抵押权范文
时间：2023-03-26 08:39:44
导语：如何才能写好一篇抵押权，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。
土地抵押权的法律特征：
1、土地抵押权具有担保物权和土地它项权利双重性质；2、土地抵押权的标的为土地使用权；3、土地抵押附属于土地使用权；4、土地抵押权的设定属于要式行为；5、土地抵押权具有担保物权的功用和效力。
土地抵押权的客体范围：
1、划拨国有土地使用权；2、出让方式取得的国有土地使用权；3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；4、乡（镇）村企业的建筑物战胜范围内的土地使用权。
土地抵押登记制度：
1、土地抵押登记的作用。2、土地抵押权登记程序。3、土地抵押权登记的效力。
土地抵押权的消灭：1、债务清偿；2、抵押物消灭；3、土地抵押权实现；4、抵押权无效。
土地抵押权制度中需要思考的几个问题：
1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权；
2、关于“四荒”土地抵押；
3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回；
4、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地人民政府主管部门的批准或同意。
内容提要：土地抵押权是附属于土地使用权的一项土地他项权利，土地抵押制度也是人们在经济发展中一直探讨的一个问题。本文先从土地抵押权的概念和法律特征谈起，对土地抵押权的客体范围、登记制度及土地抵押权的消失进行阐述，并对土地抵押权制度中几个需要思考的问题略作探讨。
关键词：土地抵押权
土地抵押权登记
土地使用权
随着社会主义市场经济的全局发展，土地在国民经济发展中越来越显示其重要性，人们已不再单独将土地作为一种资源来对待，而是将其当作一种资产进行科学的管理，以充分发挥其在国民经济中的经济杠杆作用。为此，笔者通过对土地管理知识的一些学习和了解，感到这是一门非常广泛和深奥的学说，其中有许多知识需要我们进行学习，有许多问题需要我们进行思考和探讨，在此本文就其中的土地抵押权进行阐述，并对土地抵押权制度中几个需要思考的问题略作探讨。
一、土地抵押权的概念
在我国，土地抵押是指土地使用权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地使用权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债务人有权依法处分该土地使用权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地使用权作为担保的，为抵押人，接受土地使用权担保的债权人，为抵押权人。
土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。
从我国现行法律规定来看，土地抵押权是指的土地使用权抵押权，法律只允许对土地使用权进行抵押，而对土地使用权以外的其他土地他项权利，没有明确规定。
二、土地抵押权的法律特征
首先，土地抵押权具有担保物权和土地他项权利双重性质。土地抵押权作为抵押权的属概念，应当归入担保权或者担保物权的范畴，《中华人民共和国担保法》第34条第三项和第五项均把国有土地使用权和集体土地使用权作为可以抵押的财产，因此，从物权法的意义是说，土地抵押权是一种担保物权；同时土地抵押权又是土地他项权利的一种，是设立于土地使用权之上的权利和负担。因此，土地抵押关系的调整，不仅要适用担保法的规定，而且要适用土地法的规定。
其次，土地抵押权的标的为土地使用权。土地使用权与抵押权是两种不同的权利，但土地抵押权必须是基于土地使用权（主权利）才能成立，并以土地使用权作为实现抵押权的标的。土地抵押权成为他项权利，因其标的物为土地，地上物及某些土地权利，抵押在于确保债的经济价值的实现。故提供担保之物必须具有交换价值。出让土地使用权是使用者以出让金钱为代价而取得的，因此，土地使用权可以成为抵押标的物。目前，我国尚无法律明确规定其他土地他项权利可以作为抵押，故土地抵押权的标的仅是土地使用权而非其他。
第三，土地抵押权附属于土地使用权，但两者又有着密切的联系，土地抵押权的效力对土地使用权有着重大影响。一方面，它的发生要以土地使用权的存在和行使为条件，根据我国现行法律，作为主权利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。另一方面，它的实现必然导致土地使用权归属的变动。
第四，土地抵押权的设定属于要式行为。设立土地抵押权必须订立书面的抵押合同，并进行土地抵押权抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，抵押权登记应当作为抵押合同生效的要件，当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定，效力未定的书面抵押合同，其效力经登记而确定。
第五，土地抵押权具有担保物权的功用和效力，它的目的是通过土地权益归属的变更来实现债权的保障，而不是直接满足对土地的利用需求。因此，它不具有对土地占有使用的权益。从土地他项权利性质来分，土地抵押权是担保性他项权利，而其他诸如地上权，地役权等均归属于用益性他项权利。这也是土地抵押权不同于其他土地他项权利的重要特征
三、土地抵押权的客体范围
1、划拨国有土地使用权。所谓划拨国有土地使用权，是指经县级以上人民政府依法批准，土地使用者在缴纳土地补偿费和安置补助费后取得的土地使用权。由于通过划拨方式取得土地使用权是无偿的，所以以土地使用权作抵押应符合下列条件。（1）土地使用者须领有国有土地使用证。（2）具有地上建筑物，其他附着物合法的产权证明。（3）以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金。（4）经县级以上人民政府土地管理部门或者房产管理部门批准。
《中华人民共和国担保法》第36条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。由此可以看出，以划拨方式取得的土地使用权不能单独设定抵押权，但是，如果以划拨土地上的房屋作抵押的，该划拨土地使用权同时抵押。
2、出让方式取得的国有土地使用权。所谓以出让方式取得的国有土地使用权，是指国家以国有土地所有人的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金后取得的国有土地使用权。因此以出让方式取得国有土地使用权人是有偿取得使用权，对土地使用权有权作出处分，包括抵押。但根据现行法律规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。根据我国现行法律规定，集体所有的土地使用权一般不能抵押。集体所有的土地使用权包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但是为了促进荒地的开发利用，《担保法》对“四荒”的土地使用权规定允许抵押，但是必须要符合下列条件：第一、用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权。第 二、对该片荒地抵押人应享有承包经营权。第三、须取得发包方的同意。
4、乡（镇）村企业的建筑物占用范围内的土地使用权。根据《担保法》的规定，乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。乡（镇）村企业的土地使用权只能随其地上的建筑物一同抵押，而不能单独抵押。当以乡（镇）村企业的建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权应同时抵押。该土地使用权抵押的设定条件类似于以划拨方式取得的国有土地使用权抵押规则。
四、土地抵押权登记制度
1、土地抵押登记的作用
（1）抵押权的公示及生效的作用。土地抵押权属于担保物权，是一种对世权。因此，对土地抵押权的设立应进行公示，向社会公众展示土地抵押的设立、变更及消灭的法律状况；并且登记制度对土地抵押权的生效起着决定性的作用。如前所述，抵押权的生效均以登记为必要条件。（2）警示效力。土地抵押权登记的目的在于告知公众土地抵押权设立、变更以及消灭的法律信息。其目的，是让公众了解该抵押权的变动情况，自己决定是否进行有关的法律行为。因为根据民法的意思自治原则，法律对债权人对自己是否成为土地抵押权人以及成为第几顺序的抵押权人的事宜无权作出禁止性规定。如果在土地使用权上已经存在着顺位优先的抵押权，抵押权人的权利实现就会存有风险，但如果进行土地抵押登记，就可以给抵押权人提供足够的警示，使之了解设立后顺位抵押权的风险，从而为其行为选择提供全面的法律帮助。
2、土地抵押权登记程序。
根据我国现行法律规定，办理抵押权登记，首先应当由当事人根据不同的土地使用权情况进行地价评估，并鉴定书面的抵押合同，其次在鉴定抵押合同后15日内，由抵押人和抵押权人持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记（如一方到场申请抵押登记，必须持有对方授权委托文件）。最后，土地管理机关审查，进行登记注册，核发《土地他项权利证书》。
3、土地抵押权登记的效力
根据《担保法》的有关规定，土地抵押登记为抵押合同的生效条件，也就是说，以抵押登记为生效条件的土地抵押合同，自办理抵押登记之日起生效，登记生效日即为抵押合同的生效日。抵押权登记后，抵押权人可以对抗一切的第三人。其效力具体表现为：（1）当同一土地使用权存在两个或者两个以上抵押权的，如果有的抵押权已经登记，有的抵押权未登记，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权受偿。（2）在土地抵押权存续期间，抵押人转让土地使用权未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押权已经登记，抵押权人仍可行使抵押权。也就是说，抵押权一经登记，无论抵押财产的受让人是否属于善意，抵押权人都可与之对抗行使追及权。（3）抵押合同成立后，抵押人又将土地使用权出租的，抵押权人行使抵押权导致土地使用权转移的，租赁合同不具有对抗抵押权受让人的效力。（4）已经设立抵押的土地使用权被查封，扣押等财产保全措施或执行措施的，抵押权不受影响。（5）在抵押期间，抵押人的行为足以导致土地使用权的价值减少或者土地使用权灭失的，抵押权人有权予以制止；（6）债务人到期不履行债务时，抵押权人有权请求人民法院依法实施扣押，并自扣押之日起对由该土地产生的自然孳息、法定孳息享有收取权。（7）债务人到期未清偿债务的，抵押权人有权通过拍卖、变变的方式将该土地使用权转让于第三人，并在转让所得的价款中优先受偿。
五、土地抵押权的消灭
土地抵押权消灭的情形有下面几种：
1、债务清偿。债务人到期清偿债务或者债务人的担保人或者债务人的清算组织在债务到期后已经将债务清偿完毕，该抵押权自行消灭。
2、抵押物消灭。抵押物消灭主要有三种情况（1）被抵押的国有土地使用权被国家收回或者期限届满。（2）被抵押的集体土地使用权所涉的土地被国家征用（3）土地使用权随建筑物抵押的，该建筑物灭失。
3、土地抵押权实现。抵押人到期不履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产，抵押权人有权依照国家法律，法规和抵押合同的规定处分抵押财产，并就处分抵押物的价款优先受偿，抵押物转归第三人。此时，抵押权实现，设立于土地使用权之上的抵押权也随即消灭。
4、抵押权无效。抵押权因抵押合同或者主合同具有法定无效事由而被依法确认无效。抵押权无效是土地抵押权消灭的一种特殊情况。例如，以划拨方式取得的国有土地使用权单独设立抵押的，以乡（镇）村企业的土地使用权单独设立抵押的，以划拨土地房地产设定抵押未经政府主管部门同意审批的。又如破产企业擅自转让已经抵押的土地使用权。按照《破产法（试行）》第49条的规定，在抵押期间，破产企业对已经抵押登记的房地产进行转让时，应当通知抵押人并告知受让人该房地产已经抵押的情况。破产企业未通知抵押权人或者未告知受让人的，人民法院应依法裁定该转让行为无效。
六、土地抵押权制度中需要思考的几个问题
1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权。
我国的土地抵押权实际是指的土地使用权抵押权，但是，随着社会的发展，我国的法律能否突破这个界限，把土地抵押权的客体扩大到其他土地项权利，答案是肯定的。只要是能够有偿转让的土地他项权利，就应允许抵押。例如，空中权和地下权。我国部分学者也赞成其他部分土地他项权利可以进行抵押①。
2、关于“四荒”土地抵押
《担保法》第34条规定：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。集体土地使用权被允许抵押的条件之一，必须是抵押人对该荒地拥有承包经营权，笔者认为，该限制是不合理、不全面的。应该将包括以购买、租赁、股份合作方式取得的四荒土地使用权规定为允许抵押的条件。对于四荒土地使用权，只要是有偿取得的允许转让的，原则上都可以抵押。
3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回
土地抵押权附属于土地使用权，在土地使用权被收回的情况下，土地抵押权自行消灭。这是我国法律关于二者之间法律效力的规定。但笔者认为，现行法律规定，限制了土地使用权抵押的独立性，使抵押的担保功能降低，交易的安全难以保障。理由主要有以下几方面。其一，在土地使用权出让合同有效期间提前收回土地使用权的行为是一种民事行为，是土地所有人解除土地使用权出让合同的合同行为。土地所有人的收回行为不能对抗抵押人。因为抵押是物权行为。而土地使用权收回是债权行为，根据“物权优于债权”的原理，抵押权自应当得到优先受偿。其二，土地使用权设有抵押并登记后，该抵押即有公信力，它可对抗任何第三人。抵押公信力旨在保护商业信誉及维护善意抵押权人的交易安全。这种公信力不仅是民法中的诚信原则的组成而分，且是各部门立法的基础。因此，一旦发生违反这种公信力的行为时，该行为的效力应当次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用权设定抵押并经登记后，抵押权人即：（1）可以登记的先后次序享有抵押登记利益（2）可以对抗任何第三人的主张。（3）可以排斥次登记或尚未登记的但已“收回”的（土地使用权）效力。基于上述效力，当发生土地使用权收回情形时，抵押权人当然可以主张经登记的权利，并排斥未登记的权利主张或其他债权，先于其他权利享有优先受偿权。
4、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地的人民政府主管部门的批准或同意。
前面已论及划拨的国有土地使用权不能单独设定抵押权，如果该土地使用权土地之上有房屋并且房屋所有人以该房屋设定抵押，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。但该法律规定产生的后果是抵押人无法履行其债务时，必然会出现土地的转让问题。而抵押人自身因为对土地使用权无权作出处分，因此，必须要经过有关政府土管部门的审批，转让方为有效。现在的担保法和房地产管理法对此没有加以明确规定，笔者认为是立法的一个缺憾。划拨土地上的房地产未征得政府同意即可去进行抵押，在法理上也是讲不通的。抵押是对物的一种处分，未征得权利人的同意就以自己并不享有处分权的物去进行抵押，显然是违反了有关物权原理。划拨土地的处分权在国家，政府仍然是地的主人，建筑在这种土地上的房产实际是与地产一起形成了一种国家与土地单位的共有关系。共有的财产未征得共有人的同意擅自作出处分，其处分行为应属无效。因此，划拨土地的房地产未征得政府同意进行抵押应该是无效的。从实践看，未经批准即可以划拨土地的房地产进行抵押也会带来一些不良的后果。其一，离开土地的房屋价格不好确定，其价值只减不增，从而使得房屋价值难以评估，而评估抵押物的价值是抵押的一个程序，不能准确地评估抵押物，必将影响到抵押权的设定和实现。其二，国家对划拨土地可以根据需要收回，如其设定抵押物发生收回，必将严重损害抵押权人的利益。而经过有关部门批准设定的抵押一般是不会转让回收的。其三，影响国家对土地使用权的正常管理和统一安排。根据城市房地产管理法的规定，国家出让土地必须符合土地利用总体规划。城市规划和年度建设用地计划，应有计划，有步骤地进行，而将划拨土地的房地产抵押实际上就难以执行这些规定，因为在实现抵押权时无论是协议方式还是法院诉讼后强制拍卖开式，都将影响国家对土地的管理，否则又会影响抵押权人的利益。如果在设定抵押权时，将政府有关部门审批作为必要条件，这些问题就都可以解决。
参考文献资料：
一、《国土资源管理实务全书》（中国物资出版社）谢经荣 主编
第五章第八节 地产抵押
二、《中国土地资源全书》（四川人民出版社）车夫 主编
第五篇 土地他项权利
三、《房地产抵押贷款如何避风险》（《中国土地》2001年11期）
姬泓 夏军 著
篇2
抵押权的效力是抵押权制度的核心问题，本文从被担保债权、担保物、抵押关系当事人三方面方面论述抵押权的效力，研究抵押权的效力问题具有深远的理论与现实意义。
【关键词】
担保债权；担保物；抵押权人；抵押人
抵押权的核心是就抵押物的交换价值优先受偿，抵押权人在实现其优先受偿权的过程中必然与抵押人之间发生一定的权利义务关系。所以，抵押权的效力涉及三个方面的内容，即抵押权对主债权、抵押物以及抵押权关系当事人的效力。
一、抵押权对被担保债权的效力
抵押权所担保债权的范围，是指抵押权人实现抵押权时，得以优先受偿的债权的范围。一般而言，抵押权效力所及的范围遵从当事人意思自治，以其约定确定。但是在当事人没有约定或是约定不明时，抵押权所担保的债权通常不仅包括主债权，还包括主债权的利息、违约金、损害赔偿金及实现抵押权的费用。其中抵押权的设定并不转移抵押财产的占有，由此，抵押担保的范围并不包括保管担保财产的费用。
（一）主债权
主债权，也称为原债权、本债权，因为主债权是抵押权设定和存续的前提和基础，其为抵押权效力所及自不待论。
（二）利息
此处所指利息仅为约定利息，因为法定利息属迟延利息之范围，适用法定范围，它属于违约责任的一种形式，应当归入损害赔偿金的范围。我国《物权法》明文规定抵押担保的债权范围包括利息，因此，不论债权人是否就债权利息予以抵押登记，利息债权应当属于被担保的债权，可以由抵押物受优先清偿。
（三）违约金
违约金并非是抵押权当然的担保范围，需要抵押关系当事人对违约金做出明确的约定，且在抵押必须登记时加以登记方可生效作为抵押权担保的范围。对此，各国民法一般要求，违约金作为主债权的附随性债权也属抵押权效力所及，但必须经登记；未经登记的违约金，不得就抵押物优先受清偿。
（四）损害赔偿金
损害赔偿金是一种合同责任。其本质是交换的反映。对此，国外民法尚无明文规定，我国担保法则明确列为抵押权担保的债权范围。我国法律规定，违约金与损害赔偿金应属于法定抵押权担保的范围，他们是主债权遭受侵害时的转化形式。
（五）实现抵押的费用
实行抵押权的费用，是指抵押权人向法院或其他机构申请拍卖抵押物时所花费的费用，如申请费、拍卖费等。此项费用，除当事人约定不归债务人负担外，当然包含于抵押权担保债权的范围，执行法院应由拍卖金额中先予扣除。从各国民法规定看，实行抵押权的费用无须登记乃为抵押权效力所及。
二、抵押权效力之担保物范围
根据物权法的基本原理，并参照各国及地区立法例，抵押权的效力除了及于抵押的财产外，还及于抵押财产的从物、从权利、扣押孳息和代位物。抵押权的效力及于设定抵押权时的主物自不待论。
（一）从物
抵押权的效力是否及于抵押物的从物，学说上有不同看法。《担保法解释》第63条规定：“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”抵押权的效力能否及于抵押权设定后产生的从物？我们认为，抵押权的效力及于抵押权设定后所生的抵押物的从物，不仅有违当事人设定抵押权时的真实意思，更会伤害一般债权人的利益。因此，不承认抵押权的效力及于抵押权设定后所产生的从物。
（二）从权利
从权利是相对于利而言的，一般认为抵押权的效力及于抵押物的从权利，如抵押物为房屋等地上建筑时，其基地使用权应为抵押权的效力所及。《担保法》第36条确立了从权利的抵押权效力范围，抵押权的从权利不需要登记公示，即可归人抵押标的物之列，债权人享有优先受偿。
（三）附和物
附合物一般指动产并合于不动产上，附合物的动产附合于不动产上失其独立性，与不动产连为一体，成为该不动产的构成部分，此时，不动产所有人取得了该动产的所有权。所以各国民法一般规定，抵押权的效力当然及于附合物，而且无须登记，无论附合发生于抵押权设定之前还是之后。
（四）抵押物扣押后至抵押权实行完毕前的孳息
孳息，是指原物所生之收益。抵押权设定后由抵押物所生的孳息收取权归抵押人，抵押权的效力并不当然及于孳息，抵押权之及于孳息是有条件的，即抵押权仅及于抵押物被扣押后所生之孳息。我国《担保法》第47条对此有明确规定。
（五）抵押物的代位物
代位物，是指抵押物灭失或其他原因致其价值转化为其他物质形态的物。抵押权为价值权，注重于抵押物的交换价值，从而决定了抵押权具有物上代位性。对此，各国民法都是认可的，只是对代位物的范围规定不一。我国《担保法》把抵押物的代位物限定为抵押物因灭失、毁损或被征用时的保险金、赔偿金或补偿金。
三、抵押权对抵押权人的效力
抵押权人的权利主要有以下几项：
（一）优先受偿权
优先受偿权是抵押权效力的核心内容，债务人届期不履行债务时，抵押权人无须经抵押人同意即可就抵押物拍卖或变卖的价金优先于无担保的普通债权人受债权清偿。如果同一抵押物设定两个以上抵押权的，各抵押权人均有优先受偿权，只是关于抵押权人优先受偿的次序问题，中外民法规定略有不同。
（二）保全抵押权的权利
抵押权的成立不以抵押物的移转占有为要件，抵押物始终为抵押人自己占有、使用、收益和处分。抵押权人对抵押物不能实际控制，这样就可能发生对抵押权的侵害行为，从而影响抵押权人的利益。因此，各国民法均规定，当抵押物有受非法侵害之虞而导致其价值减少时，抵押权人有保全抵押物价值完整之权利；即使侵犯行为导致抵押物价值的减少不影响抵押权人债权的清偿，亦不影响其保全请求权，这是由抵押权的不可分性所决定的，抵押物的任何一部分都有担保全部债权实现的价值。
对非归责于抵押人的事由引起的抵押物价值减少，抵押权人是否有权要求抵押人在受损害赔偿的限度内，负提供担保的责任，学者有不同的看法。持肯定说者认为，若抵押物价值减少非可归责于抵押人原因，抵押人不予赔偿，其风险负担由谁承担，抵押权人的利益损失如何保护，值得探究。持否定说者认为，抵押人无过失时应减轻他的赔偿责任，否则对抵押人有失公平。又有学者认为，抵押权设定行为属物权行为，设定后抵押物价值减少，无论是否可归责于抵押人，不发生债权法的危险负担问题。
（三）抵押权的处分权
抵押权是抵押权人的非专属性的财产权利，抵押权人有权对其享有的抵押权进行处分，这种处分包括：抵押权的转让、用作债权的担保等等。
1、抵押权的转让
由于抵押权是一种财产权，且不具有专属性，因此可以让与。又因为抵押权从属于主债权，因此我国《物权法》第192条规定，抵押权必须随同其所担保的主债权一并转让。
2、用作债权的担保
抵押权可以与债权一并作为其他债权的担保，此时，成立附随抵押权的债权质。设定债权质权，须以书面形式，将债权证明文件交付质权人，并同时通知债务人，通说认为还应当办理质押登记。
抵押权人在享有上述权利的同时，也承担相应的义务，主要是返还抵押物价款超出债权额部分价金于抵押人。
四、抵押权对抵押人的效力
根据担保法和《担保法解释》的规定，抵押人享有以下权利：
（一）一物数押权
所谓一物数押，是指抵押人就一物设定抵押权还可就同一物设定另一抵押权。由于抵押物不移转占有，而且抵押权仅系对债权的担保，所以当债权因清偿或其他原因消灭时，抵押权也随之消灭，这就为抵押人在同一物上设定数个抵押权担保提供了可能性。从国外民法规定看，一物数押是允许的，而且无价额的限制。但在我国民法虽允许一物数押，然而抵押担保的债权总额不得超过抵押物的价额。如《担保法》第35条第2款规定：“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”
（二）设定用益物权的权利
设定抵押权后，抵押人可以就同一财产再设定用益物权。所设定的这些权利并不影响先行存在的抵押权，只有在这些权利足以使抵押权财产的价值减少，或者影响抵押财产的交换价值，以致拍卖所得价金不足以清偿所担保的债权时，抵押权人方可向法院申请除去这些负担，以抵押财产无负担的方式予以拍卖，进而使买受人所买得的抵押财产无任何负担存在。
（三）抵押物出租权
抵押权设定后，抵押人仍可出租抵押物而获得收益，但原则上说，抵押人出租抵押物不得损害抵押物的价值。《担保法解释》第66条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产己抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产己抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”
（四）抵押物处分权
抵押人虽以其财产设定了抵押权，但并没有因此丧失抵押财产的所有权，因此仍可以转让其抵押财产。我国《担保法》第49条规定抵押人履行通知抵押权人和告知受让人的义务后，可转让抵押财产，未履行这些义务的转让行为无效。不过根据抵押权人的追及效力，规定了受让人享有涤除权和追偿权。我国《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为。”我国《物权法》规定抵押物转让后提前清偿或提存价款的制度，否定了抵押权人对抵押物的追及效力。
抵押人在享有上述权利的同时，主要承担以下义务：（1）妥善管理抵押物的义务；（2）提前清偿债务或者提存的义务
五、抵押权对第三受让人的效力
抵押权转让对第三人的效力，主要研究的问题是：若是债务到期得不到清偿，抵押权人采取措施追求抵押权的实现，必然会影响到第三受让人利益的实现。在次情形下，如何保护第三人的合法权益？即第三受让人取得的所有权如何对抗抵押权。
抵押物的第三取得人如何对抗抵押权的行使，立法例规定有三种办法：1、瑕疵担保请求权。抵押物的第三取得人可以依照权利瑕疵担保，请求抵押物的出卖人除去抵押权。2、代价清偿。抵押权人以抵押物的买卖代价为满足而为请求时，第三取得人可以支付价金而使抵押权消灭。3、涤除权。抵押物的第三取得人估定抵押物的价值，对于抵押权人为清偿，而使抵押权消灭的权利。抵押物的转让和抵押权的行使所可能发生的冲突，势必影响抵押权人和第三取得人的利益平衡。
我国《担保法》第49条的规定，在这个方面作了一定的尝试。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。抵押物的转让价金，由抵押人支付给抵押权人或者为抵押权人的利益提存后，具有免除抵押物的第三取得人在抵押物上的负担的间接效果。抵押权人的权利在已为支付的抵押物转让价金之限度内，相应消灭。这种规定不仅有利于抵押权人利益的保护，而且亦有利于抵押物的第三取得人之利益的保护。特别是，抵押物的第三取得人在抵押权人已受抵押物转让价金支付的范围内，得以对抗抵押权人对抵押物的优先受偿请求。
但是为救济抵押物的第三取得人的利益，我国法律规定忽视了抵押权具有追及效力这一固有理念，对抵押人的约束较为苛刻，是否得以真正起到救济抵押物的第三取得人的作用，值得怀疑。
参考文献：
[1]田士城，宁金城.担保制度比较研究，河南大学出版社，2001.
[2]王利明.物权法研究，中国人民大学出版社，2002.
[3]史尚宽.物权法，中国政法大学出版社，2004.
[4]徐明月.抵押物转让的立法模式选择与制度安排——兼论我国担保物权立法对抵押权涤除制度的取舍.现代法学，2006（2）.
[5]张义华.抵押权效力研究.2006年郑州大学硕士论文.
[6]杨继锋.抵押权效力若干问题研究.2007年上海社会科学院研究生学位论文.
篇3
一、拍卖与担保非拍卖债权之抵押权的关系
关于拍卖与该物上其他抵押权的关系，国际上有承受主义和涂销主义两种立法例。
1、承受主义认为，抵押权人在抵押权担保债权届清偿期后，若债务人不履行债务，该抵押权人仍可行使抵押权而从抵押物的变价中获得优先清偿，但抵押物进行拍卖后，若抵押物尚存在优先于实行抵押权的债权人的抵押权或者其他优先权，抵押权人实行抵押权的结果对优先于其抵押权的抵押权或者其他优先权不发生影响，买受人只能取得负抵押权及其他优先权负担的所有权。
此种立法对于抵押权人甚是有利。由于抵押权人对抵押物并不享有占有权，因此抵押物在现实生活中的实际存在状况并不全为抵押权人所知悉。根据我国《物权法》规定，未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物。这仅是在私法领域的限定，法院拍卖属于司法公权力的介入，并不受该条限定。如果采用承受主义则免除了债权人此方面的顾虑，抵押物经法院拍卖后，优先于该被实行的抵押权的抵押权及其他优先权依然存续，由买受人继续承担，以防止抵押物经由抵押权人未知的强制执行程序拍卖后，导致抵押权灭失的情况发生。
2、涂销主义认为，抵押物拍卖后，抵押物上一切抵押权及优先权消灭，但买受人在取得抵押物时，应以现金支付抵押物的全部代价。
该种立法例下，抵押物上所有权利人就该抵押物拍卖所得价款，按顺序进行分配，分配剩余部分归原抵押人所有，不足部分变为普通债权，由债务人清偿。若抵押权人在拍卖时未及时登记债权，则如前述，无法就拍卖所得价款清偿债务。抵押物如果在外国被拍卖，外国法院不会也无法查明该抵押物上所有的权利。权利人在一般情况下除非一直在追问抵押物下落，否则是无法得知抵押物在国外被拍卖的事实。在该种情况下，如果采用涂销主义的做法，权利人是无能为力的。
二、买受人取得拍卖物的权利性质与抵押权存续的关系
物的所有权取得方式以是否以原所有权人的所有权与意志为根据，分为原始取得和继受取得。两者在买受人取得所有权方式上的区别在于，前者为产生，后者为转移。买受人通过法院拍卖所取得物的所有权是原始取得还是继受取得，目前法律没有明确规定。支持原始取得说的学者认为，依法院强制拍卖而取得的所有权，并非以当事人之间的合意，而是以公权的强制力为依据，因此为原始取得；而支持继受取得说的学者认为，在我国物权登记不具有公信力，同时抵押物的拍卖不具有公法行为的性质，因此为继受取得。
抵押物被拍卖，买受人即使为原始取得，也仅意味着原所有人的所有权灭失，买受人因拍卖对抵押物享有所有权，抵押物本身并没有灭失，不符合抵押权因抵押物灭失而消灭的条件。而继受取得的情况下，买受人是以原所有权人的意志为依据取得所有权，当事人之间可以就物上权利进行协商转移。因此买受人取得所有权方式的性质与抵押权灭失并无关系。
三、法院拍卖程序中对债权人的通知义务
法院一旦确定进入拍卖程序，应当按照立法规定的拍卖流程进行。对债权人、优先权人通知义务的具体操作方式应当符合法院所在地国内立法的规定。我国该方面的规定是依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条的规定。该条对法院的通知义务在时间、方式、对象上都做了相应的规定，其中通知当事人和已知的担保物权人等所用的方式应当能够保证被通知人能够收悉，从而让其能够行使其权利。
至于其他国家法院的做法，按照其国内立法各有不一，但其尊崇的原则应当是相通的，即在决定拍卖后应当向公众拍卖公告，并通知该被拍物上的权利所有人知悉。法院的通知义务并不应该区分权利所有人的地域或国籍，但凡是已知的权利人都应该以确保能收悉的方式。
四、一国法院对抵押物抵押权消灭予以确认，效力是否及于登记于外国的抵押权
抵押权消灭的原因是基于一国国内法对担保物权的规定法律事实，抵押权消灭是该项法律事实产生的结果。法院根据国内法判断特定法律事实成立，则抵押权消灭的客观情况应当及于该物上所有的抵押权，包括在国外设立登记的抵押权。
同时，抵押权消灭直接涉及到特定权利人的实体权利，因此需通过一定公示方式使得该权利消灭的结果能生效且对抗第三人。例如注销已登记的抵押权，或者当事人之间达成协议等。法院在确认使抵押权消灭的法律事实时，根据国内法规定，须以适当的方式对外公示消灭的结果。
五、案例分析
提述案例中，北欧商业银行（下称原告）案外人O公司签订贷款协议，由原告向O公司提供5，000，000美元贷款，案外人R公司以其所有的"凤凰"轮抵押给原告担保O公司的债务，于同日办理了抵押登记，后因O公司未能归还原告贷款，原告向法国巴黎商业法庭提讼，法庭判决O公司偿还原告2，000，000美元借款及利息。
本案抵押船舶"凤凰"轮船籍国为圣文森特和格林纳丁斯，所有人为R公司，光船租赁给A公司12年，光租期间悬挂俄罗斯旗， 原告为"凤凰"轮第一优先顺序抵押权人。为更换船员和维修船舶，"凤凰"轮于2003年5月13日驶抵朝鲜罗津（Rason）港，因船东拖欠船员工资、港口费和黄金三角洲贸易银行贷款而被朝鲜罗津法院扣留。经上述债权人共同递交拍卖船舶申请后，法院组织拍卖"凤凰"轮。朝鲜罗津石油公司通过拍卖并支付船款后取得"凤凰"轮所有权。拍卖后，"凤凰"轮在圣文森特和格林纳丁斯的抵押登记和船舶注册登记均未注销。罗津石油公司将"凤凰"轮更名为"罗津"轮并在朝鲜海事局办理了临时登记，朝鲜海事局向罗津石油公司颁发了没有第三人索赔证书，该证书记载，"罗津"轮"自登记之日起不存在任何的抵押权和第三人的索赔"。后罗津石油公司与佛他贸易（下称被告）签订"罗津"轮买卖合同，将"罗津"轮转让给被告，被告将"罗津"轮更名为"联盟"轮并于2005年7月7日在伯里兹国际商船登记处办理了船舶登记。
因O公司未履行巴黎商业法庭的判决，原告以行使船舶抵押权为由，向天津海事法院申请扣押"联盟"轮，并以船舶抵押权纠纷提讼。天津海事法院认为朝鲜法院的拍卖行为导致买受人原始取得该船舶，即取得船舶为没有权利负担，原先设立的抵押权也因拍卖行为而导致消灭。因此本案原告无权向被告主张实现抵押权。
根据前文论述，本案中对朝鲜法院的做法及天津海事法院的判决值得探讨：
篇4
关键词： 意思自治；私法性质的抵押权实现方式；公法性质的抵押权实现方式
Abstract:Only three methods of mortgage right realization is provided in the item 53 of the Guarantee Law. They are disccount, auction,and sale of the mortgaged property. But this term is not favorable to realize the mortgage right effectively. To avoide the defect, the Guarantee Law of China should set up a new mode to realize the mortgage right by integrating all the study abroad on methods of realizing the mortgage right.
Key words: autonomy of the will; realization mode of mortgage right of the nature of private law; realization mode of mortgage right of the nature of public law
抵押权是最重要的担保物权，它的设定既能保障市场交易的安全，又能充分发挥物的使用价值，是担保物权中最理想的担保方式。而抵押权的实现方式是抵押权担保价值实现的关键。抵押权的实现方式直接关系到抵押权能否有效实现，对抵押人和抵押权人的利益均有重大利害关系。
一、 国外抵押权实现方式的主要立法例
关于抵押权的实现途径，各国主要有两种立法例：
（一）当事人自救主义（self-help）
该立法例允许抵押权人自行处分抵押权，即抵押权人可根据抵押权而自行决定抵押权的处分方式并予以实施，无需经抵押人的同意，国家在通常情况下，也不予干预，实行这种立法例的主要是英、美、法等国家［1］。
此种立法强调保护债权人的利益，对于促进交易具有积极作用，但因缺乏对债务人的充分保护，对债务人极为不利。虽然立法往往设置抵押权人应当对获得抵押物的价格尽合理的注意义务，从而对抵押权人行使抵押权进行一定的限制，但若抵押权人违反该种义务，债务人只能通过诉讼才能使抵押权人承担责任，无法使抵押权适时实现，从而造成当事人双方资源浪费。而且，由抵押权人自行实现抵押权也易发生纠纷，例如，抵押权实现后，抵押权人拒不将剩余款项退还抵押人；数抵押权人竞相要求抵押人将抵押物折价给自己，或其他恶意变卖抵押物的行为等。
（二）司法保护主义（judicial protectionism）
该立法例要求抵押权人须申请法院强制执行，抵押权的实现应采取公法上的方式，抵押权人实行抵押权之前通常需要获得法院或其他国家机关签发的裁决或决定，而不能私自地实行抵押权，大陆法系多数国家实行这种立法主义，如德、日、瑞士等［2］。
此种立法在一定程度上有利于避免双方利益的失衡，通过公法的干预，使抵押权的实现兼顾了抵押权人和抵押人双方的利益，防止了抵押权人借助其优势地位滥用权利损害抵押人和其他抵押权人利益现象的发生。但从另一个角度讲，该立法的运行必然导致成本的增加和时间的拖长，而这些成本无论对于债权人或债务人来讲都极为不利。因此，这种单纯诉诸法院的模式也仍然无法促进抵押权的有效实现，维护抵押权人和抵押人、债务人各方的利益。
在实现抵押权的方式上，不同法系国家实行的具体方式也不同。在英美法系国家，由于担保权的实行方法通常根据当事人约定而决定，故有多种形式，主要有：担保权人取消赎买权、后抵押协议、出卖担保物、占有抵押物并以其孳息清偿债务、占有担保物并进行经营、担保物的接管、公开拍卖等［3］；在大陆法系，近代民法主要规定了拍卖抵押物、订立契约取得抵押物所有权以及其他方法处分抵押物。然而无论如何，拍卖和出售几乎是大多数国家的抵押权实现方式的最后救济途径［4］。无论何种立法例，当事人在司法程序中最终都将无法按照自己的协议方式或其他更佳的实现方式要求法院以法律规定以外的方式实现抵押权。
二、 我国抵押权实现方式立法的评析
为保证实现抵押权，我国《民法通则》规定了折价和变卖两种实现方法后，《担保法》第五十三条又规定“债务履行期届满抵押屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋词芮宄サ模梢杂氲盅喝诵橐缘盅何镎奂刍蛘咭耘穆簟⒈渎舾玫盅何锼玫募劭钍艹ィ椴怀傻模梢韵蛉嗣穹ㄔ禾崞鹚咚稀保黾恿恕芭穆簟闭庖槐渎舻盅何锏姆椒ā
对于我国的这一规定究竟属何种立法例，实务界和学术界皆颇有争议，有的学者认为我国实际上采取了当事人自救主义，而另外有些学者认为双方协议作为抵押权实现的首选方式，而将诉讼作为必要的补充［5］。笔者认为，从我国《担保法》第五十三条的规定看抵押权的实现方式须经当事人协议，抵押权人无权直接处分抵押物，故我国未采取当事人自救主义。同时，因《担保法》第五十三条规定“协议不成，可以向人民法院提起诉讼”，此又不同于德国“不得给予强制执行以外的其他方法让与土地的权利”①的司法保护主义。因为一方面，当事人仅出现协议不成时可为诉讼，之前还须经双方协议，另一方面，德国的司法保护仅限于“强制执行”阶段，而从我国的规定看，当事人之间发生争议之后的“诉讼”仅指诉讼中的审理阶段，并非执行阶段，审理不同于执行，审理是法院审理当事人之间发生争议的法律关系，[JP2]明确当事人之间的权利义务关系，审理后作出的判决和决定才是执行的根据。
篇5
关键词：抵押权；实现的期间；除斥期间；诉讼时效
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2013）14-0179-03
所谓抵押权实现的期间，是指抵押权人在债务履行期届满，债务人不履行债务或者合同约定的实现抵押权的条件成熟后，多长时间之内应该行使抵押权，否则，法院不予保护的时间。根据《物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”这一规定在一定程度上弥补了《担保法》的空白，但这一法条所界定的期间是抵押权的诉讼时效还是除斥期间？该期间如何计算？起算点在哪里？超过这一期间对抵押权有何影响？不仅在理论上该问题一直争论不休，在实务中各地法院的法官也是有不同的理解，会做出不同的判决。现在以一个典型案例为例对该问题进行思考和讨论。
案例描述与讨论
张某与其妻子在2003年出资1000万元设立乙电子科技有限责任公司，因资金周转困难，于2006年3月10日以乙公司的名义向甲银行借款100万元，约定借款期限一年，于次年3月10日到期清偿本息，由好友李某以李某私有的价值约300万元的别墅提供抵押担保，依法办理了抵押登记。债务履行期届满，由于乙公司的流动资金不足，张某未偿还借款。甲银行由于有了非常可靠的抵押担保，每年都向乙公司发出催款通知并要求乙公司签署收到催款通知的书面收据，直至2010年6月乙电子科技有限责任公司停止经营，没有财产可供清偿债务，甲银行才提讼并要求实现抵押权。期间，乙公司的经营状况不错，除了流动资金短缺外，还有赢利。2008年底，乙公司的经营状况开始恶化，面对乙公司的经营状况日益恶化的情况，甲银行仍然是按期发出催款通知并要求乙公司签署收到催款通知的书面收据，2010年6月乙公司亏损严重停止了生产，甲银行才向法院提讼。抵押人李某感到很不公平，认为甲银行存在过错，没有以实现债权为目的，而是以取得抵押权为目的，由于甲银行没有及时行使自己的权利，才导致自己承担担保责任，因此，根据《物权法》第二百零二条的规定提起反诉，请求法院确认甲银行实现抵押权的期间已经过期，抵押权已经消灭。
针对本案，在讨论中有两种主要的分歧：
第一种观点认为，李某的反诉有道理，债权人甲银行的抵押权已经消灭。根据是《物权法》第二百零二条规定的时间为除斥期间或权利存续期间，该期间经过将导致抵押权的消灭。原因之一，在民法权利分类的理论上，债权是一种请求权、相对权，对应的是诉讼时效制度；物权是一种绝对权、对世权，对应的是除斥期间。抵押权是物权的一种，不宜适用与其担保的债权相同的诉讼时效制度。如果将《物权法》第二百零二条解释为抵押权与其担保的债权相同的诉讼时效制度，那么，该条文根本没有必要重新界定，完全可以照搬司法解释。《担保法司法解释》第十二条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”应当认为，司法解释的规定要比《物权法》第二百零二条的规定明确具体，而且便于执行，但是《物权法》却没有借鉴，而是重新作了规定，说明立法本意不是为了把抵押权的实现期间规定为与主债权的诉讼时效相一致，而是为了督促债权人尽快实现抵押权。原因之二，抵押权作为他物权，是限制物权，该限制不仅是对所有权人权利的限制，更重要的是对他物权人权利的限制。因此，对他物权行使期间的规定，必然是对权利存续期间的规定，也是对他物权权利的限制。目的是促使权利人尽快行使自己的权利，以使权利义务尽快稳定下来，否则，权利消灭。原因之三，权利的实现只有靠强制力保障才能实现，如果一旦一项权利的实现不得不依靠司法救济，而司法救济则是权利获得救济的最后途径。如果期间经过后，义务人仍然没有履行义务，通常该权利很难得以实现，因此，期间经过后得不到司法保护的抵押权根本没有存在的必要。否则，会使权利义务处于不稳定的状态，容易引起不必要的纷争，引发社会矛盾。
第二种观点认为，李某的反诉是没有道理的，《物权法》第二百零二条规定的时间为诉讼时效，抵押权是主债权的从权利，因此，抵押权与所担保的债权相伴而生，该期间届满后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭。因此司法保护的期间长短取决于主债权诉讼时效，主债权诉讼时效中断、中止和延长的，抵押权的司法保护期也一样中断、中止和延长。主债权经法院裁判后不再计算诉讼时效，抵押权的司法保护期也不再继续计算，抵押权将一直受法律保护，直到主债权得以实现。在诉讼时效的合法保护期内，不论债权人是否怠于实现自己的债权，都不影响其抵押权的实现。抵押人在为债务人提供担保时，自己应该已经意识到自己愿意与债务人承担相同的不利后果，因此，抵押权的保护期间，也是诉讼时效，而且与其担保的主债权的诉讼时效相一致。
以上两种观点，都有一定的道理，但是，根本分歧在于对《物权法》第二百零二条的理解和适用。
思考与建议
本案中，主债权的诉讼时效因反复多次中断而一直没有届满，抵押权从设立之日起经过长达四年时间仍一直存续，被担保债权虽然得到了有效的保障，但其弊端是显而易见的。甲银行的怠于行使权利的行为显然有损抵押人李某的利益。按现行的有关法律规定，李某要想尽量避免甲银行的不当行为给其带来更大的损失，除了自己早日为乙公司清偿此项债务以外，没有其他合法救济途径，显然对李某是极不公平的。如果主债权在法定的二十年的最长时效期间内一直不停地中断，那么，抵押人的权利和义务也一直处于不稳定的状态，对抵押人的权利损害是显而易见的。所以，对《物权法》第二百零二条的规定的理解和适用，就成为至关重要的问题。
本文作者认为第一种观点的理解更符合立法本意和法理精神，也更有利于实践中纠纷的解决。理由如下：
第一，将《物权法》第二百零二条理解为诉讼时效，加重了抵押人的负担，不利于交易安全，违背了设立抵押担保制度的宗旨。由于诉讼时效可以中止、中断和延长，对抵押权人行使抵押权的期间无法进行限制，可能会使抵押权长期存在，抵押财产的价值长期得不到转化，加重了抵押人的负担，不利于担保交易关系的稳定，而且，抵押权人长期怠于行使其权利，法律对之也无特别加以保护的必要，应使抵押权消灭。在本案中，甲银行怠于行使自己的权利，滥用其因抵押权而取得的优势地位，可以稳稳当当地获得利息、逾期利息、罚息收益，即使债务人倾家荡产、破产，他也可以通过抵押人获得债权的满足，而对抵押人来说，则完全处于被动的任由抵押权人宰割的地位。
第二，将《物权法》第二百零二条理解为除斥期间，应该更符合立法的目的。《物权法》第二百零二条规定抵押权的行使期间，即“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”《担保法解释》第十二条第二款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”。如果将《物权法》二百零二条的规定理解为诉讼时效，则与《担保法解释》无多大区别，那么，《物权法》的立法目的更加了然，就是为了督促债权人尽快行使抵押权。所以，将《物权法》第二百零二条理解为除斥期间，应该更符合立法的目的，否则，抵押人的权利无任何保障，谁还愿意为他人提供担保？更不利于市场交易的顺利进行。
第三，将《物权法》第二百零二条理解为诉讼时效，将会破坏已经建立起来的良好的第三人担保制度。抵押担保为促进资金融通和商品流通、确保债权实现的重要手段。抵押担保的设立，使得债权人解除了对于债务人可能因种种原因不能清偿债务而导致自己的债权不能实现或不能全部实现的忧虑，敢于放心大胆地进行借贷、买卖等经济活动。在债务人方面，也因提供了物的抵押担保而获得债权人的信任，使其能够顺利地贷得资金、开展交易、获得服务。物的抵押担保的这种经济功能，有效地促进了资金融通和商品流通，进而间接促进了整个社会经济的发展。但是，如果抵押担保的目的发生了变化，将会大大地损害抵押人的利益，那么以后谁还愿意提供担保呢？立法的本意不应当是只关心债权人的权益，而不顾抵押人的权益，否则，有违法律的公平原则。从本案来看，抵押权人怠于行使债权，滥用自己的抵押权人的优势地位，显然损害了抵押人的权益。如果完全忽略抵押人权利的保护，那么将会给抵押担保市场带来一系列恶劣的影响，以后，谁还会为他人提供担保呢？
法律的终极目标是追求公平和正义，片面追求对债权人的保护，而忽略抵押人权益的保护不是设立抵押担保制度的目的。抵押担保制度的设计，注重于对抵押物交换价值的支配并兼顾抵押人和抵押权人双方利益的平衡，因此，有必要对债权人实现抵押权的期间进行限制，将《物权法》第二百零二条的规定理解为除斥期间，以督促抵押权人尽快地实现自己的权利，以维护正常的市场担保秩序。
参考文献：
[1]郭明瑞.民法学[M].北京大学出版社，2001.
[2]梁慧星.中国物权法草案建议稿[M].北京：社会科学文献出版社，2000.
[3]梁慧星，陈华彬.物权法[M].北京：法律出版社，2010.
篇6
1995年6月,我国颁布了《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》),它是一部规范和调整担保行为的基本法律。这是我国民事立法上的一件大事,对我国经济建设起了很大的作用。《担保法》规定了五种担保方式,即保证、抵押、质押、定金和留置。银行在贷款担保业务中也经常采用这些方式。但是随着市场经济的进一步完善,这些传统的担保方式已难满足经济发展的需要。根据我国目前的实际情况,借鉴西方发达国家的担保制度,这对我国的经济建设将会有贷款很大的帮助。笔者想在对财团抵押权进行分析的基础上着重探讨财团抵押在我国银行抵押担保中的运用问题。
一、 银行抵押担保业务中采用的传统担保方式
商业银行是独立法人,是企业,但它是以经营货币资金授信业务的特殊企业。它在经营管理的方式、方法上与一般的工商企业有很大不同。商业银行在经营管理上一般要遵循“三性”的经营方针,即盈利性、安全性和流动性。商业银行是企业法人,以盈利性为主要目的,能否盈利直接关系到银行的生存和发展。银行资产的流动性体现在资产和负债两方面。资产的流动性是指银行持有的资产的变现能力,变现能力高的资产流动性就强。安全性是指银行的资产、收入、信誉等免遭损失的可靠性程度。它既体现在全部资产负债的总体经营上,也体现在每项个别业务上。安全性不仅关系到银行的盈利,而且关系到银行的存亡。事实证明,银行倒闭的一个很大原因就是因为安全性不高造成的。
在现阶段,我国商业银行利润的主要来源是其资产业务,而贷款业务至今仍然是商业银行最为重要的资产业务,贷款利息收入占商业银行收入的一半以上。同时,通过向客户发放贷款,银行可以加强与客户的联系,从而有助于商业银行其他业务的拓展。由此可见,贷款的安全性是多么地重要。那么,银行在贷款业务中如何来保证自己的债权不受影响呢?一般银行会采取贷款担保的方式,即由借款人提供财产担保获得银行的资金。随着市场信用日益受到人们的重视,担保的地位和作用日益重要,原有的担保法规范远远不能满足社会的需要。1995年6月我国颁布了《中华人民共和国担保法》,该法系统地规定了担保法的原则、担保的方式、担保的设立及担保权的行使等一列问题。根据该法,银行可以选择的担保方式有保证、抵押、质押、定金、留置等,实践中银行主要采用的是保证、抵押和质押。
随着市场经济的进一步发展,传统的担保方式越来越不能满足社会的需要。企业需要融资的规模越来越大,如大公司、大企业的技改项目、大型设备的引进、生产规模的扩大等都需要有大量的资金。在现有资金不足的情况下,只有通过融资渠道解决(其主要方式是申请银行贷款)。但银行也是一个盈利企业(已如前述),它必须注意自己资产的运行安全。如果采用传统方法在企业某个财产上设定抵押权或其他担保物权,担保能力是非常有限的,银行提供大额贷款的可能性就小。如何解决资金的迫切需求和担保能力的有限性的矛盾呢?这就需要采用新型的担保方式才能实现。英美法系国家采用的浮动担保方式和大陆法系采用的固定式财团抵押方式都能满足这个需求。日本民法则既有固定式的财团抵押权,50年代后又引进英美法系的浮动式财团抵押制度,因此它的规定是比较完善的。正是由于银行贷款业务中采用传统的担保方式已不能适应日益发展的市场经济的需要,在法律允许的范围内寻找适合的抵押担保方式就显得非常迫切。
二、 特别抵押权中的财团抵押权
我国担保法中的抵押与民法上的抵押是不同的。根据立法和实务,我们可以把抵押权分为一般抵押权和特殊抵押权。特殊抵押权是指法律上有特别规定的在某一方面有一定特殊性的抵押权。有的学者是从标的物的性质、类别上去区分一般抵押权和特殊抵押权的。笔者认为我们不应从标的物的类别上去区分它们,因为在我国以不动产为抵押标的以及以其他财产为抵押标的现象都存在,我们不能说以不动产为标的物的抵押权为一般抵押权,而以动产为标的物的抵押权就是特殊抵押权。通常认为特殊抵押权一般包括共同抵押权、最高额抵押权、财团抵押权和所有人抵押权等。
(一)财团抵押权的概念和分类
财团抵押权是以企业所有的有形资产和无形资产构成的财产整体为标的物而设定的一种特殊抵押制度。这个财产整体是由企业的全部或部分财产集合而成的,它是不动产、动产和权利等的组合。企业不动产中的土地、厂房,动产中的机械设备、交通工具以及无形资产中的专利权、商标权中的财产权等均可作为财团的组成部分。因此,它与一般抵押权仅由不动产、动产或权利中的单项构成而不同。财团抵押权是随着市场经济的发展企业需要不断地、大规模融通资金而产生的。财团抵押权一般又可分为浮动式财团抵押和固定式财团抵押两种。
浮动式财团抵押普遍运用于现在英美法系国家,产生于英国并以其为代表。因在英国称为浮动担保,所以浮动式财产抵押又称浮动担保。浮动担保的标的物并非特定化,它是就企业财产的全部而设定的,但它不具体确定企业财产中用来担保的范围。它既可以用企业现在的财产作担保,也可以用企业将来取得的财产作担保。在抵押权实现前财团一直处于变动中,财产有可能增加,也有可能减少。而且在抵押权实现前,企业可以就其财产自由的使用、收益和处分。换句话说,浮动担保中的企业财产并不因此受到抵押权设定的影响。
固定式财团抵押主要为大陆法系国家所采用,以德国铁路财团抵押为典范。这种财团抵押的标的在抵押权设立时就必须存在且对其价值可以确定。在抵押期间,对财团财产的分离受到严格限制。一般情况下,非得到抵押权人的同意,不得将属于财团的组成物件与财团分离。即使被分离,其分离之物仍要受到抵押权的约束。我们通常就称这种抵押方式为财团抵押(以下同)
财团抵押与浮动担保是不同的。财团抵押的标的在抵押权成立时已经特定,并且未经抵押权人同意,原则上不得任意处分财团中的各个物或权利。浮动担保的标的物范围在抵押权成立时尚未确定,而且其数量也不定,可增加也可减少。
日本在财团抵押权上规定得较为完备。这主要体现在日本民事单行法规中的《工厂抵押法》和《企业担保法》中。《工厂抵押法》第二条规定:工场所有人在属于工场的土地上设定抵押权,除建筑物外,及于附加于该土地成为一体的物,该土地上备附的机械、器具及其他工场所用之物。第十一条规定工场财团可由下列所载物的全部或一部组成:1、属于工场的土地及工作物;2、机械、器具、电杆、电线、配置管道、轨道及其他附属物;3、地上权;4、有出租人承诺时,物的承租权;5、工业所有权;6、堤坝使用权。《企业担保法》第一章第一条规定股分公司的总财产,为担保公司发行的公司债,可以作为一个整体充任担保权的标的。(((由此可见,《工场抵押法》中规定的是财团抵押,《企业担保法》中采用的是浮动担保方式。
(二)浮动担保和财团抵押的优劣比较
浮动担保和财团抵押各有利弊。如果采用浮动担保方式,那么企业可以继续利用其财产进行生产经营。因抵押权成立时财产并未确定,企业仍可以根据生产经营的需要自由支配其财产。抵押权的设定不会影响抵押物的使用价值,这给企业带来很大的灵活性。但是企业如果在经营过程中遇到困难,因经营不善的原因可能造成其财产的大量减少,那么就有可能会影响债权人的抵押权的实现。总的看来,浮动担保对借款人更为有利。
如果采用财团抵押方式,则财团在抵押权设定时就已经特定,抵押权确定于特定的财产上。一般情况下财团中的组成部分不能随意分离出去。非基于一定的原因,抵押人也不能自由处分抵押财产。抵押权人的利益因此就能得到更可靠的保证。但是企业在具体的财产上设定了抵押权后,该财产在使用过程中就受到了一定的限制,就不利于充分发挥它的使用效能。就此看来,这种抵押方式对债权人更为有利。
所以,浮动担保和财团抵押各有利弊。
(三)我国民法上的财团抵押权
我国《担保法》第34条第1款规定:“下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定作物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定作物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产。”该条第2款规定:“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”这里的“一并抵押”是否是指财团抵押呢?有的学者认为“一并抵押”并非财团抵押,而是共同抵押或是狭义的企业抵押。有的学者则认为“一并抵押”构成财团抵押。
实际上,《担保法》第34条第2款中的“一并抵押”并非是共同抵押,也不是浮动担保。共同抵押与财团抵押不同,它是在多个标的物上成立多个抵押权来共同担保同一债权,设定抵押权的数个财产是彼此独立的,而不是像财团抵押一样数个财产集合成一个整体来担保同一个债权。但“一并抵押”又非明确指财团抵押,它没有具体规定财团抵押的主体、标的范围、特征、设定及行使等。
也有人是根据最高人民法院的司法解释来认定我国没有财团抵押的担保方式。1994年3月26日最高人民法院给山东省高级人民法院的批复中指出:“在债务人有多个债权人的情况下,债务人将其全部资产抵押给其中一个债权人,因而使该债务人丧失了履行其他债务的能力,侵犯了其他债权人的合法权益,根据《中华人民共和国民法通则》第4条、第5条的规定,应当认定无效。”对于这个批复,笔者认为我们应该正确理解它的含义。它主要是针对债务人通过一定的方式处分其财产会损害债权人的利益而作的,并没有否定财团抵押的存在。首先,财团抵押并不是将企业全部财产抵押给债权人,如果企业将其部分财产抵押给其他债权人并不损害原债权人的利益,这是完全可以的;其次,我们完全有可能在企业财产上先设定财团抵押,然后再设其他担保方式。
总之,虽然真正意义上的企业财团抵押制度在我国并没有真正建立起来,但在法律规定上和实践中并不否认财团抵押担保方式的存在。所以在实践中,我们可以利用这种特殊的抵押担保方式。
三、 财团抵押在银行抵押担保业务中的运用
通过上面的分析,我们可以看出,银行在其抵押贷款业务中需要引进新的抵押担保方式,而财团抵押又是适用市场经济发展而出现的并且不为我国法律和实践所禁止的一种比较便利的抵押担保方式,所以银行在抵押担保业务中应该对它有充分的重视。下面来分析一下财团抵押在银行贷款业务中的意义、作用和在实践中应注意的问题。
篇7
内容提要: 依照意思自治原则,在不影响抵押权以及其他担保物权法定目的实现且不损害第三人利益的前提下,当事人就法律未明文禁止的相关事项做出的特别约定,一般均应认定为有效,其中包括当事人有关移转抵押物占有的约定,以及债务到期后抵押权存续期间的约定;在抵押人为第三人时,未经登记的动产抵押权主要具备债权效力,且不得适用善意取得;“抵押权效力及于抵押物新增从物”的各种主张,完全不能成立;在“先押后租”的情形,如无正当理由,抵押权人不得否定租赁权的效力;在共同抵押人均为第三人时,无约定或者约定不明的,债权人有权自由选择先后或者同时行使全部抵押权,承担担保责任的抵押人有权向债务人追偿,但无权向其他抵押人追偿。
我国《物权法》对于抵押权制度做出了比较完善的规定,但仍然存留一些有待研讨的问题,其中大部分与抵押权的效力有关。就这些问题予以理论上的分析,有助于相关规则在实践中的正确适用。
一、当事人有关移转抵押物占有以及抵押权存续期间的约定的效力
法律有关抵押权的规定具体而详尽,这些规定通常被视为强制性规范,当事人不得通过约定而加以排除适用。但是,就法律并未明文禁止的事项,当事人可否做出某种约定?对此很有研究的必要,其中,当事人有关转移抵押物占有以及抵押权存续期间的约定,最为典型。
(一)当事人有关移转抵押物占有的约定的效力认定
在论述“物权法定”原则时,常有学者将抵押合同双方有关“转移抵押物占有”的约定作为违反该原则的实例,实务中,常有当事人在采用抵押权登记所须标准格式合同签订抵押合同的同时,又以补充协议的方式约定抵押人应将抵押的不动产交付给抵押权人占有、使用或者管理经营,而事后抵押人又以该约定违反“物权法定原则”为由主张抵押合同以及抵押权的设立为无效且为法院所支持。但仅依直观感觉,当事人自愿设定一种以转移抵押物占有为特点的抵押权,既不损害公共利益及他人利益,也不损害当事人自己的利益,故对之予以强行禁止似无必要。对此,应从抵押权制度的渊源出发,对相关规则的形成原因及其目的进行分析,方可得出正确结论。
众所周知,现代不动产登记制度来源于不动产抵押权登记制度,而无论是在法国或者德国,发端于13—14世纪的不动产抵押权制度均与农村土地经营者的融资需求有关。由于融资目的在于经营和改良土地,故人们不得不创设出一种不转移土地占有的新型的物的担保形式(抵押),而土地的不可移动性,则促使了一种新型的物权公示方法即抵押权登记的形成。由此可见,抵押权以不转移占有为特征以及以登记为物权公示方法,完全是基于满足经济生活的需要而决定的。在此,“抵押权可采用不转移抵押物占有的方式而设立”的规则,是为了满足抵押人继续占有、使用抵押物的需求,而“抵押权以登记为其公示方法”的规则,则是为了使不占有抵押物的债权人获得一项具有对抗力的抵押权。由此,无须转移抵押物的占有即可设定抵押权,遂成为现代立法所规定的抵押权制度的基本特征。
但是,对于“抵押权是一种不转移占有的担保物权”,应当理解为抵押物占有的转移不是抵押权设立的法定条件,而鉴于我国《物权法》在抵押权设立根据上的规定所具有的强制性(即不动产抵押权的设立以登记为准;动产抵押权的设立以抵押合同成立为准),故当事人不可以以约定排除法律有关抵押权设立条件的规定,即约定以抵押物占有的转移作为抵押权的成立条件,否则,其该项约定应属无效。与此同时,鉴于抵押合同是抵押权设立的基础(不动产抵押)或者直接根据(动产抵押),而抵押权的设立不以抵押物占有的转移为条件,故当事人亦不得约定抵押物占有的转移为抵押合同成立的条件。不过,在当事人约定抵押人应将抵押物交付给抵押权人占有,甚至约定抵押权人有权对抵押物进行使用乃至收益的情形,如此种约定并未改变不动产抵押权设立的法定条件,则其约定即并未损害任何人的正当利益:就抵押人而言,其愿意在抵押物上设立抵押权的同时,将抵押物交给抵押权人占有乃至使用、收益,对此选择法律自无禁止的必要;就第三人而言,因抵押权以登记而非以占有为其物权的公示方法,故抵押物无论为抵押人占有或者由抵押权人占有,并不妨碍其对抵押权的了解。据此,当事人在签订抵押合同之时或者抵押权设立之后,约定抵押人应将抵押物交给抵押权人占有,其约定应属有效。在此,由于抵押权的设立不以抵押物占有的移转为成立条件,故当事人有关设立抵押权的约定(抵押合同)与有关转移抵押物占有的约定,应被视为两项相互独立的协议,且根据该两项协议的目的和关联关系,应当认定前一协议为后一协议的基础(原因行为),如抵押合同无效或者被撤销,则有关转移抵押物占有的协议亦应属无效。但后一协议无效或者被撤销,则不能影响抵押合同以及抵押权设立的效力。
(二)当事人有关抵押权存续期间的约定的效力
理论上一般认为,抵押权存在的目的是保证债权的实现,故抵押权自身不应有存续期间,当事人也不可以约定抵押权的存续期间。很明显,这一结论是粗糙和肤浅的,其原因在于,抵押权的存续期间与其存在的目的之间仅在一定条件下才具有关联性,亦即抵押权设立之后,至少应当存续于主债权得行使之后,如果主债务尚未到期而抵押权已因期限届满而消灭,则抵押权的设立将毫无意义,故当事人不得约定抵押权在主债务到期前归于消灭。但是,如果当事人约定在主债务到期之后,抵押权仅得存续一定期间,则因债权人完全可以通过行使抵押权而实现其债权,故此种约定与抵押权存在目的并不相悖。事实上,抵押权的存续与主债权的实现之间并无必然联系,即使主债权尚未实现,抵押权自可因各种原因而归于消灭(如债权人放弃抵押权等),因此,强令抵押权在主债权未实现之前必须存在,毫无道理。
在此,有以下理由充分说明当事人有关抵押权在主债务到期之后的存续期间的约定应属有效:
1.意思自治原则的贯彻。约定抵押权的存续期间不利于债权人,但债权人自愿接受此种不利安排,如同债权人自愿放弃抵押权一样,法律对之并无禁止的必要。
2.抵押权人滥用权利的防范。抵押权人无视他人利益的损害而怠于行使其权利,应构成权利滥用的类型之一。应当看到,抵押权为债权实现设置了特别担保,在消除因债务人无清偿信用尤其是无清偿能力而导致的债权实现的风险的同时,也容易导致债权人对其权利行使的懈怠。这表现为,债务人的清偿能力是债权实现的客观条件,而拖欠债务的债务人的财产状况,通常处于不稳定乃至恶化状态,故普通债权人有必要及时主张其债权乃至通过司法权力扣押和强制执行债务人的现有资产。但在设立抵押权的情形,无论债务人的财产减少到何种程度,被担保债权的实现均有其保障,故债权人不会承受债权实现风险的压力。而当抵押人为第三人时,抵押权实现后,该第三人利益的维护取决于其对债务人追偿权的实现,此项追偿权的实现又决定于债务人的清偿能力,因此,主债务到期后,如果债权人既不积极行使其债权,也不及时行使其抵押权,则可使作为抵押人的第三人丧失追偿时机。由此可见,为抵押权设定存续期间,通常是抵押人(第三人)为防止抵押权人怠于行使权利并造成其损害的必要措施。此种安排,毫无疑问具有正当性和合理性。
从立法上看,我国最高人民法院于2000年颁布的《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》采用了既有理论,在其第十二条明确规定:“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。”但我国于2007年颁布的《物权法》并未采纳这一规定,与此同时,该法亦未明确肯认当事人约定的担保物权存续期间的效力。不过,在有关质权的规定中,《物权法》第二十二条明文赋予了出质人在债务履行期满后请求质权人及时行使质权的权利。如果将这一规定准用于抵押权,似乎也可以弥补否认抵押权可约定存续期间有可能造成的不当后果。但是,在法律无明文规定的情况下,将《物权法》专就质权的规定准用于抵押权,实务上难以实行,而在当事人有关抵押权存续期间的约定并未违反现行法强制性规定的情况下,认定其具有效力,应当更加具有可操作性。
上述分析表明,在不影响抵押权以及其他担保物权法定目的实现且不损害第三人利益的前提下,当事人就法律未明文禁止的相关事项做出的特别约定,一般均应认定为有效。
二、未经登记的动产抵押权的效力
我国《物权法》就不动产抵押权与动产抵押权分别采用形式主义(登记设立)与意思主义(合同设立)两种不同的物权变动模式。据此,依登记设立的不动产抵押权当然具有对抗效力,仅在抵押权随主债权让与而转让且未经登记的情况下,方可产生无对抗力的问题。但依合同设立的动产抵押权则在登记前均不具有对抗效力,这就涉及两个需要着重研究的问题:一是此种无对抗力的抵押权的权利属性;二是此种抵押权不得对抗的善意第三人的范围,这一范围的确定,又决定了无对抗力的抵押权可否适用善意取得。
(一)未经登记的动产抵押权的性质
如同其他担保物权,抵押权的设立目的在于使债权人对担保人(抵押人)提供的特定财产的价值享有优先受偿权,而这一目的的达成,须取决于两个条件:一是抵押权人对抵押物的价值具有法律上的控制力;二是对于抵押物的价值,抵押权人能够排斥抵押人的其他债权人的竞争而以之优先受偿。前述第一个条件取决于法律赋予抵押权人对于抵押物的控制力(包括对抵押人处分权的限制以及赋予抵押权以对抵押物的保全效力等),而第二个条件的成就则决定于抵押权的公示(登记)。
权利的对抗效力表现为权利人得否定第三人妨碍其权利实现的利益主张,此种对抗力来源于权利的公示,而就抵押权而言,其对抗效力主要表现为抵押权人得排斥抵押人的其他债权人针对抵押物而提出的债权主张,质言之,所谓担保物权的优先效力,正是担保物权的对抗效力在担保物权人与其他债权人之间关系上的具体表现。因此,未经登记的动产抵押权,与其说缺乏对抗效力,不如更直接地说是根本不能具备优先受偿的效力。而不具有优先受偿效力的动产抵押权,则在抵押人为债务人或者为债务人之外的第三人的不同情形,分别展示出其不同的权利属性:
篇8
关键词：担保方式 ; 财团抵押 ; 银行贷款担保
1995年6月，我国颁布了《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》），它是一部规范和调整担保行为的基本。这是我国民事立法上的一件大事，对我国经济建设起了很大的作用。《担保法》规定了五种担保方式，即保证、抵押、质押、定金和留置。银行在贷款担保业务中也经常采用这些方式。但是随着市场经济的进一步完善，这些传统的担保方式已难满足经济发展的需要。根据我国目前的实际情况，借鉴西方发达国家的担保制度，这对我国的经济建设将会有贷款很大的帮助。笔者想在对财团抵押权进行的基础上着重探讨财团抵押在我国银行抵押担保中的运用。
一、 银行抵押担保业务中采用的传统担保方式
商业银行是独立法人，是企业，但它是以经营货币资金授信业务的特殊企业。它在经营管理的方式、上与一般的工商企业有很大不同。商业银行在经营管理上一般要遵循“三性”的经营方针，即盈利性、安全性和流动性。(1(商业银行是企业法人，以盈利性为主要目的，能否盈利直接关系到银行的生存和发展。银行资产的流动性体现在资产和负债两方面。资产的流动性是指银行持有的资产的变现能力，变现能力高的资产流动性就强。安全性是指银行的资产、收入、信誉等免遭损失的可靠性程度。它既体现在全部资产负债的总体经营上，也体现在每项个别业务上。安全性不仅关系到银行的盈利，而且关系到银行的存亡。事实证明，银行倒闭的一个很大原因就是因为安全性不高造成的。
在现阶段，我国商业银行利润的主要来源是其资产业务，而贷款业务至今仍然是商业银行最为重要的资产业务，贷款利息收入占商业银行收入的一半以上。同时，通过向客户发放贷款，银行可以加强与客户的联系，从而有助于商业银行其他业务的拓展。由此可见，贷款的安全性是多么地重要。那么，银行在贷款业务中如何来保证自己的债权不受呢?一般银行会采取贷款担保的方式，即由借款人提供财产担保获得银行的资金。随着市场信用日益受到人们的重视，担保的地位和作用日益重要，原有的担保法规范远远不能满足的需要。1995年6月我国颁布了《中华人民共和国担保法》，该法系统地规定了担保法的原则、担保的方式、担保的设立及担保权的行使等一列问题。根据该法，银行可以选择的担保方式有保证、抵押、质押、定金、留置等，实践中银行主要采用的是保证、抵押和质押。
随着市场经济的进一步发展，传统的担保方式越来越不能满足社会的需要。企业需要融资的规模越来越大，如大公司、大企业的技改项目、大型设备的引进、生产规模的扩大等都需要有大量的资金。在现有资金不足的情况下，只有通过融资渠道解决（其主要方式是申请银行贷款）。但银行也是一个盈利企业（已如前述），它必须注意自己资产的运行安全。如果采用传统方法在企业某个财产上设定抵押权或其他担保物权，担保能力是非常有限的，银行提供大额贷款的可能性就小。如何解决资金的迫切需求和担保能力的有限性的矛盾呢？这就需要采用新型的担保方式才能实现。英美法系国家采用的浮动担保方式和大陆法系采用的固定式财团抵押方式都能满足这个需求。日本民法则既有固定式的财团抵押权，50年代后又引进英美法系的浮动式财团抵押制度，因此它的规定是比较完善的。(((正是由于银行贷款业务中采用传统的担保方式已不能适应日益发展的市场经济的需要，在法律允许的范围内寻找适合的抵押担保方式就显得非常迫切。
篇9
论文关键词 抵押权 质权 竞合 位序关系
一、抵押权与质权竞合
同一动产,是否允许发生抵押权与质权的竞合,各国民法理论与立法也莫衷一是:(1)否定说。法国、德国和瑞士的民法理论及立法均不承认有动产抵押权;(2)肯定说。我国现行《物权法》和《担保法》没有规定抵押权与质权的竞合及其位序关系问题。从立法上看,绝大多数国家和地区的立法对抵押权与质权的竞合问题未做规定,但解释上多予认可。最高人民法院《关于适用<担保法)若干问题的司法解释》第79条第1款规定“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。”可见,我国司法实践承认同一财产之上抵押权与质权是可以竞合的。(3)折衷说。折衷说中又有不同的观点,有的认为应承认先押后质的竞合而禁止先质后押的竞合,有的认为则相反,还有的认为应允许善意的竞合和以担保物的不同价值部分分别押、质情况下发生的竞合,而不能承认非善意的竞合和重复押、质的竞合。对于抵押权与质权之间得否竞合,笔者持肯定说。
二、抵押权与质权竞合时的位序关系
关于抵押权与质权的位序关系,学界有多种观点。主要有以下三种观点:第一种观点为抵押权优先说。此说认为抵押权若进行了公示,则应取得优先于质权的效力。因为,若将动产质权和抵押权同等对待,则存在滥用动产质权损害动产抵押权的巨大风险。第二种观点为质权优先说。即在同一动产上抵押权与质权同时存在并发生竞合的情况下,质权优先于抵押权。第三种观点为抵押权与质权效力相同说。许明月认为:“抵押权与质权同为担保物权,因而具有相同的法律效力。在两者竞合时,应根据二者设立先后来决定,设立在先者权利优先;抵押权与质权同时设立的,两者效力相同,抵押权人与质权人就其债权比例对标的物变价进行分配”。笔者认为,在目前的社会现实条件下,应当采取第一种观点,使登记的抵押权具有优先的效力,不过要有限制条件。
《物权法》颁布以后,学界对此司法解释的适用问题产生了质疑,由于我国《物权法》对《担保法》中同时采取动产抵押权登记生效主义与动产抵押权登记对抗主义的做法作了重大修正,对动产抵押权统一采取登记对抗主义,即登记仅为动产抵押权的一种公示方法,作为动产抵押权的对抗要件,“不登记不得对抗善意第三人。”因此,有学者认为上述规定中所称“法定登记的抵押权”就动产而言即不存在,上述条文在我国《物权法》施行后,即失去其意义。对此观点,笔者不敢苟同。恰恰相反,我认为此司法解释仍有“用武之地”,理由如下:
(一)相对于质权需要以移转占有为成立要件,抵押权能更好的做到物尽其用,避免资源闲置浪费,有效发挥其经济价值该司法解释的目的就是为了强化和规范登记的公示效力,保护交易安全,降低交易成本,维护抵押权人的利益;促进抵押权能够更好的发挥融资的作用。尽管学界对此司法解释有不同的见解和主张,但《物权法》没有相关条文对质权与抵押权竞合进行规制,可以看出立法者对此司法解释的适用效力以及该解释的目的至少没有持否定的态度,理应仍有适用之余地。这也是为了给将来的立法预留空间的一种体现。
(二)“法定登记的抵押权”是根据《担保法》第41条的规定,在学理上所作的分类,是相对于该法第43条所述的自愿登记的抵押权的对称对《担保法》第42条规定的动产设定抵押权的,必须办理抵押登记,否则不生抵押权效力,更谈不上对抗第三人。因为该司法解释的目的是对于特定的动产和不动产设置法定的强制登记,对于未登记的抵押权其不生效力,也就不可能优先于质权。因此,对《担保法解释》第79条第1款可以依循法理及该司法解释的目的可将其解释为:“在同一财产上已办理登记的法定登记的抵押权与质权并存时,已登记的抵押权优先于质权受偿。”但是由于现行《物权法》对动产及特殊动产设立抵押权均采登记对抗主义,没有“法定登记”,均采自愿登记。即只有登记的抵押权方有对抗善意第三人的效力,未登记的,不得对抗善意第三人。那么,在现阶段,在均采自愿登记的立法背景下,我们可以客观解释原则将“法定登记的抵押权”解释为“按照法律规定的程序登记的抵押权”。也就是说可以将《担保法解释》第79条第1款相应的解释为:“在同一财产上已登记的抵押权与质权并存时,登记的抵押权优先于质权受偿。”而不能对“法定登记的抵押权”作较为封闭的字面解释,刻意地去追求立法原意,从而使得灵活、开放的法律条文变得十分僵硬,封闭。应该根据生活事实的不断变化,以公平、正义的理念来适时地解释法律。
(三)对动产抵押权与质权竞合的位序关系适用《担保法解释》第79条第1款并相应解释为“在同一财产上已登记的抵押权与质权并存时,登记的抵押权优先于质权受偿。”即主张登记的抵押权优先于质权,是基于转型社会的现实状况的一种利益衡量的产物,是完全符合时代需求和基本符合法理的:
篇10
摘要：近年来，随着市场经济的快速发展，素有“担保之王”之称的抵押权在促进市场经济的快速发展，发挥着巨大的作用，但市场经济主体也会利用当事人能否自由约定抵押权的期限这一法律漏洞来进行有损于市场经济的行为，因此，本文从多个角度对这一问题进行论述。
关键词：期限 抵押权 担保 公示公信
我国现行《担保法》，规定了保证人承担责任的期限，但是在抵押制度中并没有规定期限问题。《担保法》第39条中规定了“当事人认为需要约定的其他事项”可以写入抵押合同，对此是否可以认为《担保法》允许当事人约定抵押期限，学理上有不同的观点。
第一种观点认为，当事人约定抵押的期限是有效的。首先，抵押权虽然属于物权，但是抵押权的设定是基于当事人的抵押合同，基于民法的意思自治原则和合同法的合同自由原则，我们应该认定其约定期限是有效的，其次，虽然当事人约定抵押期限可能存在违背物权法的相关原则问题，但是当事人既然同意合同的约定，那么他们必然同意约定对他们所产生的法律约束力，再次，法律不禁止当事人约定期限，从民法的精神“法不禁止则自由”的角度来考虑也是成立的。最后，法律既然允许保证设定期限，那么可以推断出法律也允许当事人设定抵押期限。
第二种观点认为，当事人约定抵押的期限是无效的。因为抵押物权属于物权请求权，属于形成权的性质，而且其具有追及效力能够对抗其他约束；同时，他们认为，抵押权是从属于主债权的，只要主债权存在，抵押权就存在。因此他们认为，约定抵押期限是限制或免除抵押人对实现抵押权人债权的法律责任，因此属于合同中约定的免责条款，应当属于无效条款。
笔者认为，抵押合同是基于当事人的合意签订的，当事人约定抵押期限，法律没有明文禁止，依照法律规定，当事人对于抵押期限的约定属于合同中“当事人认为需要约定的其他事项”的内容，其并没有违反法律的规定，相反，能够在法律上找到一定的已依据，同时也符合私法的意思自治原则。针对第二种观点，我认为，首先，抵押权确实从属于主债权是为了担保主债权的实现而设定的，但是并不是说“主债权存在，从债权必然存在”。因为抵押权是当事人通过合意设定的法定的担保物权，依据合同法的合同自由原则，当事人同时也可以通过合意来解除抵押合同或者通过抵押权人的单方定抛弃抵押权，从而存在主债权存在而从债权消灭的情形。其次，抵押期限的约定并不属于合同中的免责条款，约定抵押期限只会减轻抵押人的抵押责任，而并没有免除抵押人的责任，从某种程度上说加重了抵押权人对债务得不到实现的风险，但是抵押期限属于双方当事人的合意，所以并没有存在恶意减轻抵押人责任而加重抵押权人责任的情形，因此，不属于无效条款，应当认定其有效。
实践中，当事人约定抵押期限存在以下几种情形：一、当事人在合同中约定了抵押期限而在登记时没有约定抵押期限；二、当事人在合同中没有预定抵押期限而在登记时约定了抵押期限；三、当事人既在抵押合同中约定了期限也在抵押登记中约定了抵押期限，但是二者不一致；四、当事人在合同中约定了抵押期限也在登记时约定了抵押期限，但是二者约定都不明确。笔者认为，第一种情形下，根据物权的公示公信原则，要想对外产生效力则必须进行公示，因此，应当认定为在当事人内部有效，但是不得对抗善意第三人；第二种情形下，根据公示公信原则，应当认定其抵押期限的月底给是有效的；第三种情形下，根据效力优先级原则，应以登记簿上的期限为准；第四种情形下，应当方认定为约定无效，视为没有约定。
现实生活中，绝大多数情况下当事人在合同中约定的抵押期限都不会涉及到第三人的合法权益，但是当事人设定的期限也可能会损害第三人的利益，因为如果允许当事人自由约定抵押期限，那么当事人可以约定较长的期限，也可以约定较短的期限，那么现实生活中可能就存在债权人与债务人或者他人恶意串通损害债务人的其他债权人的利益，例如，A从B处借500万元，D其价值500万的房子进行抵押，A又从C处借款100万，C根据A的情况和D对为其在B的债权上设定的抵押权做出将100万借给A的决定，但是他并不知道B与D之间的抵押期限是很短的，在B没来得及行使抵押权时，其抵押权就消灭了，因此将B的500万债权又直接嫁接到A自己的头上了，因此导致A的财产大大减少，从而C的债权实现的风险大大增强，进而损害C的合法权益。
因此，笔者认为，我国法律应该明确规定抵押期限的长度，这样不仅能够减少市场交易的风险而且能够保护市场经济主体及相关人员的合法权益。关于抵押权的期限根据各国的规定不同：《日本民法典》第167条规定，“债权因10年不行使而消灭，债权及所有权以外的财产权因20年不行使而消灭”。该条规定实际上是适用于抵押权的。我国台湾民法典第880条规定以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后5年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。”因此，笔者认为，抵押权的期限应当这样规定：第一，当当事人没有约定抵押期限时，则主债权存在时，抵押权存在，主债权消灭时，抵押权消灭。第二，当事人约定的抵押期限的长度不得少于自债权成立之日起1年。第三，抵押权自债权请求权消灭之日起3年后消灭。以上规定的理由是：合同自由原则的贯彻，当事人不行使其合同自由的权利时，根据担保物权的物权请求权效力以及利与从权利的一般原则，即消灭从权利消灭的原则，法律强制规定抵押权的存在期限。当当是人行使其合同自由的权利时，为了保护市场经济秩序，同时为了保护他人的合法权益应当将抵押权的存续期间进行限定，1年的标准是基于抵押权是属于物权的一种，所有权是没有期限限制的，因此反映出物权的存在期间一般会比债权的存在期间长，根据现行法律的规定，债权请求权的一般存续期间是2年，为了体现物权的效力，以及综合抵押权期限约定的意义应当将抵押的最短期限限定为债权成立之日起1年。同时，综合我国的国情为了督促债权人行使抵押权，促进市场经济的发展，应将抵押权丧失的期限规定为3年为宜。虽然我国《物权法》中已经明确规定：抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。但是笔者认为，基于物权的性质，应当在《担保法》中予以明确规定，且应当修正《物权法》的相关规定。
因此，为了让抵押权发挥更大的作用，我们应该在担保法中明确规定上述内容，完善我国的担保制度，促进我国市场经济的快速稳定发展。
参考文献：
[1]魏振瀛,主编.民法[M].北京大学出版社;高等教育出版社,2010