不正当竞争行为范文
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[中图分类号]F713.8 [文献标识码]A [文章编号]1003-3890(2007)11-0092-04
不正当竞争行为是商业活动中与诚实信用、公平交易的商业道德相背离的行为。不正当行为严重破坏了市场竞争秩序，扰乱了社会经济的正常运转，阻碍生产力的发展和技术进步。同时，还严重影响其他经营者的正常生产经营。广告市场是社会主义市场的重要组成部分，不正当竞争行为是市场经济中常见的违法活动。广告活动中的不正当竞争是在广告市场竞争活动中，广告活动主体违反《广告法》及《反不正当竞争法》的有关规定，损害其他广告活动主体和消费者利益，扰乱广告市场秩序的行为。
一、广告活动中不正当竞争行为的特征
根据中国《广告法》、《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》和《反不正当竞争法》的有关规定，广告活动中不正当竞争行为具有以下特征：
1 行为主体特定。广告活动中不正当竞争行为的实施主体依法只能是广告经营活动中的广告活动主体。该句话有两层意思，其一，强调该不正当竞争行为实施主体是活动主体，其包括广告主、广告经营者和广告者，他们都有采用不正当竞争手段谋取非法利益的可能。其二，强调广告活动主体必须是在广告经营活动中所从事的不正当竞争的行为。若广告活动主体在广告活动之外从事的不正当竞争行为，不在本文探讨之列。
2 该行为性质属违法。广告活动主体违反《广告法》、《广告管理条例》以及《反不正当竞争法》的有关规定，通过虚假、欺骗、损人利己等不正当竞争手段谋取经济利益的行为，使法律法规明令禁止实施的行为。《广告法》第5条规定：“广告主、广告经营者、广告者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则。”第21条规定：“广告主、广告经营者、广告者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。”《广告管理条例》第3条分别规定：“广告内容必须真实、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺骗用户和消费者。”“在广告活动中，禁止垄断和不正当竞争行为。”《反不正当竞争法》第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。这些规范是广告活动主体从事广告经营活动必须遵守的最基本的行为规范，违反这些规范就是违反竞争原则和公认的商业道德。
3 该行为造成损害其他广告活动主体和普通消费者合法权益的后果。广告活动主体的不正当竞争行为之所以被法律禁止，是因为这类行为超出公平竞争、诚实守信、共同繁荣社会主义市场经济所秉承的信仰范畴。采用不正当竞争手段与其他诚实、守法的市场主体抢占市场，争夺客户，直接或间接地侵害这些市场主体的公平竞争权、经营权、财产权，造成财产损失或商誉损害。同时，广告活动中的不正当竞争行为还剥夺消费者依法享有的知悉商品或服务真实情况的权利和自主选择商品或服务的权利，造成有形或无形的损害。有形损害是指对消费者人身财产利益的损害，主要是因为违法广告而购买商品或接受服务导致的人身损害及财产损失。无形损害是指给消费者时间上和精神上造成的困扰，主要是消费者需要花大量时间和精力处理自己所受到的各种损害。
4 该行为破坏广告市场秩序。广告活动主体在广告经营中从事种种不正当竞争行为，从微观上来说受损害的是那些诚实守信的其他广告活动主体及其个别消费者，但从宏观上来说受损害的却是广告市场秩序，即广告活动所依赖的整个生存环境。宏观意义上的危害可表述如下：(1)扭曲竞争本质，破坏公平竞争。广告活动中不正当竞争行为是守法经营的市场主体付出大量的劳动却得不到应有的补偿，而不法的市场主体却能够不劳而获、牟取暴利，使公平机制遭到破坏。(2)制造市场混乱，酿成腐败商业风气。虚假宣传、夸大宣传、误导宣传使消费者真假难辨，好坏难分，从而造成市场混乱；正常竞争秩序破坏还会使不正当竞争行为泛滥，大家都虚假宣传，大家都搞商业贿赂，就会形成腐败的商业风气。(3)广告市场的混乱必然造成消费者对广告失去信任，广告业的生命力必遭摧残。
二、广告活动中不正当竞争行为的主要表现
关于广告活动中不正当竞争行为的主要表现，国内理论界存有多种归纳表述，但我们比较认同吕志诚所作的归纳，不过还尚需对其完善。
(一)广告主在广告活动中的不正当竞争行为
1 利用广告贬低同类或其他类的商品、服务。采用不公正客观或捏造、散布、恶意歪曲事实等手段，利用广告诋毁、贬低、影射、重伤竞争对手的商业信誉或商品服务的声誉，从而削弱对手的市场竞争能力，扩大自己的市场份额。在实践中，常出现问题的就是对比广告，又称比较广告。比较广告通常是明示或暗示的方式，将商品或服务与其他竞争者的同类商品或服务进行比较，以突出自己商品或服务的优势的广告宣传方式。但是在很多情况下，广告活动主体采取的是贬低性对比广告即宣扬自己的优势，贬低竞争对手商品或服务的质量或性能，从而确立自己的竞争优势。对于比较广告，世界上有三种立法模式：以美国为代表对比较广告无直接限制的肯定立法模式；以法国、意大利、西班牙等欧洲国家为代表的禁止比较广告的否定立法模式；以加拿大、德国、日本等国家为代表的虽允许比较广告存在但作严格限制的限制立法模式。中国立法对比较广告规定的不完善，只有《广告法》第14条明确规定，赝品、医疗器械广告不能与其他药品、医疗器械的功效和安全性进行比较，采取的是列举排除的方法，对其他类型的对比较广告并没有明确许可或禁止。正是由于立法如此不严谨，导致广告活动中诸多隐患及不少法律纠纷。根据世界范围对此立法模式的客观比较及趋势，中国也应当采用限制立法模式。一方面，承认比较广告的合法性，另一方面，明确对比较广告作出必要限制，使比较广告在合理的限度内进行，避免对正常市场竞争造成损害。
2 虚假夸大广告的方法，诱骗和误导消费者最终达到夸大市场占有份额。不法广告主欺骗消费者的方法和手段很多，有利用广告对商品的质量、制作成分、性质、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传；有直接假冒他人名牌、他人注册商标的广告行为；有擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；有擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；有在商品
上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
3 侵犯他人商业秘密的行为。由于商业秘密对于拥有者具有很强的财产性质，所以，商业秘密一旦泄露必然对其拥有者造成竞争优势的丧失、经济利益的损害。广告主侵害他人商业秘密的行为，就是广告主通过广告披露掌握他人的商业秘密的行为。
4 不正当降价的广告宣传。广告主以排挤竞争对手为目的，从事以低于成本的价格销售商品的广告，就属于不正当竞争的广告宣传。但是，若出现下列情形之一的，就不属于不正当降价的广告宣传：(1)销售鲜活商品；(2)处理有效期即将到期的商品或其他积压的商品；(3)季节性降价；(4)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。
5 违法有奖销售行为的广告，即广告主从事下列有奖销售广告：采用谎称有奖或者故意让内定^，员中奖的欺诈方式进行有奖销售的广告；利用有奖销售的手段推销质次价高的商品广告；抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元的有奖销售广告。
6 利用各种不正当的手段去抢占有利或紧俏的时间、版面或地点等，以期在竞争中占有有利的位置。
(二)广告经营者在广告活动中的不正当竞争行为
1 利用行政权力从事广告行为，即利用公用企业或其他依法具有独占地位的经营者，不得在广告中限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。利用政府及其所属部门滥用行政权力，在广告中限定他人购买其指定经营者的商品，以限制其他经营者的正当经营活动，或是在广告中限制外地商品进入本地市场，或是限制本地商品流向外地市场。
2 利用垄断地位排挤其他广告经营者。具有垄断地位的单位或机关成立广告公司，牟取独占利益，排挤其他竞争对手。如，一些新闻媒体成立广告公司牟取独占的广告权；一些拥有独占地位的行业设立广告公司，包括交通、铁路、航空、邮政等进行对广告行业和广告媒介的垄断。
3 利用账外暗中回扣或其他承诺承揽广告。中国立法中在以将账外暗中给予回扣的财务行为定性为一种商业贿赂行为，但在实践中，为了争夺有限的广告客户，广告经营者常会以中介费、介绍费、劳务费等名义向广告主、广告者的有关人员提供好处，以取得广告业务较好的版面、时段、价格。
4 通过不正当竞争手段，如合并、收买或其他方法把竞争对手从广告市场上排挤出去，从而确立。自己在市场上的主导地位。
(三)广告者在广告活动中的不正当竞争行为
1 对广告活动主体在收费标准和收费办法上实行歧视性待遇，在时段或版面的销售上不一视同仁，或随意更改、取消广告合同。
2 利用新闻式广告或隐形广告替代广告，收取费用，既误导消费者，也对其他媒体造成不正当竞争。
3 单独委托一家广告经营者全权该媒介的全部广告业务，排斥其他具有广告权的经营者参与公平竞争。
4 提供虚假的收视率或发行量，错误宣传其广告影响力，造成损害广告主的利益，同时对其他广告媒体构成不正当竞争。
5 不合理降低收费标准，恶意与其他媒体竞争。
三、广告活动中不正当竞争行为的法律规制
众所周知，健康有序的广告市场的存在，既是社会主义市场经济的内在要求，也是广告业获得长足发展的基础。因此，杜绝广告活动主体的不正当竞争行为，规范广告活动主体的经营行为就显得非常必要。那么，如何才能有效治理广告活动中不正当竞争行为呢?预防、减少广告活动中不正当的竞争行为最根本的途径是完善立法，加强执法，提高行业协会的地位。
1 在立法方面，尽管中国《广告法》和《反不正当竞争法》都有对广告活动中的不正当竞争行为进行规范的条款，但这方面的法律规定还不够完善。如中国《广告法》颁布已13年，其中一些条款对维护当下广告经营秩序和行政执法都显得力不从心。另外，《广告法》只是笼统地规定市场主体不能有不正当竞争的行为，但广告活动中有哪些不正当竞争行为，如何界定，广告法没有设计；对虚假广告、利用广告贬低其他竞争者的行为，虽然规定了法律责任，但是以广告费作基数进行的罚款处罚，客观上起不到对违法者严厉处罚的目的。《反不正当竞争法》对规范市场竞争秩序起到了积极的促进作用，然而，《反不正当竞争法》毕竟是规范和调整整个市场经济中经营主体的行为，其所列举的11种不正当竞争行为实际上也无法涵盖经济活动中的所有不正当竞争行为，且多是侧重对生产、经销企业市场行为的规范，对广告这种特殊的服务性行业缺乏有针对性的调整，在法律适用上有难度。对此，应尽快修改《广告法》，完善并优化对广告竞争行为的规范上能够构筑一个完整、严谨的法律网，遏制广告恶性竞争的发展。
2 进一步提高广告监管水平。长期以来，广告监管部门在规范广告内容宣传上，对广告经营活动中违法行为缺乏深入的调查，且不正当竞争行为的监管部门对广告行业的经营运作缺乏了解，使得广告经营中的不正当竞争行为处于两不管境地。实际上，广告内容违法是企业经营行为不规范的最终体现，是竞争秩序混乱的必然结果。因此，在新形势下，广告监管部门在对广告内容违法继续进行从严查处的同时，要加强对不正当竞争行为的监管，提高行政执法效率，强化对广告经营者的经营资格检查，从而创造公平竞争的广告市场环境，制止广告活动中的不正当竞争行为。
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一、工程招投标中不正当竞争行为的表现形式及认定
（一）投标者与招标者之间进行相互勾结，实施排挤竞争对手公平竞争的行为：招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更换报价；招标者向投标者泄漏标底；投标者与招标者商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍；招标者和投标者之间其他串通招标投标行为。
（二）投标者之间的串通招标投标行为：投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价；投标者之间相互约定，在投标项目中轮流以高价或低价中标；投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；投标者之间其他串通投标行为。
在招标投标活动中发现有上述行为的，招标投标管理部门应进行调查取证，一旦认定有不正当竞争行为的，按照规定给予处罚。认定不正当竞争行为的程序一般可以是由质疑招投标结果及过程的招标者或者投标者提出异议，由主管部门进行调查取证，即对不正当竞争行为的取证和认定的主体是全国各级建设工程招标投标管理办公室和各地建设主管部门。
二、依法规范工程招投标中不正当竞争行为
（一）加快立法进度，加大执法力度，加强法制宣传强度。
招标投标是一个竞争过程，应当有严格的规范，保证它是公开进行的，公平合理的，《中华人民共和国招标投标法》就是实行招标投标的具体规范，它作为招投标领域的基本法，起到了规范招投标宏大的奠基作用，使招投标管理部门有法可依，招投标活动有法可循。
此外，我国还有《建筑法》、《反不正当竞争法》、《民法》等规范和约束招投标活动的法律，另外还有《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》等法规条例。在有法可依的前提下，按照我国的法律原则。还应做到有法必依、执法必严、违法必究。具体说来。应加大“三个力度”，建立“三个防线”，达到“三不效果：
1.加大宣传教育力度，建立思想防线，使人不想违法。要大力开展招标投标法规的宣传，教育招标投标双方及中介组织、行政监督机关工作人员自觉学法、自觉用法、自觉守法。
2.加大执法监督力度，建立机制防线，使人不能违法。
3.加大打击力度，建立惩戒防线，使人不敢违法。各级检察机关应充分履行惩治犯罪的职能作用，努力提高对招标投标中的违法行为的侦查水平和公诉水平，通过加快立法，加大执法力度，狠狠打击建设工程招标投标过程中的不正当竞争者，该绳之以法的决不心慈手软，姑息迁就。
（二）发挥招标投标管理机构的宏观管理职能
《招标投标法》第7条中规定：“招标投标活动当事人应当接受依法实施的监督。”对招标投标活动进行监督管理的主要任务之一就是：保护正当竞争。加强招标投标活动的监督管理。同时，依法查处招标活动中的包括不正当竞争的违法行为。
通过建设项目报建、建设单位资质审查、以及对开标、评标过程的监督，可以充分发挥招标投标管理机构的宏观职能，规范工程招标投标活动，才能真正保证工程建设效益，杜绝不正当竞争行为。
（三）规范招标投标程序
在招投标全过程实行“公开、公正、公平”的原则在招标投标的整个程序中，最能有效杜绝不正当竞争行为的两个环节是资格审查和评标。
1.资格预审
资格预审应当主要审查有兴趣投标的法人或者其他组织是否具有圆满履行合同的能力。评标专家对投标单位进行资格审查，可以同时审查投标单位的业绩、信誉、投标单位之间是否存在关联关系。所谓关联关系，可以借助《企业会计准则――关联方关系及其交易的披露》对关联关系的定义在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，本准则将其视为关联方；如果两方或多方同受一方控制，也将其视为关联方。对于有关联关系的单位同时投标的，招标单位可以采取措施，比如只允许其中一家单位进行投标，或者在进行评标的过程中，对于存在关联关系的单位的评标得分一律乘以一个小于1的系数。通过对这种利益相关的单位的限制，尤其可以对投标者之间的串通投标进行防止。
2.评标
在招标文件中就已经对评标的相关事宜进行了规定，比如规定了工程计价类别，这就为评标过程中各个单位的投标价格的比较提供了统一的口径，使得投标文件具有价格上的可比性。在开标的过程中明确宣布了评标的原则和方法，同时公开唱标，有了这样一个过程，在评标结果不合理的情况下，为提出质疑的单位提供了依据，可以有理有据地说明是否存在内定中标者等行为存在。对有标底评标的，要求标底绝对保密，以此可以防止招标人有意泄露标底等行为的发生。为了保证评标的公开、公正和最终获得最佳的投标，《招标投标法》规定“依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成”。
最后，对评标方法的不断完善，也是防止不正当竞争行为的必要条件。
目前，工程建设项目评标方法一般有：经评审的最低投标价法，综合评估法，其他评标方法。经评审的最低投标价法一般适用于具有通用技术、性能标准或者招标人对其技术、性能没有特殊要求的招标项目。根据综合评估法，最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准的投标，应当推荐为中标候选人。《评标委员会和评标方法暂行规定》规定，评标方法还包括法律、行政法规允许的其他评标方法。事实上，对专业性较强的招标项目，相关行政监督部门也规定了其他评标方法。招标人在实际招标项目操作中，应注意结合使用。
目前运用最多的是综合评估法。由于投标报价是主要的竞争，一些投标方片面追求低标价，这就造成过度低价竞标的恶性循环，也容易造成相互串通高价竞标。所以投标应以合理低价中标为好，因为合理低价不仅考虑了投标报价的问题，还发挥了评标委员会的作用，从投标人施工组织设计评审各项降低费用的措施及保证质量，缩短工期方面的组织惯例措施是否可行。也即是说评标时应综合考虑技术标、商务标，尤其应以技术标为核心，不应片面追求低价，把好评标的关，真正做到评标方法合理，评标规则完善，才能维护招标投标双方的合法权益。
同时，以上提出的解决招标投标中不正当竞争行为出现的方法应该同时进行，在完善法律的同时加强执法队伍的建设，在实际操作中完善评标方法和规则。只有相互促进才能取得更好的效果。
实行工程招标投标的目的是为了市场竞争的公平、公开、公正。不正当竞争行为的存在显然违背了这一目的，因此必须对其表现形式有深刻的认识，在实施招标投标过程中，遵循法律法规的规定，加强政府监督管理的职能，同时规范招标程序，建立有效的监控机制，以防止工程招标投标中的不正当竞争行为。
参考文献
[1]《中华人民共和国招标投标法》（中华人民共和国主席令第21号）
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论文摘要：电子商务环境下的不正当竞争行为与传统商业模式下的不正当竞争行为并无本质上的区别，但具有行为的虚拟性、隐蔽性等特点，主体行为对社会的危害性更大，而违法认定和法律规制更加困难。
20世纪6O年代．经营者就开始使用电子数据交换(EDI)来加快相互之间信息的传递；9O年代后，国际互联网(WWW)的逐渐普及，电子商务迅速地发展起来。电子商务的出现，带来了商业运营模式的变革，对社会、经济、文化发展起到越来越明显的促进作用；同时，电子商务中存在各式各样的不正当竞争行为。也严重地扰乱了正常的竞争秩序，需要给予高度关注。
一、电子商务不正当竞争行为的界定
我国《反不正当竞争法》第2条规定：不正当竞争行为是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。电子商务中的不正当竞争行为．泛指经营者在电子商务中采取各种虚假、欺诈、损人利己等违法手段，损害其他经营者的合法权益，扰乱电子商务秩序的行为，其表现形式为诸如域名枪注、网络虚假广告、网络商业秘密侵权等。这些不正当竞争行为有的是传统经济中不正当竞争行为在网络环境下的延伸．有的则是在网络环境下特有的，属于电子商务商业模式的“专利”。
(一)混淆行为
混淆行为是指生产者或经营者为争夺竞争优势，在自己的商品或者营业标志上不正当地使用他人的标志。使自己的商品或营业与他人经营的商品或营业相混淆。谋取不正当利益。电子商务中混淆行为具体表现为：将他人注册商标、商号登记为网站名称，搭其他经营者的便车；网站的Logo标识与他人商标、商号、标识等相同或相似；域名与域名之间相似；模仿、抄袭其他经营者的网页。
(二)虚假宣传
虚假宣传是指经营者为获取市场竞争优势和不正当利益，对商品或提供的服务进行虚假和引人误解的宣传的行为。电子商务中的虚假宣传相对于传统商业模式下虚假宣传而言，由于网络技术的特点，其形式和手段更加多样，诸如可以采取BBS、电子邮件等新的形式进行虚假宣传；影响更加广泛．可以对其竞争对手在全球范围内造成影响。
（三)侵犯商业秘密
《布莱克法学大辞典》将商业秘密解释为“用于商业上的配方、模型、设计或信息的汇集。使拥有人相对于其他不知或不使用的竞争者有更多获得利益的机会”。一般来讲，商业秘密具两个特点，一是秘密性，即该种信息只有有限的人知道，并且经过权利人采取了适当的保密措施，这是构成商业秘密的核心特征；二是经济实用性，即技术或经营信息能为权利人带来现实或潜在的竞争利益。这是商业秘密的价值所在。相对于传统商业中而言，电子商务中侵犯商业秘密的形式主要表现为：电子商务企业员工利用自身的优势．非法获取企业的商业秘密信息；“黑客”非法入侵其他经营者计算机信息系统窃取数据；以BBS、新闻组、FTP传输文件和远程登录等方式，披露非法获取的商业秘密。这些形式的列举远未穷尽互联网上侵害商业秘密的行为，并且，随着互联网应用程度的提高，电子商务中侵害商业秘密的形式还将会不断翻新。
(四)商业诋毁
商业诋毁，是指通过捏造、公开虚伪事实或虚假信息，对特定商事主体的商誉、商品或服务进行贬低和诋毁，造成其商业利益损失的侵权行为…。从实践中看，电子商务中的商业诋毁主要有以下几种形式：运用网络广告诋毁其他经营者的商誉；在BBS上进行商业诋毁；网络匿名诽谤。由于使用网络，信息传播的范围广，速度快，而且主体具有虚拟性和隐蔽性的特点，电子商务中的商业诋毁造成的后果较传统商业模式更为严重，损失更为巨大。
(五)域名抢注
从法律的角度讲．域名是指域名所有人拥有的用于计算机定位和身份识别的网络地址。从域名本身而言，它并不是商标或者企业的名称，只是对应互联网上IP地址的一种技术手段。但随着网络时代的到来。网络经济空前繁荣，域名在网络中的全球唯一性相当于企业在互联网上的“商业标识”，使得其具有了潜在的商业价值，由此而产生的域名抢注纠纷也日渐增多。与混淆行为下使用与竞争对手相似的域名不同。域名抢注是将知名的商标或企业名称注册为域名．以便将来把这些知名商标或企业名称注册的域名高价出让。使用与竞争对手相似的域名类似于“傍名牌”。而域名抢注更类似于“网络敲诈”。
(六)网页链接不正当竞争
基于网络的“互联与共享”的本质特点，链接是当今互联网上常用的技术手段，包括普通链接、深度链接及加框链接等等。它有效地实现了信息共享，方便使用者的查询；合理地使用还可以使经营者增强网络宣传的效果，扩大自己的影响，实现“三赢”(用户、设链者及被链者)。但是，网络是一种注意力经济，靠的是吸引广大网民创造收益，不正当竞争者通过不合理的链接方式将他人的成果轻而易举纳为己有。则必然会影响原网站经营者的利益，从而构成不正当竞争。
二、电子商务环境中不正当竞争行为产生的原因
电子商务作为市场经济的一部分，同传统商业模式一样，存在着形形的不正当竞争行为，究其产生的原因，主要在以下几个方面：
(一)社会因素
电子商务作为现代商业模式之一，也受到了市场经济负面效应的影响。市场经济以竞争机制作为配置资源的基础性手段，历史证明，竞争在发挥其优胜劣汰的优越性，达到高效配置社会资源的同时，同样会产生弊端。电子商务为经营者提供的广阔市场，竞争激烈程度较传统商业模式下的市场有过之而无不及。市场瞬息万变，面临着更加残酷的竞争，部分电子商务经营者为了生存与发展而不择手段，急功近利地采取不正当竞争手段获取眼前的短期利益。
(二)法律和道德因素
电子商务中存在不正当竞争行为，其法律和道德因素体现为法律体系不完善，商业道德缺失的结果。道德与法律都是人类社会特定经济关系的产物，两者都是调控社会关系和人们行为的重要机制。在法律制度建设方面，由于电子商务作为新生事物在20世纪末期才传人我国。我国电子商务领域立法相对滞后。这种法律缺位导致电子商务竞争在某些领域缺乏法律的规制。此外，我们社会较为普遍地存在着商业道德缺失的情况，在电子商务中这种特殊环境下，主体的虚拟性、手段的隐蔽性为一些抱有不法企图的电子商务经营者提供了绝好的机会．他们抱着“捞一笔算一笔”的心态，使得不正当竞争行为更加容易滋生和蔓延。
(三)技术因素
信息技术的快速发展，使得某些电子商务经营者采取不正当竞争行为，投入相对低廉，而获得的收益较高；同时，所冒的风险性也比较小。实施电子商务不正当竞争行为。除了联网的计算机外，更多依靠的是技术，投入较为低廉。而获得的不正当竞争利益，如通过网络入侵窃，可能获得其他经营者价值极高的资料。而且这种不正当竞争行为采用高科技手段，隐蔽性极强，使其行为既难以迅速被竞争对手发现，又容易逃避司法追究，风险比较小。
三、电子商务不正当竞争的特征
(一)不正当竞争行为的一般特征
一般来看，不正当竞争行为具有主体的“经营性”、主观目的的逐利性、行为的违法性和行为后果对社会的危害性等主要特征。电子商务环境下，不正当竞争行为同样具有这些特征。这是由于网络技术只是一种手段，而没有改变不正当行为的本质[引。电子商务不正当竞争和传统的不正当竞争行为同属不正当竞争的范畴，揭开其技术的神秘面纱，其本质性的主要特征并无二致。只是由于网络的开放性和管理手段的滞后性，电子商务环境下不正当竞争行为具有许多传统商业模式中不正当竞争行为所不具有的特点。
(二)电子商务不正当竞争行为的特点
1．主体行为的虚拟性和隐蔽性
“在互联网上．没有人知道你是一条狗。”1993年彼得·斯坦纳发表在《纽约人》杂志上的这则漫画生动地说明了网络的虚拟性和隐蔽性。电子商务主要在网络环境中进行，不仅仅是一种简单的远距离通信式交易，而且其交易主体虚拟化，企业或个人在网络中可以异于现实存在的主体出现[加]，与传统商业模式下不正当竞争行为相比，它具有虚拟性的特点。同时，由于电子商务虚拟性的特点，其不正当竞争行为就具有相当的隐蔽性，对有关主体和行为进行认定具有相当的难度。
2．主体行为对社会的危害性更大
伴随经济全球化，电子商务经营者之间的竞争在世界范围内展开，不正当竞争行为的影响也日趋深远。经营者完全能够利用互联网技术实现全球的、24小时不问断的商业活动。从而使得电子商务不正当竞争行为带来的危害较传统商业模式下的不正当竞争行为更为严重、复杂，且随着不正当竞争经营者所采用手段的不断更新而愈演愈烈。
3．行为违法认定的模糊性和法律监管的困难
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随着主义市场体制的不断和完善，以及经济全球化进程的加快和媒体技术的迅速发展。人们获取信息的渠道也层出不穷，花样翻新，广告作为沟通和消费的中介，在市场经济中扮演着重要的角色，但是，我国的社会主义市场经济建设尚处于初级阶段。广告所具有的开拓市场、促进消费、信息传播的积极作用还不能完全正确发挥，广告活动中的不正当竞争行为也表现得日益突出，损害了广大经营者、消费者的合法权益，扰乱了社会主义市场经济秩序，本文通过：1、广告主在广告活动中的不正当竞争行为；2、广告经营者在广告活动中的不正当竞争行为；3、广告者在广告活动中的不正当竞争行为等几个方面的不正当竞争行为的具体表现形式及产生的原因，针对我国广告市场监管工作中存在的和加入WTO以后广告业监管面临的挑战，结合工作实际，从以下几个方面提出了应对广告市场中不正当竞争行为的对策，包括：1、改革广告监管方式，规范广告竞争行为；2、服务、管理并重，促进广告发展；3、加强执法协作，提高监管效能；4、简化前置审批程序，提高工作效率；5、加大广告市场开放力度，拓展国内广告国际空间；6、完善法规体系，解决实际问题；7、加大行政扶持力度，强化行业协会作用。
随着经济全球化进程的加快和媒体技术的快速发展，人们在信息沟通方面速度、数量、质量也较以前有了性突破，人们获取信息的渠道也层出不穷，花样翻新，人类从此走进了一个前所未有的信息社会。广告作为市场经济的产物、信息传递的主要方式越来越多的进入了我们的日常生活，成为生活中不可缺少的一个部分。在市场经济运行中，广告作为沟通和消费的中介，具有辅佐企业开拓市场，引导社会消费的功能，是国际国内市场信息交换的有效渠道。特别是改革开放以来，我国广告业取得了飞速发展，为促进我国经济建设和社会进步发挥了积极的作用，但是，我们应该知道，我国的社会主义的市场经济建设尚处于初级阶段，广告所具有的开拓市场、促进消费、信息传播的积极作用还不能完全正确发挥，广告活动中的不正当行为也表现得日益突出，损害了广大经营者和消费者的合法权益，扰乱了社会主义市场经济秩序。
本文探讨的广告主要是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。我国《广告法》第二十一条明确规定“广告主、广告经营者、广告者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争”，因此加深对广告不正当竞争行为的认识，加强广告市场的监督管理，已经成为整顿和规范市场经济秩序工作中的突出问题。
一、广告活动中不正当竞争行为的表现形式及形成的原因
(一)广告主在广告活动中的不正当竞争行为
广告主是指为推销产品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或个人。广告主在广告活动中的不正当竞争行为包括以下几个方面：
1、利用广告诋毁或者间接诋毁其他经营者、生产者的商品和服务。
“商业诋毁行为是指从事生产、经营活动的市场主体为了占领市场，针对同类竞争对手，故意捏造和散布有损其商业信誉和商业声誉的虚假信息，以削弱竞争对手，使其无法正常参与市场交易活动，从而使自己在市场竞争中取得优势地位的行为”①广告作为信息传播，经营者开展市场竞争的重要手段，一般而言，与有依据和证明并且相同的产品或可类比产品具有可比性的情况下，在广告中进行比较宣传是允许的。但比较必须在一定限度之内，陈述一种客观存在而不能含有借以诋毁他人、抬高自己的表现和倾向。在实际生活中，往往有些企业利用自己的产品或服务的特点，采用不正当的比较广告诋毁或者间接诋毁其他经营者的商品或服务。如有一则冰箱的广告称“家家冰箱都制冷，惟有××牌冰箱省电”。有的直接指出其他经营者商品或服务的不足，予以贬低。如一则洗衣粉广告称“一般洗衣粉去污力差，主要是因为不溶于水，而××牌洗衣粉能够最大限度溶于水，所以去污力特别强。”还有的以联想的方式误导消费者不使用其产品将会造成严重损失或处于危险境地，借以排挤其他竞争对手，如一例保健品广告称：人脑需要一种特殊物质，如果缺乏这种物质就不够聪明，只有××牌保健品含有这种物质，若想聪明并考上大学，就需要服用该保健品。
这些利用广告诋毁他人的行为大都有希望在短期内占领市场，快速获取产品利润的欲望，在市场规则缺乏或不完善的情况下，不是经过大量技术开发、市场、售后服务、产品质量公关等来建立自己良好的商业信誉和商品声誉，而是采用恶意捏造歪曲事实的不正当手段，中伤、诋毁竞争对手，破坏竞争对手的商业信誉和商品声誉，扩大自己的市场份额，它们具有客观上削弱其他竞争对手的竞争能力，破坏市场竞争秩序，损害消费者权益的特点。
2、利用虚假夸大的广告诱骗、误导消费者
广告应当是商品或服务的客观反映，有的企业以自身的利益为重，不在产品质量、品种、性能、外观上努力，却在广告的欺骗上下功夫。不法广告主采取欺骗、误导消费者，排挤其他竞争对手的广告形式有以下几种：
（1）利用广告推销假冒伪劣商品，也就是说广告所介绍的商品、服务本身就是虚假、带有欺骗性的。现实生活别是种植、养殖业等方面的致富广告，内容虚假不实的现象比较突出。
（2）广告本身是真实的，产品的性能、质量也无问题，但在广告中的承诺却是虚假的，带有欺骗性。比较常见的有：“买一送一”、“超值回收”、“百万元大酬宾”、“无效退款”等等，抓住消费者的某些心理，从而达到扩大市场份额的目的。
（3）广告主自我宣传内容虚假，提供不实的资料和证明，这类虚假广告主要利用消费者对大企业、名牌产品、获奖商品的信任来推销自己的劣质产品和服务。
（4）夸大商品、服务的功能，欺骗误导消费者。这类虚假广告主要集中反映在日用品、家用电器、食品、医疗器械、药品、保健品、化妆品上，其特点是片面夸大产品的某一特性，使用绝对化用语，刻意回避产品性能、质量上的某些不足，具有很大的诱惑力和欺骗性，排挤了市场竞争对手。
（5）对商品的原料作虚假的表示，产品介绍虚假，欺骗、误导消费者。这类广告主要反映在食品的销售领域。例如，近期某地发生的奶片中毒事件中，该奶片在没有鲜牛奶的情况下，却在配料一栏写着“奶粉、鲜牛奶、麦芽糖”，而产品介绍则标明“一板奶片相当于一杯鲜奶”。这些劣质食品由于价格低廉，消费者不易辨别从而客观上排挤了竞争对手。
3、利用广告服务指标的形式，不正当地获取他人商业秘密，侵犯广告作品著作权。
在市场竞争日益激烈的今天，一些企业为了减少广告成本支出，采取“比稿”或“招标”等方式向社会征集广告创意。广告主在接到多份广告的策划书后，采取改头换面的手法，博采众长为己用，不正当地剽窃他人的劳动成果，扰乱了正常广告市场秩序，这也是一种不容忽视的不正当行为。
总之，广告主利用广告从事不正当竞争活动，使受害经营者的产品产量、销量、利润减少，市场份额下降，违反了有关法规，扰乱了正常的广告经营秩序，损害了消费者和经营者的合法权益，有的对我国产品在国际市场声誉造成了严重的负面，损害了国家的利益。
（二）广告经营者在广告活动中的不正当竞争行为
广告经营者是接受广告主、广告者委托，提供广告服务的中介者。广告经营者在广告活动中进行公平、有序的竞争，有利于我国广告业整体服务水平的提高。但是由于我国广告业起步较晚，广告市场发育不完善，广告经营者在广告经营中存在的不正当竞争行为也不容忽视，主要表现在以下几方面：
1、广告经营者利用回扣或给广告主、广告者提供种种便利条件承揽广告业务。
由于广告公司发展过于迅速，广告公司之间的竞争十分激烈。为了争取有限的客户资源广告公司往往以中介费、介绍费、劳务费等名义向广告主、广告者的有关人员提供报酬或其他好处，以获得广告业务或取得好的版面、时段、价格，促成广告交易的完成。广告经营者以高额回扣招揽广告业务的不正当竞争行为愈演愈烈，阻碍了广告市场的发育，损害了广告业的整体利益，影响了广告业健康有序发展。
2、利用行政垄断地位优势排挤其他广告经营者
“行政垄断是指地方政府、政府经济主管部门或其他职能部门，凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争行为。”②我国的广告业的形成与发展，在时间上基本上与我国社会主义计划经济体制向社会主义市场经济体制过渡转轨同步，由于旧体制遗留的问题和市场发育的不完善，以及狭隘的部门利益驱使，使广告市场的经营主体存在着严重的不平等，尤其是某些具有垄断地位的行政部门和广告经营者往往利用自身的“先天”优势，排挤其他广告经营者的竞争。这类广告经营者有以下四种情况：
（1）具有户外广告审批权的机关，以各种形式设立的广告公司。这类公司专业化程度不高，制作质量低下，直接或间接地排挤了其他广告公司的业务，影响了当地的市容市貌和正常的广告经营秩序。
（2）拥有独占地位的行业设立的广告公司。如：公交、地铁、铁路、航空、邮政等系统成立的广告公司，不同程度地独占着本系统的广告资源，垄断着行业的广告业务或广告媒介，从而妨碍了公平竞争。
（3）一些新闻媒体单位成立的广告公司。由于广告监督管理机关在广告行业积极倡导和推行广告制，一些新闻媒体为了再获取广告费，相继成立了广告公司（甚至广告部，广告公司两块牌子，一套人马）作为自己的广告，想方设法维护自己的垄断地位。这些新闻媒体单位成立的广告公司往往享有其他广告公司所没有的优惠，因此造成了彼此间的不正当竞争。
（4）广告主自己设立的广告公司。由于这些广告公司为本企业宣传，往往缺乏公正性，广告内容往往容易夸大、虚假，其较低的广告专业水准也直接影响了企业在市场中的正常竞争。
3、以优厚条件互挖广告人才，获取广告经营信息和广告客户资源，侵犯竞争对手的合法权益。
这种企图通过互挖墙角的“捷径”产生经济效益的行为，由于调查取证难，规范难度大，在广告市场竞争中普遍存在，扰乱了广告市场经济秩序，这些行为对于广告市场的健康发展和广告专业技术水平的提高产生了十分消极的影响。
（三）广告者在广告活动中不正当竞争行为
广告者是广告费用的制定者和实施者，是广告经营过程中的一个重要媒介。媒介的公正、规范与否，对广告公司和广告主的影响非常大。对广告者来说，广告活动中的不正当竞争行为主要表现在利用自己的媒体或其他手段的优势地位，妨碍、排斥广告经营者的正当竞争。而目前广告者在承接，收费等管理方面存在着一定程度的混乱，因此，导致的不正当竞争行为有以下五个方面的表现：
1、非广告经营部门、非广告经营人员承接广告业务。
2、新闻和广告不分，以栏目替代广告。例如：生活类报刊，电视及广播所开设的“医疗与保健”、“消费指南”、“专刊”等栏目，有记者的署名文章、专家的推荐、联络的方式等等，这些大部分都是有偿的，即以各种名义收取费用或实物赞助。这些栏目没有广告标记，误导了消费者，损害了其他合法竞争者的利益。前不久，《人民日报》、《光明日报》相继发表声明，将杜绝新闻与广告不分现象，这说明广告者的这种行为的危害性已经引起媒体和有关部门的重视。
3、广告收费不规范，存在不正当的价格竞争行为。
4、媒体夸大发行量、收视率，统计资料虚假，以此招揽生意，欺骗客户。
5、媒体利用自身优势妨碍广告主、广告经营者之间的正当竞争。
由于新闻媒体的体制特点，广告者在广告市场中往往处于优势垄断地位，一些媒体利用市场缺陷，为本部门获取更多的经济利益。甚至有的媒体在“竞标”、“拍卖”的过程中暗箱操作，使广告市场竞争失去了公正性。
二、加入WTO对广告监管的及当前存在的
（一）广告市场监管工作中存在的问题
1、广告市场法规不完善，操作性不强。从广告市场的现实状况及广告业的趋势看，现行的广告市场法规体系在完备性、可操作性及执法手段等方面尚存有缺陷，《广告法》、《反不正当竞争法》均未授权监管机关——工商行政管理机关在查处广告违法案件时，行使诸如查封、扣留等必要的行政强制措施，致使在执法中常常遭到违法当事人抗拒检查（如非法拆封，转移违法财物及账册等），无责任条款予以规制。
2、监督管理的技术和手段落后，执法队伍的素质有待提高，缺乏相应的监管人才，区域性执法标准不统一，不能适应形势发展的需要。
3、户外广告设置混乱、发展无序、随意，印刷品广告乱发、乱投递、虚假广告、违法广告屡禁不止，药品、保健品、食品、医疗服务、房地产、自费出国留学中介、电视直销、加工承揽等广告行为也存在许多不容忽视的问题，由于在违法行为的认定标准，处罚依据等方面缺少统一的规定致使执法部门执法不到位，监管不力。
4、对广告经营资质审批过严、过紧，特别是对境外的广告审批过紧，束缚了广告业的发展，削弱了广告业的竞争力。
5、广告管理定位存在偏差，不能适应WTO开放规划的要求。广告行政管理主要定位于主体资格和广告两方面，长期以来偏重广告宣传行为的管理，对广告经营行为管理的重要性认识不够，对广告经营中存在的不正当竞争行为、垄断行为以及现行广告制和国际通行广告制的不协调等问题缺乏对策，对广告业缺乏相应的指导。
（二）加入WTO对广告业的监管提出的挑战
1、加入WTO后，在市场准入上对外资的限制和内资的优惠都将逐步取消，代之以统一的国民待遇。国内外广告市场整体水平的较大落差，对当前秩序混乱、体系不完整、技术水平偏低的国内广告市场无疑是一个不小的冲击。
2、全新的整合营销策划理念将对传统的广告形式提出挑战，传统的大众媒介将受到互联网等新技术媒介的冲击。
3、人才和品牌方面将受到激烈竞争的考验
4、随着政府管理体制政策的深入和政府机构职能的再调整，工商行政管理部门的广告监管工作面临新的考验。
三、广告不正当竞争行为的对策
随着形势的不断发展变化，对广告市场监管的要求也越来越高，良好的广告市场秩序不仅是建设诚信意识的需要，更是维护广大人民群众利益的需要，作为政府负责市场监督管理的行政执法部门，工商机关应做好如下几个方面的工作：
1、改革广告监管方式，规范广告竞争行为。
加入WTO后，工商部门应改变以前重事先审批、轻事后管理，重内容监管、轻行为规范的传统广告监管模式，监管重点应转移到广告业内的不正当竞争、媒介垄断和广告创意保护等方面，加强市场行为监管，着手制定广告竞争规制，规范广告业内存在的商业贿赂，剽窃广告创意、串通投标等不正当行为，营造公平、有序的市场环境。
2、服务、管理并重，促进广告企业发展。
作为市场卫士和广告监管机关的工商行政管理部门，一方面要改变执法形象，积极主动地为企业运用广告战略开拓市场搞好服务，联合经贸部门共同开展对广告业发展的和指导，引导行业协会开展广告战略，运用培训、宣传等方式，帮助企业塑造形象，培育品牌价值，向世界品牌冲刺和挑战。另一方面，要积极引导媒介加强内部管理，建立健全自律机制。督促媒介单位建立和落实严格的广告审查员责任，切实担负起广告的把关责任。组织开展对媒介广告从业人员和广告审查人员的业务培训，提高媒介广告经营人员素质，帮助媒介单位提高对广告的审查把关能力。同时，应将每年一度的广告经营资格单项检查纳入企业年检范围，为广告企业营造一个宽松的环境。
3、加强执法协作，提高监管效能。
我国广告管理一直采用行政主导模式，司法机关对广告的管理滞后、被动，缺乏系统性，加上司法救济程序繁琐，费用较高，因此消费者受虚假广告侵害，往往会首先寻求行政部门的保护，而在西方国家大都寻求法院解决，司法救济相当重要。因此，作为行政部门应当主动加强和司法部门的沟通，逐步引入司法管理，进一步完善广告管理体系。
4、简化前置审批程序，提高工作效率。
当前，广告经营前置审批制度具有重复、繁琐、低效的弊端，阻碍了广告市场准入措施的高效运转，笔者认为应取消传统的广告经营许可前置审批制度，纳入并联审批体系，尤其是对外资广告经营者，积极争取国家工商总局下放对外商投资广告企业审批权，简化外商投资广告企业的审批程序，逐步由省工商局和外经贸委主持审批。但对广告从业人员仍坚持基本的从业资质，以保证广告市场的健康发展。
5、加大广告市场开放力度，拓展国内广告国际空间。现在国内广告企业在海外广告仍需经过外商，随着改革开放的深入应逐步取消对企业跨境广告行为的限制，即企业可直接在海外投放广告，无须通过国内具有外商广告经营权的广告公司，鼓励企业积极进军国际市场。
6、完善法规体系，解决实际问题。在积极进行法规清理的同时，抓紧制定新的适应世贸规则的法律法规，建立健全广告法规体系。应着重解决以下五个方面的问题。
（1）根据广告服务承诺表确定广告市场准许条件和程序；
（2）根据宪法原则和国际惯例制定广告标准；
（3）根据公平公正原则制定广告竞争规制，提升监管层次；
（4）根据国际司法原则制定广告法律规范冲突解决办法；
（5）根据例外条款制定保护性规定。
7、加大行政扶持力度，强化行业协会作用。
作为监管部门应重点加大对广告业健康发展的扶持力度，在以下方面做好相关工作：（1）逐步放开广告虚拟领域，提供公平竞争平台；（2）鼓励优势广告企业做大做实做强，提高国际竞争力；（3）建立政府、行业协会和中介组织之间新型的合作关系。借鉴国际惯例，工商监管部门应积极推动广告行业协会和中介组织的发展，发挥广告中介服务机构在开展广告监测，法律咨询服务等方面的作用，建立政府、行业协会和中介组织之间新型的合作关系。同时，争取立法明确行业协会的法律地位，使行业协会拥有相应的保护本行业的能力与权威，拥有协调国内外广告企业的权力和地位，在广告业应对WTO方面发挥不可替代的作用。广告作为市场经济的产物，在市场经济中的作用越来越重要，成为推动市场经济发展，服务大众消费的主力军，不断深入探索规范广告竞争行为的有效途径，能够进一步促进广告业健康有序的发展，使其为社会主义建设事业作出更大贡献。
注释：
①孙虹主编
《竞争法学》 政法大学出版社2001年7月第一版
第162页
②孙虹主编
《竞争法学》 中国政法大学出版社2001年7月第一版第197页
资料：
1、《竞争法学》中国政法大学出版社2001年7月第一版。
2、《WTO与工商行政管理读本》工商出版社2002年4月第一版。
3、覃小英主编《工商行政管理与行政执法实务全书》经济日报出版社2004年5月第一次出版。
4、吕蓉 《关于比较广告有关问题的思考》 国家工商总局主管《工商行政管理》2003年第13期。
篇5
关键词：网络交易；不正当竞争；电商平台；行政责任
一、引言
计算机技术和网络通信技术在国际贸易和商业领域广泛应用，已成为各国商务发展的一大的趋势。据中国商务研究中心预测，2016年我国网购规模将高达3.6万亿元人民币，占总消费额10.8%。①我国网络购物用户数量和网购交易规模的不断扩大，得益于这些年网络零售商市场的快速发展，涌现出了如：淘宝网、天猫、京东商城、美丽说、蘑菇街、亚马逊、当当网、唯品会、聚美优品等有影响力的电商平台。互联网购物具有技术性强、创新程度高、用户群庞大的特点，该领域内经营者的竞争尤为激烈，但是相应的不正当竞争行为也层出不穷。本文认为除了独立电商经营者应该承担不正当竞争行为引起的法律责任，相应的网络交易平台也应该对此类行为承担一定的行政责任。
二、网络交易中涉及的基本概念分析
互联网交易就是电商经营者通过利用计算机技术、网络技术和远程通信技术，实现整个买卖过程中的电子化、数字化和网络化。电子商务平台即是一个为企业或个人提供网上交易洽谈的平台，是协调、整合信息流、货物流、资金流的重要场所。企业、商家可充分利用电子商务平台提供的网络基础设施、支付平台、安全平台、管理平台等共享资源有效地、低成本地开展自己的商业活动。
三、互联网交易中不正当竞争的表现形式及产生原因
（一）不正当竞争的具体表现
1、混淆行为。国家发改委于12月29日的首个“双十一”信用评价报告：《2015年“双十一”综合信用评价报告》指出，大部分促销商品都趋向接近2015年最低价，但在750多万件促销商品中，仍有过半比例的产品出现了事先提价、当天降价的情况，部分甚至提价高达200%以上。在这样的大型促销活动中存在的事先提价，当天降价的行为，就是违反诚实信用的欺诈行为。
2、虚假宣传和商业诋毁。虚假宣传是借助网络这种媒介任意夸大商品的性能，宣传不符合商品本身性能的东西，诱导消费者购买。商业诋毁则是不法经营者为了使自己的商品很快的销售出去，刻意的对其他同类商品进行名誉上和质量上进行诽谤。
（二）互联网交易中不正当竞争存在的原因
1、利益因素。与传统的商业竞争相比，网络交易竞争更加激烈，一些不法电子商务经营者面对如此残酷的竞争为了获取利益，就不得不采取不正当竞争手段。
2、道德因素。为刺激消费者产生购买欲望，利用互联网自身的缺点和政府对电商平台监管不到位的缺点，展示虚假促销信息和虚假价格信息，为博取消费者的信任，雇人刷销量刷信誉，欺骗消费者。影响评价的公正性和客观性，最终导致不正当竞争行为的出现，影响到了整个电商平台的经营和美誉度
（三）电商平台管理制度缺失
1、电商平台的信用评价体系简单漏洞大。目前的电子商务平台对于各家商户的产品都设置了信用评价还有追加评价的评价西同，就拿淘宝网来说其信用评价对于经营者的产品销售有着至关重要的影响，它对消费者的起到了消费导向的作用。许多消费者往往会根据其他消费者的评价决定自己是否购买该产品。因此，许多经营者利用消费者的这种需求心理专门雇人刷评论，好评返现金等活动，这种简单的评价体系有着严重的漏洞，表明电商平台在其信用体系设置和管理上存在严重的制度缺失。
2、电商平台运营商的监管责任不到位。互联网的信息传播速度很快、用户的更新比较频繁，从电商平台来看，如果不法经营者对他人商誉造成损害的信息、虚假的产品信息、虚假的广告、虚假的销量时，往往电商平台都不会对其进行审核。只有在该信息被运营商定义为不实、违法信息或有用户举报时，运营商才会对信息进行删除、屏蔽等处理。对于此类事件的处理，电商平台所应负的责任往往是模糊的。
四、电商平台在规制不正当竞争中的责任
（一）加强对不正当竞争行为的立法
我国《反不正当竞争法》中条款缺乏对网络不正当竞争的明确定义，对于活跃的网络市场是远远不够的，国家立法机关应该加强专项条款设立，特别是明确各责任主体的相关行政立法，它作为一般条款的具体外延，可以达到构建完备的法律框架的目的。
（二）电商平台加强对不正当竞争行为的行政监督
成立专门执法机构对网络平台进行监督管理。我国可以设置专门的执法机构对网络经济行为进行监管。对于新设置的监管可以以电商平台为依托，这样的设置有利于更好的了解经营者的背景信息，能够保证相关法案的具体实施，并且保证了较强的执法能力和执法效率。构建完善的信用评价体系还应切实推进实名认证，要求经营者提供真实的身份信息，从而杜绝网络违法行为的出现概率。因此，构建消费者监督渠道以及工商行政管理部门监督渠道能够保证电商平台的评价体系趋于完善，评价结果公正、准确，违法行为逐渐减少。
（三）电商平台明确其在信用评价体系中的责任
电商平台需明确相应的责任。网络交易中出现的不正当竞争行为的出现，对违法行为责任的承担不应该仅仅归咎于独立的经营者，电商平台也应该承担其相应的法律责任和义务。因此，对于网络交易的监管责任就应当由电商平台承担。相关的法律法规应当出台规定这一权利，同时如果运营商怠于履行监管责任、导致违法或不实信息影响继续扩大，不仅独立经营者要承担法律责任，相应的电商平台也应当负连带赔偿责任，只有通过这样才能保证网络交易信息的真实性、合法性。网络交易平台运营商的具体监管责任包括：对经营者的商品描述进行审核；对经营者的产品售后评价的真实性进行监管；对于涉及夸大对比描述、恶意贬损他人商誉或暗示他人商誉差的内容应当及时屏蔽删除，对于情节严重者进行关闭店铺、限制交易等严肃处理。总之电商平台是对网络交易进行监管的最主要最直接的途径，只有明确电商平台在信用评价体系中的责任才能够确保网络交易的公平公正。
（作者单位：广西大学）
注解：
① 苏航：电商平台中商家信息展示道德失范问题研究.吉林大学.2016-6
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篇6
关键词：不正当竞争行为；特点；危害性
中图分类号：D920.0 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）26-0079-02
一、不正当竞争行为的概念
不正当竞争行为也是一个比较宽泛和抽象的概念，并且它是多种不正当竞争行为或不正当交易行为的集合，不是一个具体的行为，因此，很难对其下一个比较确切的定义。就是在国际范围内，对不正当竞争行为的概念也有许多不同的理解，而且对其认识也是随着历史发展有一个不断深化的过程。
德国早期学者将不正当竞争行为比做海神，认为它千变万化，掠夺商人们诚实劳动取得的成果。而意大利学者把其比做捉摸不定的云彩。还有的学者认为，“不正当竞争是指所有欺骗其他任一厂商的顾客为目的的行为及手段。”“不正当竞争，是指利用欺蒙、虚假的手段，排斥公正和诚实，非法夺取他人利益，招徕顾客的行为。”法国学者则将其定义为：“凡利用欺诈手段出售产品，以及厂商为了从他人现有利益中获益，促使他人商品及企业解体，并使其商业市场受到打击的行为，均视为不正当违反诚实信用原则的商业行为。
我国《反不正当竞争法》规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”
二、不正当竞争行为的特点与危害
(一)不正当竞争行为的特点
不正当竞争行为作为市场竞争机制产生的一种副产品，不仅具有其特定性，而且也有反映其本质的如下特点。
1.手段的多样性。这种行为的实施者，主要是提供商品和服务的出卖人，有时也包括获取商品和服务的购买人。但更多地表现为前者，他们在交易活动中为了取得或争取交易机会和条件，并使自身处于交易的优势地位，往往采取或运用种种不正当交易或竞争手段，如欺诈、假冒、排斥、引诱、贿赂、诋毁、贬低、隐瞒、混淆、串通、窃秘等等。这些不法竞争手段的多样性、复杂性，不仅表明了现代市场交易与竞争的激烈性、复杂性与风险性，同时也证明了维护市场公平交易与公平竞争的艰巨性。
2.性质的违法性。这种行为的性质不是合法的，而是为法律所严格禁止并予以制裁的违法行为。这是因为行为者所采取的各种不正当交易手段，一是违反了国家有关法律、法规，如《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国商标法》及《中华人民共和国广告法》等，其行为本身不仅对其他经营者、消费者合法权益及社会公共利益造成不同程度的侵害，而且破坏了正常、公平、公正的社会交易秩序和竞争机制。二是违背了诚实信用等公平交易原则以及公认的商业道德。诚实信用原则是所有交易者在交易过程中必须遵守的重要原则，该原则要求交易者应以善意、诚实、公平的心理状态进行交易与竞争活动，任何以非法或非正当手段所进行的违背诚实信用原则的竞争行为都是违法的，应受到法律制裁。
3.范围的广泛性。这种行为广泛地存在于经济领域的各个行业、部门以及交易者之间。由于各种类型的交易者、竞争者存在与活动的范围是非常广泛的，加上其交易的形式、手段、方法与目的的多样，因而凡与竞争共存的各种不正当竞争行为就不可避免地、广泛地存在于各个交易领域及过程之中。这是因为，一方面交易者为了谋取非法利益，规避法律，常常采取五花八门的不正当竞争手段，千方百计地使自己的产品或服务处于竞争优势地位，他们所采取的不正当手段越多，不正当竞争行为存在的广泛性就越大；另一方面，随着市场经济的发展和科学技术的不断进步，竞争的方式和竞争的领域也在不断地增多与扩大，旧有的传统的不正当竞争手段、方式也在不断地变化与翻新，并以新的形式与面貌出现，现代的新的不正当竞争的手段也将随之不断产生。因此，在现代市场竞争中，不正当竞争行为常以多种表现形式，广泛地存在于各个经济交换领域的每一个角落。
篇7
关键词：域名；不正当竞争；法律规制
一、域名不正当竞争行为概述
域名表示一个网络地址具有一定的表示意义，同时也具有商业标志的作用。许多企业都是以商号或商标作为域名，这样消费者通过域名就可以联想到具体商家或商品，这无异于在给企业做广告，对于增强企业的竞争力有很大帮助。由于域名潜藏着如此巨大的商业价值和广告效应，因此，伴随着因特网的迅速发展，出现了一些域名不正当竞争行为。域名的不正当竞争主要是指域名注册人违背诚实信用原则，恶意抢注，仿冒或盗用合法权利人的商标、商号作为域名，目的在于一方面旨在攀附他人商标、商号等合法民事权益在市场上已经获得的商誉，搭他人的便车，造成公众混淆；另一方面也会淡化他人商标、商号等商业标志的显著性区别特征，造成公众混淆，即在域名的取得和使用过程中，违反公认的商业道德，损害已有的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
二、常见域名不正当竞争行为的类型
（一）域名恶意抢注
域名恶意抢注的发生，在客观上是由于商标、商号与域名的登记注册机构不同。商标、商号、企业名称等一般由官方机构登记注册，而域名为非官方的民间机构注册。从行为人主观方面讲，域名恶意抢注的目的大多并非自己使用，而是有意阻止他人注册，或待价而沽，对商标、商号权人进行敲诈勒索，要求其高价“赎回”。由于域名的唯一性，一旦商标或商号被他人抢注为域名，权利人就无法使用自己的商标和商号作为域名，开展网上经营，这妨碍了其商标商号权在网上的行使，其在物理空间中形成的商誉也无法方便地转移到网上。这对在先权利人来说是极不公正的。
（二）域名盗用
域名盗用主要指将他人知名的商标、商号或其他商业标志注册为域名，并加以使用＼[1]。由于域名注册者使用他人在先标识作为自己的域名，且该域名是商务域名，因此，便涉及到是否征得在先标识权利人自愿、同意和许可的问题。在并不承担任何义务的情况下使用他人在先标识作为自己的域名，都是一种擅自作为，由此所享受的权利，都是一种不平等、不公平的权利。究其问题的实质在于，域名注册者并不是通过自己的投资、创造而取得的域名，而是通过自己抄袭、仿冒他人的智力成果，利用他人的无形财产，以不劳而获或少劳多获的方式注册自己的域名，并借此拓展自己的商务活动，与在先标识人进行同业竞争。这显然是一种非对价、不对等的显失公平的竞争行为，说到底是一种不公平、不平等的竞争行为。
（三）域名仿冒
域名仿冒行为是一种针对域名的不正当竞争行为，不涉及商标、商号等，由于域名在因特网上的定位功能是由计算机来完成的，而计算机的识别能力高度精确，所以域名注册只禁止完全相同，并不禁止“相似”。但是，域名并不单纯是一种网上的电子地址，用于商业活动的域名已经具有商业标识的功能，能代表经营者的商誉，当域名相似导致消费者混淆或误认时，就可能构成不正当竞争行为。根据我国《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，被告域名或其主要部分与原告的域名相同或近似，足以造成相关公众的误认的，被告注册使用域名的行为构成不正当竞争。
三、反不正当竞争法对域名不正当竞争行为规制的必要性
（一）符合立法目的
反不正当竞争法立法目的是维护市场经济公平、有序的竞争秩序。市场经济是竞争的经济，一些市场主体窥视到其他的经营者有竞争优势而本身不具备时，就会采取一些不正当的手段窃取别人的竞争优势来牟利，从而破坏了公平竞争的市场秩序。在一个市场经济国家，维护竞争是非常重要的，通过法律的手段来维护竞争更是可不或缺的。由于域名的稀缺性、识别性等特性，它是企业在互联网上的唯一标志，具有区别商家、商品、方便宣传等作用，是一种强有力的商战利器。域名同其他任何竞争手段一样，它若能得到正当、合法的运用，理应会产生既有利于其使用者、也有利于社会的积极作用，否则，就会产生反作用。在实践中，常出现一些将他人域名进行恶意抢注、仿冒、盗用等行为。一方面对已经拥有良好声誉的商标、商号等造成破坏，另一方面也对进入不当域名消费的消费者经济利益产生影响。因此为维护社会经济秩序，国家有必要运用法律手段对其进行调整。其中反不正当竞争法的调整就是必不可少的。
（二）保护形式完善
反不正当竞争法规制域名可以囊括所有表现形式的域名。域名的其中一个特点是形式多样，目前域名的表现形式有英文和中文通用域名之分，比如： 和 搜狐.中国等。商标法是对一种形式（即某种标记）进行定义来保护域名，而反不正当竞争法则是采用定性的方式对某类行为进行制止来实施保护，因此由反不正当竞争法进行规制可以涵盖所有表现形式的域名抢注行为。
（三）规制域名的对象更加全面
通过适用反不正当竞争法，不但可以调整针对商标的域名不正当竞争，而且对于商号、行业名称、产品的通用名称、简称、以及习惯性说法的域名不正当竞争行为，同样可以进行限制。
（四）规制域名判断标准更客观
反不正当竞争法不是以域名注册行为本身来判断是否构成域名不正当竞争行为，而是以是否通过对域名的各种操作来实施不正当竞争来判断。这种客观的标准对于保护正常的网络行为，保持网络的效率，维护网络的健康发展具有非常重要的意义。
四、我国《反不正当竞争法》在规制域名不正当竞争行为之不足
（一）主体资格认定面太窄
反不正当竞争法调整的是经营者的不正当竞争行为，而所谓“经营者”，是指从事商品经营或赢利的法人、其他经济组织和个人。可见我国《反不正当竞争法》主要从主体资格的角度去认定实施不正当竞争行为的主体，反过来说，没有经过登记注册，没有取得营业执照的“非法经济组织”是被排除在“经营者”范围之外的[2]但域名权利人就不是这种情况了，许多网上经营者并没有经过登记注册而取得相关执照的，[3]所以不能纳入“经营者”范围，这种情况下所产生的域名与商标的冲突则不适用反不正当竞争法。
（二）法律依据不足
《反不正当竞争法》规制与域名有关的不正当竞争行为的依据还有待明确。反不正当竞争法一开始就被确定为知识产权的“兜底法”，人们普遍认为，几部知识产权单行法律规范不到的行为，反不正当竞争法都可以管。正是基于此，在目前的域名注册纠纷案件中，不论当事人还是法官，都着力往反不正当竞争法上靠。其实，在反不正当竞争法中也没有对这类纠纷案件针对性强的条款，人们普遍认为可以适用的是第二条，即“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。但这只能是在目前法律规定不明确的情况下的一种权宜之计。
（三）赔偿责任难以量定
《反不正当竞争法》规定的责任方式不能有效威慑域名不正当竞争行为。根据《反不正当竞争法》，不正当竞争行为应承担相应民事责任、行政责任，严重的要承担刑事责任。该法第 20 条规定了民事责任损害赔偿额的计算方式，即被侵害的经营者的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用，这一规定对网络环境下的不正当竞争行为所致损害赔偿同样适用。但在审判实践中，按《反不正当竞争法》第 20 条的规定计算网络不正当竞争行为的侵权赔偿额是非常困难的，例如侵权人抢注他人商标、名称等注册域名后并未使用，而是待价而沽，因此在未转让和出租前无法计算侵权人的侵权所得被侵害人的经营损失同样难以确定。
五、对我国反不正当竞争法的完善建议
（一）适用主体特例化
将《反不正当竞争法》的适用主体特例化，对“经营者”在网络环境下进行特殊定义解释。网上从事经营行为的主体许多并未经过登记注册等程序取得法定经营资格。但其不正当竞争行为对其他经营者以及社会经济秩序所造成的危害后果往往更为严重，所以网上具有经营，且具有营利性的法人、其他经济组织和个人都可以被认定为经营者，其利用网络从事不正当竞争活动都应受到法律的规制。因此，对于网络环境中《反不正当竞争法》的适用主体，应规定为从事某种营利的法人、其他经济组织和个人，从行为的角度来判定，界定经营者与非经营者，其判定标准是行为是否具有营利性。
（二）域名领域不正当竞争行为进行类型化
将域名领域不正当竞争行为进行类型化，作为不正当竞争行为的一种明确规定如《反不正当竞争法》中，明确对于该类行为禁止规制的法律依据。目前，对于各类域名不正当竞争行为进行规定的主要是最高法院的司法解释，但是其解释也一般是原则性的，比较泛化的，没有针对具体的不正当行为制定出特定条款，如此，在司法实践中适用起来也就较为困难。
（三）确定域名不正当竞争行为的法定赔偿制度
根据《反不正当竞争法》，不正当竞争行为应承担相应民事责任、行政责任甚至刑事责任。该法第 20 条规定了民事责任损害赔偿额的计算方式，即被侵害的经营者的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用，这一规定对网络环境下的不正当竞争行为所致损害赔偿同样适用。为了更加有效地制止各种不正当竞争行为，便利于司法审判，应当确定法定的赔偿额，根据侵权人的主观恶意、影响范围、危害程度等在一定范围内灵活规制。
注释：
[1]程永顺：《审理域名注册纠纷案件的若干问题》，载《域名与知识产权保护》，知识产权出版，2001 年
版，第 159 页。
[2]王众孚主编《反不正当竞争法律理解与适用》，50～52页，中国工商出版社，1998年。
[3]我国有些城市已经采取了一定的措施，如北京市工商行政管理局颁布了《经营性网站备案登记管理办法》，要求经营性网站的所有者应当向备案机关申请备案登记，领取经营性网站备案登记证书，并在其网站首页安装备案登记电子标识，经营性网站备案登记证书及电子标识由北京市工商行政管理局统一制作。但是该规定只适用于经营性网站。
参考文献：
[1]扶庆丰.论域名与商标的权利冲突与解决机制[D].河南大学.2009.
[2]王范武：关于域名纠纷案件中几个问题的思考[J]，知识产权，2000。
[3]高富平.电子商务法[M].北京：北京大学出版社，2002.
[4]孔祥俊.反不正当竞争法新论[M].人民法院出版社.2009.
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关键词：公证行业；不正当竞争
中图分类号：D916.6 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）01-0-01
一、公证行业不正当竞争行为的认定
何为公证行业不正当竞争行为，笔者认为，公证行业不正当竞争行为应当是指公证机构、公证人员在从事公证活动中，违反《公证法》、《反不正当竞争法》等法律规定，通过采取不正当的途径或手段，实施的损害其他公证机构、公证人员的合法权益，扰乱公证行业服务秩序的违法行为。公证行业不正当竞争行为有如下特征：1.不正当行为的主体是公证机构及其从业人员，具体表现为公证机构之间、公证从业人员之间的不正当竞争。2.不正当竞争行为是违法行为，主要表现为违反了《公证法》、《反不正当竞争法》及《公证机构执业管理办法》的规定，或违反了公认的职业道德和执业纪律。3.不正当竞争行为侵害的客体包括两个方面，一个方面是其他公证机构和公证从业人员的合法权益，另一方面是正常的公证服务秩序。
公证行业不正当竞争行为在公证实践中的表现形式多种多样，概括起来有以下几种：1.采用不正当方式垄断公证业务；2.随意降低公证服务收费标准，压价竞争；3.随意减化公证服务程序、手续；4.诋毁其他公证机构的公证效力和信誉；5.以支付回扣、佣金等方式招揽公证业务，排挤竞争对手；6.进行夸大、虚假宣传，误导当事人、公众或社会舆论；7.突破地域限制，超管辖办理公证业务；8.违反规定，擅自设立办事机构或分支机构。
二、公证行业不正当竞争行为的成因
公证作为国际上一项通用的预防性司法制度，在诸多国家，特别是大陆法系国家备受推崇。反观我国，公证机构起步比较晚，基础比较薄弱，各方面对公证工作的重视程度不够，公证事业的发展本来就先天不足，如果公证行业不能做到洁身自好，那对公证事业的发展无疑是雪上加霜。在探究公证行业不正当竞争行为的产生原因时，有两种误区，一是认为公证体制改革将公证体制由行政转变为自收自支的事业，导致了公证机构、公证人员对利益最大化的追求，这是造成公证行业不正当竞争行为产生的内在诱因。二是认为无法定公证事项，僧多粥少，是造成公证行业不正当竞争行为产生的外部动力。不可否认这两种情况在公证实践中的的确确存在，并对公证行业不正当竞争行为的产生在客观上起到了一定的推动作用，但它并不是公证行业不正当竞争行为产生的根源所在，纠缠于此，公证行业不正当竞争的问题就有可能在较长的时期内得不到根治。其实，产生公证行业不正当竞争的原因并不复杂，无外乎主客观两个方面。
1.主观上，公证机构及其从业人员没有用科学发展观武装自己的头脑，忽视了对自身世界观、人生观、价值观的改造，表现为重经济效益轻社会效益、重个人利益轻集体利益、重局部利益轻全局利益、重眼前利益轻长远利益，违反法律规定和职业道德，采取不正当手段为自身谋取不正当利益，损害了其他公证机构及其从业人员的合法权益，对公证行业正常的秩序造成了破坏。
2.客观上，社会各方面，包括公证行业管理部门对公证工作的重视程度不够，特别是《公证法》颁布实施后，相应的配套措施没有落实到位，应该理顺的关系没有理顺，应该解决的问题没有得到及时有效的解决，公证机构、公证人员的权益没有得到保障，公证行业管理部门对公证机构、公证人员的管理缺位、失位，监督管理不力，甚至在一定程度上对公证行业不正当竞争起到了纵容和保护的负作用。
三、公证行业不正当竞争行为的危害
公证代表社会的公平正义，这是公证最核心的价值所在。公平、有序的竞争有利于公证事业的发展，但不正当竞争不仅给社会、给他人造成了不良影响，甚至会阻碍公证事业的发展。
1.公证法律服务秩序混乱。不正当竞争对公证行业的最大危害是打破了原来较为稳定的公证法律服务秩序，造成了无序竞争的局面。既然有的公证处可以不受地域管辖的限制，那么其他公证处也应享有同样的待遇；既然有的公证处可以低标准收费争抢证源，其他公证处为了抢回失去的证源，同样可以采取降低收费标准的手段；既然可以说这家公证处出具的公证文书无效，反过来也可以说那家公证处的公证文书无效，这就造成了一种恶性循环，长此以往，公证行业内部的内耗将越来越重。
2.公证信誉受到损害。公证在国际社会有较高威信。在我国，社会公众也给予了相当高的信任度。由于公证的性质、职能和作用决定了公证的正义性、严肃性、权威性，而当不正当竞争将公平、公正的外衣剥下来的时候，公证的信誉和尊严也就荡然无存了。
3.公证质量下降，风险加大。质量和信誉一道构成了公证行业赖以生存和发展的基石，如果基础不牢固，对公证大厦的危害是可想而知的。实践中各地公证质量掌握标准不尽相同，不正当竞争会使风险大的公证业务流向质量标准掌握较松的公证处。同时，由于片面追求数量与效益，出现错证、假证的风险也就越来越大。
四、制止公证行业不正当竞争行为的对策
制止公证行业不正当竞争行为，具体的措施应落实到六个字上，即“依法”、“规范”、“严惩”。
1.依法应包含两个方面的内容，一是公证机构及其从业人员的公证行为必须严格限定在法律所许可的范围之内，依法按程序办理公证业务。二是公证行业管理部门要落实法律，特别是将《公证法》关于机构设置的规定落实到位。
2.规范就是要制定统一的行业规范。由于管理方式、方法上的差异，各地公证处在服务质量和收费标准方面的要求也有所不同，在证据材料方面，有的要求严一些，有的要求松一些；在收费上，有的执行标准的上限，有的执行标准的下限；在服务效率方面，有的办得快一些，有的办得慢一些，有必要对服务标准、收费标准进行统一和规范，以此来约束公证处及公证人员的行为，维护正常的公证法律服务秩序。
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关键词：电子商务 不正当竞争 特征
20世纪6O年代．经营者就开始使用电子数据交换(EDI)来加快相互之间信息的传递；9O年代后，国际互联网(WWW)的逐渐普及，电子商务迅速地发展起来。电子商务的出现，带来了商业运营模式的变革，对社会、经济、文化发展起到越来越明显的促进作用；同时，电子商务中存在各式各样的不正当竞争行为。也严重地扰乱了正常的竞争秩序，需要给予高度关注。
一、电子商务不正当竞争行为的界定
我国《反不正当竞争法》第2条规定：不正当竞争行为是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。电子商务中的不正当竞争行为．泛指经营者在电子商务中采取各种虚假、欺诈、损人利己等违法手段，损害其他经营者的合法权益，扰乱电子商务秩序的行为，其表现形式为诸如域名枪注、网络虚假广告、网络商业秘密侵权等。这些不正当竞争行为有的是传统经济中不正当竞争行为在网络环境下的延伸．有的则是在网络环境下特有的，属于电子商务商业模式的“专利”。
(一)混淆行为
混淆行为是指生产者或经营者为争夺竞争优势，在自己的商品或者营业标志上不正当地使用他人的标志。使自己的商品或营业与他人经营的商品或营业相混淆。谋取不正当利益。电子商务中混淆行为具体表现为：将他人注册商标、商号登记为网站名称，搭其他经营者的便车；网站的Logo标识与他人商标、商号、标识等相同或相似；域名与域名之间相似；模仿、抄袭其他经营者的网页。
(二)虚假宣传
虚假宣传是指经营者为获取市场竞争优势和不正当利益，对商品或提供的服务进行虚假和引人误解的宣传的行为。电子商务中的虚假宣传相对于传统商业模式下虚假宣传而言，由于网络技术的特点，其形式和手段更加多样，诸如可以采取BBS、电子邮件等新的形式进行虚假宣传；影响更加广泛．可以对其竞争对手在全球范围内造成影响。
（三)侵犯商业秘密
《布莱克法学大辞典》将商业秘密解释为“用于商业上的配方、模型、设计或信息的汇集。使拥有人相对于其他不知或不使用的竞争者有更多获得利益的机会”。一般来讲，商业秘密具两个特点，一是秘密性，即该种信息只有有限的人知道，并且经过权利人采取了适当的保密措施，这是构成商业秘密的核心特征；二是经济实用性，即技术或经营信息能为权利人带来现实或潜在的竞争利益。这是商业秘密的价值所在。相对于传统商业中而言，电子商务中侵犯商业秘密的形式主要表现为：电子商务企业员工利用自身的优势．非法获取企业的商业秘密信息； “黑客”非法入侵其他经营者计算机信息系统窃取数据；以BBS、新闻组、FTP传输文件和远程登录等方式，披露非法获取的商业秘密。这些形式的列举远未穷尽互联网上侵害商业秘密的行为，并且，随着互联网应用程度的提高，电子商务中侵害商业秘密的形式还将会不断翻新。
(四)商业诋毁
商业诋毁，是指通过捏造、公开虚伪事实或虚假信息，对特定商事主体的商誉、商品或服务进行贬低和诋毁，造成其商业利益损失的侵权行为…。从实践中看，电子商务中的商业诋毁主要有以下几种形式：运用网络广告诋毁其他经营者的商誉；在BBS上进行商业诋毁；网络匿名诽谤。由于使用网络，信息传播的范围广，速度快，而且主体具有虚拟性和隐蔽性的特点，电子商务中的商业诋毁造成的后果较传统商业模式更为严重，损失更为巨大。
(五)域名抢注
从法律的角度讲．域名是指域名所有人拥有的用于计算机定位和身份识别的网络地址。从域名本身而言，它并不是商标或者企业的名称，只是对应互联网上IP地址的一种技术手段。但随着网络时代的到来。网络经济空前繁荣，域名在网络中的全球唯一性相当于企业在互联网上的“商业标识”，使得其具有了潜在的商业价值，由此而产生的域名抢注纠纷也日渐增多。与混淆行为下使用与竞争对手相似的域名不同。域名抢注是将知名的商标或企业名称注册为域名．以便将来把这些知名商标或企业名称注册的域名高价出让。使用与竞争对手相似的域名类似于“傍名牌”。而域名抢注更类似于“网络敲诈”。
(六)网页链接不正当竞争
基于网络的“互联与共享”的本质特点，链接是当今互联网上常用的技术手段，包括普通链接、深度链接及加框链接等等。它有效地实现了信息共享，方便使用者的查询；合理地使用还可以使经营者增强网络宣传的效果，扩大自己的影响，实现“三赢”(用户、设链者及被链者)。但是，网络是一种注意力经济，靠的是吸引广大网民创造收益，不正当竞争者通过不合理的链接方式将他人的成果轻而易举纳为己有。则必然会影响原网站经营者的利益，从而构成不正当竞争。
二、电子商务环境中不正当竞争行为产生的原因
电子商务作为市场经济的一部分，同传统商业模式一样，存在着形形的不正当竞争行为，究其产生的原因，主要在以下几个方面：
(一)社会因素
电子商务作为现代商业模式之一，也受到了市场经济负面效应的影响。市场经济以竞争机制作为配置资源的基础性手段，历史证明，竞争在发挥其优胜劣汰的优越性，达到高效配置社会资源的同时，同样会产生弊端。电子商务为经营者提供的广阔市场，竞争激烈程度较传统商业模式下的市场有过之而无不及。市场瞬息万变，面临着更加残酷的竞争，部分电子商务经营者为了生存与发展而不择手段，急功近利地采取不正当竞争手段获取眼前的短期利益。
(二)法律和道德因素
电子商务中存在不正当竞争行为，其法律和道德因素体现为法律体系不完善，商业道德缺失的结果。道德与法律都是人类社会特定经济关系的产物，两者都是调控社会关系和人们行为的重要机制。在法律制度建设方面，由于电子商务作为新生事物在20世纪末期才传人我国。我国电子商务领域立法相对滞后。这种法律缺位导致电子商务竞争在某些领域缺乏法律的规制。此外，我们社会较为普遍地存在着商业道德缺失的情况，在电子商务中这种特殊环境下，主体的虚拟性、手段的隐蔽性为一些抱有不法企图的电子商务经营者提供了绝好的机会．他们抱着“捞一笔算一笔”的心态，使得不正当竞争行为更加容易滋生和蔓延。
(三)技术因素
信息技术的快速发展，使得某些电子商务经营者采取不正当竞争行为，投入相对低廉，而获得的收益较高；同时，所冒的风险性也比较小。实施电子商务不正当竞争行为。除了联网的计算机外，更多依靠的是技术，投入较为低廉。而获得的不正当竞争利益，如通过网络入侵窃，可能获得其他经营者价值极高的资料。而且这种不正当竞争行为采用高科技手段，隐蔽性极强，使其行为既难以迅速被竞争对手发现，又容易逃避司法追究，风险比较小。
三、电子商务不正当竞争的特征
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一、C2C模式的概念及其信用评价体系
（一）C2C模式的概念
C2C模式，全称为customer to customer，指在网络服务提供商提供的平台下，个人和个人之间所进行的网络交易。①从定义可以得知，C2C模式针对对象比较广泛，准入门槛较低，并且在互联网普及的年代，C2C模式在市场中提供便利、快捷的服务，在电子商务中乃至大市场中占据重要地位。
（二）C2C模式的信用评价体系
如前所述，C2C模式是电子商业模式中的重要模式，C2C的商家通过网络服务平台提供相应的商品信息，以便消费者参考，实现在线消费。在网络平台主导的交易下，区别于面对面的传统交易，买家不能直观的观察和挑选想要购买的商品。因此，C2C的商家提供的图片和产品信息丰富程度影响了线上消费者的选择依赖于，关系到其盈利程度。从另一角度，这也容易带来信息不对等性和网络欺诈的问题。为了能够尽可能的避免这类问题，增加消费者对网络购物的信任，一套有效的信用评价制度的存在是十分必要的。
二、C2C模式的信用评价体系存在的问题
在C2C模式中，由于商家的准入门槛低，竞争激烈，买家在购物时面临着众多选择。买家通常会参照信用评价，选择信用度高的卖家，来避免网购带来的风险。因此，良好的信用评价会给C2C商家带来有利的竞争利益。但由于市场调节具有趋利性，C2C卖家为了获取更多的竞争利益，采取不正当的行为，破坏现行的信用评价体系，损害了同业竞争者和消费者利益。这些不正当行为目前主要表现为信用炒作、好评返利、恶意评价等。
（一）信用炒作
目前中国比较大型C2C网络交易平台——淘宝网曾过的《炒作信用度处罚规则》，将信用炒作定义为交易双方以一方或双方增加“会员积累信用”为目的，虚构交易事实或实施足以影响他人“会员积累信用”的行为②。参照该规定，我们可以将信用炒作阐述为买卖双方以抬高信用为目的，使用不正当的方式，提升卖家信用的行为。信用炒作的表现形式包括虚拟交易中的职业好评，和实际交易中的卖家强迫买家好评或者卖家删除差评的行为。
（二）好评返利
好评返利，主要是商家通过一定的返利，例如返现、抽奖、小礼物、优惠券等方式进行好评营销，以诱导消费者，使消费者非基于客观事实而一律给予好评，从而获得口碑，吸引更多的潜在客户。好评返利已经逐渐发展成为一种公开的商家行为，其实质是在真实交易的基础上，雇佣消费者给予良好信用评价，使消费者非基于公正性和客观性对商品进行相应的评价。
（三）恶意评价
恶意评价，是一种基于获利的动机，以故意的主观心态，恶意的给C2C商家给予差评。恶意评价的表现形式有：1、个人或者团伙，以职业差评为盈利手段以敲诈卖家目的，给予恶意评价，向商家索要财物；2、卖家基于恶意，为获取更多的竞争利益，雇佣职业差评师给竞争对手恶意评价，诋毁竞争者的商誉。本文对恶意评价这种不正当信用评价形式的讨论主要是集中于第二种经营者恶意评价。
三、规制不正当信用评价的法理分析
无论是信用炒作、好评返现还是恶意评价，都违背了经济法的基本原则，违反了反不正当竞争法，是一种不正当竞争行为。
（一）不正当信用评价规制的理论依据
1.不正当信用评价与经济法衡平原则
经济法是一种社会性、经济性的法律。③经济法基本原则中的衡平原则，即是维护和促进社会经济总体效率和社会公平。经济法上的公平，是社会公平和个体公平，实质公平与形式公平的衡平。经营者不正当的信用评价行为，促成经营者不是依靠真实交易、客观公正评价的累积而是依靠花费金钱代价而获得高好评率，虽然在一定程度上提高其经营效率，但另一方面却掠夺了他人的竞争利益，损害了其他经营者公平的竞争权，这是一种对其他诚信经营者个体的不公平，也是实质上的不公平。同时，不正当信用评价对于信任依赖C2C信用评价机制的消费者来说，其损害了消费者的知情权与选择权，与社会公平不相符。因此，若不及时有效规制经营者不正当信用评价行为，将会给市场带来很大的损害，不利于维护和促进社会经济总体效率和社会公平。
（二）不正当信用评价的性质
1.整体定性
反不正当竞争法中第二条的规定，不正当竞争行为是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。不正当信用评价行为从构成要件分析，其主体是在网络平台中从事商品经营或者盈利的经营者，实施不正当信用评价行为的目的是为了获取竞争利益，并且其竞争手段违背了法律和损害了其他经营者的利益和消费者的权益。因此不正当信用评价行为属于不正当竞争行为。
2.不正当信用评价与引人误解
《反不正当竞争法》第五条第四款对虚假宣传作了规定：“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作出引人误解的虚假表示。在C2C模式的环境中，信用评价对买家的重要意义是它能够影响买家的决定，相当于传统交易中的经营者对商品做出的表示。C2C的经营者不正当信用评价行为是对其商品或服务非基于真实、客观的评价，使消费者主观上产生误信，引起消费者的误解，导致消费者受到的货物与经营者的商品表示不符。由上所述，可以根据具体情况将不正当信用评价定性为引人误解的虚假表示行为给予规制。
3.不正当信用评价与诋毁商誉
商誉是一种无形的资产，良好的商誉给经营者带来的好处是不可言喻的。C2C模式中，良好的信用评价的作用对商家而言，等同于传统市场活动中获得好的商誉。《反不正当竞争法》第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”。C2C模式中，商家雇佣专业差评师，恶意评价同业竞争者的行为，在主观上，具有夺取竞争利益故意。客观上，采用捏造、散布虚伪事实的方式，对竞争对手的商品或者服务做出虚假的负面描述，希望通过不正当的评价，影响甚至降低竞争对手的信用，从而使消费者对其的信赖度降低，从而达到提升自己的竞争力的目的。由上可知，可以根据不正当评价行为具体的情况，将其作为一种商业诋毁的行为来进行法律规制。
四、不正当信用评价的法律规则途径
（一）受害人的确定
1.受误导的消费者
在不正当信用评价下，首当其冲受到损害的是受误导的消费者。④消费者参照信用评价选择商品或者服务，然而不正当信用评价行为所产生的评价是虚假的，因此对消费者的知情权造成损害，也容易导致其他的经济损失。
2.C2C模式中正当经营者
在C2C模式中，卖家的信用评价是买家重要考虑的因素。一个卖家不正当信用评价行为，提高了自己的信用评价，对消费者误导，客观上损害了同类商品竞争者竞争机会。更为严重的是，还可能正当经营者在市场优胜劣汰的规则中淘汰，最终损害社会利益。
3.受损害的网络交易平台
不正当信用评价下，由于消费者多次因为不正当评价行为而受到损害，将造成对C2C网络交易平台信心的缺失，而逐渐抛弃使用网络交易平台。而正当经营者也因不正当信用评价的行为而受损，被市场淘汰。此时C2C网络交易平台相关收入也相应减少，经济利益受损。
（二）责任主体的确定
1.不正当信用评价行为人
如前文所诉，不正当信用评价行为是C2C模式下卖家基于获取竞争利益，采用违背法律手段的不正当行为，控制信用评价的行为。此时不正当信用评价行为人是C2C模式下采取不当行为的卖家，应当受到反不正当竞争法等相关法律的规制，是责任主体。
2.提供不正当信用评价行为的第三人
相对于不正当信用评价行为人，提供不正当信用评价行为的第三人属于辅助者。他们基于利益的驱动，无视法律规定，为不当竞争者的卖家提供服务，扩大了不正当信用评价的影响，对危害结果的发生起了作用，也应承担相应的法律责任。
3.未尽监督、管理义务的网络交易平台
卖家的不正当信用评价行为损害了消费者合法的知情权，甚至经济权益。根据新消法的规定，网络交易平台的责任从知道扩展到了应知，其未尽到网络交易平台的责任和义务，应当承担连带责任。
（三）责任形式
由于现行的信用评价体系对不正当信用评价行为人处罚成本低，范围窄，不正当信用评价行为屡屡发生。因此依我个人观点，应对不正当评价行为的责任形式适当完善：
1.针对不正当信用评价行为人的责任形式
针对信息不对等，消费者选购了不满意的商品，可以适用新消法第九条规定，对通过电话销售、邮售、上门销售等非固定场所的销售方式购买的商品，消费者有权在收到商品后三十日内退回商品，并不承担任何费用，但影响商品再次销售的除外。除上述规定外，不正当信用评价行为人如果因为其行为给消费者造成损失的，应当承担相应的民事责任。其次不正当信用评价行为人的行为如果对市场秩序造成损害，可以对其处罚款等行政处罚。
2.针对提供不正当信用评价行为的第三人
针对提供不正当信用评价行为的第三人，可以追究其行政责任。其行为特别严重恶劣，触犯了刑法，可以对其追究刑事责任。
3.针对未尽监督、管理义务的网络交易平台
新《消法》第四十四条第二款规定：“网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”《消法》规定的“必要措施”可以理解网络交易平台应当设置了必要的准入门槛，筛选经营者，对交易平台上的经营活动进行监督，当消费者权益受到侵害时，应当采取及时有效的措施，保护消费者权益。
①刘蕾.C2C模式中不正当信用评价行为的法律规制.法学论丛，2009（10）.
②帅青红.用法律规制电子商务信用炒作行为.财经视点，2010（9）.
③漆多俊.经济法学.上海：复旦大学出版社，2010.63.
④王小燕.炒作行为法律规制研究.中国社会科学院，2013（5）.
刘蕾.C2C模式中不正当信用评价行为的法律规制.法学论丛，2009（10）.
帅青红.用法律规制电子商务信用炒作行为.财经视点，2010（9）.
漆多俊.经济法学.上海：复旦大学出版社，2010.63.
王小燕.炒作行为法律规制研究.中国社会科学院，2013（5）.
