商业秘密保护范文

导语：如何才能写好一篇商业秘密保护，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：知识产权；商业秘密；竞业禁止；员工流动

一、保密协议及保密制度

签订保密协议是大家熟知的、也是最基本的保护商业秘密的措施。其意义在于，根据《反不正当竞争法》规定，商业秘密限于经权利人采取保密措施的、不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性的技术信息和经营信息。一般地，公司与员工签订保密协议被认为公司已经采取保密措施。从诉讼中举证的角度看，公司通过举证已经与员工签订保密协议来证明已经采取保密措施，也是较为经济便捷的方式。

就保密协议而言，公司应当注意下列问题：

1、明确商业秘密的范围

如上所述，商业秘密的认定受制于法律规定的条件。实践中对于公司主张的相关信息是否构成商业秘密，亦会采取较为严格的审查。最高法院及各地法院一般均对商业秘密的认定条件做了更为具体的解释。从文件规范的角度，公司在保密协议中约定商业秘密的范围时，应当尽量详尽地列明公司的商业秘密类型及范围 ，并应特别针对员工因其岗位职责所可能接触的商业秘密进行明确约定。

2、强调保密义务的期限

一般地，保密义务应当持续至该项商业秘密已为公众知悉时为止。为使员工对此有明确的认识，保密协议中应当对此做出明确约定，并明确约定劳动关系的解除或终止将不影响保密条款的效力。

3、把握签订保密协议的时间点

一般地，公司可要求员工在签订劳动合同的同时签订保密协议。在员工已经入职甚至已经决定离职的情形下 ，如公司再要求与员工签订保密协议 ，将处于被动的地位。

二、离岗脱密

签署保密协议及建立保密制度重在员工雇佣期间的管理；而离岗前脱密则重在员工离职前将其与商业秘密隔离（脱密），以尽量减少员工离职后的不可控因素。

根据法律规定，员工辞职的，应当提前一个月通知公司。部分地方还规定，对于负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月；在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。

公司应当充分利用员工离职前的提前通知期，尽量在此期间将员工与其所接触的商业秘密分离。

三、竞业限制

随着《劳动合同法》的出台，竞业限制越来越为公众熟识，并被用人单位采用作为保护自身商业秘密及竞争优势的手段。

1、何为竞业限制

竞业限制，即员工在离开原单位后不得到与原单位相竞争的单位工作，或自行从事与原单位相竞争的业务。《劳动合同法》第一次以法律的形式对此做了规定，即员工不得"在解除或者终止劳动合同后"，"到与本单位生产或经营同类产品、同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制企业"。

2、关于"竞业限制"的限制

竞业限制是对员工就业自由的限制。由此产生了企业商业秘密保护与劳动法、宪法规定的员工就业自由的冲突：一方面，员工有自由就业的权利；另一方面，员工的原用人单位有要求公平竞争、要求其他单位不得通过雇佣自己的员工与自己竞争的权利。

为在上述冲突中取得平衡，法律规定，公司可以要求其员工在离职后承担竞业限制义务，但应当符合下列条件：

（1）竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

（2）公司应当向员工支付竞业限制补偿。根据法律规定，公司应当在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者补偿，以补偿员工因此受到的损失。

（3）竞业限制的期限不得超过2年。

关于竞业限制补偿的标准，目前尚没有全国性的法律规定；但是部分地方已经就此做出规定。 例如，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定，竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。在尚未规定相关补偿标准的地区，原则上，用人单位与员工可以自行约定竞业限制补偿的标准。

3、公司如何使用"竞业限制"

竞业限制是一把双刃剑：一方面，竞业限制可以限制员工的就业去向，较为彻底地保护商业秘密不被不当披露或使用；另一方面，公司需为此付出竞业限制补偿作为代价。

一般地，竞业限制协议亦应在员工入职时与劳动合同同时签订，这也有利于员工全面判断雇佣的具体条件。 但因员工的岗位在雇佣期间可能发生变化，相关商业秘密也可能随市场及技术变化而不再具有保密性，因此可能出现员工入职时存在签订竞业限制协议的必要，而离职时竞业限制已然没有必要的情形。此时公司未免陷入被动：不履行协议将构成违约，履行协议又已没有意义，并需支付补偿。为此，公司应当为自己留有余地，可以在竞业限制协议中约定公司有权决定是否执行竞业限制条款。如此，则如公司在员工离职时决定不执行竞业限制协议，公司亦无须支付竞业限制补偿。

4、竞业限制与离岗前脱密的关系

竞业限制的法律原理在于，员工如到单位竞争对手处工作，则不当披露及使用原单位商业秘密的可能性较大。而对于离岗前脱密而言，其着眼点恰恰相反，旨在在员工离职前隔离员工与其所掌握的商业秘密。

正因为竞业限制与离岗前脱密的上述关系，对于竞业限制与超过一个月的提前通知期是否可以并用存在争议。一种观点认为，二者保护的侧重点不同，故只要双方协商同意，可以并行使用；另一种观点则认为，企业在脱密期内采取脱密措施后，再行限制员工的就业范围即缺乏合理性，显失公平。部分地方立法对此已经做了明确，例如《上海市劳动合同条例》、《江苏省劳动合同条例》均规定，劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期。

四、禁止招揽

禁止招揽是指，员工在离职后不得诱导或促使原用人单位的其他员工离职。从广义的角度，禁止招揽还包括员工在离职后不得诱导或促使原用人单位的客户与其进行交易。

禁止招揽更多是出于公平竞争的考虑，但是，因禁止招揽可以限制、防止更多的员工流动，并可以限制员工主动接触原单位的客户，其对于保护企业商业秘密也具有积极防范的意义。

目前法律对于员工在离职后的禁止招揽义务并未明确规定，因此，公司如要求员工在离职后承担禁止招揽义务，应当事先与员工在劳动合同中进行书面约定。

五、离职员工管理制度

对离职员工进行管理，对于商业秘密保护也具有意义。公司可以通过与员工进行离职谈话，了解员工的新用人单位。这不仅有利于理解员工离职的原因，更有利于判断员工是否在竞争对手工作，便于公司了解员工是否存在违反竞业禁止、违反禁止招揽以及侵犯公司商业秘密的情形。

保护公司的商业秘密需要系统的文件及制度设计。除上述制度外，公司亦可考虑将保守公司商业秘密作为给付相关福利待遇的前提条件，通过签订知识产权协议来巩固公司的商业秘密归属等，这些对于保护公司的商业秘密也具有促进意义。

参考文献：

[1]张玉瑞：《商业秘密的保护》，专利文献出版社，1994。

[2]屈月华：《竞业禁止研究--以竞业禁止协议为中心》，复旦大学硕士论文，2008年

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关键词：民法保护；商业秘密；建立和谐的市场竞争秩序

中图分类号：DF5

文献标志码：A

文章编号：1673-291X（2012）23-0152-03

商业秘密（Trade secret）作为知识产权的重要组成部分，其法律保护已愈来愈引起人们的重视。它作为能够给企业带来巨大经济利益的无形资产，往往带有一定的垄断性，可以使企业在一定时间、一定领域内获得丰厚的利润回报。正是因为如此，商业秘密对其他竞争企业来说具有极大的诱惑力，因此必然导致灰色、黑色市场的出现，即企业、个人等各个竞争链条上的对手，都有可能以不正当手段去进行灰市甚至黑市买卖。可以想象，在未来越来越激烈的市场竞争中，我们将越来越多地面临大量的窃取商业秘密的行为，即使我们的法制随之日趋完善，也难以禁绝。因此，如何有效地运用法律武器保护商业秘密，成为经济大潮中每一个成员必须认真对待的问题。充分运用法律武器保护商业秘密权利人的合法权益，维护社会正常的经济秩序，已成为市场经济向前稳步迈进的必然条件。

商业秘密不同于专利技术，它的范围比专利技术的范围要广泛得多。虽然他们都包含了由人创造出来的有价值的科技成果，但两者的区别是显著的。专利是通过国家授予专利权这一认可权利的形式由国家的专利法给予保护，凡是侵犯专利技术的行为都由专利法来加以纠正，并且专利技术是以充分公开其技术要点为前提来获取最大限度的法律保护。商业秘密不但包括技术成果，而且包括企业实体经营过程中的其他信息，比如客户信息、销售渠道信息以及价格信息等等，都可以成为一个企业的商业秘密。只要是在商业竞争中对企业经营至关重要的各方面信息，并且被该企业实体以一定的保密形式加以保密的，都可以称之为商业秘密。

一、商业秘密民法保护的重要性

商业秘密本质上是一种具有经济价值的“未公开信息”，尽管世界各国对其理解有所不同或偏差，但依法加强对商业秘密的保护，已经成为大家的共识。

（一）加强对商业秘密的民法保护，以维护正常的市场竞争秩序

凡是商业秘密侵权行为，都不同程度地损害了商业秘密权利人的经济利益，而且破坏了正常的市场竞争秩序。市场的稳定和平衡需要诚信经营来保证，凡是参与到市场中来的实体都要保持一种正常的竞争状态。如果违背了这个基本规律，市场的平衡将被打破，被侵犯商业秘密者以及侵犯者都会被卷入恶性竞争，引起畸形后果。因此，加强商业秘密的法律保护，有助于打击扰乱市场秩序的不良行为，有助于树立公平、诚实、信用的市场经营理念。它可以使民法的基本原则与市场经济的内在要求有机结合起来，逐步构建和巩固良好的市场秩序。

（二）加强对商业秘密的民法保护，以维护商业秘密权利人的合法权益

商业秘密可以为权利人带来相当大的经济利益，这是大家有目共睹的。一些想坐享其成的不法分子为获一己之利，采取各种手段侵犯他人的商业秘密，往往给商业秘密权利人造成重大损失。比如，企业重点开发项目的研发人员在成果研制成功后集体辞职，另起炉灶成立新的实体，并以以前的研发成果为主打产品同原企业展开同业竞争，使原企业蒙受了不小的损失。这种案例在侵犯商业秘密的行为中只是冰山一角。 要解决这种问题，必须加强对商业秘密的法律保护，不仅可以通过民事赔偿的方式有效弥补权利人的经济损失，而且可以通过刑事制裁使侵权人承担其侵权行为所带来的严重法律后果。通过对侵犯商业秘密行为的制裁，不但达到处罚侵权人本人的目的，也通过他的被罚而警醒其他有侵犯商业秘密意图的人放弃侵权行为，从而最大限度地维护商业秘密权利人的合法权益。

二、商业秘密的法律特征及其权利归属

（一）商业秘密及其法律特征

关于商业秘密的内涵，每个国家的解释都不尽相同。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（Trips）将其称为“未公开信息”。美国《不正当竞争法重述》将其定义为“能被应用于商业活动或者其他事业中，并具有提供现实或潜在的经济优势的足够的价值和秘密性的任何信息。” 我国《刑法》、《反不正当竞争法》将其定义为“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

尽管各国对商业秘密内涵的表述不尽相同，但对商业秘密的本质特征的认定却基本一致：秘密性、价值性、创新性，是商业秘密的三大法律特征。“秘密性”是指作为商业秘密的信息必须处于秘密状态，权利人对该信息采取了相应的保密措施。信息处于“秘密状态”是商业秘密的基本要求，采取保密措施是秘密性的重要保障。“价值性”是指作为商业秘密的信息能为权利人带来现实的或潜在的经济利益，具有一定的经济价值。这里的经济价值既包括经济收益，也包括市场竞争优势。“创新性”是指作为商业秘密的信息未被公众了解或没有进入公共领域，具有一定的创造性和新颖性。它要求该信息具有一定程度的难知性和非显而易见性。

（二）商业秘密的权利归属

商业秘密的权利归属即商业秘密归谁所有，由谁使用，产生的收益如何分配的问题。我国现行法律尚没有对此做出明确规定，但可以参照《合同法》、《专利法》等相关法律中有关技术成果权利归属的规定，确定商业秘密的权利归属。

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一、商业秘密的法律定义和特征

商业秘密是企业发展的核心动力,而它也有特殊的法律定义。根据反不正当竞争法第十条中规定:“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”可见,商业秘密有以下几个特征:

一是秘密性,它是不被公众所知的,即作为商业秘密的信息是不会被公众和社会直接获得的,这里的公众并不是指社会上的一般群众,而是指具有本专业、本行业或相关专业和行业的技术人员。

二是实用性,即商业秘密本身具有的价值,作为企业的秘密信息,是具有商业价值的,能给企业和社会带来一定的经济利益。

三是保密性,秘密信息的拥有人对这种信息采取了合理的措施加以保护,包括订立保密协议,建立保密制度等,这也是判断该信息是否属于商业信息的标准之一。商业秘密的法律性质不同于专利、注册商标或者著作权,因为它没有确定的专有权,当事人只有利用各种方法对商业信息进行保护,保护好自己的合法权益和经济利益。

二、企业商业秘密保护过程中出现的问题

(一)企业保护商业秘密的制度不具体,措施不力,水平不高

虽然有很多企业已经认识到本企业中的一些信息和技术都属于商业机密,但还是没有采取有效的保护措施;一些企业也制定了相应的保护措施,但形同虚设,商业秘密保护只是一件躯壳。现实中,对商业秘密的保护一般采用行政手段,很少采取经济和其他法律手段。在企业的人才流动中,一些职工在辞职后带走了企业的商业机密,虽然企业与职工之间有签订合同,但机密泄露的事情仍有发生,特别是一些技术型的生产企业,商业机密外流的情况时常发生。虽然企业可以依据保密协议追究员工的泄密责任,但已经泄露的机密和经济损失是无法挽回的。

(二)现代企业在商业秘密的保护、司法救济方面存在着问题

对本企业商业秘密区域缺乏系统有效的保护。首先,没有完善企业商业机密的保护范围,仅将企业商业秘密的保护限制在技术型机密的保护上面,忽视了一些经营性机密的保护。

其次,缺乏系统有效的保护。关于商业机密的保护,有的企业不分范围、不分类型的开展保护,保护方法不系统,最后的效果也欠佳。再次,缺乏多种知识产权保护方法的综合保护。对于一些商业秘密,企业完全可以适用专利、商标、著作权等多种知识产权的综合保护,而不是不分情况,片面的进行保护。

三、中小企业保护自身商业秘密的途径及办法

(一)企业内部的保护途径

一是商业秘密应取得专利权,所以,企业应对商业机密积极地申请专利权。

二是商业秘密应该保证只有相关的少数人知道,并使这些人清楚该秘密是机密信息。加强对技术人员的管理并对骨干技术人员实行特殊薪酬政策。

三是企业与职工签订劳动合同时,在合同中应制定相应的保护商业秘密的条款,并拟定员工泄露商业秘密应承担的责任;或者与掌握商业秘密的职工协商,签订长期或无固定期限的劳动合同;对一些关键员工,企业可以规定职工在调离原岗位或离开企业后,3年内不得从事类似或相关的业务,也不能直接或间接帮助同行业企业使用原单位的商业秘密谋利。一旦有上述的行为出现,企业可以对其提出诉讼,根据相关法律规定要求其承担责任。

四是每当需要披露机密信息时,要与商业合作对象及时提出保护条款。条款中要明确约定保密范围以及违反保密协议需要承担的一系列责任。为更好地保护本企业的商业机密,稳定企业的平稳发展,预防不必要的损失发生,企业要采取各种不同的手段保护商业机密,这能保障企业在社会竞争中占有先机,并为企业带来更大的利益。

(二)法律救济途径

1、完善市场经济法律体系

目前,我国已对商业秘密的保护形成了一个完善的法律系统。现阶段是以《反不正当竞争法》为龙头,利用相关法律共同管理和协调,但是这种形式的保护方法显得过于原则化,实践性不强,还无法适应我国现阶段的经济发展需要,当中存在的法律冲突问题也很难解决。鉴于侵犯商业秘密行为的社会危害性的严重性和特殊性,我们应借鉴发达国家在商业机密方面的经验,尽快制定一部专门的《商业秘密保护法》,以便对商业机密进行统一的保护,让企业能够更好地保护商业机密,也有利于政府依法行政,有利于法官依法裁判案例,为社会主义市场经济服务。

2、根据相关法律规定,实行商业秘密保护

侵权行为法对商业秘密的保护,当不法人员对商业机密实施侵权时,权利人可以根据侵权的事实,向法院提讼,并要求对方停止侵权和赔偿损失。如果不法人员侵犯商业秘密,给当事人带来巨大损失的,构成侵犯商业秘密罪的,权利人也可依据《刑法》第219条的规定,向人民法院,追究侵权人的刑事责任。

合同法对商业秘密的保护,通过订立合同的方式,来约束他人的侵权行为,明确各方对商业秘密保护的权利和义务。若有一方违反义务和规定,即要承当相应的责任,包括要求违约方支付违约金、赔偿金、继续履行合同中规定的保密义务等。《合同法》主要针对商业秘密中的技术秘密在流传过程中给予保护,而《劳动法》主要是针对劳动者与用人单位签订的有关保密协议的问题。

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    1、分析并购意图

    有些企业面临经营困难、甚至是面临破产倒闭,因此,为了解决资金、方式等问题,这些企业也迫切希望被有实力的企业并购以实现企业的良好发展。然而,有些企业为了获取竞争对手的商业秘密等,利用竞争对手面临困境急于并购的心理,打着“企业并购”的幌子,进行虚假并购。由于其实际上并无收购意图,只是想获得目标企业的商业秘密等,因此,如果目标企业不对收购企业进行基本的调查、分析,往往会被骗取商业秘密,导致“赔了夫人又折兵”。因此,企业应重视分析、辩别对方的并购意图,对不具有真实并购意图的企业,果断地拒绝并购。

    2、签订保密协议

    在并购过程中,目标企业需要向并购企业提交一系列资料,这些资料中一般会包括企业的财务帐簿、客户名单、货源信息等,尤其是对有竞争关系的企业实施的并购,一旦遇到恶意并购或并购失败情况,其所遭受的损失往往无法挽回。因此,在并购实施前,目标企业应要求并购方签订保密协议,约定明确的违约责任,这样,可以增加对方违约成本,减少泄密风险,并且有利于目标企业通过手段保护商业秘密。

    3、拒绝提供与并购无关的商业秘密

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【关键词】商业秘密 不正当竞争 法律保护

商业秘密法律保护是国际经济贸易中经常谈论的一个问题,备受争议,就目前来说,各国因各自利益和发展情况的不同,制定的商业秘密法律保护条文也是不相同的。当前,之所以强调要完善我国的商业秘密法律保护问题,是因为我国已经加入了WTO,而且正在逐步扩大占据世界市场的份额,可见,完善我国的商业秘密法律保护意义重大。

关于商业秘密的概述

关于对商业秘密内涵的概述。关于商业秘密的定义,每个国家有着不同的界定。如德国规定商业秘密的保护应符合不公开、有守密意愿及正当的守密利益。①而我国的规定则是不为公众所熟知②,能为信息持有者带来一定的利益,当然这个信息要具有一定的实用性。从当前的整个发展形势来看,我国对商业秘密的保护范围正在扩大,从某种角度上讲,商业秘密的保护正由技术秘密的保护延伸到经营秘密的保护。

关于对商业秘密属性的概述。第一,商业秘密具有不为公众所知性,也即秘密性,这是商业秘密的最重要特征。之所以强调不为公众所知,是因为有些商业秘密在本行业并不是秘密,毕竟商业秘密要通过一系列的实施过程才能体现其价值,而在这一系列的过程中,往往需要借助雇员以及其他有实施能力的本行业人员来参与,因此,或多或少他们会知悉一些,当然,一些绝密的商业信息除外。故而说,商业秘密的秘密性只是相对的。

第二,商业秘密的价值性。对拥有商业秘密权利的人来说,维持商业秘密的保密性,其直接目的就是为了谋求经济上的利益,不仅如此,国家法律保护商业秘密的目的也在于维护权利人的经济利益和维持社会的经济秩序。究其原因,商业秘密是无形的,一旦被他人非法窃取或公开,直接就会造成权利人经济利益上的损失。可见,权利人只有对其所拥有的商业秘密进行严格保密,同时防止其为外界或竞争对手所知悉,才能使自己在产品上具有一定的优势性,才能在竞争中处于有利地位。可见,价值性也是商业秘密很重要的一个属性。

第三,商业秘密的实用性。简单的说,实用性就是指商业秘密的客观有用性。从这里我们也可以看出,实用性条件对技术信息、经营信息有一定的要求,要具有确定性、具体性。确定性,即前面所述,确定的信息才能与其他的信息划清界线,才能体现出所保密信息的完整性和可操作性。另外,之所以提到具体性,是从法律保护这个角度进行考虑的,因为一种信息要想得到法律的保护,必须转化为具体的、可以实施的方案或形式。

第四,商业秘密的创新性与新颖性。保护商业秘密的实质就是保护权利人的智力创造性劳动。其中的创新性与新颖性,即是指法律所保护的商业秘密必须在较长的时期内不易被他人总结、研究而知悉,或者说其并非是显而易见的。英国在这方面的做法还是比较完善的,其明确规定,创新性和新颖性体现在两点,一是本企业的过去,二是同行业的其他企业。只有满足这两点,才能算是创新的。③商业秘密之所以为众人所认可,或者说其优越之处

就在于:一方面有利于将商业秘密与公开信息划开界限,另一方面又防止错误地保护了一些虚假的商业秘密。

侵犯商业秘密的构成要件

行为人侵犯商业秘密的主体条件。一般来说,侵犯我国商业秘密违法行为的主体有以下几种:第一,因工作需要接触、了解商业秘密的人员,这其中可能涉及一些领导层人物也可能会涉及一些普通的员工;第二,合同对方当事人,因为彼此在签订了合同之后对合同中的保密信息是比较清楚的;第三,既非企业内部员工又非合同对方当事人的第三人,这一点在现实中较前两者较少。综合以上三者,总结具体的侵犯主体及表现形式如下:一是以种种不正当手段获取商业秘密的人员;二是披露、使用非法获取的商业秘密的人员;三是明知或应知某商业秘密是他人非法获取的,仍旧对商业秘密进行使用的人员。正是上述三种人构成了侵犯商业秘密的主体。④

行为人侵犯商业秘密的主观意愿。无论从《反不正当竞争法》的立法本意看,还是从《刑法》、《合同法》有关商业秘密的立法本意来看,侵犯商业秘密的主体必须是主观上故意的行为,而不包括过失行为,即行为人明知某某保密信息是商业秘密,还使用或允许他人使用。这其中,之所以没有将过失行为也全盘否定地认为是侵犯商业秘密,是因为有些行为只是单纯的过失,而非行为人主观意愿,将其与故意行为同日而语,会违背立法的意图,甚至会扩大法律制裁和打击的范围。⑤

行为人对商业秘密的侵犯造成了一定的损害。侵犯商业秘密,主要是指造成了权利人的财产利益损害。通常来说,这种损害又可分为现实的损害和潜在的损害,现实的损害是指对商业秘密权利人的一种直接损害,如造成权利人的业绩下滑、造成权利人的利润损失、造成权利人的客户资源减少等等;潜在的损害则是指一种间接的损害,即虽然没有造成商业秘密权利人的直接损害,但存在以后产生损害的可能性。

完善我国商业秘密法律保护的思考

我国的商业秘密法律保护体系是在《反不正当竞争法》、《刑法》及其他相关法律中规定的,这一系列的保护措施所暴露出的问题就是,保护的分散性和滞后性,以及保护的力度难以满足当前社会的发展局势,迫切需要一定的完善。基于此,本人提出了几点思考:

完善我国的商业秘密法律保护,需要制定一套完备的立法。当前,随着国内企业由劳动力密集型向科学技术型转变,以及世界经济一体化的大趋势,这使得我国企业要与国际接轨,就必须拥有商业秘密资源,因为这已成为企业参与国内和国际竞争的必备工具。在这里,之所以突出强调要制定一套完备的立法,是因为只有对商业秘密进行全面的保护,才能更好地维持商业秘密的使用秩序。目前,我国对商业秘密保护的法律存在一定的交叉错位性,而且缺乏明确的定位和有效的救济措施,这两点直接决定了我国商业秘密专门立法的必要性。

完善我国的商业秘密法律保护,需要规定统一的侵犯行为。我国在《反不正当竞争法》和《刑法》两部法中,对商业秘密的保护采用的是单独罗列方式,虽然也规定了侵犯商业秘密的各种行为,其不足之处就在于,无法全面总结概括出现实生活中的所有侵犯商业秘密行为,在将来的立法中应采取概括和列举相结合的方式。另外值得一提的是,在出现紧急状态、特殊情况时,可以考虑对商业秘密予以强制披露或许可使用,但应做好对商业秘密权利人予以适当补偿的工作。从法律角度对商业秘密进行立法,是为了能维护好社会的秩序,让人们有法可依,依法办事,但是在特殊情况下还是需要特殊对待。

完善我国的商业秘密法律保护,应该引入惩罚性赔偿责任。就目前来说,我国的《反不正当竞争法》第二十条规定了赔偿损失的计算标准有两种:一种是以权利人的实际损失作为标准,另一种则是以侵权人因侵权行为而获得的全部利润作为标准。{6}无论采用哪种标准对被侵权方进行赔偿,都是一种补偿性的赔偿,在以后将设立的专门法中可以考虑增设惩罚性的赔偿责任,即要求侵权人在赔偿受害人的实际损失之外,还要承担赔偿受害人惩罚性赔偿金的责任。因为在现有的补偿性赔偿制度下,不排除一些人钻空子,这显然不利于制止侵权行为,不利于保护商业秘密,更不利于营造公平竞争的社会环境。再者,商业秘密是一种无形财产,权利人本身对其进行严密控制的程度是有限的,而引入惩罚性赔偿责任在很大程度上不失为一种良策。

结 论

经过20多年的立法进程,我国已经形成了商业秘密保护的法律体系,而且我国的法律也从多方面对商业秘密的保护作出相关规定,然而,由于受各种客观条件所限,我国关于商业秘密的立法及保护程度,仍存在一些不尽如人意的地方。再加上我国己经加入了世界贸易组织,必然要遵从国际性的各项法律文件规定,面对如此激烈竞争的市场经济和纷至沓来的商业秘密侵权案件,无论是从保护知识产权的角度,还是从维护市场经济秩序的角度,都应该对商业秘密给予更多的法律保护。(作者单位:黄淮学院社会科学系)

注释

①单海玲:“中美商业秘密保护制度比较研究”,《政治与法律》,2004年第5期。

②江岳:“我国商业秘密司法救济制度初探”,《绵阳师范学院学报》,2006年第4期,第26～29页。

③张玉瑞:《商业秘密法学》,北京:中国法制出版社,1999年,第151页。

④姜小川:“商业秘密及其法律保护”,《北大知识产权评论》,2000年第3期。

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1.《反不正当竞争法》的完善措施

 

1.1明确《反不正当竞争法》适用的主体范围

 

我国的《反不正当竞争法》第2条第2款规定该法的目的之一就是制止不正当竞争行为。不正当竞争意味着违反本法规定，损害其他经营者的合法利益并且扰乱社会经济秩序的行为。第3款规定，本法所指运营商为是指从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人。我国《反不正当竞争法》主要适用于“经营者”。这样的规定不仅与后面的相关规定冲突，也不符合现实需要。如第7条规定的滥用权力的行为，其主体就是各级政府及其部门，而政府并不是本法中所说的经营者，这就为本法的执行力埋下隐患。

 

可见，进一步扩大《反不正当竞争法》适用的主体范围应是在以后修改该法时应予以重点关注的问题。因为，不正当竞争行为的主体不仅仅有经营者，例如雇员、经营者的利益相关人、政府及其所属的一些部门等等都有可能成为《反不正当竞争法》所要规制的主体或者对象。

 

1.2纠正对不正当竞争行为的不合理的认定

 

我们知道一部法律一旦制定就会具有稳定性，但是社会是不断发展进步的。我国正处于经济体制的转型期，而当前的《反不正当竞争法》只是对具体的行为划定出适用的法律界限，致使很多新的不正当竞争行为不能融入到法律调整的范围当中。

 

过于具体的行为规定也使商标法、著作权法这些后盾法很难发挥作用，虽然我国的《反不正当竞争法》为发明创造提供了相应的保护，但面对更加广泛的著作权又没有明显的规定，使对其的保护状态仍很薄弱。同时，该法也为其后盾法《商标法》提供了相应的保护，但也仅仅局限于违反诚实信用的商业行为，如仿冒知名商标。所以我国在完善《反不正当竞争法》的过程中应该扩大其调整的行为范围。

 

《反不正当竞争法》中规定禁止擅自使用特有的名称、图片等等具有标志性意义的商标，但是其中并没用规定禁止使用其他经营者的商品或服务方式，这也成为了不法分子在市场竞争中的着足点。事实上风格上的仿冒比装潢上的仿冒会使权利人在经济上遭受到更多的损失，现行的法律仅仅保护的是商标的包装，并没有保护商品的实质特点，这种保护不得不说是得小失大。

 

还有一些法律法条过于僵化，例如有奖销售的奖金额度不得超过五千元，这在制定此法的时候是合理的。然而现在这个固定金额的规定不合理，且不利于公平竞争的开展。然而发达国家有一个很好的经验，即基于价值的高与低来决定价值的主题，我们可以借鉴。

 

1.3反不正当竞争应以民事责任为主并附加刑事、行政责任

 

我国的《反不正当竞争法》的规定是以行政、民事、刑事三种体制并存的制度，主要体现了行政处罚为主对不正当竞争的行为人做出相应处罚，这也过度的体现了行政执法的强硬性，不正当竞争者只能机械的接受相应的处罚。《反不正当竞争法》对于比较严重的侵权行为，最高也就是对其处以10万至20万元的罚款，而且其中并没有规定没收非法所得的物品、财物等等，使有的经营者为了获得更多的金钱愿意接受罚款的情况，不能在根本上制止这些不正当竞争的行为。

 

但是，我国现在的行政执法能力还没有完全达到《反不正当竞争法》中所要求的执法能力，这也在一定的程度上影响了经营者和消费者在反不正当竞争中的积极性。现在有很多地方为了解决行政执法能力不足的情况，采取诸如司法行政部门联合执法、借法执法以弥补这些不足。但是这些做法并不符合法律的原则，同时也大大增加了行政部门的执法成本。由于在平民之间的侵权案件当中主要涉及民法、经济法的范畴，因此对于市场竞争的行政手段应注重民事责任，因此《反不正当竞争法》应以民事责任为主并附带刑事责任和行政责任。

 

1.4对不正当竞争行为加大处罚，增加惩罚性处罚条款

 

遭受侵权的行为人的损失如果能够明确计算出，那么侵权人应赔偿计算出的损失，再加上遭受损失的经营者在调查取证侵权人所做的不正当竞争行为所支付的相应费用。遭受侵权的行为人的损失很难计算出具体金额时，侵权人应赔偿其在使用不正当竞争手段期间所获得的数额再加上遭受损失的经营者在调查取证侵权人所做的不正当竞争所支付的相应费用。但是这两种处罚方式的力度明显偏轻。可见在现阶段，适当提高并加大对不正当行为的处罚水平，增加惩罚性的条款，可以在一定程度上通过提高违法成本，打击侵权人的侵权行为。具体惩罚数额可以是商业秘密被侵权造成损失数额的数倍，甚至十倍。如果违法行为将要付出惨重的代价，将对准备中的侵权行为产生威慑作用并可以有效制止。

 

2.结论

 

伴随着我国市场经济的快速发展，许多新的不正当竞争行为表现的还很突出。从经济法角度出发，探讨有效的商业秘密的保护措施势在必行。而我国当前的《反不正当竞争法》在保护商业秘密面前还存在一些不足，如不正当竞争的主体定性不准确，对不正当竞争的行为规定不够完善、定性不准确、执法手段不足、执法的范围不广等。这也说明完善这部法律已经迫在眉睫了。本文从上述角度进行分析，探讨了完善《反不正当竞争法》的路径。

篇7

关键词:商业秘密;企业;;保护

中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)18-0105-02

一、商业秘密的法律特征

世界知识产权组织在其拟定的《发展中国家保护发明示范法》中称,商业秘密为“有关使用和适用工业技术的制造工艺和知识”。关贸总协定知识产权协议(《与贸易有关的知识产权协议》)规定,商业秘密是“未公开的信息”,这些未公开的信息应当具有保密性,并且有商业价值。中国法律(《反不正当竞争法》第10条、《刑法》第219条)借鉴国外先进经验,结合中国实际,将商业秘密界定为,“商业秘密,是指不为公众知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”商业秘密应符合四个法律特征:第一,不为公众所知悉;第二,能为权利人带来经济利益;第三,具有实用性;第四,采取了保密措施。商业秘密主要包括:产品、配方、工艺程序、改进的机器设备、图纸、研究开发的文件、客户情报、其他资料等内容。

二、较常见的侵犯商业秘密的情形

企业在对自身所拥有的信息是否属于商业秘密进行认定时,除了要根据商业秘密的法律构成要件进行判断,还要把目前无法预见其经济价值的信息列入商业秘密的保护范围,以免使这些信息失去成为商业秘密的机会。根据企业的实际,企业应把以下信息列入商业秘密的保护范围:(1)会议内容:如董事会、监事会;公司工作会议、办公会议、例会以及机关各部门、所属各单位例会、财经会议、各专业会议、政策法规研讨会等;(2)财务信息:如财务预决算、资金计划、成本核算、对外合作开发资金投入、资产评估、企业经营业绩等;(3)企管法规信息:包括企管法规信息中有关合同管理、诉讼管理、法律事务、经营目标考核、发展战略研究、企业间合作开发、案件档案、工商档案、考核指标、关联交易资料等;(4)计算机信息系统国际互联网的:向国际联网的站点提供或信息,在网上开设电子公告系统、网络新闻组等;(5)生产信息:包括产品开发规划、计划、生产、科研、设计、管理、技术、对外合作等生产信息;(6)载体: 载体在其报废、淘汰、送修之前以及载体汇交、分发、上报、交换、归档、借阅、保管、复制、传输、发表、回收、处理等各类纸介质、磁介质、光盘各类载体的使用与销毁。

三、商业秘密保护措施

1.对于会议的保密工作应采取的措施。会议文件发给与会人员时要做好登记、签字。凡注明“会后收回”字样的会议文件、资料,会议休会或结束时主办单位要必须及时收回、清点。对于允许与会人员带走的文件、资料,必须明确要求文件持有人回到单位后,立即移交本单位文书部门妥善保管,不得擅自复印。

会议结束后,应对会议场所、驻地进行全面检查,防止文件资料遗留。

2.对于财务信息的保密工作应采取的措施。财务岗位必须建立严格的岗位责任制和监督制约机制,制定保密方案。有关财务资产信息和数据必须按照保密规定进行采集、存储、处理、传递和销毁。财务资产信息和数据必须指定专门科室和人员负责管理、传输和汇交,严禁他人代办。

财务资产数据资料要有专门的保管场所,由指定专门科室的专门人员统一管理,并且该场所应具备防盗、防虫蛀、防潮、防火等设施。企业财务资产工作会、年终财务决算会分发的专业性材料、领导讲话、典型经验交流材料等都要纳入资料管理。

3.对于企管法规信息的保密工作应采取的措施。必须指定专职人员进行企管法规信息收发、传输和汇交工作,建立严格的企管法规信息查阅、使用制度,严格控制企管法规信息散播范围。企管法规信息保管场所应当具备“六防”等条件。企管法规信息的汇交、分发、上报、交换、归档、借阅、保管、复制、传输、发表、回收、处理等应严格遵守《中华人民共和国保守国家秘密法》、《反不正当竞争法》等法规要求。

4.对于计算机信息系统国际互联网信息的保密工作应采取的措施。对于企业计算机信息系统与外部设备国际互联网的联接的保密管理,实行控制源头、归口管理、分级负责、突出重点、“谁上网谁负责”的原则。涉及企业商业秘密的计算机信息系统,不准直接或间接地与国际互联网或其他公共信息网络相连接,必须实行物理隔离。

禁止利用电子邮件传递、转发或抄送企业商业秘密信息。

5.对于生产信息的保密工作应采取的措施。建立严格的信息查阅、使用制度,严格控制生产信息散播范围。企业在进行的科研、工程项目立项时,应当有严格的保密条款,并与合作单位单位签订保密契约,在整个工程项目进程中,甲、乙双方共同负责保密工作,直至项目结束。

对于科研、工程项目信息的汇交、分发、上报、交换、归档、借阅、保管、复制、传输、发表、回收、处理等重要环节,必须严格遵守相应的国家法律法规和企业的相关制度。

6.对于秘密载体信息的保密工作应采取的措施。对于涉及商业秘密的载体,应标明密级和保密期限,并确定发放范围。纸介质、磁介质、光盘等秘密载体,应在本单位制作。委托外单位制作的纸介质、磁介质、光盘等秘密载体必须与协作方签署保密协议,协作方必须承担相应的保密责任和法律义务。

人员、秘密载体的管理人员离岗、离职前,应将所保管的秘密载体全部清退,并办理移交手续;被撤销、合并的部门,应将秘密载体移交承担原职能的部门或企业保密委员会,并履行登记、签收手续。

四、持有商业秘密人员的责任

1.企业员工在工作中,坚持“九个必须与九个不准”。九个必须:(1)保管好所有的、文件、工作记录。(2)业务洽谈、涉及商业秘密的必须约定承担保密义务。(3)执行项目时必须使用非描述性和非明显昭示的项目名称和代码。(4)电子邮件和语音信箱密码必须进行防护,发出信息时要多加小心。(5)必须使用碎纸机处置纸质商业秘密文件。(6)对装有商业秘密文件的所有信封和包裹必须给以足够的重视。(7)离开会议室必须带走所有文件并擦掉黑板上的所有字迹。(8)客户和其他人在企业的任何指定区域合作,除会议外,都必须有人陪同。(9)在家人、朋友、室友或其他来访者面前必须提高保密意识,谨防随口说出商业秘密。

九个不准:(1)不准用手机、无线电话和公共场所谈论商业秘密。(2)不准将商业秘密文件放在别人容易看得到的地方。(3)不准通过酒店或会议中心的人员收发或复印商业秘密文件。(4)不准在无人值守的情况下,将商业秘密文件放在会议室、复印室和传真室。(5)不准把文件中使用的代码和项目名称换成真实的名称。(6)非因公务目的,并且没有防护措施,不准把商业秘密文件带出办公室。(7)在讨论商业秘密的时候,不准敞开房门。(8)不准与正在洽谈生意的重要客户一道出现在公众场合。(9)在社会活动中,不准违反保密制度,介绍本企业的技术、经营信息。

2.加强企业员工保密工作管理。(1)加强的员工教育:可以采取入厂面谈、员工培训班、在公共场所张贴标语、在公告板上通告、在企业内部报纸上发表专论等形式,对员工进行教育。如果工作需要,教育内容还可以包括哪些信息属于企业的商业秘密以及泄密将会造成的后果。(2)员工离职前面谈:对接触过商业秘密、即将解职的员工进行退出检查。当员工离开企业时,应同该员工做一次面谈,重申员工在离开本企业之后应继续保护商业秘密的义务。必要时,还可以通知此员工未来的雇主,分别或一并向离职员工及其新雇主阐明有关保守商业秘密的法律责任。(3)与员工签订有关协议:首先,要求企业员工就其职务发明或其他重要革新与企业签订协议,规定员工职务开发、发明等的专有权归属、掌握的机密资料的移交、不披露秘密的义务等内容。其次,虽然保护企业的商业秘密可以通过与员工的默契来获得保护,但正规的方法是要求接触商业秘密的员工签订一份保密协议。

员工对企业承担保密义务的内容包括:保守商业秘密的义务;正确使用商业秘密的义务;获得商业秘密职务成果及时汇报的义务;不得利用单位的商业秘密成立自己企业的义务;不得利用商业秘密为竞争企业工作的义务,等等。但企业出于保密工作的需要,还必须把将本企业的商业秘密的清单列出。

五、结论

综上所述,企业必须重视商业秘密的保护工作,特别是作为技术密集型的企业,在中国加入WTO后,对技术秘密和商业秘密的保护更显重要。我们应该切实做到该保密的信息能够保住,可以交流信息的还应该要交流,使商业秘密的保护工作和信息交流工作更好地协调,以适应建立社会主义市场经济体制和高新技术迅猛发展新形势的需要,为保持企业在市场中竞争优势作出努力。

Try a Theory a Protection Business Enterprise Business Secret of Measure

ZHANG Da-li

(The limited company of the oil-field dint absolute being in Ta-ching pump industry,Heilongjiang,Daqing163311, China)

篇8

企业要保守商业秘密并非一件易事，商业秘密往往在管理疏忽中有意或无意泄漏。调查显示，名列《财富》杂志前1000名的公司，每年因商业秘密泄露的损失高达450亿美元，平均每家公司每年发生2.45次损失超过50万美元的商业间谍案。如何做好商业秘密的管理工作，是企业不容忽视的大问题。比起成本高、举证困难、胜诉率低的事后诉讼，若能提早制订商业秘密保护计划并有效执行，企业的商业秘密就可以得到有效的保护。

商业秘密不容有失

2006年6月，全球最大的手机代工生产商富士康公司一纸诉状，将比亚迪公司告上法庭。原告称，原富士康手机外观设计高级员工柳相军、司少青等人，被比亚迪挖走并担任手机设计部门负责人后，窃取原公司文件，侵犯富士康商业秘密。相对于富士康年收入上百亿美元的庞大规模，年收入不过129亿人民币的比亚迪似乎不是一个重量级的对手。为何富士康要对比亚迪大动干戈呢？

2006年才开始手机代工业务的比亚迪，发展之快令人吃惊。数据显示，比亚迪2006年手机零部件业务销售收入达到51.34亿港元，超过其传统业务二次充电电池收入。而令富士康难以忍受是，比亚迪已经开始向诺基亚等手机巨头发起订单攻势。显然，比亚迪的高速崛起让富士康感到威胁。而最终导致两家公司对簿公堂的则是富士康发现比亚迪窃取了原属于自己的商业秘密。

为保证产品质量，诺基亚、摩托罗拉等跨国公司格外看重代工公司是否拥有完善的管理认证系统。而这套复杂的管理系统，体现在文字上就是相应的系统文件。系统文件由流程、表单构成，流程是生产管理步骤的书面描述，而表单是根据流程制订出的表格。在代工工厂，工人只需根据表单逐项填写其完成的工作，就可有效保证生产的有序进行。因此，完整而严密的系统文件成为争取跨国公司代工订单的重要条件。而富士康公司编写的系统文件，更是提炼了二十余年代工生产的精华，组织了大量的人力物力而完成的。

在这场商业秘密纠纷中，富士康指责比亚迪利诱其员工跳槽，并承诺跳槽者均可获得优厚待遇；为了更快启动手机制造项目，比亚迪指使一些跳槽员工利用曾在富士康任职的便利违规带走系统文件，或与富士康人员里应外合窃取商业秘密，然后再将系统文件提供给比亚迪。2008年4月，富士康披露其诉比亚迪窃取商业秘密案的进展：比亚迪一位创始人被拘捕，两位涉嫌泄漏商业秘密的员工分别获刑。

虽然富士康与比亚迪之间的纠纷尚未落幕，但该事件从一个侧面折射出商业秘密在现代企业竞争中的重要地位。商战中，占得先机才是王道。无庸置疑，能给企业带来经济利益的商业秘密，蕴藏着企业占得先机的众多“锦囊妙计”。然而，对于与商业秘密有关的产品设计图纸、财会报表、销售报表、流程、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户资料、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息，中国的大多数企业还都没有引起足够的重视。我国企业商业秘密的安全现状不容乐观，泄密、流失现象司空见惯。

进入新世纪，日益激烈的市场竞争集中表现为高新技术的竞争、知识财产的竞争和信息的竞争。商业秘密作为无形资产，蕴含着巨大的经济价值，成为企业核心竞争力的要素，是企业获利的基础和条件。因此，在商场如战场的今天，国内企业应根据实际情况，综合运用法律手段、经济手段、管理手段，有效地保护企业的商业秘密。

设立专门机构

在发达国家的许多公司里，一般都设有一个保护商业秘密的机构。例如，IBM成立知识产权管理机构IPL，其职责范围是处理一切有关IBM业务的知识产权事物，如专利、商标、著作权、集成电路布图设计、商业秘密等。而一些实力有限的中小企业则雇佣专业安全顾问公司来提供商业秘密的保护服务，通过建立商业秘密保护的约束激励机制，达到商业秘密为我所有、为我专用、为我获利。

华为公司有一个近200人的信息安全部，其主要工作内容就是商业秘密的保护。华为公司所执行的商业秘密保护甚至比许多跨国公司要严格很多。事实上，除了信息安全部工作人员，华为还拥有令国内其他企业颇为羡慕的强大知识产权部门，该部门不但囊括了国内知识产权界的精英，而且其从业人数的比例达到甚至超过了国际企业对法务人员要求的员工比例，足见华为对商业秘密等知识产权的重视程度。因此，作为知识产权保护重要内容的“商业秘密”在华为也就得到了双层甚至多层架构上的保护。

目前，对我国大部分企业管理者而言，建立商业秘密保护的专门机构还是新鲜事物。然而，不少专家认为，建立专门机构进行企业商业秘密的保护非常必要。这个机构需要一名企业主要管理者负责商业秘密保护的全面工作，需要既懂技术又懂法律、通业务的专职人员负责商业秘密的日常管理。商业秘密保护机构可以与其他知识产权管理机构重叠、也可交叉设立或者独立设立。

设立了商业秘密保护机构之后，就可以结合公司的实际，逐步建立相应的管理办法和制度：商业秘密事项产生、认定管理办法；商业秘密资料使用和销毁办法；商业秘密密级确定及保密期限管理办法；职工保守商业秘密管理办法；商业秘密管理奖惩办法；对外接待保密管理办法；商业秘密要害部门保密工作管理办法；会议保密规定；传真机、计算机和通讯设备使用管理规定等。

分层次管理

要管理好商业秘密，除了设立专门机构，企业还要尽量对商业秘密保护进行分层次管理。例如，重要的、能带来较大收益的商业秘密，必须付出较大的成本予以保护，次要的商业秘密则可酌情采取低成本的保护方法。

以IBM公司为例，依据秘密与IBM业务的关系、与IBM施政方针的关系、有关业界竞争的影响度、是否为IBM产品技术上及收益上成功的关键等因素，将秘密信息依次分为绝密、限阅、秘密、仅内部使用四个等级，然后再依其等级，决定其复印、对外公开、对内公开、废弃、保管等。在对外公开时，前三类的资料必须得到特定人员的同意；复印资料时，前二类的资料只有原制作单位才能复印；传送资料时，前二类的资料必须转成密码才可传送。为了彻底实施公司的规定，公司内部设有自我检查制度，随时实施内部检查并指导员工养成自我管理的习惯。接受他人的秘密资料也要得到特定人员的同意。至于接受秘密资料的有关条件，则必须得到IBM知识产权管理机构IPL以及法务部门同意。另外，未被指定为秘密信息者，以及未限定保密期间者，如有碍于IBM的开发及销售，IBM都会再加批示修改。

在生产程序、工艺流程方面，则可以根据分层次管理的办法将生产程序、工艺流程划分为多级。根据每一级的重要程度，分层次、分车间限定知悉人员。越是关键和重要的部分，知悉的人员应该越少。对于重要部位，更应实行相对封闭式的分区管理，不允许无关人员进入，本岗人员凭证出入。采取了上述办法，即使本岗技术人员和操作人员故意或过失泄露了其掌握的局部技术，甚至被别的厂家“挖”走了，也不会泄露本单位整体商业秘密。

根据分层次管理的思想，也可以对一些影响大的关键技术数据、配方资料等进行分解，这样只有经过组合、合成才能掌握完整的技术资料，在某种程度上可以减低商业秘密泄露的概率。在华为，很多研发设计是分项目进行的，把一个产品分解，由多个项目组完成。因此，泄密者不可能拿到一个产品所有的东西，最多只能拿到一部分。而且，华为在分项目的基础上，又采用分地域完成的方式，将分解的软件，由处于全球不同地区的公司开发，然后再组合在一起，形成一个完整的产品。

把好员工关

现代企业中，员工在每天的工作、生产和经营当中，接触的都是客户名单、生产流程、产品配方、营销策略等商业秘密。一旦有员工把企业的商业秘密泄露出去，这个企业的竞争能力就会受到影响。因此，把好员工管理这道关卡，对于构筑完善的商业秘密保护体系非常重要。

企业在建立商业秘密保护体系时，要把公司的保密制度写入《员工手册》。在员工进入公司时，就向其灌输保密观念，了解保护商业秘密的职责，了解公司各类信息资料的保密等级，让员工在平时的工作尤其商务谈判中防止无意泄密。同时，企业可以把保密协议作为签定合同的一部分，这种做法不仅仅是为了约束员工，同时也能增强员工的凝聚力，增强员工对企业的忠诚度和企业的竞争力。根据权利和义务对等原则，在员工工资中，特别是在员工的工资中可以增加保密津贴，让员工了解公司保护商业秘密的重要性。一旦员工窃密，也容易依法追究其法律责任、赔偿经济损失。

在人员流动比较普遍的今天，用长期化劳动契约来保护商业秘密显得非常重要。劳动契约长期化，可以使接触、掌握商业秘密关键岗位的职工，由于收益长期化的预期，而留在岗位上。如果再辅之以较优厚的工资、奖金，对增强企业重要职工保护商业秘密的责任感会更有作用。例如，允许商业秘密的持有者，接触、掌握商业秘密的人拥有部分股权，成为企业的股东，使之与企业形成休戚相关的命运共同体。日本许多中小企业中掌握和从事关键技术、工艺的职工，往往是“基干社员”（一般不予解雇，终身雇拥的职工）或是企业的股东，其用意是既防止人才流失，又防止商业秘密外泄。

为了有效地保护商业秘密，对于离职员工有必要规定竞业避止。所谓竞业避止，是指员工在单位工作期间不得到竞争企业兼职或任职，不得自行组建公司与单位竞争，在离开原单位一定期限内，未经原单位同意，不得从事同原单位业务有竞争性的业务。世界大多数知名公司为防止发生商业秘密的泄露和纠纷，都会设立竞业避止等约束条款，如在保密协议中规定，雇员在解聘一段时间内不得受聘到企业竞争对手的公司工作；要求雇员在提出辞职时，不得泄露公司的商业秘密。通用电气公司更规定，辞职人员需签订保证书，表明自已未带走任何属于公司的秘密材料。

警惕合作“雷区”

与企业接触较多的的客户、供应商、经销商、商以及其他类型的合作伙伴等，由于“合作”的关系，他们也了解企业的商业秘密，并成为“泄密”的一个新雷区。

在商业活动中，合作方经过一段时期往往成为企业最有竞争力的对手，甚至把以前的老伙伴打得落花流水，这种例子举不胜举。究其原因，主要是在协作过程中，对方利用业务关系渐渐掌握了工艺、生产技术和管理诀巧等商业秘密，一旦条件成熟，就踢开合作伙伴，自立门户。有鉴于此，企业谨慎选择合作对象也是保护商业秘密的重要一环。

篇9

关键词：离职竞业禁止；商业秘密；保护

劳动力资源的自由流动是市场经济的必然要求。但是，这种流动又容易导致侵害商业秘密现象的大量出现。当前，离职雇员携带原雇主的商业秘密到与原雇主有竞争关系的新雇主那里就职或自己开展竞争性营业，与原雇主进行不正当竞争的情况屡见不鲜，这给商业秘密保护带来了严峻挑战。原雇主与雇员签署的保密协议存在先天不足，流动中的人才在面对利益冲突时，选择个人利益使用其原雇主的商业秘密，这可以说是一种合乎理性人性的选择，因此需要约定离职竞业禁止。离职竞业禁止已经引起中国业界的广泛关注，企业开始认识到它对商业秘密和竞争力保护的优势所在。1996年11月11日，劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》规定掌握原用人单位商业秘密的职工在终止或解除劳动合同以后一定时期内（不超过三年）必须遵守竞业禁止的约束，保守原单位的商业秘密。1997年7月2日国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》也规定了不超过三年的竞业禁止期限。2008年1月1日施行的《劳动合同法》第23、24条，针对保护商业秘密的离职竞业禁止做出了规定。但是，这些规定过于原则，缺乏操作性，加之对于离职竞业禁止背后的理论知识没有清楚的认识，使得离职竞业禁止协议存在这样那样的问题，造成企业与员工的离职竞业禁止协议存在种种不完善，既不利于保护企业商业秘密，也可能损害员工的合法利益。本文正是基于对此的认识，对作为保护人才流动中商业秘密的离职竞业禁止进行一些研究，并从立法和司法的角度对规范离职竞业禁止提出建议，以期完善保护商业秘密的离职竞业禁止制度。

竞业禁止的基本含义是指在企业有特定地位的人不得在企业之外从事与企业相竞争的业务活动。离职竞业禁止的法律特征：①离职竞业禁止的主体为特定的主体，是雇主和雇员。②离职竞业禁止要求员工承担的是一种不作为（不竞争）义务。③离职竞业禁止制度的价值在于它是一种事前的预防手段，而不是事后的救济手段。④离职竞业禁止的直接目的是为了保护雇主的商业秘密，最终目的是维护公平良好的竞争秩序。⑤离职竞业禁止的本质是对相冲突的合法利益的平衡。离职竞业禁止的本质是要在商业秘密的财产权和劳动者的择业自由权之间寻找一个平衡点，以谋求社会利益的最大化。为了寻找平衡，竞业禁止制度必须设计在合理的范围内，而且要给予劳动者适当的补偿。竞业禁止的这种本质是判断离职竞业禁止合同是否有效的核心因素。

明确权利义务和限制行使权利作为诚实信用原则的两大法律功能，是竞业禁止义务的精髓。在离职竞业禁止法律关系中，义务人不得在竞争企业工作；不得用不正当的手段教唆利诱企业职工脱离本企业；不得为个人利益将本企业客户转向其他企业；不得泄露、使用、许可他人使用本企业不为外界所知晓的技术信息和经营信息。这些都是诚实信用原则的体现。诚信原则要求一切市场参加者在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺、在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自己的利益，这正是竞业禁止的理论内涵。

实践中，离职竞业禁止存在的问题以及需要完善的几个方面：

1. 合理限制的竞业禁止主体范围。竞业禁止的主体范围是指雇主与哪些雇员可以签署竞业禁止协议。实践中，因为法律没有规定离职竞业禁止的主体范围，容易造成雇主扩大竞业禁止主体范围，损害一些员工的合法权益，国家应该在法律法规层面做出规定。雇主只能要求下列受雇人订立离职竞业禁止协议：①高级研究开发人员，经营管理人员。②一般技术人员和关键岗位的技术工人。③市场计划和销售人员。④财会人员。⑤文秘人员。这些人负责日常的接待会议记录、文件的管理保存，因此他们接触商业机密的机会很多，所以对于这部分人是可以签订竞业禁止协议。一般雇员，如司机、工人、后勤人员等，一是不可能接触到商业秘密，二是其所从事的职务具有一般性，通用性，其掌握的知识有限，技术含量相对较低，通常情况下不会成为单位的潜在竞争对手，所以这部分员工不应该签订竞业禁止协议。

2. 合理限制的竞业禁止协议范围。竞业禁止的范围是指竞业禁止协议应该限制雇员到哪些企业任职或担任某类职位的工作，约定在哪些领域雇员不得与雇主进行竞争。雇员离职后的就业范围限制应该是和原单位具有竞争性的事业，而且应该和雇员在原单位所涉及的商业秘密范围具有一致性，不可将禁止再就业的行业范围扩大到与本单位商业秘密无关的、雇员仅使用所掌握的一般知识、经验和技能的非竞争性的事业上。判断的标准是，如果雇员在今后的工作中将会用到原雇主的商业秘密，并且新雇主能够利用它与原雇主进行竞争，那么就应该认定存在竞争关系，需要实行竞业禁止。一些离职竞业禁止纠纷中，雇主将雇员在雇佣期间学习，掌握的一般竞业知识、经验、技能，作为商业秘密来保护，司法中是不能支持的。这些知识、经验、技能，已成为雇员赖以谋生的基础，已构成雇员人格的一部分，雇员享有使用的权利。如果对雇员这一部分权利加以限制，必会伤害雇员的劳动权和基本人权。世界知识产权组织对反不正当竞争示范法的注释中也指出：离职后的雇员为了谋生，享有使用和利用其在以前受雇期间所掌握的任何一般技术、经验和知识。

如何界定一般的知识、经验、技能和商业秘密的范围，是理论研究和司法实践的难题。美国的判例确立了几种方法：（1）将信息区分为一般性和特殊性的，商业秘密应该是特殊的技术和经营信息。（2）根据权利人是否在雇佣关系中禁止雇员使用该信息来确定是否属于商业秘密。（3）根据雇员的能力判断是否是商业秘密。很显然，专业能力越强的雇员，属于其拥有的一般知识、经验和技能的范围就广。

3. 雇员履行竞业禁止义务，雇主应该给予合理的补偿

竞业禁止在一定程度上缩小了雇员的就业范围，限制了雇员以自己的劳动获取报酬的权利；因此，应当从公平的角度来考虑，保护雇员生活角度出发，雇主应该给予雇员一定的经济补偿。因为法律还没有规定遵循的基本原则，实践中，雇主给雇员的经济补偿差别很大，不利于保护员工的合法权益，国家应该在法律法规层面做出规定。

4. 竞业禁止的地域限制

篇10

乙方：

鉴于乙方受聘于　及其下属各子公司、分公司、办事处（以下简称甲方），在职期间从甲方获得商业秘密和技术秘密，并获得增进知识、经验、技能的机会，

同时甲方对乙方的劳动支付了工资、奖金、提成等报酬，乙方有义务保守甲方的商业秘密和技术秘密，甲、乙双方在自愿的原则下订立以下协议，保护双方的权利和利益。

一、商业秘密：

是指不为公众所知悉、能为公司带来经济效益，具有实用性并经公司采取保密措施的技术信息和经营信息。

不为公众知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。

能为公司带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为公司带来现实的或潜在的经济利益或者竞争优势。

保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。

构成甲方商业秘密的技术信息和经营信息：

乙方因工作关系获得或交换所得的保密信息，包括但不限于甲方的财务数据、经营方案、管理规程、客户名单、货源情报、销售计划、技术构思、软件、硬件、系统集成方案、供销渠道以及计划、措施等一切与甲方有关的信息，这些信息可能全部是乙方本人的工作成果或间接取得。而这些信息的产生可能包括但不限于：

乙方为完成甲方分配的工作而产生；

乙方为了工作而独立构思或取得；

甲方对公知信息进行选择、整理而形成的新的信息；

甲方合法向第三者取得；

甲方偶然取得。

二、保密义务：

乙方有不披露或使用信息的责任，如果甲方有明示或默示的授权，仅在授权范围内披露或使用信息。

乙方有进行合理注意的责任，乙方对所获得的甲方信息给予合理的注意，保证不超出授权范围披露或使用。

乙方不得以下列不正当手段获得或帮助他人获得甲方的信息：

获得信息是未经授权而获取、控制包含有信息的载体，或采取任何技术手段而取得的；

获得信息是使用暴力、胁迫、欺诈、贿赂、盗窃或其他任何非法手段的结果；

获得信息的地点是未经授权而进入的地点；

劝诱或帮助他人劝诱甲方内掌握商业秘密的员工离开甲方。

竞业限制：

1．　保密义务：乙方同意为甲方利益尽最大努力，不组织、不参加任何与甲方竞争的企业，不从事任何不正当使用甲方商业秘密和技术秘密的行为。

3．　保守构成秘密信息要素的信息：甲方的上述秘密信息的部分个别要素可能产生这种情况，即其虽未被公众所知，但未产生该信息的其他部分或整体成为公众知识，这种信息整体仍然具有保密价值，因此乙方同意遵守这种部分或个别要素的公知不影响其对仍处于秘密状态信息的保密义务，乙方不得泄露这些信息，不得诱导第三人通过收集部分公开信息以整理出甲方的秘密。

4．　保密信息的使用：除因工作需要之外，乙方无论受聘于甲方期间还是聘用劳动合同终止、解除以后，保证不使用、不发表和不泄露有关甲方及其客户的任何秘密，不使他人获得、使用或计划使用这些信息，并尽最大努力确保资料不遗失、不残缺、不污损，在甲方指示和在业务范围内，可以允许进行商业秘密和技术秘密的交流，但：

不得直接或间接地向甲方内部、外部的无关人员泄露；

不得为私人利益使用或计划使用；

不得复制或公开包含甲方商业秘密和技术秘密的文件或文件副本；

对工作中所保管、接触的有关甲方或甲方客户的文件应妥善对待，未经许可不得超出工作范围使用。

5．　负责高级管理、掌握技术秘密的员工，无论是因故还是无故终止、解除合同，未经甲方事先书面同意，不得自营与甲方相同的产品或相关类似的业务及不向这些企业提供技术性指导等顾问工作，也不得引诱现在是或在其终止、解除合同前任何时候是甲方职员的任何人离开甲方。（竞业限制及其补偿）

6．　文档的移交处理：当结束在甲方的工作时，乙方应及时将所有与甲方经营活动有关的文件、记录或材料（包括个人笔记本和复印的资料）交给甲方指定的代表。

7．　发明的归属及报告：乙方在受聘于甲方期间，由甲方资助或由甲方提供工作环境创造的技术成果归甲方所有；为了甲方的利益，应将其职务创造中有关商业秘密和技术秘密迅速向甲方汇报，并以书面形式作出报告，同时协助甲方获得和增加上述权利。乙方保证在合同期内向甲方完整透露关于业务活动的一切构想。

8．　发明归属文档上交：乙方应该写出并保管第6条涉及的发明、革新或设计的文字记录，并及时将这些记录及补充的说明提交给甲方指定的代表。

9．　时效及时效期内应遵守的规则：鉴于甲方拥有的商业秘密和技术秘密在竞争中有重要价值，存在于劳动关系存续期间和终止、解除之后，因此乙方同意：上述义务在劳动合同有效期内和劳动合同终止、解除之日起壹年内有效，对重要的商业秘密和技术秘密长期有效。

10．　乙方承担因泄密或非法使用、转让甲方的知识产权和商业秘密，而给甲方造成的经济损失和名誉侵害的责任。如果甲方对乙方的保密要求违反公共利益和国家安全或显失公平、加重保密义务的，甲方应负违约责任并赔偿乙方的直接损失。

11．　执行本协议产生的争议应交劳动争议仲裁委员会或法院解决。

12．　本协议任何部分的修改和无效，均不影响其他部分的法律效力。

签字生效