式：

1、抵押人擅自以家庭各成员共同所有，各家庭成员对共同房产平等地、不分份额地享有所有权。任何一名家庭成员对该共有房产作处分必须经其它成员书面同意，否则处分无效；2、抵押人擅自以夫妻共有财产作抵押。根据我国《婚姻法》等相关法律规定：除双方另有约定外，在婚姻存续期间，夫妻任何一方或双方取得的财产属二人共同所有；婚前归一方所有，但婚姻存续超过一定时间的也属共同财产。对夫妻共同财产，任何一方未经另一方同意私自抵押的，其抵押行为无效；3、抵押人擅自以与其它共有人共有的财产未经他人同意的，其抵押行为无效。

（四）抵押不登记，抵押行为无效。

在不动产上设定抵押，世界各国均要求设立抵押登记。有的国家规定抵押登记是抵押登记行为的对抗要件，有的国家规定登记是抵押行为的生效要件。根据我国的《担保法》规定，登记是抵押合同生效的必要条件，抵押合同不经登记不发生法律效力。在实践中，由于工作人员对法律知识掌握程度各异，或许为节省融资成本，往往出现下列情况：1、只签订抵押合同不办理登记；2、同抵押人签订抵押合同，不办理抵押登记，但扣留办理抵押时的不动产权证书；3、只同抵押人签订抵押合同，而不办登记，但办理抵押合同登记，并赋予公证文书强制执行力。以上三种形式虽然抵押合同已签订成立，但抵押合同并未生效，对抵押人没有任何约束力，贷款到期后银行也无法主张抵押权。

（五）抵押物评估价值与实际价值差距较大，债权难以全部保全。

抵押贷款对银行而言最根本的目的是确保债权的安全，故抵押债权的价值应大于或等于债权。《担保法》也规定，抵押担保的债权价值不得超过抵押物的价值。而且银行还往往设定一个抵押比率，以进一步保障贷款安全。但在实践中，一方面抵押物的价值随市场行情而变动，相对不确定；另一方面借款人为了多贷款也常想尽一切办法抬高抵押物价值，最终抵押物可能无法满足担保债权的需要，其主要表现在：1、中介机构的不规范竞争使得其常应抵押人的要求高估抵押物的价值，抵押人藉此高估的评估报告抵押贷款；2、银行业务人员经验不足，根据抵押人提供抵押物资料主观确定抵押物的价值，致使抵押品价值水份大，抵押物实际价值小于贷款金额。这种操作实属违规操作。3、用土地使用权抵押时，勿视取得土地使用权的方式。凡是通过划报方式取得土地使用权的，均未交纳土地出让金，如果贷款到期需将抵押物变现时，必须交40%－60%的出让金，结果实现抵押权时，实现所剩价值款很少，很难实现全部债权。

（六）法律规定不得设定抵押的财产。

随着经济体制的不断深化，事业单位的经济运行也发生巨变，它们对资金需求在与日俱增，而事业单位贷款的效益性、安全性也引起各家银行的高度重视，但在实际操作中，根据《贷款通则》和《担保法》的有关规定，公益事业单位的某些财产是不得对外设立抵押担保的。《担保法》明确规定，公益单位是不能作为保证人的，禁止以社会公益单位的具有公益性质的设施作为抵押物。但是在《若干规定问题解释》中规定了社会公益单位“以其拥有的公益性质以外的设施为自身的债务设定抵押的，人民法院可以认定有效。”在实践中，往往分不清哪些属公益性财产而盲目设定抵押，使抵押行为无效。另外导致抵押贷款形成风险的还有以下一些形式：比如抵押物极难变现，抵押担保虚化；行政部门违规行政导致抵押无效；主合同无效导致抵押无效；抵押人以其财产设定抵押后，在6个月内宣布破产；抵押人将其全部财产抵押给一个人；银行与债务人恶意串通，骗取第三人抵押等。上述这些均会造成贷款抵押无效的行为。

三、关于不动产抵押贷款的风险防范措施

针对以上提到的贷款风险形式，要想减少风险发生，应采取如下控制风险的措施：

（一）加强制度建设，构建行之有效的不动产抵押贷款风险的防范体系。

在实施贷款前，一定做好事前调查和初审工作，确保不动产抵押贷款的真实性。授信部门要在以下几方面做好工作：1、抵押不动产取得的合法性，是否违法占地，是划拔土地还是经过市场交易取得的土地，权属是否有争议；2、抵押物是否已被依法查封、扣押、监管或以其它方式限制流转；3、抵押物是否被列入文物保护范围或被列入拆迁范围；4、土地是否集体土地，（集体土地不得转让和抵押），是否已闲置2年或接近2年；5、抵押物是否属于同一人，私有共有，是否经过共有人同意；6、抵押物是有否有转让或正在长期租赁现象，（如长期处于租赁状态，且已付过租金，将直接抵押权的足额实现）；7、验证抵押人提供的抵押物的材料是否真实，复印件和原件进行核实，必要时必须取得政府主管部门的证明文件；8、确定评估机构是否具体主体资格，抵押物的评估价格是否公正等。

（二）坚持房地产时抵押的原则。

在我国，对土地及其地上建筑物或构筑物，采取的是“二元主义”，即将土地和地上建筑物看做二项不动产，共各自独立，分属不同的权方主体，在一定条件下分别抵押给不同的债权人。由于房屋和土地在物理上具有不可分割的属性，当其分别抵押给不同债权人时，抵押权人实现抵押权时可能会发生冲突，给贷款造成风险。有鉴于此，银行在发放不动产抵押贷款时，必须坚持房屋和土地同时抵押的原则。

（三）严格抵押程序，及时依法登记。

各国的物权立法均要求对物权的变动采取一定方式公布于大众，对不动产采取登记方式　，我国的《担保法》规定，不动主抵押合同的生效要件是依法进行登记，不经登记不生效。因此，银行在办理不动主抵押贷款时，必须在签定抵押合同后，及进到各相应主管部办理抵押登记。

（四）借新还旧或转贷时的风险防范。

借新还旧或垫款转贷时，从法律角度看是一个旧的债权债务消灭和一个新的债权债务关系产生的过程。根据我国《担保法》的规定：“抵押权与共担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”因而，为原有债权债务履行设定的担保必定随着旧债权债务关系的消灭而消灭，新成立的债权的担保必须重新设定方为有效。为规避借新还旧或垫款转贷时，导致抵押失效的法律风险，实践中可采取以下几种方法：1、借新还旧或垫款转贷时，就新成立的债权重新设立抵押并办理登记；2、在办理贷款，承兑或开方信用证时，直接与抵押人签定最高额抵押合同。但签定最高额抵押合同时，有二个必须在合同中约定清楚，其一最高额是指发生额还是余额，其二是抵押人愿意连续提供抵押担保的债务的发生期间，即抵押人愿意就多长时间内发生的债务提供担保抵押。

（五）对抵押的财产进行认真审核，避免单方抵押无效。

特别是在零售贷款中，用现有住房作抵押贷款较多，银行在贷款制一珲要落实房屋的产权关系，房屋产权是部分还是全部，是家庭所有成员共有还是夫妻共有。因为根据我国《担保法》规定，只有共人有全部以书面形式同意抵押情况下，抵押扣保合同才能有效，所贷前一定要落实情况，必要时请求主管部门出示证明。

其它注意事项包括审查抵押物的合法性；国有资产作抵押时是否经过发政委批准；集体财产抵押时是否经过全体职代会通过，有限责任公司或股份有限公司财产抵押时是否经过董事会批准；用划拔土地抵押时应征得市县人民政府土地管理部门的批准，足额扣减应交纳的土地出让金等。

四、公益事业单位贷款存在问题

随着我国的加快，人民群众对公益事业的要求越来越高，原公益事业单位的服务已远远满足了不群众的需要，加大投入改善设施是公益事业迫切需解决的问题。而国家财政的困难无法满足现实需求，公益事业通过银行融资就尤为显得重要。而现有的法律的某些规定严重制约着工益事业单位的融资。

根据《担保法》和《担保法若干问题的解释》的有关规定，社会公益事业单位不能做为保证人，禁止以社会公益单位的具有公益性质的设施作为抵押物。仅规定社会公益单位的具有公益性质的设施“以外的财产为自身债务设定的抵押，人民法院可以认定有效。该项规定在一定程度上限制了社会公益事业的发展。在现实生活中，社会公益事业在融资的目的在于购置高尖端设备和用于完善社会公益事业的设施，但依照法律规定，社会公益单位可以用以抵押的财产只能是盈利性财产，不得具有公益性，也就是说，即使用银行的资金购买的设备，也不能作为抵押物抵押给银行。”由于社会公益单位的盈利性财产价值较其所融资金而言往往反差较大，在社会信用体系尚不完善的今天，笼统地将社会公益单位可以设定抵押的财产加以限制并不利于社会整体服务水平的提高。

要解决这一问题，应根据社会公益单位在社会经济生活中的地位划分为非盈利社会公益和盈利性社会公益单位。对非盈利性社会公益单位由国家财政专项拔款支持。对盈利性单位，应允许其以自身设施作为抵押担保，以利其发展壮大和向其它社会成员提供更加便利的社会公益服务。

不动产抵押贷款较其它担保贷款而言风险较小，已成各家银行接信业务中的主要方式，特别是中长期接信业务，只要银行授信人员在贷款前能认真细致做好调查，严格按银行的有关规定制度和《担保法》的要求执行，认真办理有关手续，贷款能不断对抵押物进行检查，这种贷款和风险是一定会避免的。

参 考 文 献 资 料

［1］葛春尧《不动产抵押贷款的风险及法律防范》［C］法制出版社2002年1月

［2］王炳东《规范的几个法律问题》［J］《与实践》中国人民银行郑州中心支行、河南省金融学会2001.8第42页至43页

［3］叶岷、范传卿、高红梅《房地产抵押应注意的问题》［J］《金融理论与实践》河南省金融学会、中国人民银行郑州中心支行2001.12.10第57页

［4］齐建铁《不动产抵押贷款的风险与防范》估介师资讯网　2004年4月日

篇3

【关键词】不动产抵押权；善意取得；构成要件；物权公示；公信力

一、问题的提出

案例

原告系系争房屋的产权人。2003年7月，案外人甲获悉原告的系争房屋尚未领取产权证，遂冒充该集团总经理助理，骗取房产证，随后办理产权变更手续，将产权人由原告变更为乙个人。之后，甲利用伪造的乙身份材料、虚假购销合同，虚构乙以该房产为抵押担保，与被告A银行签订《个人投资经营贷款借款合同》和《个人投资经营贷款最高额抵押合同》，骗取银行贷款人民币250万元。

2004年6月25日，被告A银行与被告B签订《债权转让协议》，被告A银行将借款人乙1户1笔债权转让给被告B，自双方约定自债权转让之日起，与转让标的有关的全部从权利（包括但不限于保证债权、抵押权、质押权）同时转让。2004年11月19日，双方在报纸上就包括系争债权在内的债权转让进行公告。

2005年6月27日，房地产登记管理部门根据原告申请将上述房屋权利人更正登记为原告。系争房屋的房地产他项状况信息中登记的他项权利人为被告A银行。

2009年，原告诉请法院确认设立在系争房屋之上的抵押行为无效。被告A银行以善意取得系争房屋之抵押权提出抗辩。

二、不动产善意取得制度的法律制度基础

我国物权法第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”从而确定了物权变动的公示原则。第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”从而确定了不动产物权变动以登记生效的规则。第16条第1款规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”从而确定了登记正确性的效力规定。而第106条正是确定了登记公信力的规定。这一法律规范群正是德国、瑞士、我国台湾地区等以不动产登记公信力制度机制从无权利人处合法取得不动产物权的根据。在我国即不动产的善意取得制度。从这一制度群的设计和运作机制来看，前一规范为后一规范提供逻辑前提和基础，后一规范又是前一规范的必然结果，彼此衔接紧密，呈现递进式的应用过程。故我国物权变动立法正是采纳了德国式的不动产登记公信力制度。

三、不动产抵押权善意取得的构成要件及本案例分析

根据我国《物权法》第106条第1款规定：“无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”第3款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”由此可见，我国《物权法》在对财产所有人的静态财产安全与善意受让人的动态交易安全之间进行权衡之时，优先选择了后者。杨立新、王利明老师曾对类似案例做过颇具代表性的逻辑推理过程：1.冒名处分人出卖他人房产属于无权处分；2.第三人与冒名处分人之间存在有偿法律行为；3.第三人已支付价款并完成过户登记；4.第三人善意。[1]笔者认为其将善意取得构成的逻辑起点落脚于行为人的无权处分有所不妥，不动产善意取得的逻辑起点应为不动产登记簿的错误登记。因为善意取得制度的制度基础是物权变动不动产登记的公信力制度，其唯一可信赖的虚假权利外观即为不动产登记簿的错误权属登记，无权处分等物权权利规范之外的虚假外观都不在善意信赖的范围之内。

故，不动产抵押权善意取得的第一个要件为不动产登记簿的错误登记。所谓登记簿的错误权属登记是指登记簿上的权利人并非不动产真正的权利人。善意第三人正是基于对登记簿上的登记情况的信赖而进行的物权变动行为，若登记正确，则不存在登记公示带来的善意保护。

第二，当事人取得不动产抵押权时为善意。

传统民法上动产善意取得制度规定为善意且无过失，这也即是动产善意取得的善意之涵义：不知情或非因重大过失而不知情。而对于不动产善意取得制度一般认为仅为不知即可。此种“善意”的产生是基于对以国家信誉为后盾的不动产登记公信力的信赖，通常只要抵押权人信赖了登记，除非其明知登记是错误的或存在异议登记，就应当推定其为善意。苛刻的要求抵押权人非因故意或重大过失不知或不应知抵押人不具有抵押不动产的所有权或处分权，等于要求抵押权人肩负起调查核实不动产抵押登记的责任，而在我国目前不动产登记制度及相关配套制度不完备、登记机关不统一的现状下，将这种登记错误的风险转嫁到抵押权人身上，明显显失公平。而从另一个角度来看，若因抵押权人的重大过失而未发现登记错误，并因此排除了善意取得制度的适用，同时也是自降不动产登记簿公信力的表现，是与《物权法》第16条“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”效力规定相背离的。司法实践中若过于宽泛的解释抵押权人的应知范围，就会使登记簿的效力规定成为一纸空文。

所以这种善意应以抵押权人对登记簿的信赖作为判断标准，这种界定也符合我国不动产物权变动采取的以公示公信为原则的立法理念。因为物权作为一项对世权，需要对方知情才具有对抗效力，登记作为一种公开手段向世人宣告了物权权利人。人们基于对公信力的信赖，通过登记的情况判断所有者和其他权利人状况。若仅仅将善意判定标准界定在受让人的不知情或应知情的标准中，而忽略物权公示原则的因素，这种善意或许在债权关系上具有一定的意义，例如双方未恶意串通订立合同，但在物权领域中却缺乏立足点，因为物权的权属并不因主观善意而得以确认。再者，物权法第16条确定了不动产登记簿的推定效力，却不曾对动产的占有作出推定效力的确认，这也说明不动产的登记公示对于权力的推定效力要高于动产之交付公示的权利推定效力。这也正是不动产物权变动中以登记公示取得公信力的特点，保障了抵押权人的利益，保护了交易的安全，也正是不动产善意取得制度建立的初衷。

本案的关键争议焦点在于被告A可否适用善意取得制度取得系争房产的抵押权。在本案中，被告A通过查阅房产交易部门的产权登记情况判断系争房屋的权利人即为行为人，基于对产证公信力的信赖而办理的抵押贷款业务，并且被告A与行为人的抵押贷款协议并不不合理的约定，被告A是以支付合理贷款数目为对价的，正也体现了被告A的善意。

本案判定银行是否善意时还将争议点集中在银行是否尽到了审慎义务。《中华人民共和国银行法》第35条规定“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”第36条规定“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”《贷款通则》第27条规定“贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。”第28条规定“贷款人应当建立审贷分离，分级审批的贷款管理制度。审查人员应当对调查人员提供的资料进行核实、评定，复测贷款风险度，提出意见，按规定权限报批。”从以上规定可知，银行的审慎义务范围在于对抵押物、质物的权属、价值、实现可行性进行严格审查，核实资料。而基于对已登记材料的合理信赖，银行已对行为人提供的各项资料进行了核实。若要求被告A对登记在案的不动产产权权属的真实性进行调查核实，则未免过于苛刻，由其对行为人的恶意买单显失公平。对登记真实性的审查属于登记机关的义务，抵押权人并无此义务，因登记错误造成后果应当由登记机关及其恶意抵押人承担，而不应由抵押权人承担。这也违背了前述“善意”之界定标准，是对物权法第16条公示原则的违背。案例中原告所称被告A未进行实地查看，这不能作为银行未履行审慎义务的抗辩，毫无法律法规依据。实地查看仅是银行自身完成审查的手段，而不是法律规定必须履行的义务。

第三，抵押权人支付了合理对价。抵押权人不能无偿或以明显不合理的价格取得抵押权，《物权法》将“以合理的价格转让”作为善意取得的构成要件之一就是为了保护动态交易的安全，合理有偿的交易行为也是衡量抵押权取得是否善意的标准之一。本案中，被告A已根据双方签订的《个人投资经营贷款借款合同》和《个人投资经营贷款最高额抵押合同》，将250万元的贷款发放给行为人，即已支付了合理对价。值得注意的是，此处不动产抵押中的“合理对价”的界定是否要求与抵押物的真是评估价格相当？基于抵押权作为担保物权的特殊性质，笔者认为只要以双方合意的价格有偿取得抵押权便可。因为抵押权是基于债权而设立的，债权本身并不存在合理之说。

第四，物权变动的形式要件――依法登记。根据《物权法》规定，不动产物权的变动以登记公示为生效要件，未完成登记的，不动产物权不发生变动。抵押行为不进行登记公示的，抵押权就无法设立。而在本案例中，被告A已经对产权登记进行了审查，抵押权也已经法定登记。依法登记的不动产抵押权应当具有公定力公信力。善意抵押权人就能够基于对公信力的信赖确认所取得的抵押权的效力。

基于以上分析，被告A在与行为人甲办理抵押贷款的过程中，对系争房屋的错误登记系不知情且善意，并按约定支付了合理对价，抵押权也依法进行了登记，符合善意取得的构成要件，其应当被认定为善意取得该系争房产的抵押权。

四、结语

不动产抵押权善意取得制度的适用是充分保护善意第三人权益，保障交易安全的立法价值取向的要求。立法的价值追求正在从强调盗赃物的追缴、纠正错误登记等表面公正向保护交易安全、提高市场交易效率、降低交易成本的方向转变，这也是现今市场经济高速发展，交易高速高频发生，维护现有市场经济秩序的要求。若要求交易活动中的民事主体对取得财产或对财产设定权利时对财产的权属状况、来源等作详尽的调查不免会增加交易的时间成本，耗费人力、财力，进而影响交易的进程，无法适应现代经济高速发展的需求。所以适当利用不动产抵押权善意取得制度保护第三人的权益，维护正当合法的交易，既防止了此类纠纷无休止的纠缠，又维护了现有的经济秩序。

篇4

1、在进行办理之前，应当对不动产进行了解，因为有些情形是没有办法进行受理的，这就要求办理之前要对产权进行认知。通常情况下，产权具有争议或产权不明晰、被法律限制的产权、属于房改政策、保障性住房等情形都是不能办理的。

2、一般来说抵押的整个受理过程是比较简单的，但对用途会有一定的限制，这是因为贷的类型不同，所以对标准会有些许不同。那么在选择不同类型时，就要充分考虑到还款的能力，以免后期出现还不了，导致不动产的动荡。

3、当确定好方式、类型、金额等方面之后应当签订正规、合法的合约，其中应罗列出各项协商的条例及违约责任。当签好后应当进行登记，这样才能保障自身的权益，最后等还完后还需申请取消抵押的程序，这样不动产才能重新回到自己手中。

（来源：文章屋网 ）

篇5

要回答这个问题，还得从商业银行授信的源头说起。

从公开的、可以查阅到的资料看，国务院金融主管部门规定的授信规范，主要有中国人民银行《商业银行授权、授信管理暂行办法》（银发〔1996〕403号）、《商业银行实施统一授信制度指引（试行）》（银发〔1999〕31号）、中国银行业监督管理委员会《商业银行授信工作尽职指引》（银监发〔2004〕5l号），等等。

中国人民银行、中国银行业监督管理委员会公告（2004年第20号）附件2中序号41、42规定，《商业银行实施统一授信制度指引（试行）》和《商业银行授权、授信管理暂行办法》为中国银行业监督管理委员会监督实施的规章和规范性文件。前述公告的规定说明，中国人民银行早年制定的授信规范，得到了后来成立的中国银行业监督管理委员会的认可。

《商业银行授权、授信管理暂行办法》第四十二条规定，商业银行应根据本办法及中国人民银行的有关规定，制定本行的授权、授信管理办法。《商业银行实施统一授信制度指引（试行）》第十七条规定，商业银行应围绕统一授信制度，完善业务规章制度建设，制定统一授信管理办法及实施细则，以及相关的业务管理制度和风险管理办法。商业银行制定的统一授信管理办法和制度应报中国人民银行备案。《商业银行授信工作尽职指引》第五十四条规定，商业银行应根据本指引制定相应的实施细则并报中国银行业监督管理委员会或其派出机构备案。

根据中国人民银行、中国银行业监督管理委员会的以上授权，各商业银行都制定了本银行的授信制度。由于各商业银行表述各自授信制度条文的用语不尽相同，各商业银行表述各自授信制度条文的用语与中国人民银行、中国银行业监督管理委员会的授信规范不尽相同，不动产登记机构办理因商业银行的授信申请的不动产抵押权登记时，对授信人、受信人根据表述不尽相同的授信制度签订的主债权合同和抵押合同的理解，有时会不着边际。

好在《商业银行授权、授信管理暂行办法》第四十四条规定，商业银行各项规章制度中有关授权、授信规定与本办法相抵触的，以本办法为准。不动产登记机构应当努力熟悉、掌握中国人民银行和中国银行业监督管理委员会制定的授信规范，依据中国人民银行和中国银行业监督管理委员会制定的授信规范，厘清各商业银行各自制定的浩繁的授信制度条文（见图1）。

商业银行的授信，是指商业银行对其业务职能部门和分支机构所辖地区及其客户所规定的内部控制信用高限额度，具体范围包括贷款、贴现、承兑和担保。商业银行的授信当事人，包括授信人（即施事主体）和受信人（即受事主体）。授信人为商业银行业务职能部门及分支机构，受信人为商业银行业务职能部门和分支机构所辖地区及其客户。商业银行授信分为基本授信和特别授信两种方式。基本授信是指商业银行根据国家信贷政策和每个地区、客户的基本情况所确定的信用额度；特别授信是指商业银行根据国家政策、市场情况变化及客户特殊需要，对特殊融资项目及超过基本授信额度所给予的授信。授信按期限分为短期授信和中长期授信。短期授信指不超过一年的授信，中长期授信指一年以上的授信。

商业银行应根据国家货币信贷政策、各地区金融风险及客户信用状况，规定对各地区及客户的最高授信额度。在授信实施过程中，如果受信地区发生或潜伏重大金融风险、受信企业发生重大经营困难和风险、市场发生重大变化、货币政策发生重大调整、企业机制发生重大变化（包括分立、合并、终止等）、企业还款信用下降，贷款风险增加、其他应改变授信额度的情况，商业银行应调整直至取消授信额度。在授权、授信有效期内，商业银行对授权、授信进行调整或授权、授信终止，应及时报中国人民银行备案，并同时将新的授权书或授信书报中国人民银行备案。涉及外汇业务授权、授信的调整或终止时，应同时报外汇管理局同级机构备案。商业银行的授信，源于商业银行的授权。

商业银行的授权，是指商业银行对其所属业务职能部门、分支机构和关键业务岗位开展业务权限的具体规定。商业银行授权既分为基本授权和特别授权两种方式，又分为直接授权和转授权两个层次。基本授权是指对法定经营范围内的常规业务经营所规定的权限。特别授权是指对法定经营范围内的特殊业务，包括创新业务、特殊融资项目以及超过基本授权范围的业务所规定的权限。直接授权是指商业银行总行对总行有关业务职能部门和管辖分行的授权。转授权是指管辖分行在总行授权权限内对本行有关业务职能处室（部门）和所辖分支行的授权。商业银行应在法定经营范围内对有关业务职能部门、分支机构及关键业务岗位进行授权。商业银行的授权不得超过中国人民银行核准的业务经营范围，转授权不得大于原授权。商业银行法定代表人变更或任免分支机构主要负责人时，如果授权范围等内容不变，原授权书及转授权书继续有效。

商业银行的授权、授信，应有书面形式的授权书和授信书。授权书（含转授权书）应包括授权人全称和法定代表人姓名、受权人全称和主要负责人姓名、授权范围、授权期限、对限制越权的规定及授权人认为需要规定的其他内容。授信书应包括授信人全称、受信人全称、授信的类别及期限、对限制超额授信的规定及授信人认为需要规定的其他内容。授权人与受权人应当在授权书上签字和盖章。

商业银行的授权书和授信书应报中国人民银行同级管辖行备案。涉及外汇业务的授权书和授信书，应报外汇管理局同级管辖局备案，转授权还应同时报商业银行总行备案。

不难看出，授权，是相对于商业银行内部（业务职能部门、分支机构及关键业务岗位）的职权而言；授信，是相对于商业银行所辖地区及客户的信用而言。必须注意的是，商业银行的授信，不得超过商业银行的授权范围。

不动产登记机构办理因商业银行的授信申请的不动产抵押权登记时，应当注意以下问题：

第一，《商业银行授权、授信管理暂行办法》第十条第四项规定，授信额度不是计划贷款额度，也不是分配的贷款规模，而是商业银行为控制地区和客户风险所实施的内部控制贷款额度。商业银行应在确定的授信额度内，根据当地及客户的实际资金需要、还款能力、信贷政策和银行提供贷款的能力，具体确定每笔贷款的额度和实际贷款总额。也就是说，商业银行确定授信额度时，并没有具体确定每笔贷款的额度和实际贷款总额。不动产登记机构不可轻意将授信额度，当做主债权合同的主债权种类和数额，办理不动产的抵押权登记。

第二，《商业银行授权、授信管理暂行办法》第十四条，仅仅规定授权人与受权人应当在授权书上签字和盖章，没有规定授信人与受信人应当在授信书上签字和盖章。该办法第十六条第四项规定的授信书应包括的内容为“授信人认为需要规定的其他内容”，而非“授信人、受信人双方认为需要规定的其他内容”，这说明，该办法第十四条规定的“授信书”，仅仅是授信人（即商业银行）的单方意思表示。单方意思表示的授信书，不能作为申请不动产抵押权登记的主债权合同。

第三，《商业银行授权、授信管理暂行办法》第十八条规定，商业银行业务职能部门和各级分支机构与客户签订业务合同时，须向其出示授权书或授信书，双方应按授权书和授信书规定的授权、授信范围签订合同。该办法第十八条规定的合同，如果是包括了当事人的名称或者姓名和住所、债权的种类和数额、履行期限、履行地点和方式、违约责任、解决争议的方法等条款的书面合同的话，该合同可以作为申请不动产抵押权登记的主债权合同。

第四，《商业银行授权、授信管理暂行办法》第十四条规定的授信书和该办法第十八条规定的合同，是互相联系又互相区别的两种文本。在各商业银行制定的本银行的授信制度中，对前述两种文本的称谓，表述可能会有不同。不动产登记机构不能仅仅从《授信业务总协议》《授信协议书》《综合融资授信合同》 《授信额度合同》《最高额授信合同》等文本的名称上，去判断申请人提交的文本究竟属于授信书还是属于主债权合同，而是要细读文本条文，从内容上作出判断。

篇6

论文摘要：为了探究抵押权追及效力制度之设计，运用比较分析法、文献分析法等方法，对大陆法系与我国抵押权追及效力制度进行比较分析，并对与该制度设计有关的几个问题——抵押人能否转让抵押物、动产抵押问题、代价清偿和涤除权、物上代位权等进行剖析。研究表明：我国抵押权追及效力制度，应在承认抵押人有权转让抵押物前提下，将抵押物分为已登记的不动产、准不动产和未登记的其他动产，合理运用善意取得制度，在赋予抵押权人追及权和买受人一定限度取得所有权的同时，以最大限度求得各方利益平衡。

抵押权的物上追及力，是指抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的法律效力。抵押权的追及效力涉及抵押物的转让和出租两个问题，其本旨乃在于对抵押权人利益的保护。本文限于篇幅只讨论抵押物转让时抵押权的追及效力。在抵押权追及效力制度的设计过程中，涉及到三种权利(抵押人转让权、抵押权人追及权、买受人所有权)和三方当事人的利益(抵押人、抵押权人、买受人)，可以说是一个三难选择。如果一味地选择只保护抵押权人的追及权，则这种制度难谓合理。抵押权追及效力制度的立法价值应定位在最大限度地平衡三方利益上。2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第191条并没有很好地解决抵押人、抵押权人和受让人三者之间的利益平衡。学界提出了很多解决办法，诸如抵押登记、代价清偿、涤除权、扩大物上代位性适用范围等措施。笔者通过对抵押权追及效力的比较研究，在澄清与抵押权追及效力相关的几个问题的基础上，指出《物权法》第191条的缺陷，并提出相应对策。

一、抵押权追及效力制度的比较研究

在抵押权追及效力制度的构建上，大陆法系各国的做法略有不同。日本民法仿意大利民法设有代价清偿制度，仿法国民法设有涤除制度。代价清偿制度是一项以抵押权人为主动方的制度，第三买受人不能依据自己的需要来除去抵押权，这是代价清偿制度行之极少的根本原因所在。涤除制度是以买受人为主动方的，抵押权人追及到买受人时，买受人可以要求行使涤除权。如果抵押权人拒绝接受涤除金额时，就必须申请增价拍卖，当无人应买时，则须以该价格自行买下抵押物。由于涤除制度被恶意滥用，2003年7月25日，日本国会通过了担保物权法修正案，其中对日本民法上的涤除制度作了较大的修改，修正的核心是废除增价拍卖制度。此外，为保护抵押权人的期限利益，规定涤除请求必须于抵押权担保的债权到期后方能提出，而抵押权人准备实行抵押权时，亦无须通知涤除权人。同时，取得抵押不动产的地上权、永佃权者被排斥于涤除权人范围之外。动产上设定抵押后，在日本法上，一方面无登记亦得对抗恶意第三人，另一方面虽为登记，不妨害第三人善意取得。然为预防第三人善意取得，所有人为抵押动产之让与或供其他债务之担保时，并有告知其抵押权标的于相对人的义务，否则应受处罚。瑞士民法在其第828～830条规定了涤除权制度。德国民法未采用涤除制度，它有完善的登记制度，第三人在购买该不动产时，自然可以发现物上存在的抵押权负担，作为理性人，他会要求出让人先清除抵押权，然后购买无负担的不动产。如果购买了有抵押权负担的不动产，第三人有替代清偿的权利，即替代抵押债务人向抵押权人清偿，由此取得抵押权及其相应债权，表现为凭清偿可以要求交付抵押权证书和其他证书，然后凭证书可以要求更正土地登记簿或者注销抵押权。台湾地区民法则规定：第三取得人可以依权利瑕疵担保规定，请求出卖人除去抵押权，或者清偿债务以使抵押权消灭而代位行使其债权，或于拍卖时为应买人，以保持其所有权。在动产上设定抵押后，抵押人转让该动产，按照台湾《动产担保交易法》第5条的规定，抵押权如未经登记，则不得对抗善意第三人，抵押权已经登记的，则可以对抗善意第三人。

我国关于抵押权追及效力制度的设计有四次：第一次是1988年《民通意见》第115条，该条要求抵押人转让抵押物须经抵押权人同意。第二次是《担保法》第49条，该条规定抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人，否则转让行为无效。第三次是《担保法解释》第67条，该条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”第四次是《物权法》第191条，该条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

以上国外各大陆法系主要国家和地区关于抵押权追及效力制度的设计和我国《物权法》第191条规定相比较可见，国外几乎均承认有限制的抵押人转让权，并将抵押物分为登记和未登记区别对待，我国在1988年《民通意见》第115条规定经债权人“同意”才可转让，在《担保法解释》67条亦有限制地承认抵押人转让权，但在《物权法》191条几乎不承认抵押人转让权，该条也未见将抵押物分为动产不动产或登记未登记而区别对待。另外，国外在平衡各方利益时，设定了有限追及权、代价清偿权，追及不到有请求抵押人赔偿权，还有善意取得保护、涤除权。学界还有扩大了的物上代位权等。相比而言，我国《物权法》第191条仍存在以下问题：(1)没有明确抵押人有权转让抵押物，仍以抵押权人同意与否作为抵押人转让抵押物的前提。(2)在设定抵押权人的追及效力时，对抵押物未区别对待。(3)无视善意取得制度的存在。针对上述问题，笔者认为：我国在设计抵押权追及效力制度时，应澄清和解决好以下几个问题。

二、抵押人转让抵押物不需要征得抵押权人的同意

抵押物由抵押人占有，抵押权设定后，抵押人作为所有人仍“有权转让抵押物”。但抵押人的转让权应当受到限制，否则会使抵押权形同虚设。在限制的策略上，我国是采取抵押权人是否“同意”的办法，抵押权人同意，则在附条件的情况下该转让有效，未经抵押权人同意，除非受让人代价清偿，抵押人不得转让。那么，抵押人转让抵押物究竟是否需要征得抵押权人同意?

以抵押权人同意与否作为抵押人转让抵押物的前提，其目的是保证抵押权的实现，但这样做就等于不要抵押人的转让权，实践中抵押权人一般是不会同意的，这种规定又回到了1988年《民通意见》第115条，未关注到抵押人的利益。具体可分为两种情况讨论：

(1)当抵押物是不动产时，分两种情形：第一种，抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意的，根据意思自治，各方当事人利益如何平衡就不是法律关注的问题，抵押权人甚至可以主动放弃抵押权；第二种，抵押人转让抵押物未经抵押权人同意已经转让的，该转让行为效力待定。由于不动产抵押权要登记，抵押人转让已登记的不动产抵押物给买受人时，应推知买受人已知该物上有抵押权负担，此时可推断买受人具有恶意。抵押权人既可在债务清偿期届满后随时行使追及权，也可以放弃追及权从而放弃抵押权，也可以在要求抵押人提前清偿债务或要求买受人代价清偿或提存或重新提供新担保等情况下，追认该转让行为有效。还有一种情形，抵押人私自转让不动产抵押物于买受人后，在债务清偿期届满，抵押权人未行使追及权，也未追认转让行为，但债务人还清债务消除抵押权，从而使转让行为有效。可见，已登记的不动产抵押物的转让，与抵押权人是否同意无关，但该转让行为属效力待定，抵押权人追认，则如何转让都行，甚至不用附任何条件。在私法自治的理念下，《物权法》第191条的规定，要么纯属多余，要么就不周延。抵押权人不追认，则该不动产转让无效，抵押权人有绝对追及权，而且此时买受人不可主动代价清偿或行使涤除权。抵押权人有决定权。这种绝对追及权来源于不动产抵押登记的公示性以及不动产抵押时买受人无可能善意取得。

(2)当抵押物是动产时，同样，抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意的，不是法律关注的问题。抵押权人不同意，由于抵押物由抵押人占有，抵押人私自转让抵押物给善意买受人时，善意买受人就依据善意取得了该抵押物的所有权，抵押权人仍可以向恶意买受人行使追及权，其结果与抵押权人的同意与否毫无关系。

上述分析可见，不论是动产抵押还是不动产抵押，抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意，则抵押权如何实现，各方利益如何分配就不是抵押权追及效力制度所要关注的问题。抵押人转让抵押物事先未征得抵押权人同意但已经转让了抵押物的，该转让行为属效力待定行为。“所以，无论是《担保法》还是《物权法》，规定抵押人通知或告知的义务，还是要求抵押权人必须同意，均无必要。”

三、动产抵押权追及效力制度的设计

在不动产上设定抵押权后，抵押人转让抵押物给买受人，买受人只需查阅登记簿便知。如买受人坚持购买该不动产，则抵押权人行使追及权至少对买受人是公平合理的。不动产抵押权的公示形式是登记，这与不动产物权的普遍公示形式一致，没有冲突。

但在动产上设定抵押权，为保证抵押权人行使追及权而规定动产抵押权公示形式也要求登记，这与动产物权的普遍占有公示形式不一致。动产上设定抵押权，抵押人转让抵押物给买受人，抵押人没有主动告知义务，事实上抵押人一般不会告知，则买受人只能根据占有人是抵押人而推定抵押人为所有人(事实上抵押人就是所有人)，买受人是善意的。此时出现前文提到的第二次冲突，立法究竟是保护抵押权人的追及权还是保护善意买受人取得所有权?根据善意取得原理，立法者应选择保护善意买受人利益。因为保护善意买受人的利益就是保护交易安全和秩序，促进经济发展。抵押权人利益就是小利益，牺牲小利保护大利是明智抉择。如此，则抵押权人的追及权被切断，抵押权受到重创。没有动产抵押，抵押权的保护是通畅的，有动产抵押，则抵押权制度有所混乱。动产抵押是否需要?虽然动产抵押存在“先天”公示不足之缺陷，以致罗马法和前期的大陆法几未规定动产抵押，但现代社会中动产与不动产的价值界线逐渐模糊，重要的生产设备、大型交通工具、原材料等动产的价值反而成为企业资产的主体，应该对这些财产进行融资。而且，利用动产抵押既是社会需要，又是立法发展趋势，立法者不能熟视无睹。所以，动产抵押不可废。我国《物权法》也规定了动产抵押。动产抵押是双刃剑，合理应用，则会增强抵押权的功能，否则就会削弱抵押权的功能，并导致抵押权追及效力制度一片混乱。解决动产抵押问题，其重点在解决好动产抵押权的公示和追及力问题。

动产抵押权的公示形式有三种立法例：(1)登记成立主义要求用动产设定抵押权时一定要登记。但动产品种繁多，易于移动，价值大小不一，交易频繁，而登记之公示机能无法随同物权变动立刻显现并为第三人知晓，采行登记成立主义显然并不恰当。如“要求每一项动产都进行登记，登记机关将不堪重负，当事人也不胜其烦”。而且即使登记了，在交易中又有哪个买受人愿意为一个价值不大的物品而费时费力去查阅登记簿，一定要查阅则会减少交易的次数。纵使动产抵押权登记成立，抵押人转让抵押财产于善意买受人，此时只能保护善意买受人利益，则动产抵押登记公示的效力就不复存在。由此看来，成立要件主义既不切实际，也有悖于民法相关原理。为了增加登记的公示性，日本和我国的台湾省有人主张对于适合打刻、烙印、粘贴标签等的补强公示方法的动产抵押，只有经过补强其标的物的特定性后，才能被视为具有了登记公示的手段。笔者认为，这些方法都不可取。因为烙印是在标的物上烙一个让任何人一看皆知的痕迹，这有可能在物理上破坏标的物价值，部分动产如玉器、珍贵邮票、衣服、球类、电器等的使用价值会因烙印的存在而下降甚至丧失；标签是在标的物上贴上纸张或类似质地的东西，虽对标的物本身价值影响不大，但由于抵押物被抵押人占有，很容易被恶意的抵押人撕去，从而使其提示效果荡然无存。可见，登记成立要件主义不可取。

(2)登记对抗主义要求动产抵押权在抵押合同生效时成立，当事人自由选择是否登记，但未登记不得对抗善意第三人。我国是登记对抗主义。未登记就不得对抗善意第三人，但已登记的就可以对抗善意第三人了吗?从上文分析可知，动产抵押权即使登记了，因其欠缺公示性，最终还是要保护善意第三人的利益。所以，登记对抗主义也没有其存在的合理性。

(3)混合主义一般是在价值较大的飞机、汽车、轮船等动产上设定抵押权时采登记成立主义，其他动产采登记对抗主义。混合主义在飞机、汽车、轮船等动产上设定抵押权时采登记成立主义的做法笔者是赞同的，因这些动产价值较大，为交易安全所有人也愿意去登记(可见188条也存在问题)，买受人也愿意去查阅。但在其他动产上设定抵押权采登记对抗主义，笔者是反对的，理由如上所述，动产繁多，价值小，抵押人不愿登记，即使登记，买受人也不愿查阅或者因为查阅而放弃交易，这是不切实际的。可见，混合主义也存在缺陷。

为了解决动产抵押权的公示问题，孙鹏、杨会在《论动产抵押物的转让》一文中提出一个观点：“将抵押动产上的其他物权公示方法统一为登记。同时，为了增强登记的公示效果特别是凸现其公信力，应当消除当事人在登记决策方面的自主性和任意性，推行物权变动(包括抵押权设定)的强制登记主义”。但作者同样考虑到对动产抵押权统一强制登记不切实际，又提出可以借鉴日本和我国台湾地区的经验，扩大动产抵押权登记范围至“准不动产”。“准不动产”一般是指价值较大的动产。此法可堪适用，但除扩大的“准不动产”须强制登记外，其余动产抵押，仍存在公示不足，这部分动产不能强制登记。根据社会需要这部分动产也不能不允许抵押，如此只能留下缺憾。但我们可以借鉴日本做法，从制度层面减少其缺憾(前文)。一方面，其余动产的抵押人转让抵押物时负有告知买受人抵押负担之义务，否则，抵押人既要赔偿抵押权人，同时也要受到惩罚；另一方面，债权人此时也须谨慎选择，一旦选择用其余动产抵押，则意味着债权人也同时选择了风险。

至于动产抵押权人的追及权，按上述分析，可把动产分为“准不动产”和其余动产，对“准不动产”上抵押权人的追及权，可以直接适用不动产抵押权追及权规则——赋予抵押权人绝对追及权。对其余动产，在要求抵押人转让抵押物时负有告知义务的前提下，可将买受人分为善意和恶意，对恶意的买受人抵押权人有绝对追及权，对善意的买受人，抵押权人不能再行使追及权，抵押权人只能要求抵押人赔偿，再给抵押人以惩罚性民事制裁。

四、可保留代价清偿而舍弃涤除权

在代价清偿时，由抵押权人向买受人出价，买受人按抵押权人的要求支付代价后，抵押权消灭；在涤除权时，则由买受人向抵押权人出价，抵押权人同意，抵押权消灭，抵押权人不接受买受人提出的涤除代价时，抵押权人须提出增价拍卖。代价清偿是以抵押权人为主动方的，而涤除权则以买受人为主动方的。在抵押人转让抵押物给买受人后，若抵押物为已登记的不动产或准不动产，则在抵押人转让抵押物后，抵押权人的追及权具有优先性。在抵押权人享有绝对追及权的前提下，抵押权人也可以同意买受人代价清偿消灭抵押权，或以其他方式(新担保、提存、放弃抵押权等)解决问题。在买受人不能代价清偿或不能满足抵押权人要求时，抵押权人可继续行使追及权。此时即使买受人存在二次出价可能，也不会对买受人不公，因买受人被推定有恶意。所以，代价清偿的存在是合理的，但并非抵押权人行使追及权时的首选或惟一选择。至于涤除权，笔者认为，当抵押物为已登记的不动产或准不动产时，买受人没有行使涤除权的道理，因为买受人已知抵押物上已有抵押权，则在抵押权人行使追及权时，买受人无权向抵押权人主动出价。若抵押物为未登记的其他动产，买受人为恶意时，抵押权人同样享有绝对追及权。同理，抵押权人也可以要求买受人代价清偿等，但买受人无权行使涤除权；买受人为善意时，前述抵押权人的追及权丧失，不存在代价清偿和涤除。

据上分析，代价清偿有其存在的合理性。而涤除权，因其不合理，加之有可能被滥用，我国设计抵押权追及制度时，可废弃不用。

五、物上代位性不适用于抵押权追及效力制度

为了很好的解决抵押权追及力，平衡各方利益，有人提出扩大抵押权物上代位性的适用范围。传统民法物上代位仅适用于抵押物毁损或灭失，但《日本民法典》却扩大了其适用范围，承认了对转让抵押物所得价款的物上代位。这样既可以使抵押权人的利益不致受损，同时善意受让人又能取得无抵押权负担的所有权，对转让抵押物的抵押人来说既可防止其逃避担保责任，又能保障他以抵押物进入交易，就社会公共利益而言有利于增加社会财富且符合鼓励交易之政策取向。笔者认为，这种设计较为理想化，不切实际。首先，抵押人转让抵押物的价款和自己其他货币作为种类物难以区分；其次，抵押人一旦挥霍了转让价款，抵押权人代位权就难以实现。即使价款还在，提前清偿或提存都是较好的选择。

六、结语

综上所述，笔者认为，我国《物权法》抵押权追及效力制度可作如下设计：

(1)动产可分为准不动产和其他动产。准不动产是指价值较大的动产，包括飞机、汽车、轮船、发动机、电动机、原动力机、载货机动车、原料、半制品、农林鱼牧产品、牲畜等。

(2)当事人以不动产和准不动产抵押的，应办理抵押登记，抵押权自登记时成立。

(3)抵押期间，抵押人转让不动产或准不动产于买受人未取得抵押权人追认，则抵押权人对抵押物享有追及权。抵押权人也可以允许买受人代价清偿，从而消除抵押权。

篇7

关键词：融资　统一　动产抵押

中图分类号：D913.04　文献标识码：A　文章编号：1005-5312(2009)24-0090-01

一、中小企业融资动产抵押存在的问题

面对中小企业缺乏有效的抵押品，难以获得银行信贷支持的实际情况，中国人民银行曾对银行系统授信时是否接受中小企业的存货、应收帐款等作为抵押品进行了调查，从银行角度分析了中小企业难以凭借动产作为抵押担保获得贷款的原因。从银行角度而言，动产抵押难以推行的因素主要包括：

其一，动产特征所致。在动产抵押中，动产易于移动导致实践中一物多抵和抵押物品不实。

其二，银行控制风险的需要。银行信贷资源在我国的金融资源总量中占有绝对优势的地位，但目前信贷资源配置效率与其理想状态相比仍差距明显，银行系统中的不良资产问题没有得到根本解决，风险日渐累积，信贷趋于集中。在这个大前提下，银行防范风险机制不断完善，如商业银行普遍上收贷款权限，严格贷款发放程序和条件，重视对中小企业财务状况和信用状况的考察。这导致以担保贷款为主的中小企业难以获得银行的贷款支持。

其三，银行应对动产抵押经验不足。动产抵押要求银行相当熟悉抵押品所在的行业，能确定抵押物品的真实价值。目前国内银行在这方面谈不上经验丰富。

二、设立统一抵押登记模式的必要性

抵押登记，是指经权利人申请国家专职部门将有关申请人用于抵押的物权事项记载于登记簿的法律行为。

目前，实践中动产抵押登记状况不容乐观，这已经对中小企业贷款融资发展形成很大的制约。实践中动产抵押登记的不足之处具体表现为：

第一，登记效率低下。根据对工商局、银行、企业的调查。一般地，中小企业的动产抵押登记时间为：(1)设备登记，工商局认为实际所需时间为5天，而金融机构认为实际所需时间最短7天，最长为17天；(2)土地和建筑物登记，房地产登记所认为实际所需时间3天至15天；金融机构认为实际所需时间最短7天，最长为30天；(3)机动车登记，按《机动车登记规定》，汽车登记法定时间为1天，向登记机构查询信息，花费时间一般为1天至3天。这些均导致登记效率不高。

第二，登记事项不合理。目前实践中动产抵押登记的指导性法规为《企业动产抵押物登记管理办法》。根据该办法第4～7条的规定，不仅反映出登记内容过于详细而且需要登记人员进行实质性审查。如在进行动产抵押登记时，需要对抵押的动产做出详细性描述。

第三，登记机关杂乱。《企业动产抵押物登记管理办法》第2条规定“工商行政管理部门是企业动产抵押物的登记机关。”《物权法》也采用相同规定，于第一百八十九条规定了动产抵押的部门，即“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。”但是实践中，动产抵押的登记机关远比上述法律规定要混乱。

因此，动产是种类物和抵押物的不特定性以及抵押后容易替换，造成抵押登记在操作中的困境。再加之实践中登记机关杂乱，登记效率低下，可以说动产抵押登记状况不容乐观。动产抵押登记无章可循成为影响银行接受动产抵押权的重要原因。

三、设立统一抵押登记模式的可行性

篇8

动产抵押制度作为一种新型的担保物权制度，对于活跃经济以及实现物尽其用、货畅其流的现代经济理论，具有重大的现实意义，因此在世界广泛运用且功效甚巨。然而由于其对传统法的突破和自身固有的特性，也带来了一些问题。我国现行立法对动产抵押在立法主义上系采混合主义（登记要件主义和登记主义同时并存）。本文从动产抵押的历史沿革乃至我国动产抵押制度的发展历程，自我国动产抵押制度的有关特殊规定入手，对其在实际运行中存在的缺陷作了探讨并提出了一些建设性意见。

本文通过对现行我国动产抵押制度的分析，对完善我国动产抵押制度提出了一些建议和个人看法：1、对动产抵押以特别法形式加以规定；2、限定抵押物的登记范围；3、增加辅助公示方式；4、引入恶意行为人的刑事责任；5、统一登记机关；同时对登记效力的问题也提出了一些个人的看法。

关键词：动产抵押制度历史沿革有关规定缺陷完善措施

动产抵押作为一种新型的担保物权制度，其最大的价值莫过于迎合了工商企业的需要利用机器设备等动产的使用价值，由需要利用其交换价值作为融资担保的现实需求，对于活跃经济以及实现物尽其用，货畅其流的现代经济理论，具有重大意义。[1]除此之外，也为个人提供了一种新的融资途径。因此各国家或地区以立法和判例的形式对该制度加以肯定。尤其对推动我国经济发展，具有重大的现实意义。本文将从国际动产抵押制度的发展历史到我国动产抵押制度的逐步发展历程，分析我国现行动产抵押制度存在的一些缺陷，并提出了一些尝试性的完善措施，力图能为我国动产抵押制度的发展做一点探讨。

一、动产抵押的历史沿革

近现代抵押权制度滥觞于罗马法。罗马法上最早出现的担保方式是信托质（fiducia,即现代所谓的让与担保），而后是占有质（pigius，即质权），再经过一个较长的时期才出现抵押。但是罗马法上之抵押不同于近代民法上之抵押，盖因罗马法上还未产生登记制度，抵押的设定没有一定的公示性要求，仅须合意而为之。在这种欠缺公示规则的立法背景下，担保的设定不因标的物为动产或不动产而有所不同，抵押权和质权之间并没有严格的界限，两者本质相同，仅为名称上的差异而已，[2]因此动产抵押的出现不足为罕。由于没有公示规则，抵押权没有公信力，那么如何对抵押权进行保护呢？罗马大法官萨尔维乌斯（serviana）发明了“萨尔维”之诉，即通过赋予抵押权人可以对债务人或者第三人提权加以保护。但是通过诉权进行保护具有一定的事后性，而且没有公示的抵押权制度忽视了交易安全利益，因此被认为是一种极危险的物的担保。[3]

日耳曼法上的担保制度也经历了和罗马法相似的历史进程，也是先产生信托让与担保，然后是占有质（亦称古质），再然后发展到非占有质（也称新质，即抵押权）。中世纪末期，欧洲封建势力逐渐衰弱，不移转占有的动产新质开始兴盛。尤其是象船舶等其它重量和体积比较庞大的财产，如移动占有势必使债务人在经济上处于不利地位，于是仿效不动产质，通过法院、市参事会等一些公共机构主持的要式行为来代替移转动产的占有，以此为基础，不久便产生了通过在城市账簿上登记来替代移转所有权的制度。[4]

法典化运动前，欧陆各国深受罗马法的影响，抵押制度主要承袭罗马法，因此公示原则被否定。据考证，当时除法国北部一些地方仅零星的存在不动产移转的公示制度外，关于抵押权的成立和存续的公示制度始终未见其踪迹。法典化运动之后，公示原则被各国所确立，动产抵押制度因此被各国民法典废除。如法国民法典2119条明确规定“动产不得设定抵押权”，从此规定出发法国民法典确立了“动产不得基于抵押权加以追及”的原则。[5]《日本民法典》369条第二项规定：“抵押权人，就债务人或第三人不移转占有而供债务担保的不动产，有优先于其它债权人受自己债权清偿的权利。”[6]我国台湾地区“民法典”860条规定：“称抵押权者，谓对于债务人或第三人不移转占有而供担保之不动产，得就其卖得价金受清偿之权。”[7]在德国，民法学者多数崇尚法典的形式理性，物权法体系依照动产和不动产的区分而构建，而动产和不动产的最大法律区分就在于公示方法的不同。在这种动产和不动产公示方法严格区分的背景下，动产抵押制度根本没有存在的可能性。

近代民法区分动产和不动产并确立不同公示方法的做法，维护了物权制度在体系上的一致性和逻辑上的严密性，也有利于维护交易的安全。但是其弊端在于忽视了农业经营者和工商业主以其使用中的动产设定不移转占有的担保进行融资的需要，但这一弊端，在整个19世纪乃至20世纪之初表现得并不十分明显，所以没有引起人们的重视。[8]

随着工业化和社会经济的发展，动产形态和登记制度的变化对融资担保提出更高的要求。在农业社会和工业划时代的早期，社会的主要财富集中在土地和建筑物等不动产，金银珠宝、古玩字画等少量动产上，而以金银珠宝、古玩字画等设定担保移转占有，对债务人的生产生活的社会经济影响甚微，因此将不动产限定为抵押的标的并以登记为其公式方法，而将动产作为质权的标的并以移转占有为其公示方法，比较适宜。然而随着现代工商业的发展，动产的价值迅速提升，与不动产的价值上的差异逐渐缩小。现代企业的资产不再局限于土地、建筑物等不动产上，企业的机器设备、交通运输工具有时甚至成为企业的主要财产。如果通过移转占有的方式将这些动产进行融资，一方面企业的生产经营无从进行，另一方面债权人还要担负保管的责任，对双方都无益处。正如学者所言：动产只能质押不得抵押的传统做法，“此在农业社会以书画饰物之类提供担保的情形，故无大碍，但在今日工业机械社会势必窒碍难行。机器或原料均为生产材料，工厂赖以从事生产，将之交付债权人占有作为担保以寻觅资金，殆属不可能之事。”[9]面对这种不移转占有融资的现实需求，各国法律纷纷作出响应，通过特别法和判例的形式承认动产抵押制度。日本先后制定了《农业动产信用法》（1933年）、《机动车抵押法》（1951年）、《航空器抵押法》（1953年）和《建设机械抵押法》（1954年），我国台湾地区制定了《动产担保交易法》，意大利在其1997年新修订的《意大利民法典》中，也规定了船舶、航空器和机动车均可设定抵押权。而德国没有确立这一制度，究其根源，笔者推敲以为，原因有三：（一）德国民法素来以体系化和逻辑性著称，确立此制度，必将打破整个物权法体系的和谐，实属引狼入室之举，故确立与之功能性质相近的让与担保，所有权保留制度以代之。[10]（二）德国向来重视抵押权的流通功能而轻视其保全功能，以流通抵押为原则，以保全抵押为例外。[11]而动产抵押制度旨在保全债权和融资，因此“当经济发展到一定阶段，需要不移转占有的方式设定动产担保，以满足企业的融资需求时，德国宁可通过判例和学说创立让与担保制度，也不愿突破现有的物权法体系”。[12]（三）德国对抵押公示的效力采取登记要件主义，若将动产纳入抵押标的物的范围，则势必要设立大量的登记机构和登记人员对动产进行登记，成本太高。尽管如此，但多数国家仍然采纳这项制度，就连秉承德国民法体系化传统的我国台湾地区也不例外，在其《动产担保交易法》上作出相应规定。在此，罗马法上的动产抵押制度终于在经过改造后于新的社会环境和法律背景下得以复生。

二、我国动产抵押的发展历程

我国现行的担保体系的初步形成是由上世纪八十年代初的经济合同法的实施到九十年代中期的《担保法》的。

我国真正开始担保物权立法的，是1981年。当时经济合同法从合同担保的角度规定了加工承揽合同中承揽方留置权的问题，但是未涉及其他形式的担保物权问题。

随后，1986年颁布的《民法通则》对担保问题作了进一步拓展规定。《民法通则》在“债权”一节中笼统规定了保证、抵押、定金、留置等四种担保方式。其中，抵押权和留置权两种为担保物权。《民法通则》的规定根本谈不上担保物权的体系建构问题，但是它对抵押权和留置权所做的规定，已经在很大程度上反映了当时立法者对担保物权性质所持的态度。显然，在当时立法者看来，担保物权与其他担保方式一样，只不过是债权的担保方式，本身不具有物权的特性。这种立法定位，显然在很大程度上受了《苏俄民法典》的影响。

进入90年代以后，针对社会生活中严重存在的"三角债"现象，政府在先后两次采用行政手段予以清理仍不见效后，决定制定担保法，以此作为解决该问题的办法。可见，担保法的制定，至少在当时，是被当作一种临时性的对策措施来看待的。[13]1995年的《担保法》对担保物权作了较为全面的规定。《担保法》第三章、第四章、第五章分别规定了抵押权、质权、留置权三种担保物权。但是该法仍不是一部专门的担保物权立法，它仍把担保物权与保证，定金等其他担保方式一起，规定在一部单行法中。以一个单行法的形式概括了所有的担保种类，这在大陆法系国家是绝无仅有的。尽管如此，它与《民法通则》的规定相比，无论在担保物权的种类设置上，还是在可操作性上都前进了一大步。

此外，1992年《海商法》，1994年《城市房地产管理法》和最高人民法院的司法解释等也相应地规定了担保制度，从而形成了我国现行的担保体系。

三、我国动产抵押的相关规定

所谓动产抵押，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行担保的动产，在债务人不履行债务时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。根据有关国家或地区的立法规定，一般认为抵押权所具有的对被担保债权的从属性、设立上的公示性、标的物的特定性与不可分性、效力上的优先性、追及性与物上代位性等，动产抵押权也同样具备。动产抵押制度的特殊之处在于其标的物为动产，并基于动产不同于不动产的特性而复生出动产抵押权的特殊性。故此，动产抵押权制度的设计，主要围绕得抵押的动产之范围限制、抵押权的公示及公示的效力、危害抵押权安全的行为之防止与善意第三人利益的维护等方面。

我国《担保法》中，根据社会主义市场经济发展的现实需要并借鉴日本、台湾等立法例上的有关规定，对动产抵押制度明确予以肯定并对其作了较为全面的规定，从而使动产抵押权成为与不动产抵押权、权利抵押权并列的一种抵押权类型。最高人民法院《适用担保法的解释》中又对一些规定作了补充乃至“修正”。上述规定中有关动产抵押制度的特殊性问题，主要涉及以下方面：

1．关于抵押物

对于可以抵押的动产范围，《担保法》中未作任何限制，第34条中规定机器、交通运输工具和“其他财产”，均可设定抵押，除非其属于依法不得抵押的财产（第37中规定所有权不明的财产及依法被查封、扣押、监管的财产等，不得抵押）。

2．关于抵押合同与登记时需提交的文件

《担保法》第38条规定：抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。第39条规定抵押合同应当包括的主要内容为：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备上列内容的，可以补正，不影响抵押合同的效力。

《担保法》第44条规定：办理抵押物登记，当事人应当向登记部门提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有权或者使用权证书等。登记部门登记的资料，允许查阅、抄录或者复印。在有关登记部门作出的具体登记办法中，对办理抵押登记的程序还有较为详细的规定。

3．关于抵押登记及其效力

我国《担保法》中，将抵押登记或抵押权登记，称为抵押物登记。[14]根据该法第42、43条的规定，办理动产抵押登记的部门如下：以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具登记部门；以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门；以该法第42条规定之外的其他普通动产抵押的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

关于抵押登记的效力，《担保法》第41条和第43条规定：当事人以本法第42条规定的财产（包括特定的动产）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效；当事人以其他普通动产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，但未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。鉴于上述规定中混淆了抵押合同的生效与抵押权的成立，违反了物权变动与其基础关系的区分原则，故而《适用担保法的解释》中对此作了部分修正，规定：法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任（第56条第2款）。

4．关于动产抵押权的顺序

抵押权的顺序问题，因同一抵押物上设定数个抵押权而发生。抵押人以同一财产抵押担保两个以上债权的，有两种情况：一是所谓的“余额（值）再抵”；二是所谓的“重复抵押”。《担保法》第35条中规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”《适用担保法的解释》第51条规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出部分不具有优先受偿的效力。”根据《担保法》第54条的规定，动产抵押权顺序的确定规则是：须办理抵押物登记的动产抵押权，其顺序按照抵押物登记的先后顺序而定；顺序相同的，按照债权比例清偿。可自愿办理抵押登记的动产抵押权，如果该抵押物已登记的，按照前项规定确定其顺序；如果未登记的，则按照合同生效时间的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；如果有的登记，有的未登记，则已登记的先于未登记的受偿。上述规定中，关于登记的抵押权之间的“先登记原则”和“同时同序原则”，以及登记的抵押优先于未登记的抵押权之“登记在先原则”，均属正确。有问题的是，得自愿登记而均未登记的两个以上的抵押权并存时所采用“成立在先”规则，违背了“非经登记不得对抗第三人”的基本精神，因而遭到许多学者的有说服力的批评，《适用担保法的解释》第76条中也因此而对其作出了修正，规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。”

5．关于抵押人对抵押物的处分及抵押权的对外效力

《担保法》第49条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。并限定：转让所得的价款要提前清偿债务或者提存；如转让抵押物的价款明显低于其价值，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。对我国《担保法》上述规定所采取的态度，学界颇有微词。[15]《适用担保法的解释》第67条对此作出了变通的解释，规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”“如果抵押物未登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”该解释的68条还规定：“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。”

关于抵押权与标的物的承租人的关系，《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”《适用担保法的解释》第66条又规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”上述规定中，区分了先押后租与先租后押两种情况，而使其产生不同的法律效果，此规定的合理性值得肯定。

关于动产抵押权与动产质权、留置权并存时的效力关系，《担保法》中未作规定，《适用担保法的解释》第79条规定：“同一财产上法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”“同一财产上抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”

此外，《担保法》及《适用担保法的解释》中还有涉及动产抵押权的其他一些规定，因无大的争议，此处不再一一述及。

四、我国动产抵押制度在执行中存在的缺陷

近现代法意义上的动产抵押制度在世界各主要国家或地区相继通过特别法、判例或司法解释等形式得以确立，运用广泛且功效甚巨，然而由于其对传统法的突破和自身固有之特性，也带来了一系列问题。我国在动产抵押方面有很多立法（参见《担保法》、《海商法》、《民用航空法》有关条文），已经初步形成了动产抵押的法律体系，然而我国现行立法存在的问题也是显而易见的，具体表现在：

1、动产抵押制度是一项具有体系异质性的抵押制度，它在诸多方面背离了既有的物权法体系、规则，我国现行的将动产抵押和不动产抵押一并规定的立法模式，虽于立法上有所创新，但实则破坏了整个体系的和谐。

2、对动产抵押的标的物采取不限制主义

动产中种类庞杂，数量繁多，交易频繁，如不加以限制可以设定抵押的范围，势必增加登记负担，更何况大多数动产根本没有登记制度。

3、抵押登记制度

我国担保法中对抵押登记采取明确部门登记制度，但未能明示公示方式，“由于动产品种繁多，易于移动，价值大小不一，交易频繁，而登记之公示机能无法随同物权变动立刻显现并为第三人知晓”[16]。不便于协调抵押权的保护和维护交易安全之间的关系。

4、登记效力问题

大多数立法例采取登记对抗主义，而只有我国采取混合主义。由于混合主义对于动产抵押的登记效力进行个别规定，必然会增加法律适用的冲突，并非理性选择，已被广为学者所批判。[17]

5、登记机关不统一

长期以来，我国将登记制度视为政府管理的手段，实行分散登记制度，不能及时全面披露信息，容易造成欺诈。

6、恶意行为人打击力度不够

目前抵押动产制度在实际运行中，由于我国尚无法律条文对动产抵押中的恶意行为承担刑事责任的规定，使得贪图小利而恶意将抵押物再行出资或变卖的抵押人，付出成本较低。并且不利于解决善意取得标的物的第三人之间的权利冲突。

五、完善我国动产抵押制度的几点建议

鉴于我国动产抵押制度中存在的一些问题，使得在实际执行中发现很多麻烦和无奈，对维护公平交易构成一定影响，必须尽快得以解决，借鉴学者的已有主张和其他立法例上的有益经验，在肯定动产抵押制度存在价值的基础上，笔者认为我国动产抵押制度的完善，应重点解决以下几个问题：

1、目前大多数立法例以特别法和判例的形式规定动产抵押制度，而没有将其与不动产抵押一并规定于民法典中。笔者推敲，原因有二：一是动产抵押制度为新兴之制度，各国民法典制定时没有通过动产抵押进行融资的迫切需要；二是该制度在诸多方面背离了既有的物权法体系、规则，将其置入民法典物权编，难以维持法典的体系性、和谐性和一致性。故多以特别法或判例将其作为非典型担保加以规定。因此笔者认为，应将其以特别法的形式加以规定，作为非典型担保之一种。

2、限定抵押物的登记范围

多数国家或地区立法例采取限制主义，笔者认为，动产抵押制度究其根源是迫于社会融资需要而被动产生的，应将其限制在一定范围内，而不可泛化到所有动产。因此，为适应融资需要，可仿其它国家或地区之立法例，采取列举方式将可以设定抵押的动产加以限定。限定范围如下：（一）实行登记管理制度的动产，如汽车、船舶等交通工具。（二）其它价值较大且与某种特定生产经营和生活使用具有较强依存关系并且具有存在上的稳定性，从而不会轻易被处分的财产。如企业的机器、设备等。

3、增加辅助公示方式

动产抵押权既为抵押权的一种，其基本的公示方法除登记之外，别无他选。对于按照不动产规则管理的机动车辆、船舶、航空器所具有的公示作用，无可质疑。但对于机器设备及其他普通动产而言，其公示效果如何，大值怀疑。对此问题的解决，笔者建议借鉴打刻抵押标记、粘贴抵押标签的“辅助公示方法”。[18]外观有明显标记的“明认”方法，可使得就该标的物进行交易的第三人能够方便地知晓该物上存在抵押权之负担，从而避免交易的风险。其如欲知道抵押权设立的详情及其负担的债权额等具体情况，可再向登记机关查询抵押登记的记载。关于该辅助公示方法的采用，具体应明确以下问题：

第一，辅助公示方法仅适用于本有登记制度之外的其他适宜采用该方法的动产。如机器设备、电器工具、原料、半成品等（可由有关部门制定其类别目录）。至于已有登记制度的机动车辆、船舶、航空器等，不必采用，此类动产抵押的公示，以登记为已足；无法打刻标记、粘贴标签的价值不大或体积过小、质地特殊的动产（如珠宝古玩、钻戒、项链等），也不宜采用。

第二，辅助公示方法，应由登记机关在办理抵押登记的同时，一并采用。也即是说，凡适宜打刻标记、粘贴标签的动产抵押权，须在登记与打刻标记或粘贴标签同时完成的情况下，方告成立，并取得物权效力。

第三，登记机关打刻的标记或粘贴的标签，不得擅自涂销、毁损，否则，应受法律的严厉制裁。非有惩戒措施的配合，明认的标记将会失去其意义，故应赋予抵押标记或标签具有与人民法院的封条相当的权威性。对于擅自涂销、毁损抵押标记或标签的行为人，应根据情节给予训诫、责令具结悔过、拘留等惩戒，情节严重、构成犯罪的，还可依法追究其刑事责任。

另外，为进一步增强抵押公示的效用及方便当事人和利害关系人查阅，还可考虑将来在条件具备时通过计算机联网的辅助方法公示抵押登记的内容。当然，对于网络上公开的内容以及允许当事人和利害关系人查阅的抵押登记之内容，可有所取舍，以维护抵押当事人之合理的商业秘密权益。

不可否认的是，辅助公示方式的并用，肯定会增加公示的成本。但本人仍然认为，在这一方面，法律的天平应倾向于维护交易的安全，否则，前面所讲的问题将无以解决。

4、引入恶意行为人的刑事责任

日本和我国台湾动产抵押立法上，均规定恶意实施行为致抵押权人受损害的，抵押权人可以通过自诉追求其刑事责任。正是因为这种刑事责任的设定，抵押人不敢贸然通过变卖或再行出质抵押物、损毁打印标记、标签等行为恶意损害抵押权人的利益，这种做法就从源头上禁止了抵押人损害抵押权人的行为，减少了第三人的介入，有效地减少了公示的抵押权与善意第三人之间的权利冲突的现象发生。也正是基于此，我国台湾地区的动产抵押制度标的物范围非常广泛，几乎覆盖到所有动产领域。刑事责任制度的引入，虽有民刑不分之嫌，但其在保障动产抵押制度功能上居功至伟，不失为一项优良法制。因此笔者建议，我国法律上在完善动产抵押权制度时，应引进该项制度。

5、统一登记机关

关于动产抵押登记的机关是否统一的问题，理论界大多都推崇统一登记制。笔者的精神上也正是这种观点，但是具体实施和遇到一些软件和硬件方面的障碍，特别是政治上和技术成本方面的障碍。鉴于我国地域辽阔的特点，要实行统一登记制，必须实现下面两项内容：（一）由一个机关统一进行登记。（二）建立网络查询系统。我国现行的动产抵押登记制系统分别登记制，即由不同机关对不同的特定动产进行登记，要相统一登记机关，必然会涉及到部门职能权力的划分政治阻力大。建立网络查询系统，建设、运行和维护成本过高，而且高昂的查询费用也可能让当事人却步。所以笔者现阶段可将努力的重点放在避免多头登记和完善登记规则方面。

6、关于登记效力的问题

目前关于登记效力的方面只有我国采取混合主义。由于混合主义对于动产抵押的登记效力进行个别规定，必然会增加法律适用的冲突，并非理性选择，已广为学者所批判。[19]因此建议我国动产抵押立法时同意采取登记要件主义或者登记对抗主义。关于登记要件主义和登记对抗主义，孰优孰劣，笔者作如下比较：登记对抗主义本着是把私法不登记，抵押权存在，仅仅是没有对抗第三人的效力。所以它无法解释抵押权的排他性和优先性。而登记生效主义是动产抵押登记具有公示性，实现了物权变动与物权公示的统一，[20]在理论上维护了动产抵押的物权性，但以登记为动产抵押的生效要件等同于强制当事人进行登记，侵害了抵押权人的意思自治。在实践中，抵押权人往往因登记收费过高或其它事由不愿登记。通过这种比较，笔者主张统一采取登记对抗主义。因为登记对抗主义符合民法的私法自治的精神，根据经济学上“理性经济人”的理论，抵押权人可以通过利益衡量自主选择是否登记并承担不登记的风险。而且从登记对抗主义在各国家或地区实施的效果来看也是值得采纳的。虽然登记对抗主义最大的弊端就在于无法在理论上自圆其说，无法解释动产抵押应当具备的物权性。但是一项制度优劣与否，不应仅仅以其符合体系性的要求来衡量，而应更多地关注它的现实意义和实用性。当两者发生不可调和的矛盾冲突时，应选其实用性价值而舍其体系性价值。正是因为基于这一点，登记对抗主义对大多数国家或地区所采纳，甚至连秉承德国民法体系化、抽象化传统的我国台湾地区，也在其《动产担保交易法》中确立了登记对抗主义。另外，从我国物权立法的动向来看，几乎所有的草案都无不采纳登记对抗主义，梁稿、王稿、法工委征求意见稿、民法草案物权编皆对动产抵押统一采取登记对抗主义。[21]

最后，尚须提及一点的是，我国动产抵押制度采取的登记对抗主义对第三人的范围为加以限定，而多数国家或地区都将第三人限定在善意第三人范围内。笔者主张我国动产抵押制度的第三人的范围也应该限定为善意第三人。否则，没有登记，抵押权人连恶意第三人也不能对抗，与民法的公平理念是不符的，而且也很容易造成抵押人与恶意第三人相勾结的现象发生。庆幸的是新出来的民法典物权法草案第二稿第234条将第三人的范围界定为善意第三人。[22]

注释：

1、刘宝玉：《论我国动产抵押权制度的完善》，载于《中日民商法研究》（第二卷）

2、[日]原田庆吉：《日本民法典历史的素描》，创文社1954年版，第127页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第473页。

3、[日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第141页。

4、[日]柚木馨：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第75页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第474页。

5、[日]柚木馨：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第75页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第474页。

6、王书江译：《日本民法典》，中国公安大学出版社1999年版.

7、《基本六法》，台湾动产三民书局印行。

8、刘保玉：《论我国动产抵押权制度的完善》，载于《中日民商法研究》（第二卷）。

9、王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1998年版，第236页。

10、需要说明一点的是，“让与担保在德国的成文法上虽无明文，但为德国的判例和学说所承认。”参见[日]北川善太郎：《物权》，有斐阁1993年版，第243页。

11、陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第300页。

12、王泽鉴：《动产担保制度与经济发展》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第100页.

13、中国物权法研究课题组《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》中，梁彗星教授所作序言，社会科学文献出版社2000年3月出版。

14、不少学者指出，这种提法有所不妥。因为在抵押登记中所表彰的主要是抵押物上存在的权利状态，而不是财产的性质和状态；抵押登记属于权利登记，而不属于财产登记。

15、郭明瑞等：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版第1期。

16、刘春堂：《动产担保交易研究》，三民书局1999年版第4页。

17、邹海林、常敏：《债券担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第199页。

18、刘保玉编著：《物权法》，上海人民出版社2003年版，第169页。

19、邹海林：《债券担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第199页。

20、徐洁：《动产担保制度和经济发展》，载于《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第114页。

篇9

本文主要论述了不动产登记的问题。通过现实案例提出问题，引出相关的规定和在现实中遇到的问题，并进行了思考、提出了自己的一些看法。我国现行相关法律是怎样规定不动产登记的效力，在制定物权法时应对不动产登记的效力给予明确，并视不同情况对登记效力给予区分。然后是我国不动产登记效力的现行规定，不动产登记制度主要规定在《城市房地产管理办法》、《土地管理办法》及相关法规中，关于不动产登记的效力的规定是较为模糊的，存在不同的理解和解释，导致不同的法律效果；不动产抵押登记制度的重要意义：不动产抵押登记关系中的一个非常重要的环节就是向不动产登记机关进行登记。通过以上内容论述了不动产登记的效力，重点论述了不动产登记意义、审查以及现实中的问题和思考。最后借鉴外国的立法例子并进行分析，提出对我国不动产登记效力的立法思考并提出自己的见解。

关键词：不动产、登记、效力

一、问题的提出

某基层人民法院受理了这样一起离婚案件。李某男与张某女经人介绍于1999年1月25日结婚，婚后由于双方性格不和，经常发生争吵。张某遂于2000年7月27日向法院提出离婚诉讼。双方均同意离婚，但对其现在居住的房产分割上发生纠纷，不能达成一致意见。该房产原属李某单位所有，在1999年5月按国家政策进行了房改，向单位缴纳了房改购房款25000元，但由于涉及房改户较多，手续繁杂等原因，至离婚诉讼时仍未办理完产权过户手续，尚未取得房屋所有权证书。

原告方张某认为，虽然尚未取得房屋所有权证书，但该房屋的买卖符合国家房改政策，已经经国有资产管理局、市住房制度改革办公室等政府机构批准，并交纳了房改购房款，各种手续齐全合法，仅只等产权产籍管理部门审查后即可取得产权证，应认定该房产为夫妻共有财产进行分割。

被告方李某认为，根据我国法律规定，房屋买卖须经登记后，领取产权证，买卖合同生效，产权方发生转移。现在双方居住房屋尚未完成登记，产权仍未发生转移，仍应属单位所有，对于没有产权的房屋双方自然也就无从谈分割。在诉讼期间，被告又以生活困难为由，撤回了房改申请，并收回了已经交付的购房款。

这个案件中涉及到一个关键的问题就是房屋产权登记的效力，由于房屋产权产籍登记和不动产登记是属种关系，不动产登记包括房地产权属登记。也就是不动产登记的效力问题。具体说是如何理解我国现行相关法律是怎样规定不动产登记的效力，这是理清本案的关键。原被告双方同被告单位达成的房屋买卖合同，在未进行产权产籍转移登记前，是否生效，如果生效，则讼争的房屋自然应该属于共同财产，应该分割。如果不生效，那就不能分割，不能直接受到物权法保护，只能求得债法上的保护，根据《合同法》的规定，可以认为这类合同属于成立未生效的合同，但合同成立和生效的问题历来就有不同的学说，有的认为是不可分的，有的认为是可分的，司法操作亦存在困难和不清楚的地方。笔者认为此类问题应在不动产登记制度中给予规定，但我国尚未制定物权法，不动产登记制度属于物权法范畴，在现行法律中，对不动产登记效力的规定又不尽完备，因此造成司法实践中的混乱，使此类案件的判决不尽相同。在制定物权法时，应改变这种状况，对不动产登记的效力给予明确，并视不同情况对登记效力给予区分。

二、我国不动产登记效力的现行规定

不动产登记制度属于物权法范畴，我国物权法尚在制定当中，现行民法中尚未采用物权这一概念，仅在《民法通则》等法律中规定了一些“财产所有权”之类的物权性权利。不动产登记制度主要规定在《城市房地产管理法》、《土地管理法》及相关法规中。《房地产管理法》第60条第三款规定，房地产权转让或变更时应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或更改土地使用权证书。如果将这一规定中的“应该”理解为房地产转让、变更的必要条件，那么从法理上讲，我国的房地产登记就是采取的登记要件主义，即不动产权属的变动不仅要求当事人双方合意，而且要求必须登记，合意行为和登记行为共同决定转让、变更行为是否有效，非经登记不仅不能对抗第三人，而且在当事人之间也不生效力，但是，以上理解在《房地产管理法》中体现的并不充分。我国现行《土地管理法》第12条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地登记手续。此条规定将原土地管理法中的“依法改变土地的所有权和使用权的，必须办理土地权属登记手续”中的“必须”改变成了“应当”。其立法本意反映了对于不动产权属变更这种民事行为，权利行使一般应有当事人自己来决定，不宜过多使用行政手段干预的基本思想。换言之，并不主张完全的登记要件主义。而更多的反映了登记对抗主义的主张即登记只是对抗第三人的要件，申请登记的权利只有在登记后，权利才能得到法律的保护，但在相对人之间即使未经登记，只要双方当事人之间达成合意，合同适法，不违公共利益，那么就当然产生效力，对当事人有约束力。

可以说我国目前在法的层次上，关于不动产登记的效力的规定是较为模糊的，存在不同的理解和解释，导致不同的法律效果。比如上文所举的案例，如果按登记要件主义理解法律，那么房产权属的转移尚未完成登记，所有权的变动就没有生效，房屋所有权仍然属于被告单位，因此，此时发生的离婚诉讼就不能对房产进行分割；如果按登记对抗主义理解法律，那么虽然尚未完成房产权属变更登记，但被告单位已同原被告达成房屋买卖协议，且已经过相关部门审查、审批，合同适法，那么该合同对双方是有效的，该房产已为原被告占有、使用并成为其共同财产，应该进行依法分割。

虽然在法的层面上对登记效力的规定不够明确，但是在部门规章中却明显的主张成立要件主义的立法主张。在原国家土地局1995年颁布，1996年2月1日实施的《土地登记规则》第69条规定：“土地使用者、所有者凡不按规定如期申请初始土地登记的，按照非法占地的处理办法论处；对凡不按规定如期申请变更土地登记的，除按违法占地处理外，视情节轻重报经县级以上人民政府批准，注销土地登记，注销土地证书。”

三、不动产抵押登记的意义和审查

我国对不动产实行登记生效要件主义，换言之，对于不动产的交易、抵押等，只有双方当事人依法办理登记手续，那么交易或者抵押方为有效。国家设立不动产抵押登记制度具有重要意义。首先，有利于保护抵押权人的合法权益。当抵押人不能履行约定义务，抵押权人依照规定可以变卖抵押物的价款优先受偿。通过不动产登记机关对抵押事实进行登记可以对抵押人任意处分抵押物的权利进行限制。其次，有利于保护善意第三人的合法权益。不动产登记作为一种公示手段，主要是为了保护交易安全，保护善意第三人的合法权益。登记具有公示公信效力，经过登记可以向社会宣告不动产已经交易或者抵押的事实，从而保护善意第三人的合法权益。其三，有利于维护社会交易安全。因此，“世界各国几乎无一例外地规定了对抵押权的取得、设定、丧失或者变更须予以登记的法定程序，这一制度对于维护市场经济条件下交易的安全，保护善意第三人利益，强化抵押担保的社会功能，避免纠纷的发生，具有重要的法律意义。”因此，我国目前相关法律对于不动产抵押都采取了登记生效要件主义。也就是说，对于不动产抵押，如果向法定登记机关办理登记手续，抵押生效；如果没有办理登记手续，抵押不生效。不动产抵押登记关系中，一个非常重要的环节就是向不动产登记机关进行登记。因此，预售商品房抵押也应实行抵押登记生效要件主义，也就是说，只有预售商品房抵押人和抵押权人依法办理登记手续，那么预售商品房抵押才具有法律效力。

不动产抵押登记机关对于不动产抵押登记的审查是采用形式审查，还是实质审查，这也是长期以来颇有争议的一个问题。所谓形式审查，就是登记机关仅仅对于需要提供的申请人身份证件、权属证书等是否符合法定形式要求进行审查，不对这些登记材料的真实性进行审查。所谓实质审查就是登记机关不仅需要对申请人是否提供具有法定形式要求的材料进行审查，还要对这些材料的真实性进行审查。从我国目前登记机关审查的实际情况来看，经常出现登记机关“往往对申请人提供的身份证件，提供的权属证书在形式上的真实性都不予审查，不与登记薄原有的记载进行对比，就予以登记，造成许多错误登记，甚至为当事人的欺骗提供了方便。”显然，登记机关的这种审查实际上已经背离了我国有关不动产抵押登记立法的宗旨，根本发挥不了保护抵押权人和善意第三人的合法权益，维护交易安全的功能。但是，如果对不动产抵押登记采取实质审查似乎也不现实，因为这样做必然会耗费登记机关巨大的精力，并且使当事人无法如期地完成登记，造成时间上的拖延，登记成本提高，这对于当事人而言也是一种负担。同时，也会因为登记时间过长，使社会关系处于不确定状态，影响交易安全。因此，对于不动产抵押登记审查标准的确定事实上涉及公正与效率的问题。如果单纯强调审查的效率，很容易牺牲公正；如果单纯强调审查的公正，又很牺牲效率。针对这种情况，有学者提出在建立统一的登记机关、统一的登记程序及配备高素质的登记官员后，使用形式审查制度，要求等级机关仅对当事人提供的材料进行形式意义的审查，只要手续齐全，就给予登记，但是，如果登记机关发生登记错误，就应该赔偿责任。当然，如果登记机关登记错误，是由于当事人提供虚假的证明材料来骗取登记的，就应该追究当事人的相应法律责任。

四、外国立法例的分析与借鉴

从历史上看，18世纪法国的抵押权登记制度是现代不动产登记制度的直接原因、渊源。自19世纪欧陆各国民法法典化以来，不动产登记制度得到了广泛采用和发展，主要形成了三种不同的立法主义，即成立要件主义、对抗要件主义和折中主义。成立要件主义主要以德国为代表的一些国家采用，该主义认为，仅有当事人之间的物权变动的意思表示而无法定的登记公示，则不动产物权的变动不生公信力，亦不生物权变动之法律效果，登记为不动产物权变动的成立要件。对抗要件主义主要为法国等国家所采用，即当事人之间只要形成物权变动的合意，即生物权变动之法律效果，只是未经登记不具有社会公信力，不能对抗善意第三人。折中主义在兼采两种主张的同时，往往有所偏重。

我国民法通则第72条第2款规定，按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。此规定原则上以交付为物权变动的生效要件，主要针对的是动产物权，在立法上属于以成立要件主义为原则，以对抗要件主义为例外。对于不动产物权变动没有明确规定。

与对抗要件主义相适应的登记对抗制度，强调当事人意思自治，但在保障交易安全方面存在缺陷，因为在一方当事人取得物权后，未经登记公示，第三人善意有偿取得该物权时就会出现重复物权的现象，先物权行为有效，第三人行为也有效，这就产生了矛盾。与成立要件主义相适应的登记要件制度，克服了上述弊端，强调不动产变动不经登记不能生效，有利于保障交易安全，维护交易秩序，但如果将之绝对化，则不利于商品流转，影响效率，增大交易成本。在法律不完备的情况下，容易导致公权力对私权力的过分干预。同时，在交易过程中，也容易发生相对人恶意终止合同的情况，法律无法干预，有违公正原则。其实在国外作为成立要件主义代表的德国对于未经登记的合宜也规定有例外。德国民法典规定：尚未登记的合意，在当事人的意思表示经过公证证明或者该意思表示已经提交给不动产登记局或者权利人已经将获得登记许可的证明交付给相对人时，同样具有约束力。这样可以防止其中一方当事人在未完成登记期间，任意撕毁合同，使另一方当事人无辜受害而得不到法律保护。此外，外国法中有“当事人有恶意阻止合同生效之行为的，发生与其行为意愿相反的效果”的法谚，这亦能起到对合同效力的保护作用，值得我国立法借鉴。

五、我国不动产登记效力的立法思考

从各国法例分析看，对于不动产登记的效力规定不尽相同，所采主义亦不相同，但是应该说各自均依本国的经济情况和社会背景而订立了符合自己国家的法律。我国正处于市场经济体制建立时期，明确产权关系，维护不动产产权所有人的利益，保障交易安全，建立有序规范的市场秩序是我国立法所要考虑的基点，也是市场经济发展的客观要求。由于转轨时期制度的不完善，法制的不健全，产权关系的不清晰，在我国不动产交易秩序存在一定程度的混乱，要规制这种混乱，应加强对不动产登记的管理，在立法上应采登记要件主义。但是同时我们也应针对不同情况，对登记效力进行不同的规定，兼采登记对抗主义之合理部分，这同样也是维护当事人的权益，保障市场交易安全和效率的需要。

在立法上，应在物权法中统一规定不动产登记的效力的基本原则，并相应制定不动产登记法，详细规定不动产登记的机关、权限、责任、内容等，完善不动产登记制度。要改变部门立法和法律的冲突和矛盾，对于不动产登记效力要区分不同情况，规定不同的效力。比如对于依法经相关部门审批通过的房改房买卖合同，在送交产权产籍部门时就应该认定其合同已经生效，因为其具体内容是否合法，房改是否符合国家政策，已经国有资产管理部门、房改管理部门的审查、审批，当事人双方也以达成合意，产权登记应只是一种形式审查，而非实质性审查，不影响合同的效力。另外，我国的审查制度往往涉及多个部门，手续繁杂，应在登记过程中明确在哪个环节、哪个时点为生效时间，使法律更严密，更具可操作性。

对于因继承、法院判决、法律直接规定、国家征用、自筹资金等形式取得的不动产物权亦应采取登记对抗主义进行规定或规定不经登记禁止其处分权利，但并不以登记为权利取得、移转、变更的生效要件。这样既可保护交易安全，亦可提高市场效率，限制行政权力的过分膨胀。

参考文献：

[1]《城市房地产抵押管理办法》建设部令第98号2001年8月15日

[2]《城市房屋权属登记管理办法》建设部令第99号2001年8月15日

[3]《商品房销售管理办法》建设部令第88号2001年6月1日

[4]程信和、刘国臻《房地产法学》北京大学出版社2005年1月

篇10

一、据以研究的案例

1998年7月8日，赢嘉公司与原北京市房屋土地管理局签订《北京市国有土地使用权出让合同》，依法取得了本市朝阳区东三环南路2号的国有土地使用权。1999年4月26日，赢嘉公司取得了市朝港澳台国用（1999）字第10020号临时《中华人民共和国国有土地使用证》，后于2001年2月5日正式取得了《中华人民共和国国有土地使用证》。赢嘉公司在该土地上建设“富裕隆大厦”，现更名为“赢嘉中心”。期间，市国土房管局向赢嘉公司分批核发了《北京市外销商品房预售许可证》。1999年11月8日，赢嘉公司与中融公司签订了《北京市外销商品房预售契约》，中融公司预购赢嘉中心b座16-24层房屋。2000年7月25日中融公司与亚运村支行签订《流动资金借款合同》，约定借款2.1亿元，用途为采购钢材。同日又签订了《最高额抵押合同》，抵押人为中融公司，抵押权人为亚运村支行，《抵押物清单》中注明抵押物为富裕隆大厦b座16-24层。

2000年8月23日，中融公司、亚运村支行向市国土房管局申请办理房地产抵押登记，提交的申请材料有：《北京市城镇房地产抵押登记申请书》；中融公司持有的《北京市外销商品房预售契约》；抵押当事人的企业营业执照副本、法定代表人身份证明、授权委托书、董事会决议及董事会成员名单；亚运村支行持有的《流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》、《抵押物清单》；付购房款的《证明》。此后，市国土房管局又从该局档案中调取了土地使用人为赢嘉公司的京房地出让[合]字[98]第178号《北京市国有土地使用权出让合同》。申请当日，市国土房管局依据《北京市房地产抵押管理办法》第五条第（二）项、第十八条的规定，向亚运村支行出具了《预售商品房抵押登记证明》，并在中融公司所持的《北京市外销商品房预售契约》上加盖了“北京市房屋土地管理局他项权利登记专用章”，注明权利种类为“抵押”。

2001年2月2日，赢嘉中心为嘉华银行贷款，向市国土房管局了解赢嘉中心房产抵押情况。市国土房管局向赢嘉中心出具了《城镇房地产抵押意见书》，认定赢嘉中心a座已有2582.24平方米商品房办理了预售登记手续，可抵押范围为a座9-17层及b座全部“。2001年3月，赢嘉中心申请国有土地使用权抵押登记。市国土房管局出具了《土地他项权利证明书》，载明抵押范围为赢嘉中心b座地上24层、地下3层、a座9-17层及相应分摊地下部分”；抵押权人为嘉华银行。

2002年6月，因中融公司未如期履行还款协议，被亚运村支行申请法院对赢嘉中心b座16—24层房屋进行了查封。赢嘉公司要求北京市国土房管局撤销为中融公司与亚运村支行办理的预售商品房合同抵押登记行为，向法院提起行政诉讼。一审法院经过审查认为，被告未依法审核中融公司、亚运村支行的抵押申请，即作出准予登记的行政行为是无效的。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（三）项的规定，判决被告市国土房管局于2000年8月23日对第三人中融公司、工行亚运村支行作出的抵押权登记行政行为无效。被告市国土房管局、第三人中融公司、第三人工行亚运村支行对一审判决不服，依法提起上诉。二审法院经过审查，判决驳回上诉，维持一审判决。

二、问题的提出

预售商品房抵押是一个非常复杂的问题，其中涉及到很多法律问题。结合本案而言，包含这样几种不同的法律关系：中融公司与亚运村支行之间的预售商品房抵押关系，市国土房管局对该抵押行为进行登记行为；赢嘉中心与嘉华银行之间的商品房抵押贷款关系，市国土房管局对该抵押行为进行登记行为。在这些法律关系中，中融公司与亚运村支行之间的预售商品房抵押效力问题，市国土房管局的登记行为的效力问题是这起行政案件审理的关键所在。因为行政审判审查的重点是具体行政行为的合法性，所以本文的分析主要建立对市国土房管局的登记行为的效力问题分析基础上。

三、相关法律问题分析

（一）预售商品房抵押的概念、特征和条件

预售商品房抵押在我国房地产市场中大量存在。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款的规定，预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。根据我国传统的民法理论，抵押的标的物应是现实存在的特定物，抵押人以未来的财产作抵押的，抵押合同无效。从国外一些国家的立法来看，大陆法系国家和英美法系国家的作法差异很大。大陆法系国家，例如法国立法允许以未建成的或者待建的建筑物或者附属物作抵押，而英美法系国家的立法则不允许。在我国，效力层次较高的《城市房地产管理法》和《担保法》对此均没有作出规定。近几年，为了推动房地产市场的不断发展，缓解房地产市场的资金短缺，加快资金周转，解决购房人的资金问题，一些省、市和行业主管部门制定了预售商品房抵押的规定。例如，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”《北京市房地产抵押管理办法》第五条第二项规定，依法取得所有权或期得权益的房屋（含附属物）可以依照本法抵押。建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款的对预售商品房抵押作出了明确规定。综观这些规定，可以看出预售商品房抵押具有以下几个方面特征：

1、从抵押标的物来看，预售商品房抵押的标的物尚未形成。这是预售商品房抵押与其他抵押一个非常明显的区别。一般抵押的标的物在设定抵押时已经存在，并且能够为抵押人所有或者实际控制。而预售商品房设定抵押时，抵押标的物即商品房仍然处于在建或者待建之中。因此，用于抵押的预售商品房存在一定风险。

2、从购房资金支付来看，购房人已经按照规定支付了首期规定的房价款，然后由银行代其支付其余的购

房款。因此，在设定预售商品房抵押时，购房人应该已经先行支付了首期规定的房价款。这里需要明确的是购房人不仅有先行支付购房款行为，而且所支付购房款必须符合规定。

3、从权属关系来看，抵押人对于预售商品房并不享有所有权。只有当售房人把商品房建成后交付给购房人并在房屋管理部门办理房屋登记手续，才对该商品房享有所有权。因此，预售商品房抵押实质上是一种期待权的抵押。购房人与售房人因签订商品房预售合同，二者之间存在的是一种债权关系，而不是物权关系。

4、从合同属性来看，预售商品房抵押合同是一种从属于购房贷款合同的从合同。抵押目的是为了担保购房人能够按照约定支付购房贷款。因此，抵押人与抵押权人之间签订预售商品房抵押合同是为了担保抵押人能够依照合同约定支付购房贷款，而不是其他贷款。如果抵押人与抵押权人因其他贷款而签订预售商品房抵押合同，就直接背离了预售商品房抵押的立法宗旨。

为了保障房地产市场的规范运行，保护预售商品房抵押关系当事人的合法权益，根据规定，以预售商品房设立抵押，应当具备以下条件：

1、预售商品房抵押的主体合法。在预售商品房抵押关系的当事人中，“抵押人只能是预购人，不能是预售商品房的开发商。”[2]因此，预售商品房抵押关系抵押人是预购人，不是开发商，抵押权人是依法可以提供预售贷款业务的银行。当开发商作为抵押关系当事人，即抵押人时，这属于“在建工程抵押”，而不是预售商品房抵押。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款规定，在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。主体是否合法、适格是判断预售商品房抵押关系能否依法成立的前提条件。

2、合法有效的商品房预售合同。当购房人需要对预售商品房进行抵押时，必须建立在开发商与购房人之间已经签订了商品房预售合同。根据《城市房地产管理法》第四十四条规定，商品房预售，应当符合下列条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证；（3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（4）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。因此，商品房预售必须符合上述规定。在此前提下，商品房预售人与预购人才可以签订商品房预售合同。同时，预售商品房的预售人与预购人之间是否签订了合法有效的商品房预售合同也是判断预售商品房抵押能否成立的基本要件。

3、抵押人贷款符合预售商品房抵押贷款基本要求。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》规定，预售商品房贷款抵押必须以购房人已经支付首期规定的房价款后，才能向银行申请预售商品房抵押贷款。因此，从建设部的规定来看，预售商品房抵押贷款的基本要求是：首先，购房人必须按规定支付首期的房价款，否则，就不可能进入预售商品房贷款抵押程序。当然，购房人按规定支付了首期房价款，应该提供符合财务会计结算要求的付款凭证。因此，以购房人是否按规定先行支付首期房价款是判断预售商品房抵押能否合法有效成立的标准之一。其次，由贷款银行支付其余的购房款。也就是说，在购房人支付首期规定的房价款后，其余的购房款由银行支付。因此，从贷款的提供者来说，是银行而不是其他单位；从贷款用途来说，是为了支付除购房人首期支付的房价款之外其余的购房款，而不是其他用途。从本案来看，中融公司和亚运村支行虽然签订了《流动资金借款合同》，用途为采购钢材。这显然与建设部《城市房地产抵押管理办法》关于预售商品房抵押贷款用途规定不相符合。

4、必须按规定办理预售商品房抵押登记。预售商品房抵押属于房地产抵押，不动产抵押范畴。我国法律对于抵押登记的规定采用两种方式，即登记生效要件主义和登记对抗主义。对于不动产（例如房地产）采用登记生效要件主义，就是说法律规定需要登记，只有当事人依照规定办理登记，那么抵押合同才能生效。例如，根据《城市房地产管理法》第六十一条规定，房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。同时，《担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

（二）预售商品房抵押登记行为性质

预售商品房抵押双方当事人，把符合登记要求的材料向登记机关申请登记，由预售商品房抵押登记主管部门进行登记的行为，属于行政行为还是民事行为，长期以来人们对此在认识上存在一定偏差。有一些人认为预售商品房抵押登记行为属于民事行为，这是对民事行为和行政行为的错误理解。预售商品房抵押的双方当事人，即抵押人和抵押权人，对预售商品房进行抵押，这属于私法关系。抵押行为显然属于民事行为。从民法理论来说，民事行为是平等主体的公民、法人或者其他组织之间设立、变更、终止民事权利和民事的行为。因此，从民事主体上说，作为民事行为的双方当事人应该是平等主体之间的公民、法人或者其他组织。从法律关系的内容来说，其中涉及到民事权利和民事义务，而不是其他权利。

这种在平等主体之间设立的抵押关系，由于涉及到不动产抵押，根据国家相关法律规定，必须由预售商品房抵押登记主管部门进行登记才能完成，因而，登记当然是国家行政主管机关的一种行使行政职权的活动。预售商品房抵押登记行为属于行政行为。这两种行为的显著差异在于行为的主体和内容上不同。从主体上，进行预售商品房抵押登记机关属于国家行政机关，而不是一般组织。从行使权力方面来说，预售商品房抵押登记机关在登记过程中行使的是行政权力，而不是民事权利。登记机关在登记过程中需要行使审查职责。如果按照有些人的认识，把这种登记行为视为民事行为，显然不符合民事行为的特性。作为民事主体对于民事权利既可以行使，也可以放弃。但是，对于登记行为来说，这种登记审查的权力或者职责，登记机关显然不能放弃。从国家设立不动产抵押登记目的来看，国家登记主管部门对于不动产抵押进行登记，其目的就是为了保护交易安全，保护抵押关系双方当事人以及善意第三人的合法权益。只有通过国家登记主管部门的登记行为，事实上对该预售商品房抵押行为起到一种公示作用。从抵押登记效力来看，抵押登记具有强制性。换言之，不动产抵押的双方当事人如果对于不动产抵押不进行登记，那么这种抵押关系就不生效，就不会受到国家法律保护。虽然国家对于当事人是否办理不动产抵押不进行干预，这属于私法自治范畴，但是一旦当事人之间办理了不动产抵押，就应该向国家登记主管部门进行登记，以寻求对双方当事人之间的私法关系进行保护，对整个社会的交易安全进行保护。当然，由于不动产抵押关系属于私法关系，行政权对于不动产抵押登记介入的程度，可能较其他行政管理领域行政职权要弱。但是，这并不能否认不动产抵押登记行政行为的性质。因此，预售商品房抵押登记行为属于行政行为，并且属于行政确认行为。行政确认行为有利于保护个人、组织的合法权益

。行政确认行为的本质在于使个人、组织的法律地位和权利义务关系取得法律上的承认。通过行政确认行为，个人、组织才能申请各种需要取得但尚未取得的权利，才能保护各种业已存在或者已经取得的权利。行政确认行为可以使当事人的法律地位和权利义务都得以明确，不致于因含糊不清而发生争议。同理，作为预售商品房抵押登记行为从性质上说，就是房屋管理部门依法对行政相对人的预售商品房抵押的法律事实进行甄别，给予确定，并予以宣告的具体行政行为，是行政确认行为。虽然在预售商品房抵押登记行为中，作为登记机关往往处于平等主体之间的预售商品房抵押权人和抵押人之外的超然地位，但是登记机关的确认权是根据法律法规的明确规定而行使的，是国家行政管理权的实现方式之一，而不是基于相对人的委托。并且，由于行政确认行为是对特定法律事实或法律关系是否存在的宣告，而某种法律事实或法律关系是否存在，是由客观事实和法律决定的。因此，作为预售商品房抵押登记的机关对于预售商品房抵押进行登记的确认行为，没有自由裁量权，只能严格按照法律规定进行。

（三）预售商品房抵押登记行为效力

预购人对于预售商品房享有的是一种期待权（或者期得权）。关于期待权的性质和界定是目前民法学中颇有争议的问题。期待权就是为权利取得的必要条件和某部分虽已实现，但未全部实现之暂时的权利状态。对于期待权的性质，德国联邦最高法院称期待权为与完整权利“类似的权利”，是“所有权的预备阶段”；期待权“与所有权相比并非异质，而是同质之模型。”据王泽鉴先生德说法，期待权“自消极意义言，取得权利之过程尚未完成，权利尚未发生；自积极意义言，权利之取得，虽未完成，但已进入完成之过程，当事人已有所期待”。[3]因此，王泽鉴先生认为期待权跨越物权和债权两个领域，兼具债权与物权二种因素之特殊权利，系一种“物权”，但其具有债权上之附从性，系一种“债权”，但物权之若干特性。[4]因此，期待权不是完整意义上的物权。期待权是与既得权相对而言的，期待权属于正在进行还没有完成的具有物权性质的权利。对于物权来说，物权人对于自己的物享有直接的占有、使用、收益、处分的权利，并且物权是一种绝对权，但是作为期待权的来说，期待权人显然不能完全行使这些权利。因为期待权人所期待的物还没有完全形成，只能借助于相对人的协助才能实现。因此，从这个意义上说，期待权虽然具有物权性质，并不是物权，仅仅属于接近于物权的权利，逐渐获得物权特征的权利，但其本身还不是独立的物权。期待权也不是典型意义的债权。债权是一种相对权，债权人的权利实现需要借助于债务人的协助才能实现。期待权作为债权，具有物权的特性。因此，预购人对于预售商品房享有的权利，属于一种期待权（或者期得权益），这种权利虽然具有物权特性，但本身不是物权。预购人对于预售商品房的权利建立与预售人之间形成的预售合同基础上。根据合同的相对性，预购人权利的实现需要借助于预售人的协助。由于预售商品房还处于在建或者待建状态之中，预购人对于预售商品房享有的权利真正实现，需要在商品房建成以后由开发商交付给预购人并办理相关的登记手续，此时预购人的期待权才从债权转变为物权，期待权也就变成了既得权。因此，在本案中，作为中融公司认为其对预购商品房享有所有权的说法是不成立的。预售商品房抵押也仅仅属于一种期待权抵押。

我国对不动产实行登记生效要件主义，换言之，对于不动产的交易、抵押等，只有双方当事人依法办理登记手续，那么交易或者抵押方为有效。国家设立不动产抵押登记制度具有重要意义。首先，有利于保护抵押权人的合法权益。当抵押人不能履行约定义务，抵押权人依照规定可以变卖抵押物的价款优先受偿。通过不动产登记机关对抵押事实进行登记可以对抵押人任意处分抵押物的权利进行限制。其次，有利于保护善意第三人的合法权益。不动产登记作为一种公示手段，主要是为了保护交易安全，保护善意第三人的合法权益。登记具有公示公信效力，经过登记可以向社会宣告不动产已经交易或者抵押的事实，从而保护善意第三人的合法权益。其三，有利于维护社会交易安全。因此，“世界各国几乎无一例外地规定了对抵押权的取得、设定、丧失或者变更须予以登记的法定程序，这一制度对于维护市场经济条件下交易的安全，保护善意第三人利益，强化抵押担保的社会功能，避免纠纷的发生，具有重要的法律意义。”[5]因此，我国目前相关法律对于不动产抵押都采取了登记生效要件主义。也就是说，对于不动产抵押，如果向法定登记机关办理登记手续，抵押生效；如果没有办理登记手续，抵押不生效。不动产抵押登记关系中，一个非常重要的环节就是向不动产登记机关进行登记。因此，预售商品房抵押也应实行抵押登记生效要件主义，也就是说，只有预售商品房抵押人和抵押权人依法办理登记手续，那么预售商品房抵押才具有法律效力。

不动产抵押登记机关对于不动产抵押登记的审查是采用形式审查，还是实质审查，这也是长期以来颇有争议的一个问题。所谓形式审查，就是登记机关仅仅对于需要提供的申请人身份证件、权属证书等是否符合法定形式要求进行审查，不对这些登记材料的真实性进行审查。所谓实质审查就是登记机关不仅需要对申请人是否提供具有法定形式要求的材料进行审查，还要对这些材料的真实性进行审查。从我国目前登记机关审查的实际情况来看，经常出现登记机关“往往对申请人提供的身份证件，提供的权属证书在形式上的真实性都不予审查，不与登记薄原有的记载进行对比，就予以登记，造成许多错误登记，甚至为当事人的欺骗提供了方便。”[6]显然，登记机关的这种审查实际上已经背离了我国有关不动产抵押登记立法的宗旨，根本发挥不了保护抵押权人和善意第三人的合法权益，维护交易安全的功能。但是，如果对不动产抵押登记采取实质审查似乎也不现实，因为这样做必然会耗费登记机关巨大的精力，并且使当事人无法如期地完成登记，造成时间上的拖延，登记成本提高，这对于当事人而言也是一种负担。同时，也会因为登记时间过长，使社会关系处于不确定状态，影响交易安全。因此，对于不动产抵押登记审查标准的确定事实上涉及公正与效率的问题。如果单纯强调审查的效率，很容易牺牲公正；如果单纯强调审查的公正，又很牺牲效率。针对这种情况，有学者提出在建立统一的登记机关、统一的登记程序及配备高素质的登记官员后，使用形式审查制度，要求等级机关仅对当事人提供的材料进行形式意义的审查，只要手续齐全，就给予登记，但是，如果登记机关发生登记错误，就应该赔偿责任。当然，如果登记机关登记错误，是由于当事人提供虚假的证明材料来骗取登记的，就应该追究当事人的相应法律责任。

（四）预售商品房抵押登记行为的司法审查

根据行政诉讼法以及最高法院司法解释的规定，人民法院对于被诉具体行政行为进行合法性审查。换言之，人民法院仅审查被诉具体行政行为的合法性，而无须审查原告行为是否合法。从本案来说，预售商品房抵押登记由预售商品房抵押合同的双方当事人按照规定向房地产登记管理部门办理登记，并按照规定提交相关文件，然后由房地产登记管理部门对申请人提供的材料进行审查。作为预售商品房抵押登记的法定主管部门，市国土房管局对于预售商品房抵押登记申请进行审查是其应该履行的法定职责，这属于具体行政行为，而不是民

事行为。根据《北京市房地产抵押管理办法》第十八条规定：办理抵押登记须持下列文件：（1）抵押合同；（2）土地使用权出让合同或转让合同；（3）抵押当事人的身份证明或法人资格证明；（4）《国有土地使用证》和《房屋所有权证》，共有的房屋须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明；（5）以期得权益得房屋作抵押的，须提交生效的预售（购）合同。因此，从这个规定可以看出，办理预售商品房抵押登记，当事人必须提供上述文件。《北京市房地产抵押管理办法》之所以规定当事人须提交这五个方面的文件，是因为这五个方面的文件具有重要作用。对于这些文件，立法规定需要当事人提供给登记进行审查，其本意应该是这些文件直接关系到抵押权人、善意第三人的合法权益，以及交易安全。登记机关如果只审查其中的部分文件，就可能导致侵犯抵押权人、善意的三人合法权益，危及交易安全。因此，对于预售商品房抵押登记而言，如果当事人对于上述五个方面的文件，缺少其中任何一个或者几个，就属于手续不齐全，作为登记机关就不应该进行登记。对于登记机关来说，无论是形式审查，还是实质审查，要求当事人提供法律规定的文件，这是进行审查和登记的前提条件。在本案中，市国土房管局在办理中融公司与亚运村支行预售商品房抵押登记过程中，在当事人未提交《土地使用权出让合同》的情况下，没有依法要求当事人提交这些文件，而是采用自行调取该合同的方式免除了当事人须提交法定文件的义务，该行为违反了《北京市房地产抵押管理办法》第十八条的规定。对于第十八条该办法规定的需要当事人提交的五个方面文件，这属于法律法规明确规定的文件，不属于登记机关自由裁量权的范畴，登记机关只能严格审查当事人是否提交了这五个方面的文件，而不能仅要求当事人或允许当事人提交其中的部分文件，否则就属于无效行为。

同时，作为预售商品房抵押登记机关对于预售商品房抵押进行登记审查时，应该审查预售商品房抵押是否符合法律规定条件。作为合法有效的预售商品房抵押应该具有四个方面条件，即预售商品房抵押主体特定性、合法有效的商品房预售合同、抵押人贷款用途的合法性、依法办理预售商品房抵押登记。因此，从本案来看，我们可以根据这四个条件判断中融公司与亚运村支行之间签订的预售商品房抵押是否符合法律规定：首先，从预售商品房抵押的主体来说，抵押人只能是预购人，抵押权人只能是提供预售商品房贷款业务的银行。在本案中，中融公司与亚运村支行在主体方面符合预售商品房抵押规定的要求。其次，从合法有效的商品房预售合同来说，赢嘉中心与中融公司签订了预售商品房合同。其三，抵押人贷款用途的合法性。根据规定，在购房人支付首期规定的房价款后，其余的购房款由银行支付。由此可以看出，贷款用途是为了支付除购房人首期支付的房价款之外其余的购房款，而不是其他用途。从本案来看，中融公司和亚运村支行虽然签订了《流动资金借款合同》，用途为采购钢材。这显然与建设部《城市房地产抵押管理办法》关于预售商品房抵押贷款用途规定不相符合。其四，依法办理预售商品房抵押登记。从本案来看，中融公司与亚运村支行之间的预售商品房抵押显然不符合建设部《城市房地产抵押管理办法》规定。

综上所述，我们不难发现本案中作为预售商品房抵押登记机关，对于中融公司与亚运村支行之间的预售商品房抵押登记行为显然不符合法律规定。作为预售商品房抵押登记机关的市国土房管局一方面没有严格按照《北京市房地产抵押管理办法》第十八条规定，要求中融公司和亚运村支行提供办理抵押登记必须提供的文件，而是采用自行调取该合同的方式免除了当事人须提交法定文件的义务，这显然违法；另一方面也没有严格按照建设部《城市房地产抵押管理办法》规定，严格审查预售商品房抵押的贷款用途，这也显然违法。因此，一审法院经审查，判决被告市国土房管局对中融公司与亚运村支行作出的抵押权登记行政行为无效，二审法院经过审查，判决驳回上诉，维持一审判决，都是合法适当的。

注释：

[1] 程琥，法学博士，博士后，北京市高级法院行政庭法官。

[2] 林敏：《对预售商品房抵押的探讨》，载《律师世界》，2000年第3期。

[3] 林敏：《对预售商品房抵押的探讨》，载《律师世界》，2000年第3期。

[4] 申卫星：《所有权保留买卖买受人期待权之本质》，载《法学研究》，2003年第2期。