司法改革范文
时间：2023-04-06 00:22:48
导语：如何才能写好一篇司法改革，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
管辖权异议的滥用与规制
扩大检察监督权利弊简析
泛论民事诉讼法之修改
民事诉讼管辖修改之探讨
“管辖权异议”之异议
公益诉讼制度的待解之谜
电子证据从此成为法定证据
司法职权配置改革中的若干尖端问题
充分认识中国改革的渐进性和实践性
有益的司法改革的民间视角
检察权行使的司法化——以刑事诉讼为切入点
立案制改革——修正条件是关键
中国司法调解六十年变迁与反思
论公民民事公益诉讼制度的构建
常见量刑情节调节幅度实证研究
我国刑事诉讼鉴定意见采信制度缺陷之分析
省以下法、检人财物省级统一管理路径初探
论对行政机关强制撤离行为的司法审查
公益检察调查基本问题探析
关于法官释明权制度运行情况的调研报告
两岸调查取证司法互助若干问题探讨
上海市长宁区人民法院少年法庭三十年之回顾
民事诉讼按撤诉处理制度的异化与应对
司法改革之司法的去政治化
证据“材料说”的立法评析
论现代科技在新民事诉讼法中的运用
论原告股东诉讼费用补偿制度
检察建议之监督方式的兼容性反思
第三人撤销之诉的理论视域探析
论检察机关提起民事诉讼的法律地位
民事诉讼一体化论要——以民事诉讼法的修正为参照
日本财产开示制度及其对我国的启示
审理民间借贷纠纷案件探析
替代性纠纷解决机制在澳门的发展
简论台湾地区“民事诉讼法”修法的指导理论
论行政裁决案件中的司法变更权
违法性认识的内容及其判断规则
案件事实真伪不明时法官如何裁判
厦门市道路交通事故纠纷解决机制的调研报告
海南省农村征地补偿款分配纠纷审理的调研报告
关于审判流程管理制度的调研报告
丰县法院阳光执行工作机制之探索
温州构建金融纠纷解决机制的探索
人民法院在“无讼社区”构建中的定位及作用
民事诉讼案外人权利救济的路径分析
民事裁判理论的改进与要件事实论
《人民调解法》的不足与统一“调解法”的必要
篇2
一、民事司法改革的背景与理念
芬兰的民事司法改革是在没有废止古老的《司法程序法典》的前提下于1993年12月1日实施的，并且改革的对象仅限于下级法院的诉讼程序。《司法程序法典》制定于1734年，原本都适用于瑞典和芬兰，但1948年在瑞典已被终止适用。尽管这次改革没有制定任何新的法典，但是1734年法典中的几章已被修订。在此之前也有过几次对法典的修订，如“自由心证”就在1948年被取消。然而，1734年法典的几章至今仍然有效。这些内容包括与剥夺法官资格有关的条款等。
1993年的改革旨在通过同步的程序改革提高诉讼当事人获得正确的、有根据的法院判决的机会。下级法院在加强装备处理复杂案件方面比起以前更为彻底，简单案件的处理也比以前快。改革所强调的价值理念是法律的正当程序以及资源的合理配置。从以往对实质正义的强调到对资源合理配置的强调是当今世界各国民事司法理念的一个重要变化。这种改革理念认为，司法资源是有限的，应当在那些寻求或需要正义的人当中公正地分配这些资源；公正地分配司法资源必须考虑具体个案的难度、复杂性等特点，以确保个案能够获得适当的法院时间和注意力的分配。英国、法国、葡萄牙以及本文所探讨的芬兰的民事司法改革都把这种理念贯彻到具体制度的设计上。
芬兰民事司法改革的主要目标是实现诉讼程序进行的口头性、即时性以及集中化。而改革之前，芬兰的民事诉讼程序部分以口头方式、部分以书面方式进行，在当事人以口头或书面的方式将意见提交法院的过程中，如果出现新的主张或证据，案件往往被不断地延期。新的改革试图改变这种状况，使案件延期的可能性减少，通过一次总的开庭即决定所有的问题。案件审理时，不再允许当事人提出或宣读书面陈述，整个诉讼程序要求完全以口头方式进行。
二、民事司法改革的基本实践
1993年芬兰的民事司法改革广泛涉及民事司法体制、民事审判程序不同阶段的划分、诉讼进行方式、陪审团作用等方面的改革。
（一）民事司法体制的改革
芬兰的民事司法改革并不局限于民事程序制度的改革，而且也涉及民事法院体制的改革。改革以前，芬兰的民事第一审法院有两种，分别为：（1）市法院，这种法院在比较古老的市镇（即在1959年以前建置的市镇）运作；（2）地区法院，这种法院在新市镇的乡下地方运作。这样，在1993年12月1日以前，芬兰的民事法院等级体制自上而下表现为：最高法院上诉法院市法院、（旧制的）地区法院。而从1993年12月1日开始，原来的市法院和地区法院都被撤销，统一设立新的第一审法院，即地区法院。这样，新的民事法院等级体制自上而下就表现为：最高法院上诉法院（新制的）地区法院。
（二）民事陪审制度的改革
与新法院的构造相关的最重要的改革是陪审团的改革。尽管芬兰的陪审团的规模比英国的小，但是在民事诉讼中，芬兰采用陪审团审判比英国普遍。改革以前，在旧的地区法院中有一个由5至7名非法律专业的人士组成的陪审团，但市法院则没有。这些外行人士只能作为一个单独的整体投票反对法官。他们全体一致的投票可以否决法官的意见，但他们当中一位或两位的投票则不能产生这种效果。改革以前，在市法院根本没有陪审团。
改革以后，由于在城市和农村都设置同样的新制的地区法院，开庭时审判团通常由一名法官和三名陪审员组成。陪审团中的每一个成员有一个单独的与法官平等的投票权，因此非专业的陪审员可以否决或者以多数票的优势否决法官的决定。与其他国家有所不同的是，无论是改革前还是改革后，芬兰的陪审团可参与决定的事项不仅包括事实问题也包括法律问题。
（三）新的初审阶段
改革以后，普通民事案件必须在受过法律专业训练的地区法院人员的主持下进行初步审理。原告必须向法院提出书面的传唤被告的申请，并且在申请中载明请求的性质，揭示支持其请求的证据形式和来源等。但是，这个书面申请不能替代一般的证据使用，因为采用书面的证词是不允许的。无论如何，仍然要求原告把他所提供的证据和他提议传唤的证人姓名放入申请的封套。在那些可能以简易程序处理的案件，这种申请可以更简单一些。如果原告的申请被准许，被告应在限定的时间内答辩。
初步审理从对书面意见的审查开始，以和解、作出简易判决或者进入主要庭审程序的决定终结。初审程序的一个重要目标是为当事人达成一个折衷的方式解决他们之间的争议提供一个有利的环境。在初步审理阶段，法官也可提出调解方案对争议双方进行调解。现在，芬兰法官的作用应当被理解为不限于充当裁判者，也包括充当调解者。
（四）主要庭审程序
初步审理阶段案件不能以和解或其他方式解决的，可以直接进入主要庭审程序，或者在初步审理后至迟不超过14天的时间内进入主要庭审程序。直接进入主要庭审程序的，仍由受过法律专业训练的主导初审的法官继续主持主要庭审程序。这意味着，在初步审理阶段已经向法院提交的审判材料，在主要庭审阶段不必再提交。
未直接进入主要庭审程序，而是在稍后的时间由法院开庭单独进行的案件，通常由主审法官与一个陪审团或两名另外的法官组成审判团进行审理。但是，当事人必须重新向法院提交全部相关的材料。
主审程序由开庭陈词、证据展示以及总结意见三部分构成。根据新的程序集中化的原则，主要庭审阶段一般不允许申请延期。只有在非常特殊的情况下，才允许申请延期。在延期的情况下，审判往往被延长在45天或更长的时间以后，主审程序不得不重新举行。当然，这种中断是正常的，它不属于延期的情况。
（五）言词主义
1993年改革引起的一个重大变化是，在主要庭审阶段，整个程序必须以口头方式进行。尽管证人的证言在初审阶段已经公开，但是仍要求证言应当由证人在主要庭审阶段亲自出庭提供。案件当事人在初步审理阶段没有提出的新证据或者新的事实不允许在主要庭审阶段提出。这是新的程序改革的一个支配原则。法庭因此被授予适用“排除”规则的权力。一个想在主审阶段变更诉讼理由的当事人，除非有特别的理由，一般是不允许的。当然，设置排除规则的目的在于排除主审阶段可能出现的一方当事人搞证据突袭。在法庭上，由法官亲自询问证人，但是，当事人通常也被赋予在法官之前或之后询问证人的权利。
整个包括初步审理阶段在内的诉讼程序制度可以被描述为一个过滤制度。该制度的主要目的在于使案情清楚和已经做好准备的情况下对案件尽快作出判决成为可能。只有情况复杂和不清楚的案件才必须走完整个制度设定的程序。这是芬兰的司法部门要求以合理的方式分配司法资源所期望的。
（六）上诉制度的改革
尽管上诉制度的改革尚未进行，但是改革的基本方向和方案已被提了出来。改革上诉制度的两个提议分别是：（1）增加上诉法院以口头方式审理案件的数量。特别要求对一审判决主要依靠一个证人作出的案件，或者当事人提出口头审理要求的案件，都应当以口头方式进行审理。（2）在较小的民事与刑事案件中，引进提出上诉申请许可的必要条件。但是，在目前，只有上诉到最高法院的案件才要求申请许可。
在芬兰，以上诉的方式寻求救济的可能性迄今已成为法律保护公民权益的一个重要部分。因此，上诉申请应当具备必要条件的建议必将面临来自芬兰律师界的否定性反应。已经有建议提出，这是一个正确的批判，特别是与先期的改革所产生的影响一并考虑的话，在赋予陪审员就事实和法律问题通过投票否决法官意见的权利的情况下，如果同时引进限制上诉权利的制度，将会产生灾难性的结果。
三、民事司法改革的实效与存在的问题
芬兰民事司法改革产生的一个重要影响是，它至少引起了刑事司法领域的一些相关改革。例如，诉讼进行的口头性、即时性和集中化的目标也被援用来指导刑事司法改革。具体表现在：（1）确立了刑事诉讼进行期间，合议庭的组成人员不能变更的规则。（2）主要庭审阶段，庭审以口头方式进行，警察局的预审调查记录不再被纳入审判卷宗内。（3）在某些案件中，刑事被害人在预审调查和审判期间将能够获得一个审判律师或支持者的帮助。如果被害人要求民事赔偿，这一权利主张应当在预备审理阶段确定，然后由检察官在法庭上提出这些要求。
在提高诉讼效率、促进司法的公正性方面，芬兰民事司法改革的立意无可厚非，但是按照上述的法律正当程序和司法资源合理配置理念推行的改革，其在实践层面的落实，仍遭遇不少的困难，存在着不少的问题。突出地表现在以下两个方面：
（一）法律共同体的消极反应制约了改革方案的实施
如果没有法官、律师和诉讼当事人的合作，新的民事司法改革将不可能取得成功。对大多数律师来说，新的改革措施最难做到的事情恐怕是口头性原则。因为，改革之前，在第一次法庭上的宣读之后，律师几乎都是以书面方式提出他们的意见的。诉讼当事人和他们的法律顾问现在所要起草的文件（如传唤申请）也远比以前更加具体详细。这意味着在申请向法院提出之前就要对案件做彻底、充分的准备。改革以前，申请简明扼要以及缺乏具体主张极为普遍。原告可以在传票发出以后再来对案件的有关事项作出改进，有时甚至在第一次开庭审理后才做这些工作。
正如芬兰图尔库大学的诉讼法学者欧罗所指出的：“在没有对法典本身进行改革的情况下，如果与制度相关的人员对改革持接受的态度，在制度上作一些改进是有可能的。现行的法律允许通过规定新的规范来实施某些改革。但是，如果法律职业群体在实务上抵制改革，那么规定新的严格的规范也就是贯彻改革的惟一方式了。”
（二）改革方案本身的缺陷影响了改革理念的落实
尽管新的民事司法改革的一个目的在于加快民事诉讼的进度，但是，它实际上导致整个诉讼过程进展缓慢。如果案件比较简单的话，它无疑将会获得一个比以前快的判决。但是，新的“程序集中化”的原则可能使审理的进展比起以前更具分离性和更加冗长。例如，新的规则规定，如果主要庭审程序中延期审理持续的时间超过14天，庭审通常将会重头开始。如果延期超过45天，法院将会命令重新审理。新的审理意味着所有以前的证据必须被重新提出。尽管设定这一规则的目的在于防止过多延期审理的数量，但是其实施的结果却可能使整个程序的进行明显并不是非常快。
另一个明显的制度设计方面的问题存在于陪审制度。由于民事陪审制度改革以后，陪审员拥有了一个单独的投票权。这就使陪审团以占多数的投票否决法官关于法律问题的决定的可能性增加。这在芬兰已成为一个遭到异议的新问题。同时它也提出了一个新的难题：如果希望外行的陪审员决定法律问题，那么他们有必要接受法律训练；如果陪审员接受了法律训练，他们将要停止当外行的陪审员。人们通常认为陪审员从来不会就法官提出的法律问题作否决的投票。然而，在最近一个声名狼藉的刑事案件中，尽管法官听取了被害人出庭陈述证词，而陪审团成员没有，但是陪审团成员最后以多数票否决了法官的意见，宣判被指控犯有罪的被告无罪。芬兰的民事陪审制度还产生了其他的一些问题。在那些以前没有陪审团的城市和乡镇，选拔合适的陪审员以服务法院审判工作的问题被提了出来。例如，赫尔辛基在这方面已经出现了一些困难，因为陪审员不能出席庭审或者被发现有道德上不适合担任陪审员的情况。许多陪审员已经被发现在警察局有过记录，甚至有一个在他被要求前来供职时，正在监狱里。
篇3
一、司法制度改革
1、现行司法制度的弊端随着法治的逐步推进和政治民主化程度的不断提高,公民、法人和其他杜会组织的权利意识、法治意识逐步增强,我国司法制度中与社会经济墓础不相适应的一面日益突显出来。有人将现行司法制度的弊端归纳为四个方面:一是司法的随意性和不可预见性;二是司法地方保护主义盛行;三是司法官员腐败现象严重;四是司法机关权威不足、效率低下。¹因此,推进司法改革,消除司法弊端,增强司法职能,实现司法公正,已经成为我国法治建设的关键之举。
2、行政司法制度存在的异端在司法制度改革的呼吁中,行政司法制度改革的呼声较高,主要原因是司法地方保护主义的盛行,使司法的公正性和权威性受到严重挑战。根据目前的司法制度,司法机关依行政区域设置,司法机关在组织人事、经费开支等涉及司法活动命脉的人、财、物方面受制于同级政府,造成了司法机关对地方政府的高度依赖,地方利益在客观上成为当地司法机关利益的一部分,一些地方的司法机关及其司法人员成了地方利益的忠实代表。而地方行政机关在展行职能过程中需要司法权的「保驾护航,司法机关往往被要求协助当地行政机构完成难以单独完成的任务。因此,司法与行政结成的利益共同体,使统一的司法体制几乎成了司法的地方自治,严重损害了司法机关的公正与权威。
3、司法制度改革的思路司法制度应该任何改革?有人提出:司法制度改革的思路有两种:一是以不改变现有法律制度为前提,对司法制度实行技术性改进的‘功能化”改革思路;二是以与司法相关的社会政治制度通盘改革为前提,对司法制度进行合理重组的“结构化’改革思路。就前者来说,司法制度的合理性程度如何,更重要的还要依赖于现代政治制度的安排。就后者而言,司法改革远不是一个部门内部的改革,在根本上是政治制度的改革,其涵义也就超出了司法制度改革的本身。
4、行政司法制度改革的思路我国国内的公法制度,主要是宪法和行政法制度,就行政司法的宪法背景而言,需要加强的是整个行政司法制度的权威性、公开性和可预测性,以及行政司法制度的统一性。地方行政机构利用和依赖司法机构来完成行政管理的任务,使司法成为地方行政机构向下推行政策和实现杜会控制的一部分,在这种情形下,行政诉讼难以为继,行政诉讼制度形同虚设。从法治的角度看,政府行为模式的变革需要通过法律化、制度化的方式来进行,因此,规范和引导政府行为模式变革的行政司法制度改革必将成为司法制度改革的中心问题.从上述意义上讲,行政司法制度的改革,必将涉及“功能化,和“结构化”二个方面。
二、行政司法制度改革
篇4
【关键词】传统法律文化；司法改革；复仇；刑事和解；刑罚执行
一、问题的提出
法律文化是一个内涵十分丰富的概念，也是一个几乎被滥用的词汇，我们很难对它做出恰当而精确的界定。通常认为其包含着两层含义，即实体意义与方法论意义。实体意义的法律文化，是指知识分子与大众对法律的思想、意识形态、情感认识与直觉。方法论意义上的法律文化，是指一种研究法律的方法与立场，立足于文化阐释法律现象，以文化的视角解读法律现象背后的意义。我们在实体意义上使用法律文化的概念，认为传统法律文化，是一个国家或地区在长期的历史积淀中形成的对法律的理性、感性认知总和。中国传统法律文化源远流长，具有自身独特的品格，其中既存在有利于中国司法改革的因素，也存在不利于司法改革的糟粕。
司法改革是推动我国司法制度不断前进的方法，是制度适应现实需求的反应。我国当下的法治建设，其具体技术性操作是建立在向西方学习制度基础上的，这些制度建立在西方经济基础与法律传统文化的基础上，如果硬性要求我国的司法制度既吸收西方的技术又全盘接受西方的法律文化，无疑削足适履。这样做既不能满足现实需要，又不能被我国公众所接受。所以，现行中国法律制度，应该被赋予中国的灵魂，与中国人传统法律文化中的优势内容相结合才能焕发出新的活力，为中国梦的早日实现做出应有贡献。
鉴于中国传统法律文化的庞大与复杂，我们仅从复仇的传统法律文化与当代司法改革中某些环节进行对接，力图为我国司法改革提供某些可资借鉴的思路。
二、传统法律文化中的复仇
在现代人看来，复仇是一种十分落后、野蛮的解决纠纷矛盾方式。今日中国，人们已经习惯性地通过法律解决问题，尽管有可能介入关系、人情等因素，通过裸的暴力发泄受伤害的不满已经不再是常见现象。然而，古代法律文化中，复仇确实对生活有着深刻的影响。英国哲学家、法学家边沁曾说，“愤怒与复仇已经指导了最早的刑事法律。”这体现了人类早期社会法律中对复仇观念的吸收与借鉴。在中国古代社会，复仇不仅没有在法律中被彻底禁止，甚至受到传统文化的影响，复仇被公开地予以鼓励和赞赏。
在主张“仁”、“爱”的儒家看来，复仇是一种天然的义务。《礼记》记载，子夏问于孔子曰：“居父母之仇，如之何？”夫子曰：“寝苫枕干，不仕，弗与共天下也！遇诸市朝，不反兵而斗。”正所谓，杀父之仇不共戴天。《史记》中记载了二十多则复仇故事，太史公以激赏的笔触赞美了复仇，并没有因其实施了违法犯罪行为而加以斥责。
汉章帝时期，有儿子因他人侮辱自己的父亲，便杀死了他人，章帝赦免了此人的罪。在汉和帝时，因大臣上书建议禁止复仇杀人，又采纳其意见，明确禁止复仇杀人。汉朝以及南北朝时期，官方对复仇的态度始终摇摆不定，更加强了民间“君子报仇，十年不晚”的决心，总会出现一些通过自己的孝心打动皇帝的案例出现。
在中国传统社会中，复仇观念深入人心，尽管官方在法律中明确规定会严厉处罚杀人行为，但是杀人偿命的观念与手刃敌人的复仇观念直接始终存在矛盾。在文人创造的艺术作品中，对复仇的亲属予以高度赞扬，在国家法律中对实施了复仇的人大多数时候采取了惩罚的措施。在法意与人情，法统与道统的冲突中，复仇传统依然保持了生命力。
三、复仇文化对司法改革的影响
（一）刑事和解中重视被害人及其亲属的态度
在2012年修订后的《刑事诉讼法》中专门规定过了刑事和解程序。这种制度是一种通过以协商合作达成共识，和平恢复案发前原有秩序的刑事案件纠纷解决方式，在刑事诉讼中，实施了犯罪行为的人通过真诚悔罪、经济赔偿、书面或者口头道歉等形式取得被害人谅解后，公安机关可以提请检察院从宽处理，检察院可以提请法院从宽处罚，法院对实施犯罪行为的人免除刑事处罚或者从轻、减轻处罚的一种制度。这种制度体现了对被害人及其家属复仇心态的高度重视。
刑事和解的达成，前提是被害人与加害人之间自愿实现谅解。我国处于熟人社会，人情关系是社会交往当中的重要内容，如无必要，没有人愿意与熟人结束亲密的关系。有些时候，在熟人之间有可能发生刑事纠纷，如果不是极端情况，双方往往不愿从此成为路人，被害人与加害人之间往往多会主动达成谅解，和好如初。此时，法院的审判应充分尊重被害人对加害人的侵犯与谅解，重视其复仇心理的弱化，在不是极其严重侵犯社会关系的情况下，允许双方达成和解，促进和谐。陌生人之间发生的案件，由于双方不存在熟人关系，难以沟通交流，因此不论哪一方都必须是自愿达成刑事和解，法院不能诱使或强迫被害人或加害人选择和解，不能强力压制被害方的复仇心理。对于被害人而言，复仇怒火的消减，只有在自愿参与和解的情形下，他们才会认识到刑事和解制度的公正，不会产生法官故意偏袒一方的错误认识。加害人必须基于自己的意愿真诚悔罪和赔偿才能实现刑事和解，他必须彻底认识到自己的过错并发自内心的忏悔才能熄灭被害人的怒火。如果仅仅是单处对被害人予以经济赔偿，摆出一副有钱可以买通一切的样子，则不仅不会消除被害人复仇的意志，还可能起到火上浇油的副作用。
刑事和解，仅仅限于加害人与被害人之间就刑事侵害案件的经济赔偿方案达成自愿的协议，这种协议必须要经过公检法机关的审查和认可。它是通过对刑罚国家主义的反思，是对复仇观念的高度重视，从和谐、人道的角度，在司法层面有目标地限制国家刑罚权运用的一种制度。这一制度能有效提升被害人在刑事追诉程序中的主体参与地位，确保被害人的意志自由、实质利益得到实现与保护。我们发现，在刑事附带民事诉讼案件中，绝大多数案件，由于罪犯得到了刑罚惩罚后认为自己不能“赔了夫人又折兵”，被害人或者其家属最终只是拿到一纸无法落实的赔偿判决。在刑事和解制度中，加害人对被害人主动赔礼道歉、积极赔偿，既平复了被害人的复仇心理、得到充分谅解，又可能获得来自法院酌定从轻处罚，这样基本上消弭了双方纠纷。重视对被害人复仇心理的平复，既能充分保证被害人获得物质补偿和精神抚慰，又能鼓励加害人改过自新，使其认识到犯罪给被害人、给自己、给国家带来的伤害，从而有利于更好地回归社会，还能展现法院在社会冲突解决中的公正与权威，一举多得。
尽管对被害人复仇这一传统法律文化要表示重视，但是刑事和解要建立在国家权利主导的前提下。公安机关、人民检察院、人民法院在听取加害人和被害人及其亲属的意见时，要对和解的自愿性、合法性进行充分审查，并主持制作和解协议书。在实践中，对可以和解的刑事案件要加以限制，不能完全任由犯罪人与被害人随意和解而使国家权威受到损害。所以，要限制刑事和解案件的范围：因民间纠纷引起，涉嫌侵犯公民人身权利、民利犯罪，侵犯公民财产犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；除渎职犯罪以外的，可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失类型犯罪案件。如果犯罪嫌疑人或者被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用刑事和解，尽管能够得到被害人的谅解，但是行为人的犯罪行为表现了严重的人身危险性，不能放任其利用和解减少刑事处罚。
（二）刑事执行中重视被害人及其亲属的态度
减刑、假释过程中，刑罚执行机关与人民法院应高度重视被害人的复仇态度。罪犯积极履行附带民事赔偿义务，给予被害人及其家属充分赔偿的，可认定为是犯罪人有认罪悔罪的表现，在减刑、假释时可以从宽掌握。有些罪犯在刑罚宣告阶段没有认识到自己的过错给国家、被害人及其家属带来的危害，没有重视被害人及其家属的感受，因此没有从惩罚中吸取教训。通过在监狱行刑中的矫正教育，认识到自己行为的罪过，认识到给被害人及其家属带来的灾难时，则可以看做是对个人行为的忏悔，对他人情感的重视，可以在减刑、假释的时候予以从宽处理。
如果在刑罚执行过程中，犯罪人确有履行赔偿被害人损失的能力而不履行的，则可以认定犯罪人没有认识到自己行为给被害人及其家属带来的伤害，没有重视其他社会成员的感受，还没有在刑罚执行中接受矫正。对这样的罪犯予以减刑、假释，有可能造成被害人认为遭受了不公正待遇，原定的刑罚没有得到执行，复仇心理一旦发作则可能对减刑、假释出狱的罪犯实施报复。他们也可能认为罪犯实施了贿赂等行为，从而质疑司法公正，因此对有能力赔偿而不对被害人及其家属积极赔偿的罪犯，在减刑、假释时应当从严掌握。
（三）对复仇的禁止与对法律权威的尊重
在国家机构不发达的国家，政治力量不足以保护公众的生命、自由、财产，只能利用个人复仇自行寻求赔偿与保护，以防止危险与危害扩大。在古代国家机构发达之后，复仇不能任意进行，生杀大权由国家掌握，“擅杀”的复仇成为一种严重侵犯社会秩序的犯罪被严厉禁止。现代社会，国家权力足以保护公民的生命、健康、财产等权利，无需私人复仇弥补国家权力的空白，因此复仇被禁止。在司法改革中，需要重视被害人及其亲属的复仇情绪，这实质上是对他们权利的关注。这种关注，不能替代法律，在惩罚犯罪人行为的同时，同样要树立被害人及其亲属的法制观念。
随着历史的传承，传统法律文化逐渐成为一种不可小觑的思想力量，它根植于中国深厚的传统社会基础，深刻影响着普通大众的法律观念、行为模式及生活细节，它是法治中国的重要组成部分。尽管复仇在中国传统法律文化中有着深远影响，现代司法改革要给予复仇高度重视，但是不能丝毫撼动法治基础――法律的权威。法律要求得到公民的普遍服从，在法治国家中，法是衡量一切组织和个人活动的标尺。法律在一个国家的所有的行为规则中享有至高无上的地位。
在我国进行司法改革，难题不是缺乏法律制度，而是如何使人们改变已经形成数千年的与法律规则构建下的法律秩序相悖的传统法律文化观念。所以，在我国司法改革的道路上，更应关注的是传统法律文化的吸收、借鉴、改造方面的内容。使民众能够在思想意识上高度认同法律制度，将不符合现代法治精神的观念摒弃。
参考文献
[1] 明辉.法律与复仇的历史纠缠――从古代文本透视中国法律文化传统[J].学海，2009年第1期.
篇5
但是，笔者在为之高兴的同时，也深感司法改革的推进速度缓慢，近些年来，要求对现行的司法体制进行改革的呼声一直不断，学者们也进行了大量的论证，但实际改革的步伐却总是“雷声大、雨点小”。前不久，笔者在江西省赣州市举行的“地方法院现代化”论坛上获悉，有关死刑核准权的收回、法院鉴定权的改革等已经原则上达成一致，但学者们普遍关注的法院执行权的改革、公安看守所归属问题、强制措施司法审查制度的建立等等都没有取得实质性的进展。
学者们普遍认为，司法改革归根结底是司法权的重新配置和合理划分、界定的问题，然而，仅仅于此认识我们并不能看出司法改革的推进的艰难之所在。在笔者看来，司法改革中至少涉及三方利益的博弈。
首先，司法改革是一场在司法机关之间、司法机关与行政机关之间的权力博弈。这包括法院、检察院、公安机关、司法局在内的多方博弈，比如法院执行权交由司法行政机关的司法局行使，那么法院的权力相对缩小、司法局的权力要扩大；再比如建立强制措施的司法审查制度，那么法院的权力相对扩大，公安机关和检察院的权力相对缩小。而权力在现实中往往就代表了利益，对拥有权力的惯性依赖，必然让相关机关难以在改革上作出正确的取舍，而是想方设法找出自己应当拥有该该权力的理由。
其次，司法改革是一场在公权力与公民权利之间的权力与权利的博弈。司法改革中，有时是公权力的退步，而公民权利的扩张，或者相反公民权利缩小，公权力的扩张。比如建立强制措施的司法审查制度，公安机关、检察机关所能自由行使权力就相对缩小，而公民可以对有关机关对其采取的强制措施申请司法审查，就意味着公民的权利在扩张，那么在将来的实践中也必然带来这些机关在行使强制措施的权力时更为不便，为维护自身的权力，因而，有关机关与民众声音之间的一场博弈也将在所难免。
最后，司法改革也是一场上下级之间的权力博弈。改革的进行，必然也会涉及到上下级司法机关、上下级行政机关的权力的重新配置，比如死刑核准权的收回，就是在法院上下级之间进行权力的重新配置，下级机关有时也会力争保有原有的权力，而且有时地方政府也需要希望本级司法机关行使某些权力以方便其政策目标的实现，而参与到博弈中来，使这场博弈更加复杂。
在司法改革中，有时是司法权的重新配置不仅是一方面的博弈，很可能是这三方面交错进行，使得博弈错综复杂。但是，仅仅是博弈的复杂，还只能说明改革的艰巨，并不能完全说明改革为何步履蹒跚，事实上，我们看到，本来司法改革既然是司法机关、行政机关、公民之间的博弈，就应当有多方参与，中立的第三方来主持，改革必然会在博弈中逐步推进，但现实的状况恰恰是与之相反。
现行的司法改革仅仅是司法机关主导下的改革，有关的司法机关在司法改革中起着主导作用，各自在自己的一亩三分地上进行改革，偶尔也邀请有关学者参加，而不是由中立的人大来主持，这样的司法改革必然很难达到意见的统一，使得改革极为缓慢。其次，司法改革也仅仅是司法机关的司法改革，民众很难从中发出实质的声音，司法改革就必然不能更多体现公民的权利，从而使改革缺乏亮点，不能做出实质性的突破。
所以，我们在为最高法院已决定收回死刑核准权而欢欣鼓舞的同时，我们更应当看到改革的步履维艰，我们渴望对改革司法改革，让中立的权力机关来主持司法改革，让更多的民众参与进来，从而推动司法改革加快进行。
通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士 邮编：341000
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篇6
为提高民事诉讼制度的效率,确立了案件审理的期间缩短一半的改革目标。通过扩大集中审理的案件数、聘请内行作为法官辅佐专员参与专业性案件审理[37]、设置专业法院[38]、大幅度提高简易案件标的额的上限[39]、鼓励审判外解决纠纷(特别是设置类似欧洲各国采用的劳动参审制等劳动争议案件处理系统以及导入劳动调解制度[40],在法务市场竞争激化的前提条件下促进民间营业型ADR的发展[41],以及制定ADR基本法[42])、广泛采用包括互联网和电视会议在内的信息技术等方式方法,使涉及事实真伪之争而需要取证的第一审民事案件的平均处理时间由1999年20.5个月缩短到10个月以内。原则上所有的案件在受理之后都必须进行定立审理计划的协商,以便当事人准确把握案件的进程和预测诉讼成本。考虑在一定范围内导入败诉方负担胜诉方律师报酬的制度、诉讼费用保险的制度,降低提诉手续费的数额,并扩充民事法律援助。拟授予消费者团体等组织以独立的诉权,引进团体诉权制度。另外,根据公民需求积极实行和普及在夜间乃至节假日也受理案件和开庭审判的新的服务项目。
为提高刑事审判的效率,要求法廷辩论原则上必须连日开庭、不予中断(集中审理),并设立由法院主持的新的准备程序,以便在第一次公审之前整理所争执的焦点问题、制定审理计划[43].特别重要的是为缺乏财力的嫌疑者也设立公共辨护制度(过去只有受到的被告有权请求国选辨护人),使嫌疑者和被告人的辨护权从制度上获得一贯性的保障[44].有必要特意指出的是,引进连日开庭的集中审理制度和嫌疑者公共辨护制度是这次刑事制度改革的划时代性成果,如果切实施行,则相关的程序势必在整体上发生巨大变化。另外,为了保障审讯嫌疑者的程序公正性,拟导入强制性审讯过程书面记录制度[45],同时加强和扩大检察审查会的功能,赋予该组织的某些决议以法律约束力[46].针对现行刑事司法对被害人权利保障重视不够的问题,拟制定有关被害人及其遗属的保护和救济的法律,建立包括刑事司法在内的广泛的社会支援体制[47].
基于保障人权的需要,进一步充实行政诉讼的专业部门,改变“小司法”在“大政府”和“国会”面前容易示弱的格局,加强司法对行政的监督(包括对行政机关的政策性判断及其第一手判断权的司法介入)以及对违宪立法的审查,并考虑导入取消行政法规之诉等新的诉讼类型[48].
3 法律家人数的大幅度增加
应争取在2004年使现行司法考试的每年合格者人数提前达到1500人,到2010年增至3000人(为2001年1千人数的3倍),从而使从事司法实务的法律家人数在2018年左右达到5万人规模(为2001年约2万人数的2倍以上,超过法国的法律家总人数),实现法官和检察官人数的较大幅度增加。预计其中法官人数将增加500-700人。到2020年,司法考试以3次报考为限,但合格率从2000年的占应考人数的3%左右提高到70-80%。在2001年实施的司法考试制度在经过一定期间的过渡之后,于2010年废止[49].
原则上侯补法官从富有实践经验的律师和检察官以及富有专业知识的法学者中募集。特别重视从律师中选任法官,以便纠正司法消极主义的偏向,使法官能根据从事律师业务获得的见识来做出大胆的法律判断。预计到2023年律师出身的法官人数可达750人。关于这一点,司法制度改革审议会意见书是这样表述的∶
“在争取落实裁判所法第42条所规定的法官来源多元化的宗旨的同时,还要适应因撤消特例法官侯补制度所引起的法官人数大幅度增加的事态,因而必须强有力地推动从律师中任命法官这一长年以来的课题的解决。为此,最高裁判所和日本辨护士连合会不得不建立起经常性的密切的协作体制。这种协作体制不仅仅限于律师担任法官,具有重要意义的是它还作为双方人才交流的体制,有助于……已经改作律师的那些侯补法官顺利重返法官职务。最高裁判所和日本辩护士连合会基于以上共同认识,起草了《设置关于律师担任法官等事项的协议会要纲》,并就推进律师担任法官等事项的互相协作达成了共识(参阅2001年5月8日通过的《关于推进律师担任法官的具体措施的提案》)。今后,双方应当遵循上述宗旨,齐心协力,建立经常性体制,加强协商与合作,进而不断采取切实有效的措施来推进律师担任法官等”[50].
另外,计划改变仅仅由 最高裁判所来决定下级审判机构的法官任命名单的做法,设立对法官人事进行外部监督的组织(反映国民意志的任命咨询委员会),同时明确人事鉴定的主体资格和判断标准,定立申请再议的程序[51].关于为确保法官人事透明性和客观性的制度改革的基本内容,司法制度改革审议会建议的注意事项如下∶
“以最终判断由最高裁判所法官会议行使为前提,应明确初步鉴定权的行使者;
关于鉴定标准,应明确规定诸如案件处理能力、法律知识、领导能力、道德水准、灵活性等具体而客观的评比项目并予以公布;
应考虑在评比之际采取诸如填写自我鉴定书等反映本人意向的适当方法,进而采取既能反映法院内部意见也能反映法院外部意见适当方法;
关于鉴定的内容以及理由等,应根据被鉴定者的请求向其本人公布;
对于鉴定内容等被鉴定者有不满时,应为此设立适当的(申诉)程序“[52].
就律师方面而言,应该加强其公益性和社会责任,使业务活动的内容透明化。为了扩大律师活动的领域,对于法律事务所的业务范围的管理方式由审查许可制改为报告备案制,提高选择和决定的自由度。打破律师垄断诉讼业务的特权及其与相邻法律行业之间的壁垒,承认司法书士在简易法院的诉讼权以及专业手续代办人在侵犯专利权等诉讼案件中的权,允许税务代办人在有关税务的诉讼中担任辅佐人 [53].
使大学的通才式法学教育转向以具备充分的专业技术和法学思考力的职业法律家的培训为重点。新的美式法学院从2004年4月开始招生,学制一般是3年,但具备一定法学基础知识的学生可以缩短为2年。教育形式不再以大教室讲义为中心,而广泛采取研习班讨论的方法。推动法官、检察官、律师等具有实务经验的职业法律家到法学院任教。为法学教育设立作为中立第三者的评价机关,只有通过该机关认定的法学院毕业生才能获得司法考试资格[54].与此相应,从2004年开始废止司法考试合格人数限额制度。
4 公民的司法参与
在法定合议案件(预计每年平均5000件左右)特别是重罪案件的刑事诉讼中导入具有日本特色的公民参与司法的方式――“审判员”(暂时称呼)制度。其内容特征可以表述如下∶按照英美式陪审制的选任方式,从公民登记簿中随机抽取候选人、根据忌避制度的规范确定审判员(预计每年平均15000人次),再按照德法式参审制的决定方式,承认审判员基本上享有与职业法官同等的地位和权限,即审判员和职业法官共同做出有罪无罪的判断并衡量和科处相应的刑罚 [55].
导入审判员制度的效果至少可望在以下两个方面表现出来∶(1)改变刑事审判以检察官公诉状等为中心的书面调查方式,加强口头辩论和旁听的成分,使法廷语言变得更加通俗易懂。(2)由于兼职性的审判员不可能长期参加法廷活动,因此检察官开示证据的期间和范围由法律明文规定,在公审之前必须整理系争问题并订立审理计划,一旦开庭之后就要连日集中审理,以便尽早做出判决。
此外,为在其他领域推动司法参与而采取的措施包括∶导入医疗事故责任、知识产权等方面案件审理的专业委员制,扩充民事和家庭纠纷案件审理的调解委员、司法委员以及参与员的制度,加强检察审查员的作用,在最高裁判所设立下级法官人事咨询委员会,为了使最高裁判所法官的国民审查制不流于形式而进一步提供受审查法官的有关信息,等等 [56].
四 正视社会体制与司法改革的关系――日本经验的启示
通过以上的分析,我们有理由承认这次日本司法改革的确是具有理想主义色彩的、是比较彻底的。其中最有象征性的措施是在很大程度上吸收了日本辩护士连合会在司法改革运动中提出来的两项根本性要求――大力推动法官从律师、检察官以及法学研究者中选任的法律家一元化,导入以国民参与司法为理念的“审判员”制度。其中最有实质性的措施是加强司法部门对立法部门和行政部门的监督机制以及按照方便群众、保障人权的原则改善司法服务,扩大其规模、提高其质量,与此相应刑事和民事审判的具体程序也将得到较大幅度的刷新。总的来说,日本的律师、法学研究者以及社会各界对司法制度改革审议会意见书是满意的。
在意见书提出之后,司法制度改革审议会于2001年7月26日宣告解散,但在此之前的7月1日,日本内阁官房(办公厅)设立了由有关政府官员和律师等大约30人构成的“司法制度改革推进准备室”作为负责具体落实最终报告的事务机构,分为8个专题作业班,于继续听取各界意见的同时,着手筹备和大力推进相关的立法工作。到立法阶段,各种起草和审议的作业多半将只在法制官僚和司法官僚的小圈子内进行,学者和律师虽然接受咨询、参与审议,但其影响往往是很有限的。因此,对于司法制度改革审议会意见书所提出的基本目标能否真正贯彻、制度设计的蓝图会不会在立法作业中变形走样,还存在着一些疑虑 [57].
显然,在全球一体化的背景下展开的这次日本司法改革,决不仅仅是一个大幅度增加职业法律家人数的问题,其意义也并非所谓提高审判的效率和效果所能涵盖,当然更不能把它矮小化成为一个美式法学院的模仿。这次司法改革之所以受到广泛重视,就因为它是与政治改革、行政改革互相关连的,是为“牵一发而动全身”的社会工程收尾的复杂作业,是继明治维新时期的法制现代化、战后的法制民主化之后的第三次法律革命 [58].也许有人认为这次司法改革涉及的主要是审判制度所固有问题或者与之相关的技术性问题,即使不搞权力结构的整体改革、即使政治改革和行政改革在受挫后陷于停顿,司法改革也照样可以顺利实现。这是大错而特错的。我们固然可以说司法改革能够成为政治改革、行政改革的突破口和杠杆,但决不可幻想离开了政治改革、行政改革也能够把司法改革进行到底。
其实日本司法改革的最大障碍在于包括律师和法官在内的职业法律家各自为政,热衷于维护自己的身分性特权以及垄断性利益 [59].这与政治家和行政官僚坚持小集团的既得利益而致使政治改革、行政改革半途夭折的问题并没有什么根本的区别。如果不打破这些既得利益集团的盘根错节的关系网,任何改革都无法深入。因此,司法改革与政治改革、行政改革互为因果,分别进行到一定阶段之后必须统筹安排,通过划清权限、完备程序以及加强说明义务的方式,把整个国家权力结构的转换――从“共同负责,都不负责”的状态改变到“各自负责,人人有责”的状态,从对内负责的体制改变到对外负责的体制――也纳入议事日程之中。这就是缓和限制的基本逻辑。
不妨认为缓和限制是日本这次司法改革与政治改革、行政改革的共同口号 [60].在经济上和政治上缓和限制需要制定明确而公正的规则和程序,需要加强司法制度的功能。而在司法领域自身中其实也需要缓和限制,具体表现为通过司法考试制度的改革、法律家一元化、法官人事的透明化、诉讼业务对律师以外的相邻法律行业开放、承认非职业法律家参与审判的权利等等来废除法官和律师的资格屏障、身分性特权以及职务上的垄断性。固然,对限制缓和的概念内容一直存在着不同的理解。例如,从行政改革与司法改革的关系的角度来看,把“事先监督”改为“事后监督”这种限制时机上的或先或后的变化可以被认为是缓和限制,而把“大政府、小司法”改为“小政府、大司法”这种限制主体和限制方式上的或大或小的数量性变化也可以被认为是缓和限制。这样把握缓和限制的涵义其用意无非是要提供通俗而明确的改革指标,但作为理论指针则难免“皮相”之讥。又例如,法律界的主流见解认为只有缓和限制的司法改革论才能创造公平竞争和保护弱者人权的条件,是防止社会陷入弱肉强食的残酷竞争之中去的制度性调节器 [61],但也有人间接地把缓和限制的司法改革论斥之为朝着弱肉强食的残酷竞争社会的历史倒退 [62],甚至还有人认为在缓和限制的名义之下,日本政治反倒可能从分权转向集权,而司法改革实际上正在通过制度资源的重点倾斜、缩减政府在服务业方面的功能的方式,自觉不自觉地使政府能够腾出手来在军事、外交、经济运营等方面扩充其权限 [63].但是,无论对概念理解的差异有多大,对于这次司法改革的本质是缓和限制,至少是在一定范围内有利于缓和限制这一点是没有异议的。
缓和限制的结果应该是自由的增加――自主选择、自我负责,在司法领域里这意味着某种新型的当事人主义 [64].根据笔者的理解,这次司法改革中表现出来的新当事人主义倾向是∶通过废除职业法官特权(从而承认律师担任法官)和律师的垄断诉讼业务特权(从而承认非律师的法律工作者享有出庭权)等方式促使法官和律师尊重市场法则,承认当事人作为法律服务的顾客和消费者有权通过ADR来选择纠纷解决方式、通过法律家一元制和司法参与制来选择审判主体以及通过交涉达成合意来选择案件处理的结果,与此相应,司法制度必须在质(提高案件处理的效率)和量(扩大法律职业的规模)这两方面满足当事人以及市民社会整体的从专业化到民主化的各种需求。
在这一意义上,不妨认为这次司法改革兼有深层次现代化和后现代化这两个侧面。所谓“深层次现代化”是指梅因关于“从身分到契约”的命题在司法领域也开始得到落实,在现代欧陆式法治国家的制度设计中得到保留的法官的身分特权被“法曹一元化”以及带有陪审制特点的兼职“审判员”等改革措施所打破,而垄断诉讼业务的律师身分特权也被“法律服务的市场化”以及“当事人选择自由”等改革措施所打破。所谓“后现代化”是指从形式性法治主义转向实质性法治主义乃至一种更彻底的当事人主义,以此为契机,法治秩序的正当性不再来自某个先验的范畴(例如自然法)或者某个外在的力量(例如国家强制力),而是来自我你他之间的相互主观性的议论、交涉、妥协、共识以及保障这一系列沟通活动能够顺利进行的公正程序。
其实中国这20多年来改革开放的方向也是缓和限制――即所谓“放权”、“松绑”,更准确地说是从全体主义体制转变到利益多元化的法团主义体制,从硬性权威的统治转变到软性权威的统治,从计划性物品经济转变到自由竞争的商品经济。在加入WTO和申办奥运成功之后,融入主流社会的压力和全球一体化的压力形成共振,使缓和限制的市场法则、民主法则更容易长驱直入。在这个意义上,虽然中国与日本处于不同的社会发展阶段,但却在很大程度上面临共时性的非常类似的改革任务。另外,在政治改革、行政改革或受挫或停滞的状况下,司法改革受到社会的格外垂青并且步伐较大、成果显着,这也是中日两国的共同现象。因而中国和日本之间在司法改革方面的许多制度性举措和实践经验是互相可资借鉴的。
尽管如此、中国的司法改革与日本还是有些根本性的差异。虽然所谓“下放审判权”的改革也属于缓和限制的范畴,但在法院人事以及判决执行等方面制度改革的基本方向是集权化和加强限制 [65],在案件处理方面更侧重于以专业化和“精密司法”为目标的改革理念。这种在某些层面与日本以及欧美各国目前的司法改革逆向而动的目标模式是由中国特殊的国情、不同的社会发展阶段的不同需求、建构现代法治秩序的“补课”措施以及制度变迁的“路径依存(path dependence)”所决定的,有其客观必然性和现实合理性,不可与其他社会的经验进行简单的类比和评价。只要对各级人民法院的现状略作观察就可以认识到,当前中国司法制度改革的最大任务还是提高法官以及其他有关人员的法律学识和社会地位、真正实现审判独立以及通过程序合理化的措施严格防止司法腐败。为此,需要在相当长时期内采取“人事集权、资源集中、信息分散、功能分化”的公式来解决制度设计方面的课题,因为只有把人事权乃至相关的财务权收归法院系统内部特别是最高法院统一形式,才可以在政治权力过大、人际关系过稠的社会条件下强化司法部门抵制外界干预的势力,只有把关于法律知识和法廷技术的精确信息分散到每一个合议庭和法官个人才可以提高司法部门整体的专业化的水平,只有在职权分割、功能特定的状况中才可以限制自由裁量的任意性,促使司法界在内部或自上而下、或自下而上地积蓄起更充分的变革潜能。
然而,即使充分考虑到上述保留条件,中国在司法行政方面的有些集权化改革举措的问题还是不得不指出来以供大家商榷。例如,1995年公布的法官法第11条第6款规定“人民法院的助理审判员由本院院长任免”,这一规定是否会为操纵人事权柄的任意性留下过多的藏垢之所呢?此外,最高人民法院的五年改革纲要虽然有许多令人振奋的制度设计,在审判方式改革以及法院人事制度改革方面取得了很大成就,但由于受到国家权力结构以及现实条件等方面的制约,迄今为止的司法改革还不能说是足够彻底的。例如,纲要提出建立和完善督导员制度 [66],这对司法独立的影响究竟如何似乎尚有待考察;如何把现有的行政性监督机制(除督导员外,还包括检察院的法律监督以及人大常委会的“个案监督”等)转化为适当的公民外部监督机制,也是值得今后探讨的课题。在诸如此类的探讨和“更上一层楼”的改革过程中,但愿笔者在这里就日本司法改革近况、特别是人事决定以及其他司法行政过程的透明化、分权化、民主化所作的介绍或多或少有些裨益。
(完)
附录∶
内容简介
日本司法制度改革审议会意见 书在2001年6月12日正式发表。回顾至此为止5年来的历程,我们可以得出两点基本结论∶(1)这次日本的司法改革由财界和政界出面号召、促进,成为公共传播媒介关注的焦点,是继明治维新时期的现代法典编篡运动、战后美军占领时期的法治秩序重建之后的“第三次法律革命”。(2)这次司法改革的各种举措也是非常大胆而彻底的,具体表现为日本全国律师协会长期提倡的民间性两大改革主张――从律师中选任法官(法曹一元化)、从外行中选任“法官”(导入陪审制)――都得到了官方的认可,所谓“大司法”也成为今后制度创新的目标模式。
为什么在这个世纪之交日本要进行大刀阔斧的司法改革?首先是由于全球化的压力。已经冲破了国界限制的资本运动要求各国法律制度采取统一的规格,而世界贸易组织(WTO)解决纠纷机制的司法化使国内审判制度不得不做出相应的调整。其次是企业加强自身竞争能力的要求。为了扩大经营自必须缓和政府的各种限制和指导,为了避免竞争所带来的无序必须加强规则的制定和实施,这两个方面结合在一起决定了司法部门的重要性。再者,政治改革和行政改革的各种措施都不见成效,需要从牵涉既得利益较少的司法改革中寻找突破口。最后应该说这是法院功能扩张的必然结果。现代社会日益复杂化、动态化,许多具体问题的解决不能从法律中找到现成的答案,需要法官在一定程度上进行政策性判断甚至创造规范。既然法官的权力已经扩大到创造规范的程度,那么就必须加强对法官的民主监督,承认和扩大公民对审判活动的参与。
这次日本司法制度改革的本质是缓和政府对社会的限制,进一步扩大当事人以及公民整体的自主和自治,把统治方式的重点从“事先监督”转移到“事后补救”,从“小司法”转移到“大司法”。因此,有必要制定各种明确而公正的规则和程序,并进一步加强司法制度的实际功能,特别是加强司法对立法和行政的监督机制。同时,而在司法领域自身中也需要缓和限制,具体表现为通过司法考试制度的改革、法官人事的透明化、诉讼业务对律师以外的相邻法律行业开放、承认非职业法律家参与审判的权利等等来废除法官和律师的资格屏障、身分性特权以及职务上的垄断性,以便更好地为公民提供法律服务。
(2001年8月发表于宽沟会议,刊登于《环球法律评论》2002年第1期)
「注释
[1] 指美国政府在1994年11月15日提出的“对日本政府的缓和限制等的要求一览表”。其后,美国政府对司法改革的具体内容实际上也提出了一些具体的建议,例如∶Submission by the Government of the United States to the Judicial Reform Council, June 6, 2000, at .
[2] 例如∶户松秀典 “对于致力于建构司法国家的改革的期待”《法律家》第1198号(临时增刊,2001年4月10日)69-74页、小佃郁“司法的世界化和世界的司法化当中的日本的司法改革”《法律时报》第73卷7号(2001年)20-22页。顺便定义一下概念的内容, “司法国家(Justizstaat)”是相对于德法式“行政国家(Verwaltungsstaat)”而言的,意味着不承认独立的行政制度、不进行专门的行政审判,由普通法院来决定一切法律上的争端,以英美两国的制度形态为典型。
[3] 参见大内兵卫、我妻荣《日本的审判制度》(岩波书店、1965年)、日本辩护士连合会《临时司法制度调查会意见书批判》(1967年5月刊行)。顺便指出,《临时司法制度调查会意见书批判》成为此后日本全国律师协会推动司法改革运动的纲领性文献。也有人把战后日本的司法改革分为三个阶段,即∶(1)美军占领当局主导下的司法改革、(2)临时司法制度调查会主导下的司法改革、(3)司法制度改革审议会主导下的改革。参阅江藤价泰“关于司法改革的思考”《法律时报》第72卷1号(2000年)44页。本文基于临时司法制度调查会意见书的挫折以及此后继续要求司法改革的运动等事实,更强调后两个阶段的连贯性。
[4] 野村二郎《日本的法官》(讲谈社、1994年)186-187页。
[5] 详见《法律家培训制度等改革协商会议意见书》(1995年11月13日提出)以及为此安排的《法律时报》第68卷3号(1996年)讨论专辑“法律家的培养与司法考试制度的改革”,尤其是小田中聪树教授的批评意见。
[6] See at .
[8] See at )。
[34] 同上,5页。
[35] 同上,6页。
[36] 同上,7-8页。
[37] 例如有关医疗的民事案件第1审的平均审理期间特别长,在1999年达到34.6个月。为了到达审理期间减半的改革目标,必须采用辅佐法官进行审理的专门委员制度。同样的需求也存在于有关知识产权、建筑、金融的案件审理之中。参阅前引意见书17-18页。 [38] 已经决定在东京和大阪两个地方裁判所设立专利法院那样的专业性机构,集中投入有关专业的人力物力。详见前引意见书19-21页。
[39] 现行的一般案件诉额上限为90万日元、小额金钱债务案件诉额上限为30万日元。
[40] 前引意见书,22-23页。
[41] 同上,35页。
[42] 同上,37页。
[43] 同上,42-45页。
[44] 同上,46-48页。这被认为是日本刑事司法制度改革的最大成果。
[45] 同上,51页。
[46] 同上,48页。
[47] 同上,52 页。
[48] 同上,39-40页。
[49] 同上,57-58页。
[50] 引自同上,93-94页。
[51] 详见同上,92-100页。
[52] 引自同上,97页。
[53] 详见同上,78-88页。
[54] 详见同上,61-77页。
[55] 详见同上,102-108页。
[56] 参阅同上,98-99页、109-110页。
[57] 例如,在组织司法制度恳谈会和编辑《月刊司法改革》等方面发挥了领导作用的宫泽节生教授就在2001年8月2日与笔者讨论了在立法过程中司法改革的目标无法全面落实的可能性。但愿这只是杞忧而已。 [58] 例如:田中·前引书(注19)2页。
[59] 参阅嗵口·前引论文(注21)。
[60] 参阅渡边治“作为新自由主义战略的司法改革·大学改革”《法律时报》第72卷12号(2000年)、常木淳“司法的缓和限制与律师活动的理念”《法社会学》第53号(2000年)、土田和博“新自由主义的司法制度改革与宪法原理”《法律时报》第73卷6号(2001年)。
[61] 参阅司法制度改革审议会意见书(前引)6页。
[62] 渡边洋三等《日本的审判》(岩波书店、1995年)288页以下。
[63] 久保田穰“市场经济推进的司法改革的问题性”《法律时报》第72卷1号(2000年)50-51页。
[64] 其核心观点是相对于法院的当事人的权利扩张到审判程序形成这一层面,注重当事人相互之间的平面性责任分配。例如,井上正三“诉讼内的纠纷当事人的角色分担”《民事诉讼法杂志》第27号(1982年)192页。
篇7
关键词：普遍规则；中国特色；司法改革
中图分类号：D415 D916.4 文献标识码：A文章编号：1673-0992（2011）04-0099-01
一、“底线”与“红线”：一个现实的解读
中国司法改革的现状使只要有一点点时代感和责任感的国民担忧。“进一步，退两步”的司改进程让我们对中国司法改革的前程充满了迷茫和无望。具有司法普适性的原则和规律（我将其成为底线）因遥不可及而成了痴心妄想。郁闷与无奈充斥着本想有所作为的学人。于是，多数人选择了做聪明的傻瓜。说他们聪明是因为他们比谁都清楚问题的所在，比谁都明白那些一碰便会有危险的“高压线”、“雷区” （我将其成为红线），所以他们宁愿做一个傻瓜――一个有躯壳却没有思想、有嘴却不能表示内心的木偶。只有极少数人，正是他们的大无畏引领着时代，在浑浊的世界为人们指明方向。也正是他们在极力阻止着那些真正的傻瓜企图返回历史的起点去寻找他们的“春秋美梦”。
二、“红线”挑战“底线”：中国司法改革的困境
司法的底线是我们衡量司法质量和品质的标杆。历史赋予了其检验过往“车辆”的资格和是否向它们发放“通行证”的话语权。凡是未能通过检验者，要么被彻底报废要么改良后再次受检。其实，中华民族何尝不是一辆滚滚行驶了几千年的重型卡车！？她满载过荣誉、也满载过屈辱；满载过富有，也满载过贫困。当她再次受检并准备以全新的姿态驶入快车道时却被一份份不甚满意的“体检表”困惑，在司法一栏更是如此。于是，有人不满于这种“不公平”标准而执着
过往历史，有人则疾呼必须对不合格“部件”进行改良以适应新的标准。由此，在法学界出现了“本土派”与“西洋派”之争。
诚然，正如有人争辩的那样，我们不能简单地以西方的那套标准来衡量我们司法制度的优劣，我们完全可以建立一套有“中国特色”的司法体制――事实上，很久以来我们都是这么想并这么做的。但我们必须首先搞清楚的是：什么是司法？司法的底线是什么？否则，我们完全会误以为那种高度一体化的、被戴上一个“司法机关帽子“的便是司法。我们必须记住：“历史只为那些具备运行条件的车辆发放通行证。”［1］被誉为“正义的最后一道防线”的司法。其任务在于通过公平、正义的审判来保障人权并实现社会秩序的井然。常见借口一：中国的传统和现实不允许。中国的传统确实缺乏现代社会所需的法治理念和制度设计，中国的现实纷繁复杂、矛盾重重。笔者认为，正因为如此，我们才要倍加的努力，博他人之长补自己之短。上帝（如果真有的话）是公平的，当其赋予中华民族绝好发展契机的时候也给予了别人厚爱。我们能不能抓住机遇、乘势而起赶超先进在于我们的认识和行动。如果说“激情年代”的“超英赶美”只是一个神话，那么，今天的中国却已真真实事的感觉到了自己的存在而且是有尊严地存在。但历史一再表明，任何囿于过去和现实的思想、举动都是危险的。现实也表明，不勇于创新和改革就不可能为经济的可持续发展、政治的民主化进程提供内在活力。常见借口二：打击犯罪的现实不容过多的人权关照。中国高居不下的基尼系数表明社会分层、社会治安形势的严重――有人在监督体制外游走，有人在“社会之外”漂泊，有人在利益面前徘徊……所以，为了维护社会的稳定必然以部分人的牺牲为代价。无数犯罪嫌疑人和被告人便成了此等牺牲品。老实说，这种牺牲对受害者（此处之受害者并非犯罪的受害者）是不公平的。无罪推定原则告诉我们任何人未经审判不得被当做犯罪人。在“扫黄打黑”的一片欢呼声中有多少人在关注人权？在激情的“严打”运动中又有多少人权被漠视？我们常常不是以一种“冷眼看世间情”的炎凉来解读社会就是以“冷嘲热讽”来奚落那些脚戴镣铐、身穿囚服的人。其实，我们真应该想想：他们到底有没有罪？是不是应该多给他们一些照料？此话听起来有为“犯罪分子”打抱不平的味道，但请别忘了，也许你今天还在幸灾乐祸，明天就和他们一样，即便你是无辜的。正如有学者所言，不是你是否愿意成为被告而是有人/机关把你变成被告，在一个公权力不受制约的社会，任何人都可能被当做罪犯而被打击的潜在风险。
三、“底线”超越“红线”：中国司法改革的出路
以司法底线为标准来改革我国的司法体制是必要的，按照司法规律来建设司法是必须的。但问题接踵而来，要保证司法底线则会面临敏感话题即政治体制的改革。笔者认为，中国的司法改革能不能取得实质性的进展关键在于突破“红线”的勇气和程度。有没有勇气去改变公、检、法的现有宪法定位？有没有决心将法院由监督的客体建设成监督的主体？有没有魄力将一切公权力置于法院的审查之下？目前，至少以下两点是应该做的：一、广开言论，包容批判。现在的“一言堂”现象仍然明显和严重。除了一些“胆大妄为”之士外，很多人都习惯于沉默。正如在第一段提到的那样，他们更愿意把自己装扮成聪明的傻瓜。想到西方国家法学流派之多、法学大师之广，思想交锋之利。我们不禁感到一丝丝的悲凉。而我们除了“官方派”以外好像找不出与之不同更遑论对立的“门派”。诚然，这与“以吏为师”、“法无二解”的传统文化有关，也与政治的宽容度不够有关。各种不同的观点和批判应当得到鼓励，因为有了批判才会有进步。在英语词汇中有一个有趣的现象，“critical”一词兼有“批判的”和“决定性的”之意。也许这是偶然，但这也是事实，因为对任何事物的发展来说，批判性总意味着决定性。二、应该逐步突破现有的制度甚至政治制度。我们不能 “毕其功于一役”但却不能固步自封、畏首畏尾。司法应当回归它本来的面相，司法规律不容许我们对其进行任意的曲解。我认为，目前进行得可谓如火如荼的审判管理改革就是曲解了司法规律。审判管理改革说白了就是通过加大法院行政权对审判权的制约来实现对法官的监督。对此种改革居然有人为其辩护，说是通过法院内部行政权与审判权的相互制衡来达成司法的协调运作！马克思说：“法官除了法律就没有别的上司”［2］“司法独立的核心内容是，从事法庭法庭审判的人员在进行审判活动和制作司法裁判方面拥有独立性和自主性，除服从宪法和法律的规定外，不受任何组织和个人的干预。”［3］
回至主题，中国司法改革中的“底线”与“红线”已出现了极为紧张的状态。是要突破“红线”而保“底线”还是为守“红线”而牺牲“底线”？答案不言而喻。
参考文献：
[1]龙宗智：《上帝怎样审判》，中国法制出版社2000版.第19页
[2]《马克思恩格斯全集》第1卷.第76页
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2000年9月6日，由联邦司法部部长赫尔塔·道尔布勒·格梅林所提出的备受争议的《民事诉讼改革法案》终于在联邦参议院会议上通过了议会这最后一道难关，并于2002年1月1日起正式生效。
一、理念：德国民事诉讼的改革目标与原则
世界范围内的民事司法改革实践已经证明，任何国家的诉讼制度改革要想取得成功，必须首先结合本国的国情确立改革的目标与原则，并在该目标与原则的指引下逐渐展开改革措施。德国改革法案的起草者在审视了德国民事诉讼制度的运行状况之后，提出了改革的基本目标：使民事诉讼更具透明度，更加高效并且更易为一般民众所理解。
为达到这一目标，必须遵循以下一些基本原则：应当强化民事诉讼中的和解理念；通过审判作出裁判的过程应当尽可能透明，并且更易为当事人所理解；第一审程序的强化应当与上诉审程序的重构结合起来；第二审程序的进程应该加快；上诉救济的许可不应当与案件的标的价额相挂钩。
二、现状：德国民事诉讼的结构性缺陷
与改革法案的起草者所勾勒的民事司法的理想蓝图相比，德国当前的民事诉讼显然不能满足这些要求。这些改革措施最终被证明是治标不治本，未能有效地减轻法院系统的工作压力，对提高民事诉讼的效率、透明度以及可理解性也助益不大。相反，德国民事诉讼的结构性缺陷日益暴露，并且逐渐发展到令人难以容忍的地步。改革法案将这些缺陷归纳为：
（一）和解结案率低
通过诉讼来形成当事人双方都可以接受的纠纷解决结果，也就是快速、经济以及有助于保持当事人和谐关系的结局显然要比法官简单、直接的裁判更为有利。然而，这一理念在德国当前的民事诉讼制度中并没有得到足够的体现。在德国民事诉讼实践中，一审案件以和解结案的比例始终不高。
（二）程序法透明度不足
德国过去十年的诸多民事诉讼改革措施，比如逐渐提高上诉案件标的额的门槛、逐渐提高州法院一审案件的标的限额、设置特殊的救济方式以及为某些特定案件（如家事案件）制定特别的条款等，使程序规则越来越复杂，难以为普通人所理解。
（三）争议标的价额不是获得上诉救济的适宜标准
以案件争议价额作为当事人获得上诉救济的标准的传统做法缺乏正当性，因为对于那些寻求司法救济的普通市民来说，仅仅由于其案件标的额较小就无法获得上诉救济是难以令人信服的。事实上，一个普通市民在一宗小额纠纷中由于难以获得公正裁判而蒙受的冤屈，远比那些诉讼标的额巨大的公司财团因案件败诉所承受的损失大得多。另外，金钱价值事实上也不能完全衡量纠纷在法律上的意义。由于现行的价额门槛较高，在普通法院提起的民事案件有40％以上从一开始就未能获得上诉救济，而最终能够进邦最高法院获得上诉审的案件只占所有民事案件的5％。这事实上就使那些纠纷标的价额较大的当事人在实际上获得了不当的特权。德国的民事上诉制度因此受到了社会的广泛批评。
（四）第二审程序中的误导性规定
1．上诉投机。经过第一审程序的审理，当案件被上诉到州法院或州高等法院时其事实通常已经被确定了。但是依据现行的法律，案件在第二审中应当如同没有经过一审那样，对事实与法律问题进行重新审理。当事人在二审中提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的，而且在现实中极为普遍。久而久之，寻求上诉救济的当事人就会对二审程序产生这样一种印象：诉讼完全从头开始，二审只是一审的重复。而对于那些在一审中承担不利裁判的当事人，即使一审裁判对案件事实的认定是准确的，并且实体法的适用也是正确的，他也会存在利用提起上诉来获得有利裁判的投机心理。
2．规避证据义务。按照德国民诉法的规定，当事人在诉讼中有义务在适当的时候提出其攻击与防御方法，未在规定期限内履行此义务且又无迟延的充分理由，法院将排除其主张。但司法实践中当事人可以通过上诉来规避这一规则，即只要在二审程序中提出新的证据，新证据将会被法院所接受。3．拖延诉讼。对于那些显无胜诉希望的案件，当事人提起上诉往往只是为了拖延时间并达到损害对方当事人利益的目的。现行的法律缺乏一种简易的程序来处理那些无实质意义的上诉。
（五）法官分配的失衡
德国现行法院体制在一审与二审法院之间的人员配置是难以令人满意的。1998年，初级法院一审法官与州法院上诉法官的比例为2．81；而州法院中审理一审案件的法官与州高等法院法官的比例则达到2．41。考虑到与一审案件相比，上诉案件相对较少，并且上诉案件胜诉率不高，分配到上诉机构的法官人员显然过多。为了更好地发挥审判人员的作用，改革法案提出应加强一审程序中的审判力量。这样，一审法院中的法官就有更多的时间来处理案件、提出和解建议并作出容易为当事人所理解的裁判。
三、改革：德国民事诉讼的新规则
认识到民事诉讼制度（特别是上诉制度）的结构性缺陷，改革法案的起草者对近十年来德国民事诉讼的改革进行了反省，指出这些措施并未触及德国民事诉讼制度的深层次问题，因此全局性的改革事实上是被回避了。通过提高上诉案件争议价额来限制上诉并缓解司法制度压力的做法，更是遭到了强烈的反对。改革法案的起草者意图通过一场结构性的变革来推动民事诉讼制度的现代化，而要实现这一目标，必须依托以下几项关键的改革措施：
（一）一审程序的强化
为实现在一审程序中解决民事争议并加快程序进程的目标，必须特别重视一审程序的强化。在德国现行的法院体系之下，审理民事案件的一审法院包括初级法院与州法院，而当事人究竟应向哪一个法院取决于案件的诉讼标的额，这一区分在改革法案中得到保留。强化一审程序的改革措施主要包括以下三个方面：
1．法官推进诉讼职责的强化
法官推进诉讼的职责是指法官应该通过明确的指令，将法院的相关法律意见告知当事人。这将使当事人更有效率地把握诉讼的进程，并且更容易接受裁判结果。对于那些对最终裁判具有关键性影响的事实，当事人能够更清楚地观察法官是否全面地厘清并评估了这些事实。
2．ADR（非诉讼纠纷解决方式）理念的贯彻
为提高案件的和解结案率，鼓励法官努力达成一个双方都可以接受的纠纷解决结果，改革法案在民事诉讼中设置了“预备仲裁听审程序”。该程序的核心内容是要求法官尽可能早地在诉讼的初期将和解提议提供给当事人，以避免用裁判的方式来解决民事纠纷，并减少案件的上诉率。另外，为了增加法庭与当事人之间的信息交流，改革法案规定法官必须命令当事人亲自出庭参加诉讼。与德国传统的司法实践相比，该规定显然是一个巨大的反差，因为长期以来当事人通常并不亲自庭审而是由律师。而司法实践中由律师诉讼的经验已经表明，离开当事人的参与往往难以查清案件的事实。为了使程序更具透明度，并且更易为普通人所理解，改革法案强调应该尽最大可能使程序一启动就将当事人包含在内。
然而，一旦上述的规定在司法实践中实施，法官在一审程序中所花费的时间与精力将大大增加。为了应对因此而增加的工作量，有必要对法院的审判资源进行重新配置。改革法案认为可以通过精简上诉法院审判人员的方式来加强一审的审判力量。
3．法院内的纠正程序
在原来的民事司法体制之下，如果一审裁判侵犯了当事人根据德国《基本法》第103条第1款可以获得的公正审判权，只能在联邦提起宪法上诉。为强化一审程序，同时也为了减少联邦的案件，改革法案规定一审法院可以通过纠正程序自行纠正一审裁判。
（二）独任法官的发展
根据德国现行法律，初级法院审理案件只由一名法官独任审理，而州法院审理案件则是由3名法官组成法庭进行审理。不过在司法实践中，在州法院审理的案件通常会交由3名法官中的一位独任审理。相关的调查显示，由独任法官进行审理并不存在不可接受的难题，并且较之由合议庭审理的案件，独任审理的案件的和解率更高，而上诉率则更低。为了有效地区分合议制与独任制的功能，改革法案规定对于那些无论在法律还是事实方面均非重大疑难的案件统一交由独任法官审理。不过对于那些疑难案件，改革法案依然在州法院保留了合议制，以保证案件的公正审理并发挥其培训年轻法官的作用。（三）上诉救济中价额标准的降低与废除
在改革法案中，作为一项原则，所有案件的裁判都将在平等的基础上获得上诉救济。为此，提起控诉的标的价额从1500德国马克降至600欧元（约为1200德国马克）。同时，考虑到纠纷的标的价额不是一个评价案件法律意义的合理标准，改革法案规定了许可上诉制度。这就意味着，如果该制度获得实现，即使诉讼价额低于600欧元，只要纠纷涉及到法律原则问题或该纠纷的意义已经超越了案件本身，法官也可以允许当事人上诉。这样，民众获得司法救济的可能性就扩大了，而民事诉讼制度本身也就变得更加合理。
对于针对州高级法院在控诉审中所作的终局判决向联邦最高法院提起上告，德国现行法律的规定较为复杂。改革法案规定以单一的许可制来取代原有的“价额＋许可”的混合标准，只要案件存在法律意义或者需要联邦法院对案件进行最后的裁判以进一步发展法律或保证法律适用的统一性，都允许提起上告。
（四）上诉程序功能的分化
改革法案的核心之一是要把上诉程序重构为错误控制与纠正的机制。这就意味着，那些事实已经通过一审程序得到完全的与令人信服的认定的案件，在控诉审中将不会再对事实进行调查。在控诉审中，如果法院在审查了证据之后认为适当就应直接解决，而避免将案件发回下级法院，以加快诉讼的进程。另外，改革法案还试图通过将联邦最高法院审判工作的重心界定在重大法律问题的厘清、发展法律以及确保法律适用的统一性等方面，并将控诉审集中于州高等法院。这样，上诉程序对寻求司法救济的当事人来说将更具透明度，也更有助于增进司法权的统一性。
（五）处理无意义上诉程序的简化
篇9
一、中国的司法改革要不要依法进行
提出这个命题，好像很奇怪，其实一点也不奇怪，我说的是现实的实际问题。中国的司法改革是不是要依法进行，是从提出司法改革的口号之时就没有解决好的问题，到现在也一直没有解决好。我认为，我国的司法改革一直也没有真正做到依法进行。
其实，作为一个法治国家，凡事必须依法进行。在任何一个国家，司法制度并不一定都是完全健全的，即使原来制定的时候是健全的，但是随着社会的进步和发展，司法制度落后于现实需要，也就会出现不健全的问题，因此司法改革也是必须进行的。这一结论是完全正确的，是不可怀疑的。中国的法律制度需要进行司法改革，也是千真万确的，不可怀疑的。
中国是一个法治国家，司法改革必须依法进行。这样说，任何人都是同意的，都是赞成的。可是，在已经实行了的七八年的司法改革中，究竟做没做到依法进行，需要进行检讨，通过深刻检讨，才能够得出恰当的结论。
可以说出一个事实千真万确的事实，这就是，中国的立法机关至今为止，并没有通过任何一个关于司法改革的法律，但是，司法机关的司法改革却是在如火如荼地进行着。在现有的司法制度中，有一些或者很多已经不再和法律上写的制度完全一致，有了很大的变化了，新的司法制度已经在产生并且在实践中进行着。这样的事实说明，很多的司法改革措施并没有依法进行，而是司法机关各行其是，各自为战，“自主进行司法改革”。因此，就有一个很有意思的比喻，在电影《地道战》中，民兵连长向坚守在地道中的民兵喊口号：“你们要各自为战！不许放空枪！开火！”现在的司法改革形势就像这个游击战一样，最高领导下的口令就是“各自为战”，然后一声“开火”，司法改革就开始了。
就在司法改革刚刚开始不久，那时候我还在司法机关。我到日本早稻田大学访问，借机考察日本的司法改革形势和措施。日本学者介绍了日本的司法改革动因、主要思想和立法机关关于司法改革的立法情况，说明立法机关已经通过立法，设立司法改革委员会，限期两年，做出司法改革方案，并须经过立法机关的审议。通过者，进行改革，未通过者，解散司法改革委员会，一切照旧。我也介绍了我国的司法改革形势以及各司法机关的改革措施。日本学者听后感慨地说：“中国的司法工作者真是幸福啊！”我问为什么幸福，他说，不用经过立法程序，司法机关就可以自己进行改革，在日本是想也不敢想的事情。我听了这句话以后，感到真的很难受。这实际上是对中国法制的中肯批评啊！
事实上，我国的司法改革确实是在各自为战！细数各司法机关所进行的司法改革，涉及到司法制度的方方面面，各种招数层出不穷，可是没有几个司法改革措施是经过立法机关审议通过的。差不多都是最高司法机关一个文件，就通过了司法改革措施，就成了全国的司法制度。
例如，全国法院已经实行多年的“审判长负责制”就是其中一个。在《人民法院组织法》中，在三部诉讼法中，都规定了审判长制度，但是审判长就是审判一个案件组织起来的合议庭的负责人，案件审理结束，合议庭也就解散了，审判长也就不存在了。可是经过司法改革的审判长制度，审判长已经成了一个正式的审判职务，成为了一个官衔，它的职责就是负责领导合议庭的审判工作。同时，合议庭也成了法院的一个正式的审判组织，隶属于审判庭之下，成了法院的常设机构。
还例如，全国检察机关依照法律规定，是检察长负责制，各级检察员对本级检察长负责。但是经过司法改革，各级检察机关都设立了主诉检察官，有的还有了“主办检察官”、“主侦检察官”，五花八门。同时赋予主诉检察官各种职责，使其成为一个正式的检察职务。可是，这些在《人民检察院组织法》中，以及在三部诉讼法中，都是没有规定的。
仅举两例，就已经能够看出我提出这个命题的必要性了。如果司法改革仍然这样进行，国家的法制将会如何，不得而知。说这样的话并不是耸人听闻，因为不依法进行的司法改革，最终的后果就是使法治受到破坏。
二、究竟哪一级司法机关有司法改革的权力
我说的这个题目好像有一点挑衅性，似乎是说只有有权的司法机关才有权进行司法改革。其实也不是这个意思。我说的是究竟哪些或者哪一级司法机关才有权进行司法改革。
司法机关的概念大概有三种解释，第一种认为只有法院才是司法机关，第二种认为法院和检察院都是司法机关，第三种认为凡是涉及司法工作的机关都是司法机关，例如公安机关、司法行政机关等等。这些解释都是有根据的，但是从司法改革的角度而言，应当采取第三种意见，这些涉及到司法工作的机关，都应当认为是司法机关，都应当进行司法改革。
那么究竟是哪一级司法机关才有权进行司法改革呢？按照现在的司法实践和号召，各级人民法院、检察院、公安机关、司法行政机关等等，都负有司法改革的重任，都要进行司法改革。尤其是基层司法机关，更要进行司法改革，因为基层司法机关是司法工作的基础，基层的司法改革搞好了，司法改革才会真正有坚实的基础。所以，司法改革的任务层层加码，基层司法机关的领导是不是称职，司法改革是否有成果是衡量其政绩的主要标准。就是我们现在所讨论的“先例判决制度”，也是基层法院搞起来的，是基层司法改革的成果。
可是，一个值得严重注意的问题就是，如果一个基层法院搞一种司法改革，例如就是“先例判决制度”，那么全国共有三千多个基层法院，就要搞出来三千多个类似的新“制度”，这样一来，中国还有统一的审判制度吗？中国还是一个统一的法治国家吗？这样的后果可以说很可怕。
其实，这种情况已经出现了。在司法改革初期，各地法院都在制定自己的诉讼证据规则，据说全国已经有三百多个法院制定完成了诉讼证据规则。很多律师诉苦，三百多个诉讼证据规则。在每一个法院来说，都是自己操作的规则；但是，对律师和当事人而言，在不同的法院诉讼，就要掌握不同法院的诉讼证据规则，这是极为艰难的。因此，很多人提出，与其全国三千多个法院或者三百多个法院在诉讼证据规则上违法，还不如让最高人民法院自己违法，毕竟最高人民法院“违法”的做法还能够统一全国法院的规则，而不至于搞成全国法院诉讼证据制度的混乱状态！最终，最高人民法院自己搞出了民事诉讼证据规则和行政诉讼证据规则，总算结束了各地三百多个“诸侯”的证据规则的“分封”！
可见，各个基层法院或者各个基层司法机关都进行“司法改革”的话，这样的司法改革决不是法治统一条件下的司法改革。国家不需要这样的司法改革！
接下来的问题就是，最高司法机关是不是就有权力进行司法改革呢？现在的现状是，司法改革的总体进行就是在最高司法机关掌控之中，在最高司法机关的指挥下进行。
我们既然说到了诉讼证据规则的问题，那就还以其为例。诉讼证据制度是国家的基本诉讼制度的内容，规定和制定诉讼证据规则，应当是国家法的职责，是诉讼法应当规定的内容。这些制度的基本问题应当是由法律规定的，而不是司法机关规定的。司法机关应当在诉讼法律规定的基本诉讼证据规则的大框架下，对于具体的操作方法作出规定。但是，证据种类、证据效力、证据认定、证明责任等等重要问题，司法机关无权规定。
可是，我们看看最高人民法院关于民事诉讼证据规则的解释和关于行政诉讼证据规则的解释，有多少是超过了自己的司法解释的权力，作出的是立法才可以规定的内容呢？例如，关于当事人举证时限，就是当事人在诉讼当中到什么时候为止不能再提出证据的规定，三部诉讼法都没有做出限制性规定，那就是在整个诉讼阶段都可以提出证据，只要是判决没有最终发生法律效力。这样的规定不是很好，但它也是法律规定，在没有修改之前，任何人和任何单位都不能改变它。可是，关于民事诉讼证据规则的司法解释就是规定了举证时限，超过时限所举出的证据一律不采信！司法解释改变法律的规定，当事人如果较真，提出一个司法解释违法的诉讼，那么应当由谁管辖、由谁进行裁决呢？
因此，我的结论是：
第一，涉及到国家根本的诉讼法律制度和司法制度的改革，任何人和任何司法机关都无权擅自进行改革，必须通过立法机关，通过立法程序修改立法，才能够进行改革。任何擅自改变现行立法的“司法改革”，都应当以破坏法制论处。
第二，不涉及到国家诉讼制度和司法制度的工作制度，需要改革的，可以进行改革，但是需要全国统一进行，必须有国家最高司法机关，包括最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等，作出统一的改革规定，从上至下的进行，不得各行其是，造成司法机关工作制度的混乱。
第三，涉及到各个司法机关相互协调的工作制度问题，如果需要进行改革，应当进行协商，提出妥善的方案，不得各自为政、各行其是。
第四，各级司法机关对于各自的工作制度进行改革，如果不涉及到其他上下级司法机关和横向司法机关的协调和协作，可以自行进行，但是应当经过上级的批准。涉及到横向关系的改革，必须进行协调，不能各自为战、各行其是。
三、“先例判决制度”是不是符合法律规定的审判制度
说到现在，才开始说到所要讨论的问题上来。中原区法院进行司法改革，创造了“先例判决制度”，实施以来，效果良好，受到各界的重视。对于这样的一个新生事物、一个充分体现了首创精神的司法制度，究竟应当采取什么样的态度，似乎也是一个问题。
按照道理，对于新生事物，对于群众的首创精神，是应当尊重的，而不是做小脚女人，指责这也不行、那也不行！可是，司法制度和诉讼制度是法律规定的制度，是国家的基本制度，如果仅仅是为了考虑尊重新生事物、尊重群众的首创精神，是不能解决问题的。如果在司法改革中，在诉讼制度上，人人都可以创造新生事物，人人都可以有首创精神，那么司法制度和诉讼制度就不再严肃，就不再权威，就不再是铁的制度了。那么，体现革命精神的改革，不就是破坏法制吗？
未经分析就得出对“先例判决制度”否定的结论，是不正确地。我们还是要先研究“先例判决制度”的含义。按照中原区法院的说法，“所谓‘先例判决制度’，是指经过某种程序被确认的‘先例判决’对今后处理同类案件具有一定的拘束力，其他合议庭或独任审判人员，在处理同类案件，若无其他特殊情况出现时，应当参照。”其目的，就是“建立该制度旨在强化审判委员会的指导作用，规范法官自由裁量权，帮助法官正确适用法律，实现‘公正与效率’。”
依照我的理解，先例判决制度就是在典型案例指导的基础上，向判例法的过渡，或者说是典型案例指导和判例法之间的中间状态。它否定典型案例指导制度，但是又不能实行判例法，不得已而采取的一个变种的方法。它的关键词在于：第一，拘束力，第二，制度。
在我国法院长期以来实行的典型案例指导的方法，是行之有效的指导法律适用的方法。各级法院每年都要总结典型案例，推广典型案例，用典型案例统一法官对法律的认识，统一对法律的理解。要明确的是，典型案例指导不是一个制度，典型案例也不具有拘束力，而仅仅是对法律适用的指导或者参考。法官所要极力理解的，还是法律本身。
现在提出的先例判决制度，首先的一个关键词是“制度”。对先例判决制度既然称之为一种制度，那就应当确定究竟是什么制度，是司法制度、诉讼制度还是工作制度。由于这种制度已经涉及到了对具体案件的适用法律问题，当然就不是工作制度，也不是一般的司法制度，而是诉讼制度。那么，既然是一个司法制度，是不是基层法院就可以创设呢？是不是就可以绕开法律自己做出规定呢？我想是不可以的。
其次，第二个关键词，是先例判决制度规定先前的判决对后来的判决具有的“拘束力”。既然说到先例判决的拘束力，那就是判例法。拘束，就是受限制；拘束力，就是照办的力量；后续判决必须接受先例判决的拘束力，就是说后续判决必须受到县里判决的限制，就是依照先例判决照办，否则就是违反法律。既然先例判决对于后续判决具有拘束力，那么，后续判决就可以直接依照先例判决做出，而不必依照法律进行。可问题是，第一，在成文法国家，法院作出判决应当依照的是法律，并不承认先例判决的拘束力，并不需要受到先例判决的拘束；第二，先例判决如果对法律理解不对，那么后续判决是不是一定要受到拘束呢，如果受拘束，则为违法，如果不受拘束，那还有拘束力吗；第三，在后续判决中，究竟是引用法律条文，还是引用先例判决呢？最后，如果一个法院有一个先例判决制度，那么这些先例判决集中起来，就是当地的法律，就是对法律理解的地方“方言”，那么法治如何统一？
现在我们顺着“制度”和“拘束力”这两个关键词继续思索下去，不难得出结论，将来在实行先例判决的这个法院，就将独立于国家的统一法制体系，形成自己的“判例法”。
如此说来，所谓的“先例判决制度”，无论从哪个角度上说，都应该“休矣”！
四、激进与保守的协调――关键是依法进行司法改革
其实我还是很赞叹“先例判决制度”的创始人的！这确实是一个大胆的创意。
可以有人会提出疑问，作者既然对“先例判决制度”提出了如此尖锐的批评，怎么转而又进行夸赞了呢？
这恰好就是我对司法改革的一贯思想，也是这篇研究司法改革的文章的主题。
一方面，我主张司法改革应当激进，各种改革的思想应当百花齐放、百家争鸣，形成司法改革的思想前导和司法改革的思想共识。没有理论的前导，没有理论上的碰撞和准备，就没有司法改革的高质量。因此，我说的司法改革的激进，是理论研究的激进，是思想解放的激进，是改革思路的激进。只有深刻的理论分析和激进的思想，才能够引导中国的司法改革，创设崭新的司法制度和诉讼制度。比方说，在理论上提出先例判决制度，当然就是一个创意。不仅这个可以说，就是确立判例法的意见也是可以提出来的，论证它的实用性，论证它的价值观，比较它与成文法的区别和意义及存在的价值。至于是不是就要采纳判例法，那还是要看讨论的结果。如果真的认为判例法适合中国国情，当然也可以抛弃成文法和转向判例法。这样的讨论是有意义的。
另一方面，激进的司法改革主张只能停留在理论层面，而不是在司法实践中想起一个主意就要落实它，就要变成具体的司法制度或者行为。具体的司法操作一定要保守。这个保守的含义，就是严格执行现行法律，不能擅自改变现有的司法制度和诉讼制度。司法的保守，实际上就是依法办事，就是依法办案，而不是独出心裁，各自为战。保守的实质，就是尊重法律、尊重法治、尊重国家法制的统一。国家的法治必须统一，不能分裂，不能人为地割裂统一的法制。中国是一个大国，是十几亿人、三十多个省、三千多个（县）市的国家，建立统一的法制是不容易的。司法保守所保的、所守的，就是统一的法制。它经受不起群雄并起的“改革”，也经受不起诸侯割据的“分割”。任何别出心裁的新生事物和首创精神如果直接应用于司法实践，作为司法改革的措施变为司法的现实，都会使统一的法治受到损害，甚至会从根本上改变它。这一点绝不是危言耸听。
因此，我提出中国司法改革的“中庸之道”：
第一，必须坚定司法改革的信心。中国的司法制度和诉讼制度经历了几十年的实践检验，其基本的内容是好的，但确实存在需要改革的问题，这些问题不仅是一般的局部问题，而且是很大范围的问题、很重要的问题需要进行改革。不改革就没有出路，就没有进步，是完全正确的结论。任何阻碍司法改革的言论和行动，都是不可取的。
第二，司法改革必须依法进行，必须遵循法治的轨道。司法改革关乎国家的基本司法制度和诉讼制度，不是可以任意所为的工作改革或者工作改进，没有法律依据就进行的改革必须明令禁止。我建议，国家应当成立司法改革委员会，专门研究司法改革的方针和方案，广泛吸纳各界的司法改革意见和办法，最后形成《司法改革法》草案，提交立法机关通过，最终实现根本性的司法改革。除此之外，任何人不得将司法改革的意见和方案诉诸于司法实践。
第三，进行广泛、深入、毫无拘束的司法改革讨论。社会各界，包括法学理论界、司法实务界，方方面面，各个阶层，凡是关心司法改革的人，都可以提出司法改革的建议和意见，进行评论和修正，真正做到解放思想，开拓进取，不拘一格，形成司法改革讨论的热潮，提出不同的主张和创意，推动司法改革的进程。
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党的十八届三中全会公报指出，要确保依法独立公正行使审判权检察权，健全司法权力运行机制，优化司法职权配置，健全司法权力分工负责、互相配合、互相制约机制;十八届四中全会又强调，完善确保依法独立公正行使审判权和检察权制度，实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制。检委会讨论决定案件，集思广益，对于保障重大、疑难复杂案件的正确处理起到了重要作用。检委会议案实质行使着司法职能，应当尽可能符合司法工作规律的要求。为适应全面推进依法治国和检察改革的新形势、新任务，充分发挥检察委员会对重大案件和重大业务问题的决策、指导和监督作用，加强和改进检察委员会工作，充分发挥其职能作用，对全面贯彻落实党的十八届三中、四中全会精神的要求，完善检察权力运行机制、保障检察权依法独立公正行使具有重要意义。
一、修正完善检察业务决策模式
检察委员会是检察机关最高业务决策机构，是中国特色社会主义检察制度的重要组成部分，是党加强对检察工作的领导，尤其是对检察业务工作领导的重要体现。进一步加强检察委员会工作，事关检察机关在处理重大问题、重大案件如何更好地贯彻民主集中制原则，实现科学决策、民主决策、依法决策，也事关检察机关如何更好地依法独立公正行使检察权，发展完善中国特色社会主义检察制度。当前，我国正进入全面深化改革的重要时期，检察机关要切实增强政治意识、责任意识，从战略和全局高度深刻认识新形势下进一步加强检察委员会工作的重要性和紧迫性，自觉将检察委员会工作摆到更加突出的位置，不断推进检察委员会工作创新发展，提升检察委员会工作的质量和效率，更好地为检察工作科学发展和经济社会科学发展服务。
在检察官办案责任制改革语境中，检察机关的办案程序发生较大变化，检察官对承办案件有二种处理方式，一种是提出处理意见后，报请检察长(副检察长)审核决定;另一种是提交检察委员会审议决定。实际上，第一种方式中检察官仍然是独任制，只不过检察长通过审核发挥监督指挥权而也。如此，在“检察官、检察长、检察委员会”三元层级递进架构模式中，检察业务决策就转化为检察官独任决策和检察委员会民主集中决策，“问题就转化为个人决策与集体决策的合理分工了”。既然有分工，就必须确立分工的标准，有学者指出，“凡是疑难案件，即有不同认识或者有争议的案件，对证据采信、事实认定或者法律适用有不同意见、面临多种选择的案件或者案件处理环节，都应当提交检察委员会集体研究决定。其他的案件，不管涉案金额或涉案人员数量多大，只有没有认识分歧，没有多种选择，就不必提交检察委员会来决定”。
此种分类方法当然值得借鉴。然而就分类的标准或许还应当考虑另外二个层面的问题：一是证据审查、事实认定问题与法律适用的分离问题。实际上在以往的三级审批程序中，承办人对事实和证据负责，在司法实践办案已经形成良好的传统，秉承传统并没有多大的问题障碍;而检察官对证据和事实负责，则是贯彻司法亲历性原则的直接体现，更是落实问责和纠错机制的良性济药。如此，宜可对疑难案件的法律适用作为划分提请检察委员会审议案件的标准。二是转型改革时期检察委员会职能调整问题。当前，检察委员会审议案件的范围偏重于从诉讼程序决定案件范围，对重大案件的理解呈现出主观性、层级性、复杂性特点，司法认知不一。检察委员会审议案件从民主集中决策异化为集体审批和集体负责，偏离了检察委员会审议案件功能设置初衷，造成案件类型混乱、办案效率不高、社会效果和法律效果不好等问题，严重削弱了检察委员会审议案件的职能。从现行的法律和领导体制来看，检察委员会应当定位为检察业务决策机构，才符合其法律定位并能发挥应有的作用，而且这一定位只能强化，不能动摇。克服上述问题当然不能淡化甚至否定检察委会的业务决策机构的性质，将其作为检察工作的管理机构甚至是咨询部门，应当充分发挥检察委员会对重大案件和重大业务问题的决策职能，积极贯彻检察工作的方针政策，不断总结检察工作经验，加强对类案的法律适用研究，研究典型案例，积极指导检察工作实践。
二、加大检委会理论研究力度和机构建设
紧紧抓住检委会工作面临改革发展的新机遇，进一步加强检委会基础理论和应用理论研究力度，通过理论研究带动解决制约检委会工作科学发展的理论困惑和实践难题，并抓好理论成果的转化和应用。要重点针对检委会改革面临的困难和问题，进行认真、系统地研究总结，为推进检委会改革提供理论和智力支持。
完善检委会委员结构。检委会委员的政治和业务素质决定着检委会作用的发挥，担任检委会委员应当比实行员额制的主任检察官要求更加严格。笔者认为，对检察委员会委员一是经历要求，一般应在检察机关(或者审判机关)从事业务工作10年以上;二是任职要求，具有本院部门正职两年以上的任职经历;三是专业造诣，具有相对于本单位其他人来说较高的法律水平和理论功底等，切实把好检委会专职委员的条件关，将具有良好政治素质、法律政策水平高、业务熟悉、经验丰富、议事能力强的资深检察干警和优秀检察干警任命为专职委员，促进检察工作开展。
当前，检委办机构归属管理部门不统一，除了少数院单设机构以及大部分归口研究室和办公室管理外，还有一部分归口案管等其他部门管理，造成上下级之间难以很好地协调沟通工作。省市院检委办要加强对机构建设的调研指导力度，推动检委办统一归口研究室或办公室管理，逐步建立起上下级检委办工作沟通与联系长效机制。
积极稳妥推进检委会改革。认真学习贯彻高检院《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》中对检委会改革提出的要求，从检委会讨论案件范围、检委会组成、议题提请程序、议事决策程序以及检委会决策咨询机制等五个方面加强检委会改革的研究探索，在充分考虑检委会工作自身特点规律和严格遵循检察改革总体要求的基础上，各地要积极创新工作机制，探索改进和完善检委会工作的新思路新措施，依法有序地推进检委会改革。
三、提高检委办规范化应用水平
上级院对于发现下级院应用中出现问题的，要及时指出并要求限期纠正。上级院检委办也应加强对下级院使用统一业务应用系统情况的了解和监督，对未规范应用的，要及时提醒、警示，要求尽快使用。对于发现的问题，应及时协调相关部门予以解决，为下级院更好地使用统一业务应用系统提供良好的条件。加大指导和技术支持力度。对于使用中涉及操作技术方面问题的，要积极寻求本院或上级院技术部门实时指导、帮助。对于涉及检委会业务方面问题的，上级对口部门应积极提供业务支持和相关指导，帮助解决困难。特别对于操作不熟练或不会操作等问题，上级院要加大指导帮扶力度，切实提高检委办工作人员操作统一业务应用系统的能力和水平。
信息化建设对于促进检察委员会工作的信息共享和协作配合，规范执法行为，提高工作质量和效率，强化对检察委员会工作的全面、实时、动态监督管理，推动检察委员会工作科学发展具有重要意义。各级院要把深化统一业务应用系统运用作为检察委员会信息化建设的重点内容，针对该系统尚未在全省检察委员会工作中全覆盖和规范运用的现状，积极引导检察委员会办事机构工作人员认识到运用统一业务应用系统的作用与意义，从思想和行动上推动系统的全面、全程使用。对于尚未运用的，要尽快使用;没有规范使用的，要切实做到全面、全程应用。
