反不正当竞争范文

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第一条为了保障社会主义市场经济健康发展，维护市场秩序，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》和有关法律、法规的规定，结合本自治区实际，制定本条例。

第二条在本自治区行政区域内从事商品经营和营利的经营者，以及从事与市场竞争有关活动的其他组织和个人，必须遵守本条例。

第三条经营者在商品交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。

本条例所称不正当竞争，是指经营者违反《中华人民共和国反不正当竞争法》以及本条例的规定，损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

第四条县级以上工商行政管理部门负责对不正当竞争行为进行监督检查。法律、法规规定由其他部门监督检查的，从其规定。

第五条各级人民政府应当鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督和舆论监督，保障监督检查部门依法履行职责。

第六条一切组织和个人都有权检举、揭发并协助监督检查部门查处不正当竞争行为，监督检查部门应当为举报人保密。对检举、揭发属实和协助查处不正当竞争行为有功的，给予奖励。

第二章不正当竞争行为

第七条经营者不得从事下列假冒他人注册商标的行为：

（一）未经注册商标所有人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同的商标；

（二）销售明知或者应知是假冒他人注册商标的商品；

（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识。

第八条经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

前款中知名商品的具体认定办法，由自治区工商行政主管部门会同有关部门制定。

第九条经营者不得采用下列手段，对商品质量作引人误解的虚假表示：

（一）伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志；

（二）继续使用已被取消的认证标志或者名优标志；

（三）使用的认证标志或者名优标志与其实际获得的认证标志或者名优标志不相符；

（四）伪造或者冒用质量检验合格证、许可证或者监制单位名称；

（五）伪造或者冒用他人企业名称、地址和商品的法定编号、条形码、识别码、防伪标识；

（六）伪造商品生产日期、安全使用日期、失效日期和产地；

（七）伪造商品的性能、用途、规格、等级、制作成份及其名称和含量。

第十条经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的价格、质量、性能、用途、规格、等级、制作成份及其含量和名称、制造方法、制造日期、使用方法、有效期限、产地、加工者、制造者等作引人误解的虚假宣传。

前款所称其他方法，是指下列行为：

（一）雇用或者伙同他人进行欺骗性的销售诱导；

（二）作虚假的现场演示和说明；

（三）张贴、散发、邮寄虚假的产品说明书和其他宣传材料；

（四）对商品作虚假的文字标注、说明或者解释；

（五）利用新闻媒介作虚假的宣传报道。

广告经营者不得在明知或者应知的情况下，、设计、制作、虚假广告或者违法有奖销售广告。

第十一条各级人民政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定经营者销售商品的范围、方式、对象、数量、价格等；限定他人购买其指定的经营者的商品，限定他人到其指定的经营单位办理业务，限制其他经营者正当的经营活动。

各级人民政府及其所属部门不得滥用行政权力，采用立关设卡，提高检验标准，增加审批手续或者违法收费等手段，限制外地商品进入本地市场或者本地商品流向外地市场。

各级人民政府依法对某些与国计民生和人身安全关系重大的商品的购销进行限制，或者为防止疫情、病虫害传播临时限制特定商品在一定区域内流通的，不属于前款禁止的行为。

第十二条公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得有下列行为：

（一）限定用户、消费者只能购买和使用其附带提供或者其指定的经营者提供的相关商品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合国家或者行业技术标准的同类商品；

（二）强制用户、消费者购买其提供或者其指定的经营者提供的不必要的商品及配件；

（三）对抵制其限制竞争行为的用户、消费者采用拒绝、中断、削减供应相关商品或者加收费用等手段进行刁难；

（四）其他限制竞争行为。

第十三条经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。但下列情形不属于不正当竞争行为：

（一）销售鲜活商品；

（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；

（三）季节性降价；

（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品；

（五）展销会期间销售商品。

第十四条经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。

第十五条经营者不得从事下列欺骗性有奖销售：

（一）谎称有奖或者故意让内定人员中奖；

（二）对所设奖的种类、中奖概率、最高奖金额、总金额、奖品种类、数量、质量、价值、提供方法等作虚假的表示；

（三）故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不全部投放市场；

（四）不按承诺兑现奖金、奖品；

（五）利用有奖销售推销质次价高的商品。

第十六条抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过5000元。同一奖券或者购买一次商品具有两次以上获奖机会的，各次开奖中最高奖数额之和为其最高奖金额。

以实物或者其他方式作奖励的，按照同期市场同类商品的价格折算，其金额不得超过5000元。

第十七条经营者不得捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

第十八条投标者不得有下列串通投标的行为：

（一）投标者之间相互约定，故意抬高或者压低投标报价；

（二）投标者之间相互约定，在类似招标项目中轮流以高价位或者低价位中标；

（三）投标者之间就标价之外其他事项进行串通，以排挤其他竞争对手。

第十九条招标者与投标者不得采用下列手段相互勾结，以排挤其他竞争对手：

（一）招标者在公开开标前，私下开启标书，并告知尚未报送标书的其他投标者；

（二）招标者与投标者商定，在公开投标时压低标价，中标后再给招标者部分额外补偿；

（三）招标者向投标者泄露招标底价；

（四）在招标过程中的其他营私舞弊行为。

第二十条经营者不得通过协议、约定、决议、倡议等方式从事下列限制或者妨碍公平竞争的联合行为：

（一）联合限定价格或者约定其他不合理的经营条件；

（二）划定市场；

（三）限定产量或者销售量；

（四）联合拒绝购买、销售或者服务。

第二十一条经营者不得从事法律、法规禁止的其他不正当竞争行为。

第三章监督检查

第二十二条对不正当竞争行为的监督检查，由违法行为发生地的县级以上监督检查部门管辖。对管辖发生争议的，由争议各方的共同上一级行政机关按照方便查处的原则指定管辖。

上级监督检查部门可以直接查处下级监督检查部门管辖的案件。

第二十三条监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权：

（一）按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，制作询问笔录，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料；

（二）查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录，业务函电和其他资料；

（三）检查与本条例第七条、第八条、第九条规定的不正当竞争行为有关的财物、场所，可以责令被检查的经营者说明该商品的来源、数量、价格；

（四）可以书面形式责令被检查的经营者暂停销售，听候处理；

（五）被检查的经营者有转移、隐匿、销毁该财物迹象的，经县级以上监督检查部门负责人批准并作出书面决定，可以依法对该财物予以查封、扣留。经人民法院裁定，可以对该财物暂停支付。

监督检查部门查封、扣留财物，必须出具查封、扣留单据，由在场人签名或者盖章后，交被查扣财物的经营者1份。查封、扣留的时间从作出书面决定之日起计算，最长不得超过三个月。

监督检查部门对所查封、扣留的财物应当妥善保管，不得动用、调换或者损毁。对易腐烂、变质的物品，可以按照法律、法规的规定先行处理。所查封、扣留的物品，在三个月内无法找到物主的，可以按照法律、法规、规章的规定处理。

第二十四条监督检查部门工作人员监督检查不正当竞争行为时，应当出示检查证件；不出示检查证件的，被检查的经营者有权拒绝检查。

第二十五条监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，被检查的经营者、利害关系人和证明人应当在监督检查部门规定的时间内如实提供有关资料或者情况，不得拒绝、拖延或者谎报。

第四章法律责任

第二十六条经营者违反本条例规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的实际费用。

被侵害的经营者要求侵权人承担损害赔偿责任时，经双方当事人协商，达成仲裁协议的，可以向仲裁委员会申请仲裁。没有达成仲裁协议的，可以向人民法院提讼。

第二十七条经营者违反本条例第七条规定，假冒他人注册商标的，依照《中华人民共和国商标法》及其实施细则的规定给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十八条经营者违反本条例第八条、第十一条、第十二条、第十五条、第十六条、第十八条、第十九条规定的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十九条经营者违反本条例第九条规定的，依照《中华人民共和国产品质量法》、《**壮族自治区产品质量监督管理条例》的规定给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十条经营者违反本条例第十条规定的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国广告法》的规定给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十一条经营者违反本条例第十四条规定，违背购买者意愿搭售商品或者附加其他不合理条件的，监督检查部门应当责令其改正，可以根据情节处以1000元以上10000元以下的罚款。

第三十二条经营者违反本条例第十七条规定，捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的，监督检查部门应当责令其停止违法行为，消除影响，恢复名誉，可以根据情节处以10000元以上200000元以下的罚款。

第三十三条经营者违反本条例第二十条规定，采取联合方式进行不正当竞争的，监督检查部门应当责令其改正，可以根据情节对联合各方分别处以10000元以上200000元以下的罚款。

第三十四条没收违法所得和收缴罚款，应当出具自治区财政主管部门印制的罚没收据。罚没款一律上缴同级财政。

第三十五条经营者阻碍监督检查部门依法监督检查不正当竞争行为的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十六条当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的，可以依法申请复议或者提起行政诉讼。

第三十七条监督检查部门违法行使职权侵犯经营者合法权益造成损害的，应当依法承担行政赔偿责任。

监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员、、、索贿受贿的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五章附则

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一、竞争与不正当竞争

经济学上的竞争是指市场经济实体为实现自己的经济利益和既定目标而持续进行的角逐过程。恩格斯说：“一种没有竞争的商业, 这就等于有人而没有身体, 有思想而没有产生思想的脑子。”竞争是市场经济得以运行的机制，是市场调节的动力，在市场运行的过程中发挥着重要的作用。

不正当竞争行为是针对市场竞争中的正当竞争行为而言的，它泛指经营者为了争夺市场竞争优势，违反公认的商业习俗和道德，采用欺诈、混淆等经营手段排挤或破坏竞争，扰乱市场经济秩序，并损害其他经营者和消费者利益的行为。

二、反不正当竞争问题的难点

（一）《反不正当竞争法》立法与执行的缺陷

我国现行的《反不正当竞争法》于1993 年颁布，对规范市场行为，反对和限制不正当竞争，促进市场经济健康发展起到了一定积极作用。但由于该法制定时我国正处于计划经济向市场经济过渡的时期，有立法时间紧、无经验可循、经济体制转轨等原因，导致该法存在诸多缺陷。随着我国最近几年来市场经济的快速发展，不正当竞争行为日渐多样化和复杂化，该法的局限性日益凸显。

（二）不正当竞争行为形式多样，很难防范

随着我国加入世贸组织和网络经济的发展，市场经济中竞争手段和方式的不断健全，不正当竞争行为在我国有了一些新的发展。新出现的不正当竞争行为不仅在法律中没有涉及，而且在竞争环境中也往往令市场主体措手不及，难以应对，造成各种不正当竞争行为的大范围蔓延，使反不正当竞争更有难度。不同方式的不正当竞争行为主要表现在以下几个方面：

1.商业贿赂行为越发猖狂

商业贿赂是指经营者为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员或者其他能影响交易的相关人员以财物或其他好处的行为。在现实经济生活中，由于很多企事业单位在采购权、谈判权的监督管理上存在较大的漏洞，有些消费权、决定权行使得不到有效的监督，使得有些人能够利用自己手中的交易机会获得回扣、佣金等商业贿赂。

2.“傍名牌”不正当竞争行为越来越多

“傍名牌”指将著名的商标注册成为自己的公司商号或者商品品牌，致使消费者混淆公司名称与品牌，让他们误认为著名的品牌就是该公司生产的，从而达到扩大销售获取利润的目的。“傍名牌”实际上就是一种浑水摸鱼的不正当经营行为，行为人利用人们对著名品牌的喜好和不深的了解，通过模糊产品生产公司名称和品牌，使之与著名品牌接近，从而混淆视听、鱼目混珠。

3.网络不正当竞争行为涌现

不正当竞争在社会生活中的各个领域都普遍存在，特别是随着计算机网络技术的迅猛发展，不正当竞争更是如鱼得水，有了广阔的生存和发展空间；再加上网络的开放性和法律的滞后性，就不能不使网络环境中的不正当竞争行为风起云涌，主要包括域名或网页侵权、强制广告、软件攻击等。2010年10月，中国乳业两大企业——蒙牛和伊利利用网络互相揭丑，抹黑对方，上演了一场声势浩大的“公关”恶战。

（三）社会环境复杂，各方人员反不正当竞争意识淡薄

不正当竞争行为产生的社会原因主要集中在外部竞争条件不平等上。企业外部竞争条件对竞争结果有着重大的影响作用，从某种程度来说，良好的外部竞争条件可以促进整个市场健康、有序的发展，而不公平、不合理的外部竞争条件抑制了其发展。我国存在的各种不平等的外部竞争条件，必然造成不公平、不合理的竞争结果。

商业道德虽然没有统一的界定，但“诚实、信用、公平、等价、不侵犯他人和公共利益”等基本被公认为商业道德。但是现实中，竞争主体往往更崇尚经济利益，在经济利益面前淡化甚至于抛弃“虚无”的商业道德，商业道德滑坡已在现实生活中产生了远不止不正当竞争行为的后果。

三、 反不正当竞争行为的建议与对策

（一）修改现行的《反不正当竞争法》

在市场经济中， 竞争是经济发展的灵魂，不正当竞争行为破坏了社会资源的优化配置，造成了社会财富的极大浪费，构建法律运行的保障机制是不可缺少的必要环节。竞争法是为了维护自由和公平的市场秩序，保证整个社会资源的合理配置，实现市场经济的快速、普遍和可持续发展。面对不正当竞争行为，国家应当加强立法，加大执法力度，加强守法教育和法律监督，对症下药，综合治理，混乱的竞争局面才能得到有效的规制。通过不懈努力，一个健康有序、充满活力的市场将会呈现在人们面前。

1.弥补追究不正当竞争违法行为法律责任的空白点

《反不正当竞争法》将低于销售成本、搭售以及商业诋毁行为等列为不正当竞争行为，却没有规定相应责罚，使追究这些违法行为的法律责任出现“真空”状态。必须健全对不正当竞争违法行为行政处罚的种类。

我国目前不正当竞争行为仍较为普遍，相关法律责任规定得不够严厉，致使经营者和消费者权益受到严重侵害后，维护自己的合法权益十分困难。对于一些经营者来说，实施不正当竞争行为，带来的好处远远超过违法的法律责任。

2.解释和细化模糊条款,增强法律的可操作性

在实际的具体案件认定中,《反不正当竞争法》的使用难度都很大, 往往出现因为内容不明确、双方当事人理解不一致、体现立法意图的确切涵义拿不准等问题,使案件处理变得异常复杂,直接影响到法律适用效果。所以,我国的立法机关应当通过一定的方式或途径,解释和细化竞争法的一些模糊条款,增强法律规范的可操作性,降低执法或司法难度。

3.制定完善相应的单行法律或者与《反不正当竞争法》配套的行政法律规范

从目前我国的《反不正当竞争法》立法来看，其条文大都是原则性条款，对于所列举的不正当竞争行为的构成过于简单，缺乏实际的可操作性。为此，在《反不正当竞争法》的精神和原则的指导下，针对某一具体的不正当竞争行为制定相应的单行法律或者行政法规、规章有其必要性。作为《反不正当竞争法》的配套规定，这些立法中要明确该种不正当竞争行为的界定、构成要件、认定标准、程序、法律责任等，使其成为一个严谨、科学、完整的法律体系，为执法提供良好的基础。

（二）加强企业应对不正当竞争的能力与自律

反不正当竞争法体系根据公平竞争原则对一切市场主体提供平等的法律保护，但是，现实中却有很多企业并不遵守规则，他们往往基于自己的利益考虑而采取各种不正当的手段进行竞争。在现代激烈竞争的市场环境下，一个企业只有有效地利用法律所赋予的权利，才能更好地维护自己的合法权益。对不正当竞争的侵权者实施有力打击，使反不正当竞争法真正发挥推动企业发展的作用。

加强行业自律公平、正当、适度的竞争是社会主义市场经济竞争的特征，但对这种公平、正当、适度的维护却不能仅仅依靠外在的行政手段和法律法规手段。实践证明，保持法律、行政法规、社会监督等对市场竞争的正当维护是必不可少的。但我们也不能忽视企业自身的内在约束，这种内在约束即自律。

（三）动员全社会共同应对不正当竞争行为

1.完善不正当竞争行为的监督制约机制

为解决经常性、普遍性监督检查所导致的执法成本偏高的问题，有必要建立起全社会的监督制约体系，发动包括同业经营者在内的全社会的力量对不正当竞争行为进行监督制约。国家通过完善监督立法，强化作为首要监督主体的工商行管理部门的监督职能，或设立由专业人员组成的专门机构来负责监督查处不正当竞争行为。

2.通过网络规制不正当竞争行为

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[关键词] 反不正当竞争法 缺陷 完善

我国现行的《反不正当竞争法》是于1993年9月2日颁布并于同年12月1日起施行的。作为市场经济中一部重要的基础性法律，该法实施近15年以来, 对规范市场行为、反对和限制不正当竞争、促进市场经济健康发展起到了积极作用。但由于该法制定时我国还处在由计划经济向市场经济过渡的时期, 受立法时间紧、无经验可循、经济体制刚刚转轨等因素的制约, 导致该法存在不少缺陷。随着我国近年来市场经济的迅速发展, 不正当竞争行为日趋多样化和复杂化, 该法的局限性日益明显并在一定程度上影响了我国市场经济的进一步发展。因此,亟需对该法进行修改、完善。

一、《反不正当竞争法》的缺陷

1.该法调整范围过窄。《反不正当竞争法》5-11条只规定了11种不正当竞争行为,并且每种不正当竞争行为都有明确的适用界定。但随着市场经济的快速发展，实践中出现了许多不属于这11种的新型不正当竞争行为，这些行为均符合不正当竞争行为所具备的基本特征，但由于《反不正当竞争法》没有相关规定，因此无法运用该法对它们进行规范。

2.缺失一般条款规定。竞争者在日趋激烈的市场竞争过程中所采取的竞争手段是复杂多样的, 法律对不正当竞争行为的规制是无法穷尽的。正因如此, 各发达国家大多在反不正当竞争法中确立了一般条款,以补充列举式立法难以穷尽丰富多样的法律事实和行为的不足。一般条款在充分体现法律的生命力、完善和发挥法律应有的功能方面有着极其重要的作用，而我国的《反不正当竞争法》至今未能确立一般条款,严重影响了该法的效力。

3.某些规定不够科学严谨。《反不正当竞争法》第4条中所禁止的在商品上冒用认证标志, 名优标志等质量标志, 伪造产地, 对商品质量作引人误解的虚假表示行为往往并非直接针对其竞争对手, 但第5条规定假冒行为需以损害竞争对手为前提, 且第5条的4类假冒行为仅限于使用行为, 没有指出仿冒商品的贩卖、运送、输出或输入行为亦为不正当行为, 规定不全面，立法不够科学严谨。

4.损害赔偿救济主体范围偏小。《反不正当竞争法》第20条规定, 经营者造成竞争对手损害的, 应承担赔偿责任。而各种不正当竞争行为侵害的客体不仅是其他经营者, 还有广大消费者。因此,这种损害请求的主体仅限于和违法经营者有竞争关系的经营者, 暴露出救济主体范围偏小的问题。受害者中只有部分可以索赔,会导致违法者违法成本降低, 从而不利于制止违法行为的发生。

二、《反不正当竞争法》的完善

1.重新定义不正当竞争行为,扩大该法调整范围。反不正当竞争法第二条第二款规定:“本法所称的不正当竞争, 是指经营者违反本法规定, 损害其他经营者的合法权益, 扰乱社会经济秩序的行为。”该规定含糊不清，容易导致认识上的分歧。笔者建议应将不正当竞争重新定义为：“经营者在市场交易中违背自愿、平等、公平、诚实信用的原则, 违反公认的商业道德, 损害其他经营者和消费者的合法权益, 扰乱社会经济秩序的行为。”同时应在该法列举了种种不正当竞争行为之后, 加上一个一般条款规定:“经营者在市场经营中采取的其他具有竞争性、不正当性、且扰乱社会主义市场经济秩序的行为，适用该法。”这样可以有效扩大该法调整范围，提高对各种新出现或将出现的不正当竞争行为的控制力。

2.完善法律责任制度。《反不正当竞争法》的归责原则应从以行政责任为主、民事责任和刑事责任为辅转变为以民事责任为主、以行政责任和刑事责任为辅。首先, 应进一步加强民事责任。应采用“惩罚性民事责任”制度并加重惩罚赔偿的幅度, 同时加入非财产性责任, 如恢复名誉、消除影响等, 不但要让违法行为人无利可图, 还要让其付出应有的代价，从而增加其违法成本。其次,应进一步完善行政责任制度, 不仅严格区分违法行为与违纪违章行为, 而且需明确规定更加有力的行政处罚措施, 形成对违法者的巨大威慑力。再次, 应进一步建立完整的刑事责任制度, 对情节严重的不正当竞争行为和垄断行为进行刑事惩戒。

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一、主体不够明确，执法效果不佳。

九届人大四次会议上雷世钧代表曾经指出：由于《反不正当竞争法》没有赋予对不正当竞争行为的唯一执法主体，造成执法主体多元，在实际工作中常常致使有法难依。该法规定：“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”

由于不正当竞争行为是我国市场经济发展重大障碍，违反了市场经济自愿、平等、公平、诚实信用的原则，违背了公认的商业道德，虽然市场经济的其他法律法规对其违法行为有所规范，但对其法律责任应归咎于一个执法主体，执法主体的多元化，常常导致执法者案子很难调查、很难判定。如制造假冒伪劣属于不正当竞争行为，工商局、质量技术监督部门都有执法权；涉及专利保密等案件，科委还有管辖权……“婆婆”太多，反而造成打击力度削弱。

二、与其他法律有冲突，内容滞后。

现行《反不正当竞争法》的内容与其他法律法规相互抵触，有的内容明显滞后，难以适应市场经济的客观需要。如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》都存在着某些内容不完善、可操作性差的缺陷，如“对商品或服务作引人误解的虚假宣传的”的条文，两个法律都有规定，对违法行为的处罚，前者处罚额度为“一万元以上二十万元以下”，而后者是“处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”。而且，《反不正当竞争法》的很多条款一般都要计算违法所得。在实际经济生活中，由于经营者账目的不全或拒不提供，难以认定违法所得，或因违法行为人故意规避法律，仅承认极小的违法所得额，使一些违法情节十分恶劣、违法事实严重的行为得不到应有的处罚。而在查处利用广告方法作引人误解的虚假宣传行为、商标侵权行为、电信部门的限制竞争行为、被指定的经营者单纯的滥收费用行为、以排挤竞争对手为目的低于成本的价格销售商品的行为、生产（销售）假（劣）药品的行为、保险公司给予投保人、被保险人或者受益人保险合同规定以外的保险费回扣或者其他利益的贿赂行为等案件中，由于特别法优先适用原则、管辖权除外条款的规定，使该法的许多内容已明显滞后于现行法律，使《反不正当竞争法》的许多条文形同虚设。

三、执法手段薄弱，行政措施不力。

法定行政措施缺乏法律保障手段，实施起来软弱无力。如《反不正当竞争法》第十七条赋予监督检查部门的三项职权，而一旦对被检查的经营者、利害关系人和证明人不如实提供有关材料或者情况，不配合查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他材料，却没有相应法律责任调整；虽然该法第二十八条规定了对违反第十七条第三项的法律责任，却是仅限于检查与该法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物，如果当事人违反了除该法第五条之外的其他不正当竞争行为，该法的第二十八条措施也就“无计可施”了。同时，对违法行为人接受行政调查时，说谎话、作伪证、干扰行政执法机关正常活动的行为，由于目前法律对非诉讼阶段作伪证不追究伪证责任，行政执法机关对此也无可奈何，那么第十九条的规定又有何存在的必要呢？

四、违法行为不受制裁，缺乏法律的严肃性。

对于低于成本价倾销商品、违背购买者意愿搭售商品或者附加不合理的条件以及损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为虽然有禁止性规定条款，却无行政制裁手段，应该说这不利于该法保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护合法经营者和消费者权益的宗旨的执行。社会主义法律的基本原则之一“违法必究”，就是为了保障法律有效实施的。让大多数人去遵守法律，而一个法律有多达三个条款的违法行为却在该部法律中没有相应的法律责任是不多见的。笔者曾听过这样一件案例，甲航空公司向工商机关举报乙航空公司在该地某省内报纸上的广告中捏造、散布虚伪事实，称甲公司飞机机型是近期刚失事的飞机机型，甲公司飞机是如何不安全，要广大消费者乘坐乙航空公司刚购进的某型号进口飞机，给甲公司在该地的经营造成很大损失，损害了甲航空公司的商业信誉。经过调查，执法人员发现近期失事的飞机并非乙公司声称的机型，乙公司的违法行为属实，乙航空公司虚假广告的原因是由于甲航空公司票价较低，在该省十分好销，而乙公司由机机型较好，成本大，机票价高，所以经营一直不好就想出此办法。但在处理该违法行为时，执法人员发现乙公司的该虚假广告费用只有300元，而其违法的后果却造成甲公司上万元的经济损失，按照《广告法》处罚的最大幅度只是1500元，依据《反不正当竞争法》有违法行为却无处罚依据，该案民事赔偿不谈，在行政处罚力度上就明显不足。

鉴于上述情况，在此就《反不正当竞争法》需要进行完善的几个方面，提出建议：

一、尽快修改《反不正当竞争法》，明确查处不正当竞争行为的单一性执法主体。从目前的改革和发展的实际和各部门职责划分的情况看，笔者认为该法的执法主体应让主管市场监督管理和行政执法的机关归口执法为好，这样既可以避免职能重复、交叉带来的多头执法现象，同时也能保证社会主义市场经济向法制化方向发展。

二、对该法列举的部分不正当竞争行为进行明确解释、删减与其他法律相冲突的条款、增加可操作性条款、增强“一般条款”的效力以扩大适用范围，保持法律的稳定性。

三、强化执法力度，对违反该法第三章监督检查的行为要在第四章的法律责任条款中逐项列举罚则，加大对拒不配合调查不正当竞争行为的打击力度，适当借用德国、日本等发达国家对公平交易行为的保护措施，给予执法机关一定的行政强制权（如扣留涉嫌违法资料、物资、货款甚至划扣银行存款等），以保全证据、避免合法经营者更大损失；必要时可以条文的形式追授行政执法机关采用“准司法权”，以维护整个市场的公平、公正、公开、诚信。以上措施对不正当竞争案件的行政处罚执行问题也可以迎刃而解，使社会经济活动在法治的环境下进行。

四、适应入世立法发展趋势，严格区分不正当竞争行为、限制竞争行为、垄断行为，使我国公平交易、诚实信用的社会主义市场经济的发展框架构筑在以《反不正当竞争法》、《反限制竞争法》、《反垄断法》在内的竞争法体系之内，对于商业秘密、商业贿赂以及非法传销等特殊问题应制定单行法加以特别保护。在制定法律的过程中，应考虑到社会发展的持续性，并使之在相关条款中有所体现。例如增加关于第三者责任的规定，通过立法明确经营者在不正当竞争行为中责任承担的原则与标准，并明确行政、民事、刑事法律责任的界限。

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关键词:反不正当竞争法　问题与对策

近年来，我国市场得到了迅速，市场体系日趋完备，市场竞争日益激烈，一些新的不正当竞争行为逐渐暴露出来，有的表现还很突出。相比之下，《反不正当竞争法》规范的不正当竞争行为、执法手段和法律责任与现实经济生活存在着明显的不适应，暴露出一些问题，如缺乏可操作性，对经济领域中出现的新的不正当竞争行为缺乏周密规范，造成了对不正当竞争行为查处力度不够，在一定程度上了正常的市场经济秩序。这种情况就使得完善反不正当竞争法律制度迫在眉睫。

一、应增加新的不正当竞争行为的规定，进一步拓宽执法的范围

法律的稳定性相对于法律所调整的经济关系的变动性、灵活性而言是滞后的。法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断变化的。在国外，不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转轨变型时期，旧的体制正在消失，市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显，导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的《反不正当竞争法》根据当时经济领域不正当竞争的情形，只规定了十一种不正当竞争行为，每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。十一种不正当竞争行为的界定，也限制了《反不正当竞争法》作为商标、专利、版权法的后盾法的作用的发挥。人们曾形象地把传统知识产权的三项主要法律(专利法、商标法、版权法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座山的海水，商标、专利、版权法管不到的违法行为，由《反不正当竞争法》来管。如我国《反不正当竞争法》第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护，但仍比较弱。而如何在版权法之外提供更宽的保护，还没有相应的规定。《反不正当竞争法》本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为，仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例，既不是《商标法》的调整对象，也不是《反不正当竞争法》的适用范围，影响了《反不正当竞争法》的法律效力的发挥。

为了弥补《反不正当竞争法》的不足，一些地方性法规细化、拓展了不正当竞争行为的范围。但是，按照《行政处罚法》第11条的规定:“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”因此，建议在修订和完善《反不正当竞争法》时，第一，对不正当竞争行为采取概括加列举的方式，明确规定一般条款，并为一般条款设置相应的罚则，以适应纷繁复杂的经济生活，同时也避免以行政立法、地方立法、部门立法修改基本法律之嫌。第二，设定兜底条款，及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为。为了防止行政执法的随意性影响统一的市场体系的确立，可以采取提高认定机关等级的办法予以限制，以此增强对各种新出现的或者将会出现的不正当竞争行为的控制力，促进查处不正当竞争行为工作的深入开展。

二、强化查处反不正当竞争行为力度，保障反不正当竞争行为主管机关有效实施行政职权

，作为反不正当竞争行为主管机关的工商行政管理机关，在查处不正当竞争行为案件时，往往显出执法职权和执法手段力度不够，缺乏扣留、查封、强行划拨等强制手段，以致有人把《反不正当竞争法》比喻为“给枪不给子弹”的法律。执法手段太弱严重影响了行政执法的效果。

工商行政管理机关在查处不正当竞争案件中，尤其是查处假冒、仿冒的不正当竞争行为时，往往避开适用《反不正当竞争法》，而最大限度地适用具有强制措施的《投机倒把行政行为处罚暂行条例》。严格地讲，这是违背适用法律优先于行政法规原则的。

为解决执法手段的不足，有的地方的工商行政管理机关与公、检、法部门联合执法，借用他们的执法手段进行执法。这些做法既不符合法治原则，也大大增加了工商行政管理机关的执法成本。另外，国家立法机关在赋予行政执法机关行政强制措施和行政保全措施方面，采取了高门槛的授权原则。如《商业银行法》第30条规定，对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或个人冻结、扣划，但另有规定的除外。《行政处罚法》第51条规定，根据法律规定工商管理机关有权将查封、扣押的财务拍卖或者冻结的存款划拨抵缴罚款。这样一来，工商行政管理机关依据地方反不正当竞争法规规定的查封、扣押、划拨等行政强制措施进行办案，将又会陷入困难的境地。

因此，解决查处不正当竞争案件手段“软”的，最终要在修订完善《反不正当竞争法》时，赋予工商行政管理机关拥有对涉嫌反不正当竞争行为人、相关人询问和要求提供有关证明材料的权利;对其有关的协议、帐薄、凭证和其他资料有查询、复制权;对涉嫌不正当竞争行为人的财物，有查封、扣押权。这样就消除了长期以来有些单位和个人对工商行政管理机关能否扣押、查封涉嫌不正当竞争行为人财物的疑问、指责和行政应诉中的困惑。另外，还应赋予工商行政管理机关有权查询不正当竞争行为人在银行或者其他机构的存款;必要时，可以提请人民法院采取保全措施，冻结涉嫌不正当竞争行为在银行或者其他金融机构的存款。

三、加重追究不正当竞争行为人的法律责任，增强追究法律责任的可操作性，增加查处不正当竞争违法行为的深度

其一，要弥补追究不正当竞争违法行为法律责任的空白点。《反不正当竞争法》将低于成本销售、搭售以及商业诋毁行为等列为不正当竞争行为，但未规定相应罚则，使追究这些违法行为的法律责任出现“真空”状态。

其二，要健全对不正当竞争违法行为行政处罚的种类。《反不正当竞争法》对有些不正当竞争行为，只规定了责令停止违法行为，最高罚款10万或20万的处罚，没有规定没收违法所得、非法财物，产生了有些经营者为了获取高额利润，愿意接受罚款的现象。

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一、完善法则，明确不正当竞争行为的认定

《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”对该条款的理解存在两种不同观点，一种观点认为该条款属于一般性条款，即行政执法机关在执法过程中对《反不正当竞争法》规定十一种行为以外其它不正当竞争行为可以使用该条款予以认定；第二种观点认为该条款只是对《反不正当竞争法》列举的11种不正当竞争行为的概括认定条款，对11种不正当竞争行为以外的其它不正当竞争行为不能使用该条款予以认定。笔者认为第二种观点比较符合立法者的立法本意，该条款并不具备“兜底条款”的功能。应从以下两个方面完善法律条款，以利于不正当竞争行为的认定。

㈠制定认定不正当竞争行为的一般条款。一般条款，又称概括性条款或者兜底条款。由于竞争法的调整对象具有不确定性的特点，采取列举的方式，难以穷尽所有的调整对象，也不能适应调整对象的发展变化。对市场中出现的新型不正当竞争行为，诸如：利用网络技术在互联网中从事不正当竞争；企业名称中的字号、商标与互联网域名的冲突问题等行为缺乏调控力。由于现行立法没有规定，而反不正当竞争法忽视了不正当竞争行为的本质特征，并没有设置一般条款，对实际执法工作约束较大，对实践中出现的诸多扰乱市场竞争秩序、具有不正当竞争性，但不属于其所列的11种行为无法规制，因此给法律适用造成了极大的困难，也不利于执法机关依法查处这些新的不正当竞争行为。从今后的社会发展来看，随着市场竞争的展开，竞争日趋激烈，某些经营者出于利益驱动，难免会使用各种新方法来排挤对手、强占市场、争夺交易机会，进而会出现一些新的不正当竞争行为。为避免立法的不周延性和滞后性，我国竞争法应当采取概括加列举的立法体例，即以一般条款对不正当竞争行为作概括性规定，并以具体条文明确列举现实生活中存在的主要的、典型的限制竞争和不正当竞争行为。制定一般条款，就可以灵活应对未来出现的各种新情况、新问题。对常见的不正当竞争行为进行列举，可以使这些行为在执法实践中易于被认定，便于执法操作。适用一般条款应尽可能通过法学方法进行利益衡量，探求立法者的目的，结合社会具体情势，将一般条款具体适用于个案。

㈡增加省级监督检查部门认定不正当竞争行为的条款。为了保持反法框架的相对稳定性，应当明确授予省级监督检查部门相应认定权，一旦不同的地区出现不同的新型不正当竞争行为，就可以很快地由所在地省级监督检查部门根据本省的经济发展水平予以认定或否定，减少一出现新的不正当竞争行为就要修订《反不正当竞争法》的呼声，以保持《反不正当竞争法》框架的相对稳定性和立法工作的严肃性。《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第十一项和第二款即属此类规定，2005年下半年，北京市某公司公开出售月球土地被北京市工商局依照《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第十一项认定为投机倒把行为，就是使用了此类条款，该条例为1987年国务院，沿用至今在执法实践中还较具实用性。

二、完善法律责任制度以有效遏制不正当竞争行为

㈠明确侵权责任及责任义务。一是明确当事人应承担的责任义务。反法规定监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，被检查的经营者、利害关系人应当如实提供有关资料或者情况；还规定检查与本法第5条规定的不正当竞争行为有关的财物，必要时经营者要说明该商品的来源和数量，听候检查等。但对于违反这种义务时应当承担什么责任，该法没有做出规定，也就是说这些义务都是些没有法律责任的义务。正是由于这种义务没有法律责任，致使在行政执法实践中有关当事人拒不作证、作伪证等不积极履行义务、不协助执法机关执法的现象比较普遍，执法人员调查取证极为困难。二是应明确侵权责任的构成要件。《反不正当竞争法》第20条规定，“经营者违法本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应承担损害赔偿责任”。本条规定过于模糊，很容易给人以误解,即只要在竞争中有损害的发生就当然获得赔偿。事实上，侵权责任的构成有其特殊的构成要件，所以，在对种种具体的不正当竞争行为进行规定的时候，应当对其构成侵权的要件做出必要的规定。

㈡补充相应违法行为罚则。现行的《反不正当竞争法》对低价倾销、搭售、商业诋毁三种不正当竞争作了禁止性规定，但没有设定相应的罚则。这就在很大程度上削弱了国家机关执法的严肃性和权威性，无形之中放纵和助长了不正当竞争行为的滋生和蔓延。从我国反不正当竞争行为的执法实践和前景看，要弥补追究不正当竞争违法行为法律责任的空白点，对没有法律责任的三种违法行为逐项制定罚则。以维护整个市场的公平、诚信，使社会经济活动在法治的环境下进行。

㈢增设罚款数额依照标准。现行《反不正当竞争法》第四章法律责任中罚款数额依据违法所得为计算标准，但在执法实践当中，出现了违法行为人不提供物品购销发票及成本核算、销售价格，或宣称经营不善无盈利、亏损等现象，这就使得监督检查部门对其违法所得无法核实、核实困难、难以计算。增加以违法经营额为计算罚款依据,不仅可以加重追究不正当竞争违法行为的法律责任,而且比较简便、易操作，进一步提高了追究违法行为人法律责任的可操作性。

三、强化监督检查部门在反不正当竞争中的职能和职责

我国监督检查不正当竞争行为的执法主体是县级以上工商行政管理部门及法律、法规规定的相关部门，其对地方政府的隶属性、依赖性，使之难以承担反对行政性不正当竞争行为的责任。如果执法机关不具有高度的独立性，他们在办理案件中难免地方政府的压力有法难依。《反不正当竞争法》应加强监督检查部门独立的执法权限，当监督检查部门在遇到地方政府及其所属部门滥用权力、干扰执法时，应及时将案件上报上级主管机关和上级政府备案，并以上一级机关的名义共同办案；必要时，也可以采取联合办案、上级督办等方式进行。同时，《反不正当竞争法》还应明确上级政府制止地方保护主义的职责，规定具体的责任追究权限和下级政府不作为的惩处条款，使搞地方保护的单位和直接责任人承担相应的法律责任。要赋予并加强监督检查部门在监管不正当竞争行为中的监督检查权、询问调查权、强制措施权、行政处罚权等权力。对涉嫌不正当竞争行为人的财物,有查封、扣押权。另外,还应赋予监督检查部门有权查询不正当竞争行为人在银行或者其他金融机构的存款;必要时,可以提请人民法院采取保全措施,冻结涉嫌不正当竞争行为在银行或者其他金融机构的存款。

四、解决相关法律肢解、竞和、冲突、滞后的问题

目前单项立法肢解《反不正当竞争法》的问题严重，且有愈演愈烈之势，动摇了《反不正当竞争法》作为经济宪法、竞争秩序基本法的地位，不利于社会主义统一市场的监管和发展。

现行《反不正当竞争法》的内容与其他法律法规相互抵触，有的内容明显滞后，难以适应市场经济的客观需要。如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》都存在着某些内容不完善、可操作性差的缺陷，如“对商品或服务作引人误解的虚假宣传的”的条文，两个法律都有规定，对违法行为的处罚，前者处罚额度为“一万元以上二十万元以下”，而后者是“处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”。而在查处利用广告方法作引人误解的虚假宣传行为，商标侵权行为，电信部门的限制竞争行为，保险公司给予投保人、被保险人或者受益人保险合同规定以外的保险费回扣或者其他利益的贿赂行为等案件中，由于特别法优先适用原则、管辖权除外条款的规定，使该法的许多内容已明显滞后于现行法律，使《反不正当竞争法》的许多条文形同虚设。

笔者认为完善我国《反不正当竞争法》，必须针对整个反不正当竞争法律体系进行，以防止产生新的法律冲突。对反不正当竞争法的理解也不能仅限于现行的《反不正当竞争法》。事实上，在整个反不正当竞争法律体系中，《反不正当竞争法》基本处于母法地位，其他法律、法规、部门规章、司法解释中有关反不正当竞争行为的条款内容大都是对《反不正当竞争法》的延伸和细化。如果仅对母法进行修改，而对其他大量从母法衍生出来的子法（法条）不进行相应的修改，势必在原有的法律冲突的基础上形成新的法律冲突，给反不正当竞争法的适用带来新的困惑。因此，在修改现行反不正当竞争行为相关的法律过程中，要进行全面清理，废除《反不正当竞争法》中的除外规定，解决现行法律、法规、规章前后矛盾、相互竞合等问题,从而建立科学统

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[论文关键词]反不正当竞争法;商业秘密;保护

一、商业秘密的概念和属性

“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

首先,从我国《反不正当竞争法》规定的商业秘密的概念中我们可以看出,能为权益人带来经济利益是商业秘密的价值所在,也就是商业秘密具有价值性。商业秘密能够给权利人带来现实的或者潜在的经济利益或竞争优势的价值性,是产生于竞争者之间水平、能力的差异。这种差异造就了市场主体间的正当竞争,然而也正是这种竞争优势引起的利益驱动,当竞争者为了获取更多的经济收益而潜心研究的时候,也正是不正当竞争行为最容易发生的时候,此时,运用反不正当竞争法来保护权利人的商业秘密就尤为重要。

其次,“不为公众所知悉,经权利人采取了保护措施”也体现了商业秘密的秘密性。此特征是指某一信息处于不为公众所知悉的状态。就某一项技术信息或经营信息(如设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标中标的标底以及标书等)而言,只有其权利人或者被赋予保密义务的工作人员才能利用,并且公众(主要指相同领域的经营者及相关人员)无法能从公共渠道知晓。秘密性是商业秘密最基本的构成要素,这也是商业秘密和专利技术、版权等的显着区别。秘密性是维系其经济价值的前提条件。

第三,商业秘密具有保密性。商业秘密的保密性是指权利人对商业秘密采取了保密措施。其保密措施一般分为以下几个方面:一是对秘密文件、资料等使用专门的管理人员进行妥善的保管;二是告知员工商业秘密的重要性,要求其增强保密意识,必要时订立相关合同;三是禁止或者限制无关人员进入厂房参观机器设备、操作步骤。在我国,很多企业缺乏对商业秘密的保密意识,未采取保密措施而使得商业秘密泄露。但根据我国相关法律规定,此时若发生纠纷诉至法院,权利人就会因未采取保密措施而被裁定为不构成侵犯商业秘密,最终败诉,其合法权益得不到有效保护。

二、侵犯商业秘密权利的主体及其行为

《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条规定:“经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密,视为侵犯商业秘密。

由上述法律规定,笔者认为,侵犯商业秘密权利的主体主要有以下三类人:

(一)非合法知悉商业秘密的不特定第三人

第三人即直接侵犯商业秘密行为人以外的人,在明明知道或应当知道其所获取、使用或披露的他人的商业秘密,是通过不正当手段获取的情况下,仍然获取、使用或者向外披露这些商业秘密。行为人通过向掌握了解商业秘密的有关人员直接提供财物或承诺而从其处获取权利人的商业秘密。”

(二)保密业务的合同相对人

保密业务的合同相对人是指与权利人签订保密合同的人员,在权利人对其商业秘密有保密要求的情况下,掌握或了解权利人商业秘密的人,如果没有遵守其签订的有关保密协议或者权利人的保密要求,向第三人披露、自己使用或者允许第三人使用这些以不正当手段获取的商业秘密。这不仅仅是一种违约行为,而且也是种侵犯他人商业秘密的侵权行为。

(三)权利人商业洽谈的合作人

行为人通过虚假陈述而从权利人处骗取商业秘密,通过所谓的“洽谈业务”、“合作开发”、“学习取经”等活动套取权利人的商业秘密。

三、商业秘密的反不正当竞争法的保护

商业秘密作为一种知识产权,是民事主体对于其智力成果享有的一种专有性财产权。在现行立法中,包括我国在内的世界上大多数国家都是把商业秘密纳入反不正当竞争法的保护范围之中。其原因笔者分析主要有以下几种:

(一)商业秘密的特殊性使其不同于一般知识产权

商业秘密虽然作为一种知识产权,但是它与一般的知识产权相比具有独特的属性,也就应和传统的知识产权有不同的立法模式。传统的知识产权如商标权、版权、专利权都有清晰的产权以及明显的可辨识的特征,通过观察和测度,都能得以界定和限制。由于商业秘密具有其特殊的秘密性,无法明确划定权利界限。所以就不适合直接从财产的角度立法保护。

(二)商业秘密一旦泄露,商业秘密的价值也会随之消失

将会给企业造成不可估量的损失,所以不泄密就是保护。因此,对商业秘密的侵权行为进行规制和设防式调整是很有必要的。除此之外,商业秘密具有非独占性,他人也可以通过独资开发同样获得产权。这就很难认定他人是通过不正当手段还是合法手段获取的。因而从反向的角度来约束他人违反商业道德是一种非常理性的选择。

(三)商业秘密是市场竞争的产物

如果没有竞争者之间的能力水平高低之分,也就不会有商业秘密的存在。商业秘密的存在离不开竞争,用反不正当竞争法来保护商业秘密符合我国目前经济发展程度和基本国情,对提高我国商业秘密法律保护的整体水平也有一定的价值意义。

由以上分析可以看出,商业秘密的反不正当竞争法保护是必要的,是立足于其自身特征从保护权利人的利益而选择的。目前,在我国企业的商业秘密保护意识淡薄、侵权行为频繁发生的情况下,反不正当竞争法的完善和加强刻不容缓。

四、我国

反不正当竞争法对商业秘密的保护的不足

由于我国反不正当竞争法对商业秘密的保护起步较晚,还尚存在些许不足须加以完善。主要不足体现在以下几个方面:

(一)对商业秘密概念的确定不明确

《反不正当竞争法》里只是对商业秘密进行了概括性的定义,没有明确区分商业秘密与专利、版权等相关概念之间的异同。这样不利于确定商业秘密的保护范围,对商业秘密的保护不易操作。

(二)对侵权行为的主体范围划定过于狭隘

《反不正当竞争法》里规定的只是针对其他具有竞争关系的经营者的侵权行为进行约束,而对其他非经营者的窃取、使用等侵权行为却未加规制,如企业内部人员的窃密行为难以确定为侵权行为。但是在实际市场经济活动中,有关商业秘密的侵权行为主体比较复杂,早已超出了经营者的范围(在《反不正当竞争法》第2条中规定,经营者是指从事商品经营或者盈利的法人、其他经济组织和个人),那么在这种情况下商业秘密的侵权行为就游离于法律保护范围之内。这样看来《反不正当竞争法》就对我国商业秘密的保护和科技的进步起不到关键作用。

(三)对侵权行为的处罚力度不够

《反不正当竞争法》规定赔偿为“侵权期间因侵权所获得的利润及合理费用”,并没有对商业秘密的价值进行确切的评估。权利人因被侵权造成的利润减少、开发此商业秘密的成本、未来的竞争优势等等都应被列为赔偿的条例中,而《反不正当竞争法》却是以权利人的直接赔偿为原则,没有使其间接损失得到赔偿。

随着科学技术的不断进步,商业秘密也被披上了一层神秘的科技色彩。一旦高科技企业的商业秘密被窃取、披露,损失是无法用金钱就能得以补偿的。这种行为本来就是一种对权利人劳动成果的不尊重,而且容易使侵权主体产生投机取巧的心里,即使自己的行为被查出,赔偿的数额也较少,对其经济利益威胁不大,起不到应有的警示作用。

(四)未规定向政府主管部门提供商业秘密的保护义务

《Trips协议》规定“对于一些采用新化学成分的一用或农用化工产品,如要在一国政府主管部门取得进入市场的许可证,就必须把相关未披露的实验数据或其他数据提供给该政府主管部门,而该国政府主管部门应保护该数据,以防不正当的商业使用。”如果该国政府的主管部门不履行保密义务,导致这些商业秘密外泄,就会损害权利人的利益。而我国《反不正当竞争法》未规定向政府主管部门提供商业秘密的保护,这是我国法律制度保护商业秘密上的一大缺陷。而政府有关部门就可能在有自身涉及商业秘密的案件中钻法律空子以此推卸责任。

(五)未规定对网络传输中商业秘密的保护

计算机信息网络技术的发展带来科技革新的同时给商业秘密的保护也带来了前所未有的挑战,信息时代的到来使商业秘密时时刻刻都处于岌岌可危的状态。入侵、破坏秘密信息的黑客也成为商业秘密的大敌。而我国《反不正当竞争法》并未规定全面保护计算机网络系统方面的商业秘密犯罪。

五、企业自身加强对商业秘密保护的管理建议

除了完善以上我国反不正当竞争法对商业秘密的保护的不足,为了企业获得更高的经济效益,其自身也应加强对商业秘密的保护强度。笔者认为主要可以从以下几个方面入手:

(一)加强企业内部监管

首先,应明确规定商业秘密的范围,使不法分子无空可钻。建立完善的商业秘密的管理系统,明确管理者及其责任,包括商业秘密载体对外交往要求,商业秘密的保密义务以及处罚条例。商业秘密的档案管理应由专人专项负责,减少在商业秘密产生、传递、使用、保存等环节上的参与人员。

其次,告知接触该商业秘密的人此属需要保密的商业秘密。并告诫其应履行保密义务,签订保密合同,若是违反合同,将承担不利的后果。警示无关人员不能传阅该文件,否则有可能涉嫌侵犯商业秘密。

(二)加强外部监控

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关键词：不正当竞争行为互联网《反不正当竞争法》

我国《反不正当竞争法》于1993年正式颁布实施。23年来，它对于制止不正当竞争行为，维护市场公平竞争秩序，保护经营者和消费者合法权益，起到了十分显著的作用。但是，随着社会经济生活的飞速发展，《反不正当竞争法》已经不能完全适应不断涌现的新问题、新情况和新变化，尤其是面对会联网领域中出现的新型不正当竞争行为，《反不正当竞争法》已经很难有效遏制，亟待修改和完善。

一、互联网领域的不正当竞争行为

1.域名纠纷。域名是用户在计算机网络中使用的友好名称或地址，是用于在网络上定位的计算机符号，具有唯一性与排他性。作为联网领域中最先出现的不正当竞争行为，域名纠纷一直被人们广泛关注。域名纠纷的类型主要有：（1）恶意抢注引发的纠纷；（2）域名变异引发的纠纷；（3）盗用他人标识注册引发的纠纷。

2.强制广告。强制性广告主要有弹出式广告和垃圾邮件广告。弹出式广告中有两种对用户影响较大，一种是随页面移动而移动，遮挡内容，强迫用户阅读广告；另一种是在关闭按钮上链接其他页面，用户一旦点击关闭广告，就会进入广告者的网页。垃圾邮件通常都是未经用户同意，将广告以统配的形式发送到各個电子邮箱中。这些垃圾邮件既占用了用户的邮箱空间，也浪费了用户的阅读时间。

3.不正当链接。互联网链接就像是网页之间沟通的桥梁，能够使用户在网页之间自由转换，方便用户阅读和获取信息。常见的由超链接引起的不正当竞争主要有两种情况：一是设置深层链接，二是设置内链。

4.恶意软件。恶意软件，俗称“流氓软件”，是指在未明确提示用户或未经用户许可的情况下，在用户计算机安装运行，侵犯用户合法权益的软件。中国互联网协会公布了《“恶意软件”定义细则》，指出恶意软件的特征有：强制安装、难以卸载、浏览器劫持、广告弹出、恶意收集用户信息、恶意卸载、恶意捆绑等等。

二、《反不正当竞争法》在调整互联网领域不正当竞争行为上的不足

互联网的快速普及，是企业拥有了更为过阔的发展空间。与真实的市场环境相比，互联网领域的竞争更加激烈、残酷。为了追求利益，互联网领域出现了大量的新型不正当竞争行为，这些行为不仅严重侵害了其他网上经营者与消费者的合法权益，也极大地阻碍了网络市场的有序发展。我国的《反不正当竞争法》出台时，互联网领域尚未发展起来，加之互联网领域与传统经营环境存在相当大的差别，导致其在调整和规制互联网领域的不正当竞争行为方面缺陷逐渐显现。

1.对不正当竞争行为界定滞后。首先，根据《反不正当竞争法》规定，其适用主体为经营者，也就是说，经营者之外的其他主体的不正当竞争行为不在《反不正当竞争法》的规制范围之内，这显然是缩小了《反不正当竞争法》的适用范围。其次，《反不正当竞争法》对不正当竞争行为采取了封闭式列举，将11中行为界定为了不正当竞争行为，这显然与不正当竞争行为种类多、变化快的特点不相适应。若是想将其他行为界定为不正当竞争行为，设置一般条款无疑是最有效的方法，然而我国《反不正当竞争法》缺少正是一般条款，这也使得许多不正当竞争行为不受制约，肆意横行。

2.对消费者利益保护的缺失。在世界范围内，不正当竞争法的价值取向正逐步由保护竞争者向共同保护竞争者和消费者转变。我国《反不正当竞争法》虽然也确立了保护消费者合法权益的立法目的，但在司法实践中，消费者没有独立的诉权，如果受到不正当竞争的侵害，无法自主维护自身的合法权益。在互联网领域中，消费者往往是不正当竞争行为的直接受害者，甚至不正当竞争行为对消费者的侵害比对竞争者的侵害更加严重。《反不正当竞争法》仅通过规制不正当竞争行为、维护我国的市场竞争的公平和秩序这种方式间接地保护消费者的权益，是远远不够的。

3.法律责任制度不完善，处罚力度小。《反不正当竞争法》确立了行政、民事、刑事三种责任并存的制度，其中经营者的责任以行政责任居多，这就导致了对不正当竞争行为的处罚力度小，违法成本低而收益高，致使不正当竞争行为屡禁不止，不利于维护经济社会平稳健康发展，也不利于保护被侵害者的合法利益。

三、互联网环境下《反不正当竞争法》的修改与完善

为了更好地规制互联网领域的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》可以从以下三个方面进行修改与完善：

1.合理认定不正当竞争行为，增强灵活性与实用性。由于我国《反不正当竞争法》在内容上兼有原则性与封闭性，所以一方面因缺少一般条款在适用时灵活性不足，面对新时期市场经济中层出不穷的不正当竞争行为明显无力，无法合理界定、有效控制新型不正当竞争行为；另一方面，《反不正当竞争法》的不少规定过于笼统、抽象，在执法与司法实践中操作困难，实用性不强。因此，《反不正当竞争法》的修改必须合理认定不正当竞争行为，将封闭式列举的立法模式转变为列举+一般条款，尽可能地解决法律滞后性问题；同时也要对过于抽象的条款进行修改，或者进行立法、司法解释，帮助司法工作者准确理解、运用法条。

2.赋予消费者独立诉权。目前，我国《反不正当竞争法》没有赋予消费者独立诉权，消费者因经营者的不正当竞争行为遭受损失，也无法运用法律保护自己的合法权益。如果赋予消费者保护协会等公益组织赔偿请求权，允许其代表消费者进行“集体诉讼”，既可以使消费者通过诉讼途径维护自己的合法权益，又能够有效惩处不正当竞争行为，维护经济社会公平秩序。

3.健全法律责任制度。建立严格、合理的惩罚性赔偿机制能够有效防范、惩处不正当竞争行为。在此机制下，违法经营者不仅要承担自己不正当竞争行为造成的损失，也要承担惩罚性赔偿责任，给违法者以巨大的经济打击，同时对其他经营者起到威慑作用，从而达到特殊预防与一般预防相结合的效果。受害者也会因能够得到赔偿而积极主动维权，帮助执法、司法机关打击不正当竞争行为。

参考文献： 

[1]刘大洪，王永强.网络环境中我国反不正当竞争法的修改与完善[J]，经济法论坛，2008（1）：435-446. 

[2]吴启昕.论我国反不正当竞争法的完善[D]，江西财经大学，2014. 

[3]陈虹.互联网条件下反不正当竞争法的修改与完善[D]，中国计量学院，2013. 

篇9

[关键词]反不正当竞争法 对策 追究 法律责任

近年来，我国市场经济得到了迅速发展，市场体系日趋完备，市场竞争日益激烈，一些新的不正当竞争行为逐渐暴露出来，有的表现还很突出。相比之下，《反不正当竞争法》规范的不正当竞争行为、执法手段和法律责任与现实经济生活存在着明显的不适应，暴露出一些问题，如缺乏可操作性，对经济领域中出现的新的不正当竞争行为缺乏周密规范，造成了对不正当竞争行为查处力度不够，在一定程度上影响了正常的市场经济秩序。这种情况就使得完善反不正当竞争法律制度迫在眉睫。

一、应增加新的不正当竞争行为的规定，进一步拓宽执法的范围

法律的稳定性相对于法律所调整的社会经济关系的变动性、灵活性而言是滞后的。法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断变化的。在国外，不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转轨变型时期，旧的体制正在消失，市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显，导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的《反不正当竞争法》根据当时经济领域不正当竞争的情形，只规定了十一种不正当竞争行为，每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。十一种不正当竞争行为的界定，也限制了《反不正当竞争法》作为商标、专利、版权法的后盾法的作用的发挥。人们曾形象地把传统知识产权的三项主要法律(专利法、商标法、版权法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座山的海水，商标、专利、版权法管不到的违法行为，由《反不正当竞争法》来管。

为了弥补《反不正当竞争法》的不足，一些地方性法规细化、拓展了不正当竞争行为的范围。但是，按照《行政处罚法》第11条的规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”因此，建议在修订和完善《反不正当竞争法》时，第一，对不正当竞争行为采取概括加列举的方式，明确规定一般条款，并为一般条款设置相应的罚则，以适应纷繁复杂的现代经济生活，同时也避免以行政立法、地方立法、部门立法修改基本法律之嫌。第二，设定兜底条款，及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为。为了防止行政执法的随意性影响统一的市场体系的确立，可以采取提高认定机关等级的办法予以限制，以此增强对各种新出现的或者将会出现的不正当竞争行为的控制力，促进查处不正当竞争行为工作的深入开展。

二、强化查处反不正当竞争行为力度，保障反不正当竞争行为主管机关有效实施行政职权

目前，作为反不正当竞争行为主管机关的工商行政管理机关，在查处不正当竞争行为案件时，往往显出执法职权和执法手段力度不够，缺乏扣留、查封、强行划拨等强制手段，以致有人把《反不正当竞争法》比喻为“给枪不给子弹”的法律。执法手段太弱严重影响了行政执法的效果。

工商行政管理机关在查处不正当竞争案件中，尤其是查处假冒、仿冒的不正当竞争行为时，往往避开适用《反不正当竞争法》，而最大限度地适用具有强制措施的《投机倒把行政行为处罚暂行条例》。严格地讲，这是违背适用法律优先于行政法规原则的。

为解决执法手段的不足，有的地方的工商行政管理机关与公、检、法部门联合执法，借用他们的执法手段进行执法。这些做法既不符合法治原则，也大大增加了工商行政管理机关的执法成本。另外，国家立法机关在赋予行政执法机关行政强制措施和行政保全措施方面，采取了高门槛的授权原则。如《商业银行法》第30条规定，对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。《行政处罚法》第51条规定，根据法律规定工商管理机关有权将查封、扣押的财务拍卖或者冻结的存款划拨抵缴罚款。这样一来，工商行政管理机关依据地方反不正当竞争法规规定的查封、扣押、划拨等行政强制措施进行办案，将又会陷入困难的境地。

因此，解决查处不正当竞争案件手段“软”的问题，最终要在修订完善《反不正当竞争法》时，赋予工商行政管理机关拥有对涉嫌反不正当竞争行为人、相关人询问和要求提供有关证明材料的权利；对其有关的协议、帐薄、凭证和其他资料有查询、复制权；对涉嫌不正当竞争行为人的财物，有查封、扣押权。这样就消除了长期以来有些单位和个人对工商行政管理机关能否扣押、查封涉嫌不正当竞争行为人财物的疑问、指责和行政应诉中的困惑。

三、加重追究不正当竞争行为人的法律责任，增强追究法律责任的可操作性，增加查处不正当竞争违法行为的深度

其一，要弥补追究不正当竞争违法行为法律责任的空白点。《反不正当竞争法》将低于成本销售、搭售以及商业诋毁行为等列为不正当竞争行为，但未规定相应罚则，使追究这些违法行为的法律责任出现“真空”状态。

其二，要健全对不正当竞争违法行为行政处罚的种类。《反不正当竞争法》对有些不正当竞争行为，只规定了责令停止违法行为，最高罚款10万或20万的处罚，没有规定没收违法所得、非法财物，产生了有些经营者为了获取高额利润，愿意接受罚款的现象。

其三，对不正当竞争违法行为人的罚款数额依据，由规定的按违法所得单一标准改为按违法经营额和违法所得双重标准计算，提高追究违法行为人法律责任的可操作性。实践中，违法行为人由于种种原因，如为逃避打击故意低价销售或确实因经营不善，未有盈利，甚至亏损；有的案件在调查时，违法行为人不提供物品购销发票及成本核算、销售价格等计算违法所得的证据，因此，工商行政管理机关对其违法所得无法核实、难以计算。增加了以违法经营额计算罚款依据，不仅可以加重追究不正当竞争违法行为的法律责任，而且比较简便、易操作。

其四，在法律制裁体系中，刑事处罚是其他法律制裁包括行政处罚的保障。正如法国著名启蒙学家卢梭所言：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”为及时准确地惩罚犯罪，实现刑法的社会防卫功能，应进一步明确界定不正当竞争行为中罪与非罪的标准。

参考文献：

[1]李昌麒.经济法学.中国政法大学出版社，1998.

[2]张文显.法理学.北京大学出版社，2001.

[3]孙琬钟.反不正当竞争法实用全书.中国法律年鉴社，1993，12：26.

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关键字：广告；商标；保护

一、导论

现代广告在商业竞争中的重要性造就了广告行业的蓬勃发展，商品经济的竞争属性也就引发了各行各业对于广告强大的宣传作用在竞争中所产生的优势的关注和投入。在这种日渐增加的关注和投入下广告蕴含的商业价值也逐渐凸显，而存在价值就必然面临着对这种价值的保护，基于这种保护的需要人们开始从法律视角出发，探讨法律在广告作品保护中发挥的作用。目前讨论最多的就是基于广告作品的反不正当竞争法的救济，这种观点主要是基于广告侵权的动机和侵权行为导致的结果入手，认为在广告所承接的宣传目的之下，对于他人的广告利益，不管是混淆弱化还是抄袭盗用都可以归入范围广泛的不正当竞争的手段之中，其结果也是获得不正当的竞争利益。其次，现在越来越多的学者开始主张对于广告作品进行更加专门化的知识产权保护，强调广告作品本身所蕴含的知识产权价值，主张广告用语在创作和运用的过程中已经逐渐形成的标识性，显著性和对于自身产品的区分意义。而广告用语具备的这些特性既已经符合商标法对于商标的保护要求，故主张把广告用语类同于商标，进行商标法的专门保护。本文笔者即是从广告保护的《商标法》和《反不正当竞争法》这两大法律部门的保护可行性入手，重点分析两者在广告作品保护中的具体适用问题。进而在分析适用可行性的基础之上，通过两法律对于广告作品的不同保护切入点，得出《商标法》和《反不正当竞争法》在广告保护中的关系问题，从而实现两者对于广告作品更加全面有序的保护模式。

二、广告作品的《商标法》保护

在传统对于广告保护的理论研究和司法实践中，一般多把广告的重复或相似看作是不正当竞争，在法律诉讼时也主要是追究其不正当竞争的责任，其关注的焦点是广告作品侵权行为本身的性质。这种观点忽视了广告侵权中所涉及的知识产权问题，即是对于广告作品本身的关注的不足，对广告作品所中所包含的智力成果缺乏重视。随着中国广告行业的日渐成熟和人们权利意识的逐步增强，人们的关注焦点开始落实到广告作品本身，对于广告作品形成和应用过程中所彰显的自身产品的显著性标识作用更加关注。在此基础之上，对于广告作品的抄袭，盗用等侵权行为，理论界和实务界也开始更多的讨论对其的知识产权保护。

从关注广告作品本身出发，首先要明确什么是广告作品。一般而言广告作品就是指广告设计人员在为广告主宣传产品或劳务而进行的活动中所产生的，属于文学、艺术或科学领域之内的，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。从其概念定义出发，对于广告作品的智力成果的定性，就表明了其具有知识产权法保护的可行性。而这种智力成果应该由何种知识产权法进行保护？这就需要我们进一步关注广告作品在其价值形成过程中所体现出的何种知识产品属性。

当前随着生产技术的不断发展成熟和商品交换的日益频繁，现代经营者通过各式各样的形式和途径来进行广告宣传，商家对于商品的广告投入大量的人力物力和财务，广告即在运用中开始作为一种商业标记出现，起着宣传企业产品的形象作用。基于这一点分析，广告作品不论是从其形成过程和其形成后所承接的宣传地位来看都具有知识产权保护的价值，而这一知识产权价值，从它的象征性，区分性，代表性上来看，具体分类，笔者赞同将其归入商标法所保护的商标的显著性分类之中。对于广告作品所涉及的商标法这种具体的知识产权体系内专门保护的讨论，广告作品内容方面所涉及的商品本身的商号，标志，商品名称，域名和其他标记，本身就是商标法的传统保护对象的因素在广告中的具体呈现，其由商标法保护是不言而喻的。在此我们需要重点讨论和分析的是关于广告作品本身在满足一定条件下可以作为商业标记，将其整体视为“可注册商标”来由《商标法》进行商标保护的问题。

我国目前对于《商标法》进行广告的保护讨论还处于理论探讨的阶段，然而通过世界范围的立法体例的考察，在对于域外法律实践进行研究中发现，利用《商标法》来保护广告，实际上由来已久，并在具体的法律实践中得到了很好的运用。

世界知识产权组织的原则是，如果某条广告语成为识别某个特定企业的一个显著性标记，便可以作为商标申请注册，从而获得广告语的专用权。世界贸易组织Trips协议第15条明确规定了“任何标记或标记的组合，只要能够将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务，即能够构成商标。”在此项规定之下，就明确肯定了如果一个广告用语通过使用获得了显著性的特征，即可以通过商标法来进行保护。

除了这些世界性组织外，早在第二次世界大战之前，德国帝国专利局就容许广告标语和诗句作为商标注册；巴拿马知识产权法1996年第35号法规则中规定了注册广告语或符号的要求与注册商标相同；在澳大利亚的法律中以及美国的知识产权司法实践中均明确了广告语可以作为商标进行申请注册。

另外，值得我们关注的是，在我国尽管目前尚未对广告注册为商标做出任何明确性的规定。但是，在商标注册管理实践中，通过调查发现，实践中商标局已经收到过多起广告语商标注册申请的案例。例如：“眼中无他，只有力加”申请注册在第32类啤酒等商品上，商标局认为该广告用语包含有商标申请人的商标“力加”，具有明显的显著性而已经在实践中获得了初步的审定。此外，另有“贝贝窗饰、片片爱心”、“雪豹日化，让风采说话”等广告用语被注册为商标。这样的商标注册实践也说明，不仅在理论的探讨层面广告用语存在注册成为商标获得商标法保护的合理性，且实践中只要广告用语符合注册商标的条件，不违反商标禁止性条件，就可以被注册为商标而受到商标法的专门保护。

那可以被注册成为商标的广告作品具体需要符合怎样的要求呢？实践中依旧有大量以普通广告语申请注册被驳回申请的的案例，例如，以“追求顶峰 满足享受”申请注册在第 34 类的香烟及烟草制品。皆因这些文字属于常用的、普通的广告宣传用语，作为商标缺乏应有的显著性，注册申请被驳回。因此，笔者就通过上述司法实践中广告作品注册为商标成败不同后果的案例，并结合相关理论总结出可以获得商标法保护的广告作品需要满足的条件。

（一）显著性要求

上述实践中的做法可以看出，显著性是广告注册为商标最基本的前提性条件。广告成为商标，受商标法的保护，基本条件是该广告作品要具有显著性，便于识别。

广告用语简短但不简单，其包含着企业的经营理念，是企业品牌和形象的化身。可以让消费者就将其与特定企业相联系，具有足够显著性。商标法对于商标的要求既是商标是用以区别商品生产经营者和服务提供者的商业标志。而商标发挥其区别功能最终也是最重要的即是取决于商标的显著特征。

根据我国《商标法》第9条的规定，广告作品要成为商标必须首先满足商标法关于商标应当具备的显著性要件。作为商标的广告作品要求的显著性，是指其独创性和可识别性，使广告成为区别于他人商品或者服务的标志。

关于广告作品显著性的产生一般认为有两个基本方式：

一是创作产生。有些广告作品因与特定的商业标记联系在一起，就可能构成了或者增强其显著性。例如脑白金营养品的“今年过节不收礼，收礼只收脑白金”即通过与其产品相联系的广告语创作方式使得其具有区别其他商品的作用，具有显著性要件。

二是使用产生。根据《商标法》第 11，缺乏显著特征的标志不得作为商标注册，但经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。当一条广告长期同特定的商品或者服务联系在一起使用，并经过大量的广告宣传等促销活动，该广告便具有了区别来源的功效，便可以作为商标注册。

（二）符合商标的一般构成要件

《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”对于那些著名的广告语、广告图案或者网络环境下的网页漂浮广告来说，它们都是由文字、图形、数字、字母、三维标志和颜色组合而成的，很多情况下符合商标组成的法定构成要素。在这种情况下即可以将满足商标一般构成要件的广告作品作为商标进行商标法的专门保护。

（三）广告内容不违反商标法的禁止性条件

根据我国商标法规定，注册商标还必须满足法定的禁止性条件，主要表现为：

① 商标不得侵犯他人的在先合法民事权利

我国《广告法》第 3 条、第 4 条、第 8 条、第 11 条、第 25 条都对广告做了详尽细致的禁止性规定。

② 商标不得违法商标法的禁用规定

商标法第 10 条规定了不得用作商标的标志，《广告法》第 4 条、第 7 条也规定了广告不得含有的内容，比较两者的规定，可以看出二者在禁止性要件的要求上有相似之处。这就使得大部分合法的广告作品本身就不得违反商标法的禁用条件。这样的法律设置为广告作品的商标法保护创造了条件。

综上所述，在广告创作中确实存在某些符合商标注册条件的广告，但广告形式复杂多样，并非所有的广告都可被注册成为商标受到商标法的专门保护。因此对于那些具备商标显著性特征，且在商业活动中发挥商标功能但又无法注册为商标的广告，我们则应当考虑对其实施反不正当竞争法的保护。

三、广告的反不正当竞争法保护

前文笔者已经分析了广告可注册为商标而受到商标法保护以及可以成为商标法保护的广告作品需要满足的条件，这就意味这并不是所有的广告都可以满足商标注册的条件。因此，下面笔者就讨论关于反不正当竞争法在商标保护上的适用。

我国现有法律对于广告注册商标保护范围十分有限，对于那些因使用而知名但未注册成为商标的广告，一般认为应该依据《反不正当竞争法》进行更好的保护。当一支成功的广告成为某企业或品牌的形象代表，其自身所有的识别力实际上就在发挥知名商标或驰名商标的作用。但是由于其不符合上述构成商标的条件，导致其不能受到商标法的保护，此时我们可主张援引反不正当竞争法对广告实施保护。

对于此类广告作品，一方面的确给广告所涉及的产品或服务带来了潜在的或现实的经济利益和竞争优势。但另一方面，经营者对其创作的广告作品，也同时享有禁止竞争对手抄袭模仿，利用自己的竞争优势，进行反不正当竞争的权利。此时《反不正当竞争法》对于广告的保护主要是基于制止利用该成果的非公平竞争手段或者方式。它在适用中一般需要遵循一个前提即是模仿者与被模仿者之间要存在着同行业竞争关系

基于广告作品的商业作用和广告作品所有者的权利分析，笔者认为，反不正当竞争法可以认为是对于广告作品提供了兜底性的保护。笔者将在第四部分讨论两部法律在广告作品保护中的适用关系。

四、广告作品保护中《商标法》和《不正当竞争法》的关系

目前关于商标法和反不正当竞争法的关系学术界主要有以下三种学说

1.补充说

反不正当竞争法在商标法之外对商标权益进行补充性的保护，对于商标法没有保护到的商标利益，反不正当竞争法给予保护，如果在司法实践中遇到商标法规定的事项就先适用商标法，商标法没有规定的事项又涉及到竞争的就适用反不正当竞争法。

2、并列说

反不正当竞争法与商标法的关系是一种并列关系。他们认为两法对商标权益的保护呈并列或同位关系。两法之间并无主从关系或一般与特殊关系之别，它们分别有独立的保护对象、规制方式、效力范围和保护重点，各自平行地对商标权益提供不同层面的保护。商标法侧重保护注册商标持有人的商标专用权，而反不正当竞争法侧重保护未注册知名或驰名商标持有人的法益。”

3.特别法说

此学说认为，反不正当竞争法作为知识产权法的特别法而存在，属于知识产权法。反不正当竞争法作为特别法补充调整商标法的不足。

通过上述关于广告作品作为“可注册商标”的《商标法》保护和《反不正当竞争法》保护的分析可以看出，在广告作品的保护上笔者赞成补充说。即反不正当竞争法具有对商标法提供保护的补充功能，对符合构成商标要件的广告作品以外的广告进行保护。

首先，商标法作为知识产权法律体系的一部分，在对于符合其商标要件的广告在保护上更加具有针对性，专门性。其次，商标法相比较反不正当竞争法来说更加关注的是广告作品的本身，关注的广告作品本身的价值。最后，从实践的操作中，通过商标法进行保护，责任落实更加明确，更加具有可操作性。因此，对于广告作品的保护，应该在符合条件的前提下，强调商标法保护的优先性。而由于之前讨论的商标法在保护范围上的局限性，其保护的范围大大小于反不正当竞争法从广告侵权的影响出发的涵盖性。所以，还应该关注反不正当竞争法对于广告作品保护兜底性的重要补充作用。通过两者的不同侧重，实现对于商标全面有效的保护，促进广告行业和谐有序的发展。

参考文献：

[1]刘春田 知识产权法 中国人民大学出版社2007