特许经营权范文
时间：2023-03-21 12:06:26
导语：如何才能写好一篇特许经营权，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
特许经营是指，特许人通过订立合同，将其拥有的注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源许可被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付相应费用的经营活动。特许经营的核心是特许经营权，特许经营权是被特许人通过特许人授权，利用特许人知识产权及经营模式等无形财产从事经营活动的权利。 知识产权是人们对其智力劳动的成果及商业标记所享有的专有性权利。两种权利的界定表明它们有明显的区别。但特许经营作为特许人利用自己的知识资本与他人货币资本相结合来扩大规模，进行低成本扩张， 提高品牌影响力的经营模式，注定特许经营必然与知识产权有着天然的联系。特许经营权实质上是一种包括知识产权在内的整合后的综合性权利，并以传统的知识产权如商标、商号、专利、专有技术、服务标记、商业秘密为其核心内容。故而对特许经营权及知识产权关系的探讨对保护这两种权利及发展特许经具有重要意义。
一、特许经营权与知识产权的共同方面
特许经营权与知识产权是两种独立存在的权利形式，但都属于无形财产权的范畴，都是重要的可供企业长期使用，具有超额盈利性的无形财产。因此，特许经营权和知识产权都具备无形财产所具有的某些共同属性。
1.客体的非物质性
特许经营权的客体是被特许人能否取得特许人许可，使用特许人注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源并获得从事相应经营活动的资格。知识产权的客体是知识产权人智力活动的成果。因此，特许经营权与知识产权的客体都具有不占有空间位置，不具有物质形态的特性。
2.特许经营权与知识产权都具专有性特征
特许经营中的特许人经过自己长期奋斗努力形成了独具特色的产品或服务，在此基础上形成的商标、商号、技术、服务标记等成为吸引消费者消费的一种无形力量，也成为同行竞争者窥视的对象，同行竞争者希望自己投资，同时能够获得特许人的商标、商号、技术，服务标记、商业秘密等重要资源的使用权。这种需要促成了特许经营权的产生，也使特许经营授权使用体系得以形成。所以说特许经营的核心是无形资产的输出，一个特许人往往有为数较多的被特许人，但这种许可被特许人使用的权利只能归特许人专有。也可以说，特许经营权只有向特许人去申请才可能获得。知识产权实际上是法律赋予智力活动主体对其智力活动客体在一定时间、范围内的专有权，以达到鼓励发明创造，推动社会、经济、文化进步的目的。
3.特许经营权与知识产权都具有时间限制的特点
特许经营权一般都存在使用的期限问题，特许经营合同中的一个重要条款就是被特许人使用特许经营权的期限。这种对特许经营权的时间限制一般来源于双方当事人的约定。知识产权的时间限制是法律为了平衡知识产权人个人利益和社会公共利益而做的巧妙安排。从此意义上看，知识产权的时间限制是法定的，但知识产权人行使许可权时对被许可人的时间限制是由当事人约定而形成的。
二、特许经营权与知识产权的差异
虽然特许经营权与知识产权有着某些共同属性，但作为两种权利形式，它们的差异还是非常明显的。
1.权利产生方式不同
特许经营权的产生主要来源于特许人与被特许人之间的合同，是一种基于约定授权而产生的权利。而知识产权是一种法定权利，授权的客体及其范围，授权的条件与程序均由法律直接规定。
2.专有性程度不同
特许经营权基于特许人与被特许人之间的约定而产生的特点决定了被特许人行使权利时应以双方当事人的事前约定为界限，受控于特许人，向特许人缴纳特许费，需要遵从特许人在经营中的各种标准和模式。尤其是被特许人对特许经营权的处分会受到严格地限制。而知识产权是权利人对其智力活动成果依法享有的专有性权利，可依法自由行使法律赋予的各项权能。
3.主体要求不同
获取特许经营权的直接目的是为了盈利，故决定了特许人与被特许人双方当事人的资格会受到一定的限制。双方都应具有从事盈利性活动的权利能力和行为能力，如无民事行为能力的自然人，依法不得从事盈利性活动的法官、公务员，不能取得特许经营权从事特许经营活动。知识产权是因智力活动或显著标记而取得的权利，因此，一般情况下，知识产权主体的范围比较宽泛，受限很少。无民事行为能力的自然人，依法不得从事盈利性活动的法官、公务员在满足法定条件的情况下完全可以成为知识产权的权利人。
4.客体的具体指向不同
虽然特许经营权与知识产权同具有客体非物质性的特点，但他们客体的具体指向不同。特许经营权的客体是针对从事特许经营的“资格”。而知识产权的客体是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品。
5.权利内容不同
特许经营权的内容具有丰富开放的特点，从特许人的角度而言，特许经营权包括知识产权，是授予、理念和制度安排、资金营运方式、管理手段、操作系统、经营人员的服务方式等。而知识产权的内容是法定的、特定的，包括排他权、转让权、许可权、请求保护权等。
6.人身属性存在差异
特许经营权是一项直接指向财产内容基于授权而取得到的权利。与人的精神活动无关，是一项单纯的财产性权利，不具有人身属性的特点。而知识产权的获得与人的精神活动密切相关，是人格的延伸，知识产权因而是兼具人身属性和财产属性为一体的权利。
三、特许经营权与其中所包含知识产权的关系
特许经营产生发展的历史表明，特许经营权与知识产权有着紧密联系，与包含其中的知识产权同生同亡，相辅相成。
1.特许经营权与其中的知识产权同生同亡
特许经营权本身包括特许人自身的知识产权，而且以其为核心内容。特许人从一开始授权，签定特许经营合同，知识产权的许可使用就是其内容中的核心部分，没有关于知识产权授权的特许经营是不可想象的，也就不成其为特许经营。可以说，特许经营权与其包含的知识产权同生。从被特许人的角度看，特许经营权丧失的同时，使用特许人知识产权的权利也随即丧失，从此来看，特许经营权丧失的同时使用他人相应知识产权的权利也就随即丧失，特许经营权与知识产权共亡。
2.特许经营权与知识产权相辅相成
特许经营权的实现需要借助其中的知识产权，通过利用其中的知识产权可以使特许经营权中蕴含的经济利益得以实现。一方面，可以扩大特许人的市场份额，提升其品牌影响力，提高竞争实力，实现企业低成本地快速扩张。另一方面，被特许人可借助特许人的知识产权实现自己投资盈利的终极目标，省却自己创名牌、研发技术，筹措创业的艰辛。
篇2
被特许人必须具备以下条件：
1、加油站符合当地加油站发展规划，符合国家环保、消防、建筑安全标准；
2、具有一定的经营管理能力，资信状况较好，近两年内无违法违规经营纪录；
篇3
·固定的特许经营条款
几乎所有特许经营协议都有固定的期限。也就是说，指定的受许者拥有特许权力使用特许者的商标、名称、系统和技术诀窍，并且只能在一定时间内（通常为十年），在指定地区经营特许者的业务。除非受许人根本不能履行义务，否则大多数特许者在期满之后都会延期。
·发展计划
如果受许者获得特定区域、国家或地区的特许权（通常称作地区特许或总特许），特许者通常会坚持受许者在该地区实行经双方同意的发展计划。毫无疑问，这意味着受许者必须在一定年限内开办指定数目的特许店。
·知识产权
特许经营中的一个主要问题就是知识产权的使用。大多数特许者对如何使用他们的知识产权都有非常特别和具体的要求。这包括受许者在经营中使用特许者的企业标识，以及一段时间后的更新。有时，为实现统一性，受许者可能被迫向海外购买物品和设备。
·分特许的权利
获得地区特许或总特许权利的受许者，并不一定有分特许的权利。这意味着未获得分特许权的受许者只能在其领域内直接拥有和经营所有店铺。
潜在受许者非常有必要考虑上述情况，并在谈判早期就提出来。引起许多误解的原因常常是由于亚洲的受许者对“西式”特许经营缺乏了解。
尽管特许经营的成功率很高，但并不是对所有人都合适。现在让我们具体谈谈投资者应该如何选择特许经营业务。 选择特许经营公司
在选择特许经营公司时，应该看看特许经营公司的简介，上面记有公司进行特许经营的条款和过往业绩。如果文件中有任何不清楚的情况，应向特许者索取！潜在受许者只有在了解所有相关情况之后，才能决定是否加入一个特许经营系统。
篇4
近年来，随着户外广告在繁荣市场、促进经济发展和提升城市形象方面巨大作用的发挥，户外广告资源的价值也越来越为各地政府所重视。户外广告特许经营属于政府特许经营的范畴，是公共资源市场化配置的一种方式，它主要包括两个方面的产权，即户外广告资源的产权和户外广告特许经营权，涉及政府、私有阵地户外广告资源产权人、户外广告经营者等相关权利主体。目前，我国不少地方都把私有阵地上的户外广告资源纳入特许经营的范围，理由就是“城市空间属于公共资源”，这一论断引发了媒体、公众和法学界的一致批评与质疑。各地方政府在进行诸如“整治”等户外广告管理时的随意行为也使户外广告经营者在户外广告特许经营权的取得和行使方面备受威胁。这些都与产权属性的模糊有关。本文试就户外广告资源的产权和户外广告特许经营权的法律性质进行剖析，以为相关权利人合法权益的保护提供法理依据。
一、户外广告特许经营概念界定
（一）户外广告的概念和特点
1. 户外广告的概念界定
户外广告，顾名思义可以理解为设置在室外的一切广告形式，它泛指所有存在于开放空间的媒体载具，主要包括交通设施和建筑环境等，英文称Outdoor，简称OD广告。
按照《广告法》的定义，凡是在露天或是公共场所传播广告信息的物质或工具都被称为户外广告。根据国家工商总局2006年第25号令颁布的《户外广告登记管理规定》，户外广告是指利用户外场所、空间、设施等的广告；需要申请户外广告登记的媒体类别有：（1）利用户外场所、空间、设施的，以展示牌、电子显示装置、灯箱、霓虹灯为载体的广告；（2）利用交通工具、水上漂浮物、升空器具、充气物、模型表面绘制、张贴、悬挂的广告；（3）在地下铁道设施，城市轨道交通设施，地下通道，以及车站、码头、机场候机楼内外设置的广告；（4）法律、法规和国家工商行政管理总局规定应当登记的其他形式的户外广告。
2. 户外广告的主要特点
（1）户外广告资源的有限性、稀缺性。由于户外广告本身的特点，决定了其必须始终依附于一定的载体（广告学上称之为“阵地”），不能独立存在，它通常要利用建筑物、空地、道路两侧的空间，与其所依附的建筑物、构筑物密不可分。而土地是有限的，特别是城市的土地资源更是稀缺，那么土地之上的房地产资源就是有限的。这就使得户外广告资源在地理位置、文化环境价值等方面具有不可替代的稀缺资源性。同时，户外广告必然占用一定的城市空间，而且户外广告对空间的占用是排他的，而城市空间本身也是有限的，与土地一样是一种不可再生性的资源；加上由户外广告自身的商业属性所决定，其需设置在城市中一些人流较密集、商业较发达的“有效”区域。因此，随着人口数量的剧增、土地价格的飙升而来的是空间资源的愈加稀缺，以致有人把户外广告资源称为“准房地产”，这也是户外广告与许多传统媒体的一个较为显著的区别。“户外广告载体资源是整个城市资源的一个组成部分，其开发的广度与深度不仅事关广告公司的生存与发展，而且还影响着城市的形象和品位。因此，户外广告载体资源必须遵循有限开发、合理开发的原则。这两个开发原则决定了一个城市户外广告载体资源的稀缺性。”\[1\]
（2）户外广告与城市公共环境的不可分割性。户外广告与城市公共环境不可分割，可以说是唇齿相依的关系。
一方面，城市公共环境是户外广告依附的母体，没有城市公共环境，户外广告就无从附着。“户外广告是由多种现代科技材料综合构成的整体性的连续景观， 融合了城市建筑、道路、景观、壁面等视觉识别形象，是城市空间环境的视觉扩展。随着城市现代化，人们生活节奏的加快，现代交通工具所产生的视野与速度之间的新的关系，从而有巨大的扩展倾向，成为‘超视觉图像’的广大空间范围。”\[2\]户外广告的选择空间很大，只要获得相关部门的允许并且与城市景观整体协调，户外环境中的一切视觉事物都可以成为户外广告的媒介。
另一方面，户外广告作为空间传播载体，是城市公共环境的特殊构成要素，是城市景观和城市文化构成的不可分割的有机组成部分。对于现代城市的景观来说，户外广告的潜在价值是不容忽视的。作为城市的景观元素，户外广告的设置直接影响着城市的市容市貌，是城市形象最直接、最直观的代言人。户外广告还是一个城市发展的窗口，是城市文化的有形体现，是一个城市文化内涵和文明程度的反映。“广告是商业的宠儿，但本质上，也是文化的产品。作为城市景观的组成要素，户外广告的职责，并不仅仅是经济意义上的，更要通过与城市文化特征上的和谐统一，承担起丰富、充实城市文化的责任。创意优秀的城市户外广告，其本身便是城市文化的因素之一，它可以引导健康的文化审美导向，熏陶市民的情操，甚至提升社会的责任感，对城市的形象建设意义重大。”\[3\]因此，作为体现城市形象和景观的重要因素，户外广告在城市空间中扮演的角色也越来越重要，是城市个性化、特色化，形成城市识别的重要标志之一。李 洁：论户外广告特许经营及其产权属性十堰职业技术学院学报 2012年第3期 第25卷第3期
（二）户外广告特许经营的概念
特许经营(Franchise)一词源于法文，它是特许人的一种特权，即使他缺少必要的经营经验和足够的资本\[2\]。国际特许经营协会(International Franchise Association)对特许经营的定义为：“特许经营是在特许人和受许人之间的一种合同关系，由特许人提供相关权利如专有技术，进行培训，或是承担保持受许人在特许商业经营中的获得持续利益的义务；而受许人则在同一商号、模式或由特许方掌握和控制的经营程序体系下从事商业经营，并且受许人须为其经营作实质性的投资用以作为资本。”\[4\]
根据授予特别许可主体和特许的法律性质的不同，可以将特许经营分为两种：即商业特许经营和政府特许经营。
根据中国商务部2004年的《商业特许经营管理办法》第2条的规定，商业特许经营是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。在表现形式上有专卖店、超市、连锁快餐店等。
政府特许经营，是指在某些社会公用产品或服务领域，由政府根据有关法律、法规的规定，通过市场竞争机制选择公用事业投资者或者经营者，并授予其在一定期限和范围内经营某项公用事业产品或者提供某项服务的制度。\[5\]“特许经营的本质是政府将竞争机制和市场力量引入到公共服务的供给之中，充分发挥公共部门与私人部门各自享赋优势，通过相互之间的密切合作，为社会成员提供更多更好的公共产品和服务。”\[6\]
《行政许可法》第l2条第2项规定：“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系到公共利益的市场准入等需要赋予特定权利的事项，政府可以设定行政许可。”该法第53条还规定：“实施该项行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争方式作出决定。”上述两条就是对特许经营的规定，“特许”，就是指“稀缺的自然资源”、“有限的公共资源”和“自然垄断行业”的市场准入，比如说：稀缺的自然资源有土地、矿产，有限的公共资源有城市的公交运营线路，自然垄断行业的市场准入有银行、通讯等行业。目前，企业要进入公用事业，都必须获得政府主管部门的特别行政许可，企业获得特别行政许可后，才可以在特许的范围内从事公用事业的经营。与以“命令—服从”为特征的传统行政行为不同，政府特许经营具有以下的特征：（1）政府特许经营特许人与被特许人的法律地位是平等的；（2）政府特许经营以特许人和被特许人的自愿为前提，表现为双方的互选性和妥协性；（3）政府特许经营缔结过程的公开性和竞争性；（4）政府特许经营合同援用民法或私法（如《合同法》）并不意味着此类合同就因此成为私法契约\[7\]。比较常见的特许经营形式例如“建设－经营－转让”（BOT）模式，即投资人获得开发某公共资源的特许权，在一定期限内享有独立从事这个项目的投资建设、经营权，从中获得经济效益，经营期满后，该项目无条件地移交给国家。在此基础上衍生出 TOT（移交-运营-移交）、ROT（修复-运营-移交）、BT（建设-移交）、BOO（建设-拥有-运营）等方式\[8\]。
从法律上来说，商业特许经营权是一种合同上的权利，而政府特许经营权则是政府赋予的企业从事公用事业经营并获得投资回报的一种特权。对于企业而言，这些权利是一种无形资产。企业取得商业特许经营权后，可以凭借特许人的品牌、技术等获得市场竞争优势和其他商业上的利益。企业取得政府特许经营权后，就取得了政府赋予的提供某种产品或服务的垄断性特权和政府其他优惠政策支持。
由此，根据户外广告的特点以及对特许经营的理解，可知户外广告特许经营应当属于政府特许经营的范畴。为此，可以进一步界定为：户外广告特许经营是指行政机关依法赋予公民、法人或者其他组织利用公共阵地设置和经营户外广告的行政许可；而公民、法人或者其他组织经许可而获得的利用公共阵地设置和经营户外广告的权利则被称为户外广告特许经营权\[9\]。
二、户外广告资源产权属性分析
通过上文对户外广告特许经营概念的理解可知，户外广告资源可以区分为公共阵地上的户外广告资源和私有阵地上的户外广告资源。笔者认为，公共阵地上的户外广告资源，是公共资源，具有公共产权的性质，其所有权应属于政府，政府有权对其进行招标、拍卖；私有地上的户外广告资源应属于私人财产，不属于公共资源，不具有公共产权的性质，政府无权对其支配并获取收益。下面是具体分析。
首先，户外广告必然占用一定的空间，设置户外广告是对城市空间资源的一种利用，因此只要户外广告所占用的空间的产权归属确定，那么户外广告资源的产权也就随之确定了。这就涉及空间权的问题。“空间权的主体可以由土地所有权人、建设用地使用权人甚至独立的空间权人享有。但空间权的主体具有一定的特殊性，当土地所有权与建设用地使用权还没有发生分离时，由于空间所有权包含在土地所有权之内，属于土地所有权范围，因而不存在独立的空间权，土地所有权人在法定的范围内享有对地表以及土地之上、之下的空间的利用权，除非这种权利受到法律的限制。”\[10\]问题是当土地使用权与土地所有权分离以后，空间权是属于土地使用权人还是属于土地所有权人？
由于我国的《物权法》并没有将空间权规定为一项独立的物权，只是在建设用地使用权中规定了权利人可以利用地上、地下空间。《物权法》第136规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。”由此我们可以得出：空间权应是包含在建设用地使用权即土地使用权之中的。也就是说，“当土地使用权从土地所有权中分离出去后，土地所有权一定范围的空间也必须一并分离出去，任何对土地的利用行为，都会涉及对其上下空间的利用，唯有如此，土地使用权人才能使用土地进行开发建设。”\[11\]户外位的招标、拍卖就是对设置广告空间的客体的招标、拍卖，即对该空间所在地的地上权的使用权的招标、拍卖。
其次，由于户外广告不是独立存在的，它通常要利用建筑物、空地、道路两侧的空间，与其所依附的建筑物、构筑物或者其他设施密不可分。户外广告广告经营权与建筑物、构筑物的所有权密切相关，是从该所有权上派生的，包括占有、使用、收益的权益。户外广告所依据的正是物的属性。所以户外广告始终需依托于一定的载体（即“阵地”），其中包括公共阵地和私人阵地。对于公共阵地，由于土地所有权与使用权未发生分离，所以其产权归国家所有，政府有权代表国家将公共阵地上的户外广告资源转让给第三人。对于私有阵地，其产权当然应当归私人所有，私有阵地的所有权人即土地使用权人，因此，位于私有阵地上一定空间范围内的户外广告资源应当属于私人所有。
那么，接下来要讨论的就是城市公共空间和私人空间的界定问题。根据户外广告设置位置的不同，可以将户外广告分为设置在建筑物外墙上的户外广告和设置在建筑物屋顶的户外广告，在确定城市公共空间与私人空间的界限时，应分开讨论。
一是设置在建筑物外墙上的户外广告。“土地使用权标的物实际上是一个周围闭合的立体空间。在实地场合，一个土地使用权标的物横向四周的立体边界，是以边线上想象的地面垂线连续组成的。”\[12\]私有建筑物土地使用权所包含的空间范围就是这些垂线共同组合而成的一个立体空间，如果在私有建筑物的外墙上设置的户外广告并没有超出这些垂线构成的空间范围而延伸到外面的空间，那么，设置该户外广告所占据的空间资源就仍然包含在该建筑物土地使用权所包含的空间权范围内，而归属于该私有建筑物的业主所享有，政府无权支配并分享收益。但如果设置在私有建筑物外墙上的户外广告超出了边线上的地面垂线构成的空间范围，那么该户外广告就侵占了公共空间或他人的空间；此时，政府才可以基于国家对该公共空间的所有权而在许可设置该户外广告时参与分享收益。再者，根据日常生活经验，我们在建造房屋时一般都不会紧挨着土地使用权标的物的平面边线，所以设置在建筑物外墙上的户外广告通常不会伸出边线上的地面垂线范围去侵占公共空间。
二是设置在建筑物屋顶的户外广告。设置在建筑物屋顶的户外广告，涉及土地使用权包含的纵向空间权的范围问题。如果土地使用权出让时已在合同中明确约定了土地使用权人可支配的纵向空间权范围，则应按照约定，土地使用权人只享有该合同约定范围内的空间权。第二，如果土地使用权出让合同中没有约定具体的纵向空间权范围的，那么就按照法律的规定。法律没有规定的，就应当根据一般社会观念或习惯所形成的原则确定一个合理的范围，使土地使用权人能够不受干扰、不受妨碍地正常享有其权利。如果在私有建筑物的屋顶设置的户外广告没有超出约定、法定或合理范围内的土地使用权所包含的纵向空间权范围，那么设置该户外广告所占据的空间资源就仍然包含在该建筑物土地使用权所包含的空间权范围内，该私有建筑物的业主对其享有占有、使用和收益的权利，政府无权干涉。
三、户外广告特许经营权法律性质分析
（一）户外广告特许经营权是一种无形的财产权
首先要明确的一点是特许经营与特许经营权是不同的，特许经营是一种分销商品与服务的方法，而特许经营权则是属于民事权利体系内的一项无形财产权，二者隶属于不同的范畴。当然，特许经营权与特许经营毕竟是密切相关的一组概念，只有在对特许经营有所理解的基础上才能更好地把握特许经营权的涵义。从上文特许经营的内涵、表现形式等来看，特许经营其实是一种商业经营活动和手段，是一种财产的利用和流转，反映的是一种动态的财产利用和流转关系。而特许经营权本质上是一种民事权利，更确切地说是一种无形财产权。因此笔者认为，所谓‘特许经营权’是指商业企业通过政府授权或者契约的方式所获得的在特定条件下从事特殊商品或服务的经营的权利，或是利用授权人的知识产权及经营模式等无形财产从事经营的权利。”\[13\]为什么说特许经营权是一种无形财产权呢？
笔者认为，无形财产权的本质属性就在于其客体的非物质性。“特许经营权取得，都是以‘特许经营人’这一主体地位的取得为前提的，笔者将之概括为‘授权——取得特许经营人资格——行使特许经营权的具体内容’。通过对这些内容的上位概念(方法论上称为‘公分母’)的提取，特许经营权的客体显然应为特许经营人的‘经营资格或能力’。”\[13\]而物、行为和智力成果作为传统民法理论对民事权利客体的分类已经无法涵盖日益拓宽的财产权利的客体范围，诸如经营资格或能力等大量的非物质性对象。所以，以非物质性的“经营资格或能力”为客体的特许经营权只能作为一种独立的无形财产的形式而存在。特许经营人的“经营资格或能力”是一种为法律所承认和保护的经营性资信利益，所以又称其为“经营资信”，正是这种法律上的可接受性使特许经营人的经营资格或能力成为民事权利的客体。“经营资格或能力”是一个非常宽泛的概念，主要包括经济状况、生产经营能力、产品或服务的质量、市场份额等。此外，“特许经营权的客体——‘资格’问题与商法上的市场准入原则在本质上是相通的，二者除在产生方式上有所不同外，本身所代表的法律意义和效果是相同的。”\[13\]
其中，政府特许经营权作为一种特权，是政府将某种资格、能力或者某种行为自由授予特定的主体，由于这种资格、能力和行为自由是无形的，所以政府特许经营权就是一种无形的权利；同时，由于其权利客体是一种稀缺资源，具有巨大的财产价值，一旦市场主体获得了某种特许权，那么对这种特许权的使用将直接产生巨大的经济利益，所以具体而言，政府特许经营权就是一项无形的财产权。那么，作为政府特许经营权范畴的户外广告特许经营权也理应是一项无形的财产权。“这类经营权是一种可带来经济利益和具有经济价值的权利，且不能无限制供给，故而变相成为一种‘财产’，而且，许可内容的本身不具有财产内容，它不是民法上的财产，但可为被许可人创造一种‘事实上的财产权’；它具有一般财产权的合理内核。”\[14\]
（二）户外广告特许经营权是一种“准物权”
户外广告特许经营权又是一种民法上的“准物权”， 准物权是以权利为客体的物权，“不是以现在特定之物为标的，而是以无形的资格为标的”\[15\]。因国家特别许可而取得，准物权一旦经行政机关直接许可而赋予权利主体后，就成为权利主体所享有的一种私人利益和私人权利，因此，它兼具私权性和公权性的特点。“准物权（quasiproperty）不是属性相同的单一权利的称谓，而是一组性质有别的权利的总称”\[16\]20。户外广告特许经营权具体包括户外广告设施设置权、经营权、收益权等，实质上是以经营权为主要内容的一系列权利的总称。准物权仍然属于物权范畴，“为一类具有特殊性的物权。准物权的个性只是在符合物权基本属性前提下的特殊性。准物权与典型物权的共性处于更为重要的地位，该共性更应受到法律的重视和评价。”\[16\]26因此，准物权既具有物权的基本属性，也有不同于典型物权的特殊性，主要表现在一下几个方面：
1．客体具有特定性和一定程度的不确定性。准物权的客体大多具有不特定性，但这不是绝对的，有的准物权就不具备，例如，在探矿权、引取河流或湖泊之水的水权等场合\[16\]24。户外广告特许经营权的客体——经营资格或者能力，可以说在权利授予之初是不特定的，因为这种资格或能力无法具体化，是抽象的，只有在特许经营权人利用该户外广告资源建成一定的项目设施后，才能够实物化、特定化。
2．权利构成上具有复合性。户外广告特许经营权的构成主要有两个方面：一是占有、使用一定的公共阵地及其空间的权利，二是利用该阵地上的户外广告资源设置户外广告、经营户外广告并获得收益的权利。
3．排他性。“风能进，雨能进，国王不能进”——欧洲国家的这一谚语很好地阐释了物权的排他性。户外广告特许经营的申请人获得的特许经营权也具有排他性，公共阵地是有限的公共资源，而特许经营权人获得的是对公共资源独占利用的权利，一旦政府机关将特定公共阵地上的户外广告特许经营权授予某一申请主体，那就不能再授予其他主体，即排除了其他主体同时利用该特定资源的权利。虽然户外广告特许经营权人对户外广告资源本身不享有所有权，但政府把特定公共阵地上户外广告资源的占有、使用、收益等若干权能转让给了准物权人即户外广告特许经营人享有，其享有在特许经营期限内垄断性的经营权和使用权，这就是一种排他性的支配权。
4．独立性。户外广告特许经营权特许权人，即由经许可依法取得利用公共阵地设置和经营户外广告的公民、法人或者其他组织。只要户外广告特许经营权一经确立，特许人就可以在法定范围内自主地行使对该特许经营权的各项权利，获得收益，而不受他人干预。这里的“他人”不仅包括作为公共阵地上户外广告资源所有者之外的第三人，也包括作为所有者的政府本身。
5．不可转让性。准物权的转让需要法律的准许，对于绝大部分的准物权，我国法律都是不允许转让的。户外广告特许经营涉及被授权主体的特定资质、特定能力和特定条件等具体要求。因此，为了合理配置、利用现有公共阵地，防止公共阵地利用中的混乱、无序状态，维护户外广告市场的平稳有序发展，防止扰乱户外广告行业发展的情况的发生，户外广告特许经营权应当是不可转让的。特殊情况下必须转让的，也须符合一定的条件，比如须经授予特许经营权的行政机关的同意或备案等等。所以应以不得转让为原则，允许转让为例外。
6．收益性。户外广告特许经营权的收益性是指户外广告特许经营人凭借其对特定户外广告资源的占有、使用而获取收益的权利，是特许经营人谋取自身利益，实现资产增值的主要手段。失去了收益性，特许经营权就没有了任何经济意义。
7．法律性。户外广告的特许经营是由法律法规规定的，户外广告特许经营权的确立必须以法律法规的规定为前提，政府如何配置、利用户外广告资源，特许经营权人如何获得、利用户外广告资源等，都必须在有关法律法规规定的范围内进行。
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篇5
关键词：特许经营；连锁经营；外部法律关系；内部法律关系
中图分类号：D913 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）32-0178-03
特许经营是指特许经营权拥有者以合同约定的形式，允许被特许经营者有偿使用其名称、商标、专有技术、产品及运作管理经验等从事经营活动的商业经营模式或被认为连锁店的一种组织形式[1]。截至2010年底，我国特许经营体系已超过4 500个，位居世界第一，经营范围已覆盖70多个行业业态。中国连锁经营协会调查显示，2011年，中国特许联盟120强的销售规模达到了37.3亿元，比2010年增长了9.6%；特许连锁120强共拥有连锁店21.8万家，其中加盟店19.2万家，给社会提供就业岗位达到250万个。“十二五”期间将进一步规范和促进特许经营发展，充分发挥其在服务民生、促进消费、拉动民间投资、带动就业等方面的重要作用。特许经营制度也正向法制化、规模化、规范化进一步迈进。但是，特许经营的出现和发展对传统的民商法理论造成了冲击，特别是特许经营当事人的法律责任承担问题、特许人与受许人的关系、特许经营权的性质等问题是特许经营法律关系的难点问题，本文围绕上述问题进行探讨。
一、特许经营权的性质
注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源，是企业成为特许人的必备条件，也是被特许人签订特许经营合同所期望获得的资源。由于该等经营资源已经得到了市场和消费者的普遍认同，因而具有重要的使用价值和经济价值。一旦被特许人通过签订特许经营合同获得上述经营资源，市场和消费者就有可能对被特许人给予较高的评价，将有可能为被特许人带来经济效益。对于这种资源属于民法上的何种权利，具有什么法律属性，学者们持有不同的看法。比较统一的看法是，这种资源是特许经营权。
（一）特许经营权的概念和特征
1．特许经营权的概念
特许经营权，简称特许权，是指一个对于特有产品、设备、贸易专利或服务标志的经营系统拥有所有权的个人或企业（即特许人）在给予其他个人或企业（称为受许可人）在特定区域和时期以事先规定的方式进行同业经营活动的权利。
2．特许经营权的特征
特许经营权是一种复合型的、复杂的权利。这种权利本身具有如下特征：
第一，特许经营权的客体是一种“经营资格或能力”。特许经营权取得的关键和前提是“受许人”这一主体地位的取得，也就是说，特许经营权的取得，是使作为受许人的企业或个人获得从事特许经营事业的资格或能力。这种“资格或能力”的重要性就在于：准备加盟特许的受许人若没有获得特许经营权的授予，即不具备特许经营的资格，因而不能开展特许经营事业。特许经营权的客体“资格或能力”，与商事主体的“市场准入”原则在本质上是相通的，是否能通过授权而获得经营资格或能力，正是特许经营的“市场准入”问题[2]。
第二，特许经营权的权利内容具有不特定性。特许经营权的取得，即为经营资格或能力的授予。受许人获此“身份”之后，就可在一定地域和一定期限内，以固定方式使用属于特许人的商标、商业名称、专利、技术秘密、经营方式、诀窍及工作程序等一系列知识产权及专有权利进行生产或销售一定产品或服务。
第三，特许经营权的行使具有不完全的排他性和绝对性。受许人依据授权从事特许经营的同时，特许人可以将同一经营资格或能力再授予他人。
第四，特许经营权的转让必须接受适当的限制。合同规定的条件下，受许人可以将特许经营权分让给第三者，但由于第三者的权利源于特许经营人的权利，所以，如果特许人与受许人的合同因任何原因终止，则第三人的权利也立即终止。所以，受许人不可能像完整意义上的专有权人那样可以自由处分自己的权利[3]。
（二）关于特许经营权性质的不同学说
特许经营权作为一项民事权利是毋庸置疑的，可是该权利的法律性质却有不同的理解，并无统一的看法。对于特许经营权属于何种权利，主要有以下观点。
1．利用垄断权说。该学说将无形财产权从总体上分为两大类，即经营垄断权和顾客权利[4]。
2．经营权说。该学说认为，特许经营权是经营人对特许权人授予其经营管理的商标、服务标志、商业名称或经营模式等无形财产所享有的、在授权范围内进行经营性占有、使用和收益的权利。
3．无形财产权说。该学说将“企业授予的特许经营权”界定为，是一种无形财产权，是指商业企业通过政府授权或者契约的方式所获得的在特定条件下从事特殊商品或服务的经营的权利，或是利用授权人的知识产权及经营模式等无形财产从事经营的权利[5]。
4.准物权说。准物权说认为，特许经营权作为一种民事权利，是一种新型的财产权[6]。
5.知识产权说。认为特许经营权是一种组合式的知识产权[7]。
6.知识产权组合使用权说。该观点认为，特许经营作为特许人行使权利的一种方式，通常通过许可使用合同的形式来实现，即平等的民事主体通过协商一致来完成所谓特许经营权的授权使用。这里“特许经营权”与商标许可使用权、专有技术许可使用权在法律属性上是一致的，并无特别之处，只不过“特许经营”的不再是某一项单一的知识产权，而是复合的知识产权[8]。
二、特许人与被特许人的关系
从法律的角度来看，特许者与被特许者虽同属一个特许体系，但在产权上并没有从属关系。作为分别独立的经济实体，特许者与被特许者对外分别独立享有权利和承担义务。从法律关系的角度看，特许经营法律关系是一种平等主体间的民事法律关系。对于二者是何种法律关系，有不同的认识。
（一）关系
有人认为特许人和被特许人的法律关系是商事关系，即特许权所有者相当于本人，特许权接受者相当于人，这样他们具有共同的经营目标和宗旨，并与不特定的第三人发生各种营销关系。所以特许权接受者在经营过程中与他人所为的法律行为，只要在特许合同约定的范围内，所产生的法律效果就应该由特许权所有者承担，这样就与特许连锁经营的宗旨相冲突。因为总部对分店不享有绝对完整的所有权，同时，分店与第三人所为的民事法律行为不仅仅是为了总部的利益，更为主要的是这些法律行为与其自身有着密切的利益。所以说这种超越了中国大陆法系的涵义，具有英美法系上的商事的性质。
商事是指人在权限内，以被人的名义进行实施法律行为，其结果由被人承担的一种商行为[9]。是商事人以一定的对价接受本人权的转让和授予，并凭借这种权进行商业活动的行为[10]。由于商事的特有性质，所以在特许连锁经营方式下产生的法律后果不同于一般民事所产生的法律后果。因此，有人主张特许连锁方式下对于第三人的法律后果可以归纳为两种情形：第一，当连锁分部向第三人明确承诺特别责任时，第三人应当具有更加准确的判断识别能力并负担基于对连锁分部的信赖而产生的法律后果；第二，当连锁分部未向第三人明确承诺特别责任时，第三人没有义务判断连锁分部的责任能力，并对交易行为产生的法律后果有权要求连锁总部承担，亦可适用“优势责任原则”，即选择总部或分部亦或要求总部和分部共同承担责任[10]。
然而，目前我国有关的立法规范仅仅体现在《民法通则》第四章“民事法律行为和”、合同法中有关委托的条款、专利及外贸等法律、法规之中，这些规范远不能适应商事的需求。因此，在目前立法状况下，特许人与被特许人之间的关系不适用于民事关系，而应当从合同关系加以分析和解决。
（二）合同关系
在特许体系建立经营的过程中，无论是前期的磋商谈判、培训及融资支持、选址开店，还是后期的经营管理、质量监督及货物供应，都离不开特许人与被特许人的合作。特许人与被特许人关系直接影响到该特许体系的建设发展。特许人与被特许人之间应是一种通过特许经营合同为纽带的契约关系，双方无资产关系，也没有行政隶属关系，双方的权利义务均通过合同进行约定。特许经营是特许人授予受许人有偿使用其包括知识产权在内的一整套特许权利的一种经营模式，是一种合同关系，双方为各自独立的法律主体，不存在权属方面的关联。
对于特许权所有者和特许权接受者来说，应当严格按照特许合同来确认双方义务，应当切实贯彻意思自治原则和契约自由原则，只要双方当事人的约定不违反国家的法律、政策等强制性规定和不损害社会、他人的利益，都应该予以承认并据以保护双方当事人的正当利益。
三、特许经营当事人的法律责任承担
特许经营纠纷案件的主要特点是其法律关系多样复杂，而针对法律关系所作的分析、确定也直接决定了当事人的法律责任的承担，因此，有必要从内部法律关系和外部法律关系的角度进行分析。
（一）外部法律关系
外部法律关系主要指分店从外部关系上看，分店在经营中与第三方的发生的法律关系，包括合同纠纷、侵权纠纷、劳动纠纷等。这里涉及的问题是当分店在经营中与第三方发生纠纷时，是否应当独立承担责任的问题。
特许经营法律关系是一种民事法律关系，事实上任何一种民事法律关系都是一种权利义务关系。民事法律关系的主体在依法享有权利同时，如果违反合同、不履行义务或者侵害他人财产人身的，应当承担民事责任。在特许经营关系中，总店和分店具有密切关系，其责任承担上是个比较复杂的问题。
1.特许人不需承担对外责任的情形
因此，首先必须明确，特许人和加盟商是相互独立的经营实体，在资产、所有权和行政管辖上通常不存在隶属关系。此外，特许人和加盟商之间又不是合伙关系，相互之间对第三方不应承担连带责任。特许人和加盟商之间也不是民事关系，加盟商不是特许人的人，因此通常来讲，特许人和加盟商对自己的行为各自独立承担法律责任，是处理特许人和加盟商对外关系时的最基本原则。
2.特许人需要承担对外责任的情形
一般认为，特许人在下列情况下需要承担责任：
其一，产品的瑕疵担保责任。比如，如果加盟商所销售的产品是由特许人生产的，且该产品发生了产品质量问题，加盟商向消费者承担了责任后，有权向特许人追偿；如果加盟商所销售的产品是由特许人销售的，且该产品发生了产品质量问题，如果该质量问题是由特许人的原因引起的，则加盟商向消费者承担了责任后，有权向特许人追偿。
其二，产品的损害赔偿责任。如果加盟商销售的产品导致消费者发生了财产损失或人身伤害，且特许人是产品的生产者，则特许人或者直接向消费者承担损害赔偿责任，或者在加盟商向消费者承担责任后，向加盟商承担责任。
其三，服务的过错责任。在加盟商向消费者提供某种服务时，如果因特许人制定的工作流程、操作方法、经营方式等特许经营权的本身缺陷导致对消费者发生了侵害，则特许人应直接向消费者承担相应的法律责任，或在加盟商向消费者承担责任后，特许人再向加盟商承担赔偿责任。
其四，替代责任。当特许人对加盟商的统一要求、严格控制，导致加盟商被认为是特许人的人，从而成立表见时，特许人应该对加盟商的行为向第三方承担法律责任。
（二）内部法律关系
内部法律关系是指连锁经营法律关系的主体之间的权利义务关系。从内部关系上看，不同的连锁经营类型产生的内部法律关系不同。直营连锁的内部法律关系往往是雇佣关系；特许者与被特许者之间的权利义务关系由特许经营合同规定；自由连锁也是由自由连锁加盟合同来确定双方的权利义务关系。
特许经营法律关系实质上是一种民事法律关系，即特许经营企业在生产经营活动中，特许人和被特许人之间形成的权利、义务关系。在民法理论当中，民事法律关系由主体、客体和内容三个要素构成。其中，法律关系主体是指法律关系的参加者，即在法律关系中享有权利或承担义务的人；法律关系客体是指权利和义务所指向的对象，又称权利客体或义务客体。法律关系的内容是指主体之间就客体所约定的权利义务。
综上所述，从法律关系的角度看，特许经营法律关系是一种平等主体间的民事法律关系，特许者和被特许者的权利与义务由特许合同约定。特许合同是特许经营体系赖以存在和发展的基础和关键，它关系到特许经营双方的切身利益，同时它也是解决特许经营有关纠纷的根本依据。但是由于特许经营法律关系的特殊性和复杂性，有必要对其涉及的法律问题进行梳理和探讨，准确把握特许经营权的性质，从而更好应对实践中出现的法律风险。
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篇6
[关键词]政府规制改革 模式选择 特许经营权竞标
市场失灵使政府规制成为必然，但来自规制实践的问题却愈加显露，改革成为必然。各国在实践中探索出价格上限规制、区域间比较竞争规制、社会契约规制这几种激励性规制模式。激励性规制模式针对原有政府规制模式的弊端，克服政府与受规制企业之间的信息不对称，引入竞争，对被规制企业在降低成本、技术革新等方面提供激励性措施。这几种模式在我国电信业、电力行业改革中得到某种程度的运用。但在信息不对称、成本、市场需求及竞争效应不确定的条件下，这三种模式在我国的适用性较差。相对而言，特许经营权竞标模式较少地受到信息不对称的影响，具有较强的适用性。
一、特许经营权竞标模式简介
20世纪60年代末，新制度经济学的代表人物之―――哈罗德・德姆塞茨提出“特许竞标理论”，他认为在具有自然垄断性质的行业通过特许竞标的方法既可以提高生产效率，又可以防止信息不对称等问题所导致的配置效率损失。该模式主张以竞标方式来代替政府规制，其基本思路是通过拍卖或招标的方式，引入多家企业竞争某一产品或服务的特许经营权，在一定质量要求下，由报价最低的企业获得特许经营权，同时也使中标企业的经营最大限度地符合政府规制的意图，即实现社会福利的最大化。
特许经营权竞标规制模式较少地受到信息不对称的影响，也减少了规制成本。由于平均成本定价是由竞标者之间的竞争而不是由管制者决定的，政府仅是充当拍卖者而不是管制者，便不要求其必须掌握相关的信息，减少收集信息的成本；竞争的引入提高了垄断市场的可竞争性。生产前价格的竞争使得价格与利润保持在竞争性水平上。中标企业在经营期间有自主经营的权力，加上特许经营权设有规定的年限，在潜在的竞争压力下，在位企业为防止在下一经营期限中丧失经营权，必然会不断地降低成本、改善质量、提高效率；此外，由于利润更接近或等于正常利润而不是显著的超额利润，又不至引起过渡投资；中标者可以更有动力，更有效地利用现有资源，而避免收益率管制的无效率，优化投资。
特许经营权竞标模式已运用于西方各国的有线电视、自来水、电信、铁路等公用事业领域，我国自2004年5月1日起开始实施《市政公用事业特许经营管理办法》。随着经济的发展，公众对公用基础设施的需求量增加，并且社会公众要求提高公用事业服务质量以及公用事业的发展需要降低成本、提高效益，这些问题都是特许经营权竞标模式可以充分发挥作用的领域。
二、特许经营权竞标在运用中应注意的关键问题
1、特许经营权再竞标后的资产转让问题
当前的特许经营权所有者在机器设备上已做了很大投资，而这些投资是新进经营者必须做的。因此，特许经营权转让后如何处理资产转让问题不仅对在位经营者的战略性优势产生影响，而且影响在位经营者和新进企业在竞标时的竞争强度。特许经营权投资具有很强的积淀成本，如果特许经营企业在新一轮的特许经营权竞争时失败，其资产届时又不能全部折旧，资产转让则成为一个必然要面临的问题；并且因受技术差距和资产专用性的限制，转让过程中仍不可避免地会造成资产的损失。
2、特许经营权招标过程中竞争不足的问题
特许经营权招标的目的在于充分利用招标过程中的竞争机制，以此择优确定经营者，但在实践中却往往因为竞争不足而受影响。首先，竞标者之间存在串通、合谋的可能性。竞标者数量越少时，这种可能性就更大。其次，信息不充分、不对称的影响。招标文件中提供信息的详细程度、招标文件的范围、公告时间的长短等因素会直接或间接影响竞标者对信息的掌握。信息不对称是在位经营者一个非常重要的优势。在位经营者现在拥有特许经营权，比新加入企业掌握更多的有关成本和需求的信息。在位经营者拥有的这些战略性优势使得其他竞标者不愿或没有能力与之竞争，致使招标过程中竞争不足。
3、特许经营权拍卖过程中可能产生过度竞争的问题
过度竞争是当前我国市政公用事业特许经营权竞标实践中最为突出的问题。由于被拍卖的大都是国有产权，企业的资源本质上是公有的，竞标者总是希望能从这种公有财产中分享尽可能多的个人收益。由于银行同样属于国有，企业的债务约束软化，承担的利息成本很低，难以形成外在的债务压力促进其提高效率。实力较强的在位企业为巩固垄断地位，不惜以亏损价中标，排斥潜在的竞争对手；在竞标者对标的缺乏充分信息的情况下，由于不能准确地估计标的的价值，极易受其他投标人的影响而盲目参与竞争，这些都会导致过度竞争。
4、特许经营权合同的完备性及安排与执行问题
如果合同是就有关一种质量、品种、需求、生产技术等十分明确的产品和服务，那么，合同款项就相对简单；但如果存在与产品、服务有关的技术与市场的不稳定性，那合同的具体款项就是一项十分复杂的工作。受生产技术的复杂性、市场需求的多重性、未来的不确定性等诸多因素的限制，政府与企业签订的特许经营合同的内容显然是不完备的；在合同执行过程中还需要较为严格的监督和管理；此外，还必须考虑特许经营合同的有效期等。
三、完善特许经营权竞标模式促进政府规制改革
1、恰当处理好再竞标后的资产转让问题
为了既发挥特许权竞争带来的好处，又最大限度地减缓资产转让问题，发达国家常用以下几种处理方法：政府根据资产状况给予原经营者适当的财政补偿；由新经营者支付补偿金；偏向现有特许权人的重新招投标；要求原经营者向政府交纳资产质量保证金；采用期限较长的特许权期。并且特许权项目特性不同，资产转让问题的难易程度、处理方法也是不同的。若特许权经营不需要进行长期沉淀投资，或者特许权人的投资在失去特许权后很容易处理，如：公交线路的特许经营权，特许权人可以卖掉公交车辆或者将其投入到其他营运线路中，这种情况下，资产转让问题较易处理，可由新经营者支付补偿金，由其购买转移资产；若特许经营需要得到一次性大的投资，而随后的投资和维护要求相对来说比重很小，如道路、桥梁、隧道等项目，可要求原经营者向政府交纳资产质量保证金，激励特许权人进行较好的设施维护，在进行资产转让时，可以由政府给原经营者适当的财政补偿；若竞标项目需要一次性大的沉淀投资和持续的大量投资、生产维护费用，如火电厂、水厂、污水处理厂等，可通过较长的特许权期限，减少经营者对失去特许权的担心，可以激励特许权人进行必要的投资。如果在位企业生产技术无法得到更大程度的提高，在再竞标时可以偏向于现有特许权人进行重新招投标。
2、以最小收入现值拍卖方式解决竞争问题
国际上通用的拍卖机制有以下几种。(1)第一价格密封拍卖。这种方式虽然公正透明，减少了暗箱操作的机会，但由于投标人盲目估价，中标价格往往过高；(2)设置最高价或最低价。此种方法会诱使投标人要么通过收买负责拍卖的政府官员，要么根据自己的经验推算去刺探最高价或最低价，结果投标者最后报出几乎相同的标价，导致竞标过程毫无意义；(3)设定合理中标价区间。此方法结果类似于设置最高价或最低价；(4)评分法。拍卖人依据投标企业的价格、服务质量、商业信誉及财务状况等方面的综合评分来决定企业，在现有的法制环境下，评标机制很难确保公正合理。(5)最小收入现值拍卖。按照这种方法，规制机构首先确定特许经营者的服务费率，收取收费总现值最少的投标者赢得竞标，一旦收费总现值达到其投标数额，合同即告中止。这样特许经营期就不再是固定的，而是随着特许经营者收入状况而灵活变动，并能降低需求风险，减少再谈判的交易成本。前四种拍卖机制由于自身缺陷，都不能有效制止投标人的过度竞争，而最小收入现值拍卖是其中较为有效的一种方法。
3、提供一组合同菜单，完善合同款项
特许权竞标合同包括一次性合同、不完全长期合同、周期性短期合同这三大类，同时一次性合同分为完全合同和不完全合同两类。完全合同要求特许权经营者详细说明在合同有效期内供应产品或服务的具体条款，以及对将来出现意外情况的处理方法等。但可能会由于过于复杂而无法起草、谈判和履行，特别是当合同期较长时；不完全合同不明确规定在各种可能情况下的具体款项，代之以谈判和监督管理。但增加了投机的危险，也不可避免地发生一定的监督管理费用；不完全长期合同同样不明确规定在各种可能情况下的具体款项，而代之以谈判和监督管理，以确定是否延期合同期限。对于投资积淀成本大的项目，可以保证竞标者从这些投资中不断获得回报，激励其长期投资。但由于未来价格随成本和需求的变化而变化，许多合同内容难以具体规定，此外还要对质量进行监控及与竞标者的谈判；最后一种是定期续签的短期合同。特许经营权定期进行重拍，届时将重新授予特许权并产生一个新合同。优点是应变性很强，成本和需求的变化将通过新合同得到处理，可以在更大程度上节约成本。也可激励当前在位企业遵守合同约定，抑制投机行为，但频繁竞标易出现资产转让问题。当局应根据竞标项目的特性，选择最有利的合同，并同相应的资产转让方式相结合。此外，还要激励在位企业进行专项投资，激励对合同的约定。
篇7
特许者：_________公司（以下简称甲方）
登记注册地：_________（营业执照注册号：_________）
法定代表人：_________
职务：_________
经济性质：_________
地址：_________
邮政编码：_________
被特许者：_________（以下简称乙方）
登记注册地：_________（营业执照注册号：_________）
法定代表人：_________
职务：_________
经济性质：_________
地址：_________
邮政编码：_________
为明确双方在特许经营上的权利义务关系，特订立本合同，以便共同遵守。
2、特许方式和内容
2．1 乙方自愿申请加盟_________公司，由甲方授予特许经营权后，乙方开办特许企业。
特许企业名称：_________（以下简称特许企业）
登记注册地：_________
法定代表人：_________
职务：_________
特许企业性质：_________
经营地址：_________
邮政编码：_________
2．2 甲方向乙方授予特许经营权并提供管理体系。
2．3 管理体系即有价值的专用的商名、商标、建筑风格、培训体系、财务体系、和专有技术。它的核心内容是_________商标及其经营管理标准和技术质量标准。
2．4 特许企业的经营范围。
3、特许经营权益费及保证金
3．1 本合同订立前，乙方须向甲方一次性缴纳特许经营加盟费_________元。
3．2 在合同有效期内，乙方应按特许企业总营业收入的一定比例按月向甲方交纳特许经营权使用费。
3．3 本合同订立前，乙方须向甲方缴纳_________元保证金。合同期满后甲方将保证金退还乙方。若乙拖延缴纳特许经营权使用费，甲方有权用保证金充抵。乙方收到充抵通知后，必须在_________日内将保证金补足。若乙方不能按期补足保证金，甲方有权终止合同并不再退还保证金。
3．4 乙方须在本合同订立后_________日内将特许经营加盟费和保证金汇至甲方指定帐户。
3．5 自特许企业开业之日起，乙方应在每月结束后的_________日内，将该月的特许经营权使用费汇至甲方指定帐户。
3．6 甲方帐户所在地为：_________
4、甲方的权利和义务
4．1 提供开办特许企业所需的证明材料。
·餐饮业加盟合同书 ·连锁店加盟合同 ·瑜伽加盟合同 ·家具加盟合同
·特许加盟合同 ·商场超市加盟合同 ·加油站加盟合同书 ·酒类专卖店加盟合同
4．2 为特许企业提供技术骨干人员上岗前的专业培训，并定期进行再培训。
4．3 甲方在本合同生效期内提供《特许经营管理手册》（简称《手册》）。手册属甲方所有，未经甲方书面许可，乙方或特许企业不得扩大使用。
4．4 有权向特许企业指定配送_________公司专用物品、原料及工具。
4．5 有权以各种形式随时对特许企业的服务质量和商品质量进行检查、督导、鉴定和考核。在业务指导中，帮助解决生产经营中的管理和技术问题。
4．6 有权检查和审核特许企业经营活动的财务状况。
篇8
20世纪以来，随着各国政府在公共项目上的支出愈益庞大，资金和资源的稀缺与社会的需求矛盾日趋突出，[1]公共基础设施建设经历了政府与市场作用的相互替代过程。[2]西方国家于20世纪的五六十年代开始了公共行政的企业化和市场化进程，对基础设施投融资进行民营化的改革，进而逐渐形成了“融私为公”的特许经营制度。由于我国的市政基础设施的建设及其运营管理历来都是由政府来组织进行的，在传统体制下，市政公共基础设施建设所需的资金以财政融资和国有银行融资为主，各种机构均属事业性单位。直到改革开放后，随着经济的不断发展，政府也开始引入竞争机制来打破独家垄断的传统市政管理经营模式，这不但使市政公共基础设施特许经营制度在我国应运而生，而且似乎目前已成为该领域内市场运作的主要方式。
不过，对于究竟什么是“特许经营”，其实在国际上也并无一个确定的通行定义。据考证，“特许经营”一词本源于英文“franchise”，原指“关于奴隶、苦役的身份”，后即指“给予特权”。19世纪时，人们将这个词运用到了商业上，使其产生了新的含义，特指一种全新的商业经营模式，即特定的制造商或商业公司授予批发商或零售商使用其商标、商号、经营技术、模式、制度、系统等来销售、批发该制造商或商业公司的产品或特定的服务项目的权利；而享有特许权的批发商或销售商在享有这种权利的同时则要受到一定的约束，履行一定的义务，如支付特许加盟费等，双方对取得这种特权的商业具有共同的合法经济利益。[3]此即所谓“由企业授予的特许经营”。
与其相区别，我们这里讨论的所谓的“市政特许经营”则是指“由政府授予的特许经营”[4].这在一般情况下其实就是指那种需要经营者参加特许权竞拍，因而才可获得的“市政基础设施的特许经营权”。譬如国外的收费高速公路一般就是此种特许经营。[5]
由于市政特许经营指的是所谓“狭义的公共基础设施”，是指那些具有经济性的物质基础设施，也就是在社会经济发展中起基础作用的公共工程和公共设施，包括道路、铁路、机场、港口、桥梁、通讯、水利工程、城市供排水、供气、供电、废弃物的处理等等。[6]故我们这里所谓“市政特许经营”，其概念应是指在市政公用行业中，由政府授予特定企业在一定时间和范围内对某项市政公用产品或服务进行经营的权利，政府通过合同协议或其他方式明确政府与获得特许权的企业之间的权利义务，[7]因而在传统的市政公共基础设施的建设中引入了市场经营的理念和方式，将原本由政府建设的公共基础设施交由市场主体投资或经营，由其代替政府提供公共服务，并允许经营者在一定期间和范围内营利的一种法律制度。
二 公共基础设施特许经营的运作模式
我国是一个发展中国家，为了保持经济、社会的协调发展，各方面都需要投入。以北京为例，从2003年开始，市政公用行业市场化的进程已逐步加快，北京市已将改制和公用设施按特许经营方式运作纳入了城市建设的重点。其加快市政公用行业的市场化进程，就是要引入竞争机制，建立政府特许经营制度，形成市场经济体制下的市政公用行业市场体系。鼓励社会资金，外国资本采取独资、合资、合作等多种形式参与市政公用设施的建设，形成多元化的投资结构。[8]2008年北京奥运会数百个项目，上千亿投资机会，所有的项目都将采取公开招标的透明方式，规范运作。[9]无疑其也会采此种特许经营模式。
当然，公共基础设施特许经营有多种形式，BOT仅仅是其中最典型的一种方式而已。而BOT其实就是英文Build-operate-transfer
（建设—经营—移交）的缩写。作为一种公共基础设施的投资和融资方式，它是指一国政府通过特许协议授权投资者，从事基础设施、公用事业项目的开发、建设，投资者有权在协议规定的期限内从事项目的经营以收回投资并获取利润，在经营期满后，投资者将项目转让给政府。[10]BOT模式是项目融资的最重要的方式，采用BOT模式建造的基础设施通常有发电厂、机场、收费公路、污水处理设施等，其于上个世纪80年代最早出现于土耳其。[11]很快在世界上许多国家得到具体运用并取得了成功。在欧洲，英国率先采用BOT方式，项目涉及高速公路、桥梁和轻轨等，举世瞩目的英吉利海峡海底遂道即采用了BOT方式。[12]在香港也已有多个BOT项目。
由于市政公共基础设施的类型、项目财产权利形态和投融资回报方式的多样性，在实践中，BOT又出现了许多变异模式，如POT（Purchase-Operate-Transfer），BTO（Build- transfer - operate），BOO（Build-Own-Operate），ROT（Renovate-Operate-Transfer）及TOT模式等等，[13]都是对BOT模式的发展或灵活运用。
但不管什么形式，都需要政府运用特许经营的方式公开向社会招标，择优选择公用设施建设和经营的主体，并与授予特许经营许可的企业签订特许经营协议，利用市场机制来解决市政建设与经营中的资金问题。企业通过政府核定的价格收取经营所得，获得回报，而项目建设所需的资金，项目建设与经营则完全由特许企业来负责，政府只按照协议进行监管就可以了。
正因如此，公共基础设施的特许经营无疑会涉及许多法律问题，既涉及公法范畴，也涉及私法领域，不但均需在制度上做出安排，而且要通过立法加以规范和保障。
三 市政特许经营协议的“行政合同说”
BOT合同即所谓“市政特许经营协议”亦被称之为“公共工程特许合同”，又称“交钥匙合同”，目前通说认为，它是指行政主体和受特许人之间所订立的合同，受特许人以自己的费用实施工程建设，工程完成后，受特许人在一定期间内对该公共建筑物取得，经营管理权从公共建筑区的使用人方面收取费用的作为报酬，或者自己免费使用。在这种方式下，行政主体无疑可以免除当初的建设投资。[14]
而所谓“公共工程承包合同”，则是指行政主体和建筑企业家协议，建筑者为了政府的需要实施某项工程建设，政府向建筑者支付一定价金作为报酬所订立的合同。此种合同的一方当事人必须是行政主体；合同标的只能是实施某项公共工程；而合同的报酬方式是支付一定的价金。[15]
还有所谓“公共工程捐助合同”，即指私人或其他公法人对某一行政主体提供捐助，用以进行公共工程建设的合同。其特点为：捐助是自愿的，且无偿进行，捐助的目的是进行公共工程建设，捐助的对象是行政主体。[16]
这些合同与那些“公共工程特许合同”、“公务特许合同”、“独占使用公共公产合同”以及“出卖国有不动产的合同”等，均被称之为了“行政合同”，虽然这些公共工程承包合同等和民法上的工程承包合同的内容相同，但由于此种合同受公法支配，不适用民法上的工程承包合同的规定。[17]特别是对BOT模式这些特许经营制度中最基本且最重要的方式，许多学者均从维护公共利益的角度出发，认为作为其基础的特许权协议应属于公法契约的范畴。
至于什么是行政合同，国内外学者为其归纳了四个判断标准：
其一，合同的当事人中必须有一方是行政主体；其二，直接执行公务（或者是当事人直接参加公务的执行，或者是合同本身是执行公务的一种方式）；其三，行政主体保有某些特别权力，如监督甚至指挥合同的实际履行，单方面变更合同的内容，认定对方违法并予以制裁。其四，合同超越私法规则。[18]
应该承认，特许经营协议的确符合这些标准。
（一）政府是特许经营行政管理法律关系的一方当事人
从政府的角色和其法律地位问题来看，在BOT投资方式中，政府肯定得是特许经营行政管理法律关系的一方当事人。毫无疑义，哪些能源、
交通、通讯等基础设施项目可以采取BOT投资方式，须由政府特许授权决定；国际性的公开招标和评标得由政府主持进行；项目公司对公用基础设施项目的营运权、营运范围和营运期限也须由政府厘定，同时特许项目的后勤保证、外汇汇出保证、不竞争保证、经营期保证也必须由政府最终作出决定；更不待言，保证不对项目实行征收或国有化的承诺，只有由政府作出时才具有实际意义。
显而易见，特许权协议的法律主体一方是具有主权的国家，另一方是经过特别许可的国内外私人投资者，双方的法律地位是不对等的。依照行政合同的概念与判断标准，起码在形式标准上，这完全符合行政合同的形式标准。
正是由于行政主体保有某些特别权力，如监督甚至指挥合同的实际履行，可以单方面变更合同的内容，认定对方违法并予以制裁。故其认为应该承认这部分权力义务关系属于行政法律关系。[19]
（二）项目公司财产权的行使始终都要受政府特许权范围的限制
特许经营项目公司所享有的财产所有权始终受着许多限制。不但公司设立之初，尚未形成的项目财产即业已抵押给了贷款银行，而且这一抵押权的行使还需得到项目财产的未来所有人即政府的同意，并在可以期望的时间内将财产所有权转移给授权方；不但项目公司在建设和经营的整个期间对该特许经营的设施的财产权利的行使都要受到未来的财产所有人的监督，而且在项目发起人所投资本的回报期间，随着回报资本额的增加和经营期的减少，项目公司对财产所有权的处分权亦越来越小。所以在BOT项目中，项目公司的财产权的行使始终都要受政府特许权范围的限制。
而且，政府部门还要对项目公司的活动依法进行监督、检查和审计。同时，政府须依法保证项目公司将其收益所得的人民币，按有关规定兑换成外币，以对外支付外汇。
至于现有的特许权项目已经能满足社会需要时，授予方的政府部门即不得许可再投资重复建设与之有过度竞争性的另一个项目，显然这也不是民事法律关系，而是不平等的主体之间的行政管理法律关系。
在特别范围内，行政机关可以根据公法规范或者私法规范推行给付政策。此类选择自由，即以私法方式执行行政任务的权利，所需要的条件是，有关给付分配的公法规范缺位，而线性私法规范又有相应的规定时。行政机关在选择使用私法规范时不得抛弃公法的约束，特别是基本权利约束。[20]
也正由于特许权协议双方的主体法律地位并不对等，东道国即享有了为维护公共利益所必须的各种特权。如果发生自然灾害、意外事件或重大情更时，政府基于维护公共利益的需要，可以单方面终止或变更特许权协议。因而这种情况下，东道国政府扮演着双重角色：其既是特许权项目的发包方；又是公共权利的执掌者。也就是说，政府不仅是特许权协议的当事人，而且还是公共事物的管理者。
（三）合同标的之特殊性
行政主体的公产是供公众使用或供公务使用的，行政主体对它的支配要受到很大的限制。[21]具体到BOT特许权协议的标的而言，无疑其具有特殊性，由于其一般为大型的公共基础设施，关系到了东道国的国计民生，具有公益性，属国家专有专管的公用物。这与我国的粮食、棉花、烟草订购合同、国有土地使用权出让合同、国有企业承包经营合同的标的类似。
虽然第二次世界大战后，在法国等西方国家，行政合同已广泛应用于经济发展和资源开发方面。政府在执行经济计划的时候，避免采取行政命令方式，而是和企业界签订合同，向后者提供一定的援助，由后者承担计划中的某些任务。法国称这种执行计划方式为“政府的合同政策”，是对传统的执行计划方式的一大改进。“[22]
但法国的行政法学家们认为，在行政主体执行各种公务时，公产的所有权和公共使用是一个不可分离的整体，公产的公共使用是所有权的一种表现。所以法国最高行政法院认为，公产的公共使用的设定和废除，在法律无规定时，是根据所有权而采取的，不受私法的支配。[23]
（四）特许经营协议本身就是一种行政授权性法律文件
由于特许权协议是东道国政府给予私人投资者建设和经营一定公共基础设施项目权利的授权性法律文件，而公共基础设施的建设和管理本来就是政府公共部门的职责，仅仅是由于国家资金短缺、公共部门管理的低效率等原因，东道国政府才采用BOT等方式，以市场换资金，通过特许授权，把自己的一部分公共管理职能暂时让渡给了私人投资者，因此这些权利实际上是国家行使社会管理职能的合理延伸。特许经营权的授予是作为公权力主体政府的行政行为。
尽管特许经营权具有受法律保护的财产性的民事权利的内容，但作为此种民事权利的授权者的政府毫无疑义是地地道道的行政管理者。自然，为此而签订的合同即被认为是一种“公务特许合同”，它是指行政主体（国家或地方团体）和其他法律主体签订的合同，该行政主体将特许公务交给后者即受特许人，该受特许人以自己的费用和责任管理某种公务，管理活动的费用和报酬来自使用人的收费，盈亏都由受特许人承担。只不过此种公务特许是建立在双方互相信任的基础上罢了。[24]
而且有些学者还认为，所谓的“公产所有权的理论”无非是把民法上的所有权观念移植到了行政法中来，其既无正当理由，又无必要。既然行政主体对于公产的法律地位，完全可以用“公共使用观念”或“财产目的理念”来做出说明。特别是行政主体对于公产实际上是处于这样一种地位：即只有公职人员才能对公产采取行动，公职人员对于公产的行为必须符合财产的公共使用这个目的。自然他们认为，完全可以取消公产所有权的观念。[25]
故而不少国家都规定，特许权协议必须事先经过立法授权的行政机关批准，或提交立法机关审批。有些国家还须采用法律、法规或行政命令等形式，对特许权协议的主要内容做出明确规定，从这一意义上来看，其显然应属于一种行政法律文件。
四 市政特许经营合同的私法契约说
主张BOT等特许权协议是一种特殊的民商事合同的人则认为，将其定性为民事合同，强调其平等自愿、等价有偿的特点，有利于吸收私人资本参与国家基础设施的建设。其理由如下：
（一）特许权是民事权利
传统民法理论认为，作为特许经营权标的之公产的所有权其实就是民法上的所有权，只是由于供公共使用的缘故，才受到了行政法上的很多限制，在公共使用的范围内排除了私法的适用；一旦公共使用废除，行政主体就恢复全部民法上的所有权。依照这种解释，公产包括两个不同的因素：公共使用的使命和所有权。公共使用时对所有权所加的一种外在的限制，是所有权为了公共利益而承担的一种役权。尽管受到外在的限制，但公产所有权和一般的所有权的性质没有区别。[26]故行政法院优势援用民法上的规定。[27]
特许权协议的标的显然是一种私法上的权利，而并非一种公法上的行政权力。由政府为一方当事人而订立的合同不一定都是行政合同，政府可以作为一般的民事主体发生民事法律关系。政府部门参与一个法律关系时，并不一定都具有行政主体的身分。实际上，每个民事主体都生活在特定的社会中，都具有不同的身分，扮演者多冲角色，即在不同的法律关系中具有不同的身分。对其具体身分的认定，必须视其所处的具体法律关系而定，只有落实到具体法律关系中，才能确定出该人的具体身分。[28]
既然国家可以作为经营者参与经济生活，例如通过自己的经营行为或者通过商业公司，特别使国家掌握部分或者全部股份的股份公司（国家作为股东），主要在工业、矿业和银行方面从事经营活动。这些国家的经营行为同私人经营行为一样，须遵守经济原则，具有营利目的。其依
据也是私法，如民法典、商法典、公司法、反不正当竞争法、反竞争限制法等。[29]
故可见，行政主体的私产同样要受私法支配，其法律地位同公民自有财产的法律地位其实是一样的。公民对其财产享有所有权，可以使用和处分其财产，取得由此财产所产生的利益。行政主体同样对其私产具有所有权，按照私法规则使用和处分其私产，取得其私产所产生的利益。[30]
（二）特许经营权的经济方法不具行政法上的可诉性
我国法律对于公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特许合同、公务特许合同、独占使用公用公产合同、出卖国有不动产合同等合同的定位，事实上都受到了德国法和普通法的有关理论的很大影响。[31]在BOT特许权协议的纠纷解决中，一般均采取谈判、协商、仲裁等救济方式，明显不同于行政法律关系的纠纷解决方式，而反映着特许权协议平等自愿的民事法律关系特征。故这时形成的关系仍应属于私法关系，自然应由普通法院管辖。
而依行政合同的理论学说，行政合同虽然以双方当事人的意思表示的意志而成立，但其法律关系不受私法调整，而是适用行政法的规则，其诉讼关系由行政法院管辖。[32]譬如在法国，法律就规定特许合同适用行政法律规范而非民法规范，由行政法院管辖特许合同的案件。[33]
在我国至今尚未形成系统的行政合同法律制度，特别是在对行政合同存在的合理性和必要性一直有争议的情况下，若将BOT特许权协议定性为行政合同，显然，那些坚持其应完全适用公法，受行政法院管辖的观点[34]其只会使这种不具行政法上的可诉性的特许经营权的方式处于一种难以得到充分法律保护的尴尬窘况。
（三）特许经营法律关系实际上是多种合同的结合
1、项目法人享有独立的民事主体地位故必须区别
特许经营权授予的内部关系与外部经营法律关系。
特别应当注意的是，就内部责任而言，项目发起公司和项目公司是两个法律地位彼此独立的企业，而项目公司才是特许经营权的法律上的被授予人，对项目财产享有所有权，是享有独立的民事主体地位的法人。在建设和经营终止之前的整个时期内，项目公司必须独立地进行民事活动，是唯一的或者主要的贷款债务人，在法律上赋予其独立的法律地位是市场运作的客观要求。
故在内部法律关系中，特许经营权的授予才是所谓的“行政合同”法律关系，而在外部法律关系中，绝大多数的合同必须明确它们都是与公共事务有关的普通民事合同。
所以笔者认为，应当特别注意的是：特许经营的民事责任其实可分为外部责任与内部责任。[35]市政特许经营中的法律关系既不是单纯的行政管理法律关系，也不是单纯的平等民事法律关系，而是两个法律关系的交叉和融合，因而其形成了较为复杂的特许经营法律关系。我们必须从以上两个角度来进行分析和研究，才能既确保政府的公共管理职能得以实现，又保证参与受权的特许项目投资公司及项目公司的合法民事权利不受侵害。
特别是从我国的涉外经济的有关法律与实践来看，鉴于目前我国尚无法律允许政府直接可以作为从事经济活动的当事人，而且我国担保法一般又不允许国家机关直接参与担保等民事活动，因而BOT项目特许授权协议在实践中往往是由政府所属的企业代表政府与BOT投资方式的发起人签订，然后经政府通过行政许可的方式批准的。而且由于此种以政府名义或政府授权而签署协议，其性质从民法角度看，其顶多也只能算是一种“投资意向书之类的预约合同”，违反此种约定，最多也仅仅是承担“缔约过失责任”，故可以说，政府虽然是特许经营行政管理法律关系的当事人，但往往并非是特许经营民事合同的直接当事人。
明确特许经营权兼有私权与公权的特点，对于把握法律赋予特许经营权效力的尺度，对其进行民法、行政法、刑法等“综合调整”的合理配置，对于调整特许经营权人的开发、建设和经营活动，对于规范相应的市政行政主管部门的运行等，都具有积极意义。在这里具有启发性观点是：其究竟是公法物权或私法物权，其性质之不同将导致整个法律制度设计上的差别。申言之，若它是私法物权，则私法物权从属于当事人间的自由交易，适用民法上的私法自治与契约自由原则。反之，其若是公法物权，则整部法律便必须偏重于核发的许可条件，行政机关的裁量权限、审查主体、审查程序、使用权的附期限，权利的废止与撤销等。[36]
2、由于特许权授予所衍生的关联法律关系也大都具有民事性质。
建设、经营和移交是实施BOT工程项目的基本经济活动环节，它在法律上的表达方式是：融资建设、经营回报、无偿移交。这三个环节是研究BOT法律问题的基础，同时也是特许权协议的基本内容。无庸置疑，建设、经营和移交环节均为典型的民事法律关系，从性质上看它只能是政府以公法人的身份与平等的民事主体之间所签订的一种民事合同，形成的是民事法律关系。
首先，是项目公司与国际银团间签订的贷款合同法律关系。为了分散风险，项目发起人以有限的资金作为出资，而由项目公司直接向国际银团以辛迪加贷款方式来进行贷款。
其次，是特许经营企业与其他关联企业形成的各种法律关系，包括与设备供应商、工程承包商等之间的法律关系。
最后还有保险合同等法律关系。
这些基于特许权授予而衍生的多种关联法律关系从本质上来看都是典型的平等的民事主体之间的法律关系。
故上述公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特许合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同和出卖国有不动产合同等，同该特定的政府部门到超市购买办公用品的合同相其实没有什么差别，应当说其大部分相同，双方都是处于平等地位来进行洽商而缔约的，双方的绝大多数权利义务是对等的，故其行政主体的身分业已隐退其后了。
尽管公共工程特许合同等具有不同于一般政府采购合同的地方，政府部门仍保有某些特别权力，如该政府部门制裁对方违法行为的权力。但很多学者均主张，在一份合同关系中同时存在行政性质与民商法律关系的属性的情况下，对该合同的定位应该看哪种性质处于更重要的地位，更起主导作用。梁慧星教授即认为：“本质上属于市场交易的行为，即使一方当事人为行政机关（如政府采购合同），即是法律规定强制签约（如粮食定购），也仍然属于民事合同，而与所谓行政合同有本质区别……国家通过行政机关对某些市场交易进行适度干预，并不改变这些市场交易行为的性质，当然不可能是这些市场交易关系变成所谓行政合同。” [37]
而按照普通法的理念，政府与货物、机器的制造商或者供应商签订的合同，叫作“政府合同”或者称之为“采购合同”。对此种政府签订的合同，是否属于行政合同？其法院认为：单凭行政机关与当事人签订的合同这一形式标准，尚不足以创设公法义务，还必须根据合同是否具有公法因素来确定哪些政府合同适用司法审查，那些政府合同不适用司法审查。而公法因素的认定取决于行政机关签订合同时所执行的任务是否涉及管理或者公共规制的方式。[38]
所以，按照20世纪90年代中国法学界的通说，既然经济合同都已属于民商事合同，故可见，普通法上所谓政府合同，在中国法上，一部分已是民事合同，只有其外的另一部分才属于行政合同。[39]
五 市政特许经营权本身应是一种财产权，一种准物权
虽然有鉴于市政特许经营法律关系的双重性，政府对授与特许经营权的项目公司的特许权利有不同程度的制约与规制。然而，说到底，市政特许经营权是一种财产权性的民事权利，虽然既有的民法理论是对以往的民法现象的概括和总结，可能涵盖不住其后出现的民事关系。因为既有的理论显然已不能令人信
服地说明现今活跃着的民事权利义务的状态，特别是像矿业权、水权、渔业权和狩猎权及其制度的独特属性和法律要求[40]，当然也更说明不了像特许经营权这样的新型的民事权利的本质特征。但只要依据基本的民法理论来分析，我们不难看出，特许经营权只能是一种新型的准物权。作为其最大特点的政府对项目公司权利的限制自然也只能是对这一准物权，而非其他权利的限制了。
（一）市政特许经营权作为一种民事权利，是一种新型的财产权
我国有学者将“企业授予的特许经营权”界定为，是一种无形财产权，是指商业企业通过政府授权或者契约的方式所获得的在特定条件下从事特殊商品或服务的经营的权利，或是利用授权人的知识产权及经营模式等无形财产从事经营的权利。[41]
还有人认为特许经营权是指“由于特许权人赋予某企业以从事特许经营事业的资格或能力，而使其获得的使用特许权人的商标、服务标志、商业名称等知识产权或整个经营模式来进行商品或服务营销的权利。” [42]
笔者认为，以上几种表述是从不同的角度对特许经营权进行界定的，都具有一定的合理性与科学性，但均没有准确地指出特许经营权的客体。市政特许经营权虽然产生于合同，但它的性质却并非合同权利，因为特许经营权的权利内容、作用机制以及权利客体都远非合同所能涵盖。
对合同来说，债权人享有的是对债务人的请求权，而对特许经营权来讲，特许权人通过与授权方签订合同，他所获得的不仅仅是与合同中的请求权相当的权利，特许权人有权要求政府在特许的期限内提供已承诺的各项设施，包括提供土地使用权、地上权，要求签约方的政府部门不得再投资重复建设与之有过度竞争性的另一个项目。虽然基于BOT或相类似的经营模式，特许经营人对投资建设的项目不享有所有权，但他享有特许的经营权及使用权（尤其是土地使用权），且该经营使用权在特许期限内具有垄断性；如果出于项目融资的目的，项目公司还可以通过抵押等方式转移自己在特许权协议中合法拥有的权利与义务。
为避免一味地从抽象进行演绎推理的危险性，我们只能是从具体物权类型入手来探讨始终特许经营的法律性质，显而易见，这些带有用益性及处分性质的权利已经超出了合同的涵摄范围，如果从现行的立法中来寻找类比依据的话，我们可以看出它与农村土地承包经营权的相似性。
故特许经营权的客体应为特许经营人的“经营资格或能力”。“经营资格或能力”是一个很广泛的概念，该类权利客体所涉及的资格或能力，既包含明显的财产利益因素，也有精神利益的内容，有学者将此类客体称之为正在开发中的无体财产。[43]
既然特许经营权的取得，是使作为受权方的企业获得从事特许经营事业的资格或能力，这一点与商法上的“市场准入”原则在本质上即很类似。因为“市场准入”中的资格或能力与特许经营中所面临的资格或能力问题，除了在产生方式上有所不同以外，其本身的法律意义并无二致。[44]
然而，如果我们作此界定的话，将与传统的财产性客体的分类方法产生冲突，因为传统的财产性客体只分为物、行为和智力成果，而经营性资信本身是物、行为和智力成果这三者均所不能涵盖的，因此，确立“智力成果”的上位概念-“无形财产”就成为必然，特许经营权只能以一种新的独立的无形财产权存在。正如谢怀拭教授所言，“随着时代的发展，民事权利的种类、各种权利的性质和内容都在发展和变化，民事权利的体系从而也就不断的扩张”。[45]
众所周知，在民法上任何权利均有其客体，物权也不例外，物权的客体当然就是物。不过关于物的范围问题在理论上尚存争议，主要有三种观点：第一，主张物权的客体只能是有体物[46]；第二，主张物权的客观物既可是有体物，也可是权利[47]；第三，主张物权的客体包括有体物及“法律上可得支配的自然力。”[48]
特许经营权此种不同于传统物权客体的无形财产权的本质决定了它是私权，是民事权利体系的有机组成部分，这也正是民事权利体系不断扩张的结果。民法的物权法不仅是规范静态的财产关系之法，它还要调整人利用物的运作，规定其法律效果。物权的行驶及其效果，包括各种物权行使过程中相互制约甚至掣肘及其解决，也是物权法中非常重要的内容。[49]顺理成章，特许经营权作为一种现实中确实存在的具体无形财产权，依据“物权法定”原则，当然其必须由民法予以确认。
（二）市政特许经营权本身在法律是一种准物权
简单地说，准物权是以权利为客体的物权。仔细研究的话，准物权其实是一集合概念，包含着一组差异颇大的特殊物权，其客体难以整齐划一。[50]物权及其法律的重心均为不动产物权，而且主要是土地上的物权。[51]由于市政特许经营权依附于对不动产的使用与收益，具有类似于物权的性质，它显然是一种财产权，但只能是一种准物权。
如果将特许经营权与一般物权相比，其差异明显，主要表现在：
1、在客体的特定性方面，似乎特许经营权有些要求的不那么严格；
2、在权利构成方面，特许经营权具有复合性。其第一方面的权利为占有一定土地进行建设之权；其第二方面的权利为对建好的市政工程的使用权；第三方面的权利为保有市政工程正常运转经营之权。
3、在排他性或优先性方面，特许经营权不但具有排他性，也有优先性。
4、在权利是否具有公权色彩方面，通说主张特许经营权的产生具有公权属性。
5、故在权利取得方面，自然需要行政特许。
6、在追及效力方面，特许经营权体现的特殊。
7、在一物一权主义方面，特许经营权的排他性特别明显。
8、无疑，特许经营权与矿业权、水权、渔业权和狩猎权相互之间均存在着很大的区别。
六 结 论
对物权或者准物权的客体立体化，多视角地观察和界定；对其客体的总体把握，特别是有关其主客体构成分子的性质变化的研究，以满足权利主义乃至整个社会生活复杂、高效益的要求。这种多视角模式，或者叫作立体化方法，已成为研究准物权的趋势。[52]
综上所述，市政特许经营中包含了多种复杂的法律关系，既有政府作为行政主体的行政管理法律关系，又有作为平等民事主体而形成的民事法律关系，是两种性质的法律关系的结合。而作为核心权利的市政特许经营权，说到底是一种财产权利，是一种新型的准物权。特许经营法律关系中，作为其基础法律关系的所谓“特许经营权”的授予，是行政法律关系，即所谓“行政合同”；而作为其外部法律关系的大量合同法律关系，必须明确，其就是主体特殊的民事法律关系。
参考文献：
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[6] 邓淑萍著：《中国公共基础设施的公共政策》，上海财经大学出版社2003年7月第一版，第4页。
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[8] 苏建风：《行业动态》2003年第1期，第54页。
[9] 张艳丽：《奥运经济切出蛋糕一角》，“北京青年报”2004年4月2日A2版。
[10] 张国平：《我国BOT投资制度设计中的若干问题》，“江苏行政学院学报”，2003年第4期，第101页。
[11] 温小梅：《国外利用BOT项目及启示》，“国际经济合作”，1996年第5期。
[12] 参见刘省平：《BOT项目融资理论与实务》，西安交通大学出版社2002年版，第7页至第13页。
[13] 王天锡：《城镇燃气行业实施特许经营若干问题的思考》，《城市燃气》2003年第9期，第8页。
[14] 王名扬著《法国行政法》，第416页。
[15] 王名扬著《法国行政法》，第418页。
[16] 王名扬著《法国行政法》，第418页。
[17] 王名扬著《法国行政法》，第418页。
[18] 应松年：《行政合同不容忽视》，《法制日报》1997年6月9日，第1版。
[19] 崔建远著：《准物权研究》，法律出版社2003年第1版，第 ？页。
[20] 哈特穆特。。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年11月版，第35－39页。
[21] 崔建远著：《准物权研究》，法律出版社2003年第1版，第47页。
[22] 王名扬著：《法国行政法》，第186页。
[23] 崔建远著：《准物权研究》，法律出版社2003年第1版，第50页。
[24] 王名扬著《法国行政法》，第514－516页。
[25] 王名扬著《法国行政法》第311－312页。
[26] 崔建远著：《准物权研究》，法律出版社2003年第1版，第49页。
[27] 王名扬著《法国行政法》，第420－422页。
[28] 崔建远著：《准物权研究》，法律出版社2003年第1版，第55页。
[29] 崔建远著：《准物权研究》，法律出版社2003年第1版，第57页。
[30] 崔建远著：《准物权研究》，法律出版社2003年第1版，第47页。
[31] 崔建远著：《准物权研究》，法律出版社2003年第1版，第58页。
[32] 崔建远著：《准物权研究》，法律出版社2003年第1版，第57页。
[33] 崔建远著：《准物权研究》，法律出版社2003年第1版，第54页。
[34] 陈新民：《行政法学总论》，三民书局，1991年版第11－14页，第27－31页；成田赖明：《行政私法》，周宗宪译，《法律评论》第60卷第1、2期合刊。转引自余凌云著前揭《行政契约论》，第198页。
[35] 汪传才：《特许经营中民事责任初探》，《江西社会科学》2003年第4期167页。
[36] “经济部”：《水权法令通盘检讨与观念再造》。转引自林柏璋著前揭《台湾水权及其法律性质的探讨－公水之特许使用》，第107页。
[37] 梁慧星著前揭《民法学说判例与立法研究》（二），第191页。
[38] 余凌云：《行政契约论》，载罗豪才主编《行政法论丛》第1卷，法律出版社，1998年1月，第198页。
[39] 余凌云著前揭《行政契约论》，第203页。
[40] 崔建远著：《准物权研究》，法律出版社2003年第1版，第5页。
[41] 杨明、曹明星：《特许经营权：一项独立的财产权》《华中科技大学学报﹒社会科学版》2003年第5期。
[42] 杨明、曹明星：《特许经营权：一项独立的财产权》《华中科技大学学报﹒社会科学版》2003年第5期。
[43] 杨明、曹明星：《特许经营权：一项独立的财产权》《华中科技大学学报﹒社会科学版》2003年第5期。
[44] 杨明、曹明星：《特许经营权：一项独立的财产权》《华中科技大学学报﹒社会科学版》2003年第5期。
[45] 谢怀轼：《论民事权利体系》，中国法制出版社，2002年7月第一版，第343页。
[46] 钱明星著：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第23页。
[47] 高富平著：《物权法原论》（中）中国法制出版社2001年版，第334－336页。
[48] 陈华彬著：《物权法原理》国家行政学院出版社，1998年版，第50页。
[49] 崔建远著：《准物权研究》，法律出版社2003年第1版，第6页。
[50] 崔建远著：《土地的权利群论纲》，第33页。
篇9
1、特许方式和内容
1.1乙方自愿申请加盟q公司，由甲方授予特许经营权后，乙方开办特许企业。
1.2甲方向乙方授予特许经营权并提供管理体系。
1.3管理体系即有价值的专用的商名、商标、建筑风格、培训体系、财务体系、和专有技术。它的核心内容是商标及其经营管理标准和技术质量标准。
2、特许经营权益费及保证金
2.1本合同订立前，乙方须向甲方一次性缴纳特许经营加盟费万元。
2.2在合同有效期内，乙方应按特许企业总营业收入的一定比例按月向甲方交纳特许经营权使用费。
2.3本合同订立前，乙方须向甲方缴纳万元保证金。合同期满后甲方将保证金退还乙方。若乙拖延缴纳特许经营权使用费，甲方有权用保证金充抵。乙方收到充抵通知后，必须在日内将保证金补足。若乙方不能按期补足保证金，甲方有权终止合同并不再退还保证金。
3、甲方的权利和义务
3.1提供开办特许企业所需的证明材料。
3.2为特许企业提供技术骨干人员上岗前的专业培训，并定期进行再培训。
3.3甲方在本合同生效期内提供《特许经营管理手册》(简称《手册》)。手册属甲方所有，未经甲方书面许可，乙方或特许企业不得扩大使用。3.4有权向特许企业指定配送q公司专用物品、原料及工具。餐饮特许经营合同范本
4、乙方及特许企业的权利和义务
4.1乙方负责办理开办特许企业所需的一切手续及特许企业经营所需流动资金。为特许企业落实建筑面积为平方米的经营场所(餐位设计不得少于个)，并扫甲方要求对经营场所进行装修改造，使其达到甲方验收标准，具备特许企业的开业经营条件。
4.2乙方在特许企业开业前派送其有关人员接受“q公司培训中心”的培训和考核。在得到甲方的培训证书后方可上岗。
4.3乙或特许企业发生重大变动时，如更换法定代表人、增减注册资金，必须在日内通知甲方;特许企业改变经营场所或经营范围，应征得甲方的书面同意。
4.4乙方应保证特许企业按甲方的《手册》内容及有关规定进行特许经营管理。
5.5乙方不得在特许企业之外使用特许权，不得将特许权转让或许可他人使用。
5、特许企业的管理与财务核算制度
5.1特许企业应执行甲方《手册》规定的管理制度、规范标准。
5.2特许企业应执行国家制定的餐饮服务业财务会计制度和甲方有关特许企业的统一记帐方式。
5.3乙方应按月将 特许企业所有经营项目的总营业收入及真实的财务报表于次月日前报甲方予以备案，乙方不得少报、虚报、漏报。
6、保密
6.1乙方及特许企业应将《手册》及为履行本合同所制定或批准的其它资料所含内容列为机密，并使其处于保密状态。未经甲方事先书面同意，乙方及特许企业不得复制、记录或以其它方式泄露给他人。餐饮特许经营合同范本
6.2乙方及特许企业承诺在整个合同期内和合同期满后年内，不将它所知的任何保密信息、知识、经营方法等为了其他人、组织、公司的利益向其透露。
篇10
特许经营是全球最大宗的复合产权交易市场之一，在美国，特许经营创造了GDP7％贡献率的奇迹，就离不开大大小小的特许许可交易所。今日中国，要成为一个伟大的国家，必先成为一个全球性的商业大国和金融大国，因此，特许经营权交易所可以和证券交易所一样为经济发展和社会繁荣做贡献，在针对中小企业产业稳健发展、大量实现就业创业、有效完善商业业态拉动内需、保护知识产权促进品牌成长、引导民间投资丰富金融创新等方面，特许经营和特许经营权交易所有着更重要的经济社会作用和投资价值。今日中国特许经营市场，是全球最大的特许连锁本土及输入市场，特许连锁在PE(Private Equity简称，即私募股权投资)&VC(venture capitabl简称，即风险投资)的复合投资领域中，已成为第一阵营，而包括深圳创业板在内的全球创业板证券市场，也把中国的特许连锁企业，视为明日之星。因此，一只投资于这样一个伟大市场的基金，就可能拥有伟大的收益前景和理想社会价值，我们的祖先郑和，七下西洋是为了建立中华商业帝国，但几百年来，这个梦想从未像今天这样离他的人民这么近，应该感谢伟大的改革开放，使我们这代人有机会开创历史，尽管历史一直是在延续的，不管是因动乱而颠簸，还是因坚持而前进，但那个梦一直存在，而且根据已知的智慧，特许经营权交易所的创新性设立及与之呼应的特许经营交易基金，有助于早日将中华商业文明和商业品牌以特许经营而非战争的方式传播到全世界，收获友谊和财富，就如可口可乐、麦当劳、迪斯尼之对20至21世纪的中国。
感谢北大和清华这两座代表中国当代最高智慧的高等学府，我们的FDS一期基金和我们的特许经营国家战略与特许PE市场价值体系罕见地得到了两校PE资本精英的认可，以致于成为历史上第一支由北大清华资本同仁联合发起的精英资本；更要感谢北京市金融局王红局长、霍学文书记和北京股权投资基金协会方风雷会长，他们的支持和指引让我们找到打通商业市场和金融市场之间的PE金匙，并建立了走向未来最重要的自信心。感谢中国银行私人银行及北京产权交易所，因为它们我们FDS资本一期基金才更精彩；感谢中国PE研究第一人、北大金融系主任何小峰教授、北大PE投资联盟郑昌幸会长、深圳创新投资集团李万寿总裁，他们的智慧帮助我们走的更远。而明日北京最充满想象和期待的石景山，周茂非区长等政府许许多多领导和我们一起把特许经营权交易所，特许经营银行(小额贷款公司)，特许连锁学院、PE协会及连锁榜样商务金融俱乐部、特许连锁引导基金等一系列特许连锁商务平台逐步落到实处，一个可以成为未来北京新经济增长亮点的北京特许经营总部园区正在成形建设，这非常值得感谢和投身其中。
FDS二期特许连锁交易高成长复合基金，是在FDS一期特许经营样板投资基金成功发行后，由FDS中国资本一期23位创始合伙人共同发起的特许经营高成长交易复合投资基金，如果说FDS资本一期的成功发行，是因为抓着了特许经营这个最具商务金融特征的新传统经济爆炸性发展行业方向，以及构建了符合中国国情的治理结构及退出路径；那么FDS资本二期的核心价值，就在于抓着特许经营权全国乃至全球连锁交易的这样一个巨量商业模式核心，并在政府和国内外机构资本的合作与促进下，打造特许经营交易所这样的核心枢纽平台，聚合社会巨大的特许交易投资能量，并将与对交易所中明星大宗高成长交易项目的PE投资及对全球创业板的创新投资金融服务，进行多回路多层次多价值的复合投资，开创FDS资本又一个PE投资的财富裂变模式，同时，在治理结构和退出机制上，继承一期同仁结构的诚信和议和特征，向俱乐部、理事会等同仁结构升级，并引入全球行业并购及全球创业板创新投行为退出新通路，聚焦打造特许经营权交易所，使之成为特许经营企业、加盟商、投资机构进行特许经营权、特许经营企业产权股权、特许经营证券化金融化产品的交易和退出的巨量能量场和高速孵化平台。
亲爱的朋友，欢迎您加入FDS资本的大家庭，成为我们的合伙人。我们FDS一期23个合伙人虽然有的是金融家，有的是企业家，但相处的非常融洽，有些合伙人把自己的事业交给职业经理人打理，自己全力投入基金事务当义工；有些合伙人，他会陪同我们拜访那些遥远但重要的客户，最有意思的是：有些我们想投资的客户反过来想投资我们的基金，因为他们喜欢合伙人这样一个氛围，因为据说企业家都是孤独的。我们正在形成FDS资本独特的投资文化，一种介乎于企业家和金融家之间的文化，我们比金融家更理解和尊重企业家，比企业家更知道金融的价值和路径规则；我们基金由金融家、企业家以及专家组成，更有复合性适应性和弹性。我们也有非常快的成长速度，我们希望在FDS三期资本时，可以是一个全国连锁的基金就如深创投，其实我们一开始就做了这样的布局，我们的一期合伙人分步于华南、华东、华北、东北、西南、西北和海外的一些重要城市，当然最多是在北京。因此，我们对二期的合伙人也充满期待，期待您们不仅是在地理上而是在其它资源或智慧上有独到的互补性。这是我们基金的特点，我们欢迎LP参与工作和决策，但不是为了满足，而是为了科学，当然这需要在效益和科学之间找到积极的工作模式及LP与GP之间的规则平衡。我们希望有一天可以互相合作，走的更远，既然全世界有雷曼兄弟那样像恐龙一样的金融大鳄已轰然倒下，我们基于创立中国式股权投资基金的思考和探索就有了勇气和需求。
今天，我们不仅创立了特许经营权交易所这一市场枢纽，而且还创立了特许经营企业全球创业板上市培育中心，而我们的投权投资基金正在得到政府的引导基金支持，从而成为转动交易所这个市场放大轮和创业板上市这个资本放大轮的动力轴。同时，我们尽全力打造的FDS全国特许经营商务金融经纪与投资网络，通过遍布全国的FDS资本商务代表和交易所经纪人，我们将源源不断地，多、快、好、省地实现全国优质特许项目和全国优秀加盟投资人的完美对冲，并输送到特许经营权交易所、园区、创业板上市培育中心等机构进行价值放大，实现创业者、加盟者、就业者、投资者、服务者、消费者的各方共赢。
因此，我们从未担心过优质项目的来源，我们的文化和历史使我们和客户之间更亲近(也许再过几年，每一个知名的特许连锁企业都会有一个以上特许经营学院的毕业生)，更重要的是，我们即将投资建设的特许经营权交易所和全球创业板创新投行工程，可以帮助我们更早更省更快更好地与优质项目结为连理，共赢未来。更为重要的是，随着中国国力的崛起、内外贸大市场的形成、新技术的突破以及企业家的成熟，一批新能源、新环保、新服务企业正依存于特许连锁这种新商业模式和PE投资这种新资本模式而共同成长，帮助他们成为明天的巨人甚至是跨国巨人，我们也就自然成为商务金融的巨人，而他们，就在你我的眼前。抓着他们，抓着FDS，抓着FDS中国十年服务中国特许经营市场所为您准备的历史和认知财富，抓着新传统经济跨跃式增长机遇，抓着特许经营这一商业增长模式与PE结合所带来的多重价值革命性的变化和创造，我们一起开创未来。
FDS中国资本一期全体合伙人感谢您的注视和有朝一日在石景山商务金融世界的联手合作。
北京特许经营权交易所董事长
FDS中国资本创始合伙人
北京市石景山投资基金行业协会会长
北师大(珠海)特许经营学院院长
FDS中国创始人
