不正当竞争范文

导语：如何才能写好一篇不正当竞争，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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一、比较广告的基本含义及分类

比较广告(comparativeadvertising)，也称指称性广告，泛指“以直接或间接方式指称某个或某些竞争对手或由某个或某些竞争对手经营的产品或服务的广告”。根据广告经营者在进行比较广告时的基本立场和动机，比较广告可分为批判性的比较广告和攀附性的比较广告两大类。批判性的比较广告通过对竞争对手的产品或服务所存在的缺点披露，使消费者认为自己的产品或服务比竞争对手的好，甚至于让消费者相信竞争对手的产品或服务是不安全的。比如泰诺在广告中说：“有千百万人是不应当使用阿司匹林的。如果你容易反胃或者有溃疡，或者你患有气喘、过敏或因缺乏铁质而贫血，在你使用阿司匹林前就有必要先向你的医生请教。阿司匹林能侵蚀血管壁，引发气喘或者过敏反映，并能导致隐藏性的胃肠出血。”结果泰诺一举击败了老牌的阿司匹林，成为首屈一指的名牌止痛和退烧药。1995年，巨人吃饭香就曾因为攻击娃哈哈儿童营养液“有激素，造成儿童早熟”遭到娃哈哈的，最终法院判决巨人集团向娃哈哈赔款200万元，并在杭州召开新闻会，向娃哈哈公开道歉。这两者都是典型的批判性比较广告。攀附性比较广告主要是通过将自己的产品或服务与一些著名品牌进行比较，让消费者认为自己的产品或服务与被比较的著名品牌具有相同或近似的品质，以提升自己的市场占有率，具有一定的寄生性。比如大家熟知的广告语“宁城老窖，塞外茅台”便是借用著名的白酒品牌茅台酒以提高自己的身价和知名度，让消费者认为其质量与茅台酒相近。另外，按广告是否明确提及竞争对手名称，比较广告可分为直接比较广告和间接比较广告。直接比较广告就是广告主在广告中针对竞争对手进行公开比较，即直呼其名；间接比较广告指广告主在广告中不直接指明对方是某一竞争对手。与前者相比，后者是一种类比，但消费者一看便知被比较者是谁。无论是哪一种比较广告，其区别仅仅在于采用的手法上的不同，其目的都是相同的，即通过比较提升自己产品或服务的市场竞争力。尽管有人认为现在已进入超竞争时代，企业不能过分依赖广告提高竞争力，应从人才、创新能力等核心竞争力角度着手，但笔者认为只要有市场竞争，就必然有营销，就必然会有广告，只要有广告就会有比较广告，这一点是不能否认的。然而，一位广告人士说：什么广告最有效？比较广告！什么广告争议最大？也是比较广告！什么广告最危险？还是比较广告！更有人将比较广告称作“在悬崖边上跳舞”。为什么呢，因为各国基于对市场竞争的不同观点，导致各国对比较广告立法上的不同，从而比较广告在各国的命运也就大不相同。

二、竞争观念决定比较广告命运

对于竞争，各国权利机构基于不同的竞争观念采取了不同的态度。基于不同的竞争观念，权利机构对比较广告所采取的态度也是不同的。

一种是基于“正当”竞争观念，其所追求的目标是旨在消除被认为“不正当”的做法，与之有关的法规追求的目标是促进正当的市场竞争。由于“正当”竞争观念借鉴了欧洲的思想，用正当竞争观念调整交易关系的做法主要被欧洲各国所采用。这些国家普遍认为比较广告会对消费者进行误导，使消费者在大量相互矛盾的信息面前无所适从，而且其本身具有不可克服的缺陷，不可避免地会对竞争对手的商誉造成不良影响，此外，比较还可能促使企业不计后果地超出其竞争对手，从而导致自我毁灭。从20世纪60年代到80年代，该观念在欧洲居于主导地位，所以当时欧洲各国在长达几十年的时间里，针对比较广告的立法主要采取否定模式。而随着“正当”竞争观念逐渐被源自美国的经济竞争观念所取代，欧洲大部分国家针对比较广告的法律规制从否定转向了限制立法模式。限制立法模式的理论基础在于对比较广告利大于弊的判断。但是，不正确不负责任的比较，不仅会误导消费者，而且会不公正地损害竞争者，造成市场混乱。因此，法律应当对比较广告进行引导，作出合理的限制，使其走上正轨，发挥应有的作用。目前绝大多数国家和地区法律都是允许比较广告存在的，但对其进行一定的限制。

另一种是源自美国的经济竞争观念，该观念认为不需要寻求对消费者的特别保护，消费者是根据理性行事的，原则上，他们可以自己分析其利益所在，并在此基础上，按照其利益需要独立做出选择。并且认为对于竞争者也没有必要给予更多的保护，不能满足需求的竞争者被淘汰是合情合理的。在这方面适用的是支配物种进化的优胜劣汰法则。与之相适应，表现为权利机构对市场竞争干预的减少。这种观念反映到对比较广告的法律规制上，便是美国的肯定立法模式。美国FTC认为，比较广告可以使消费者从中获取关于产品或服务的更多信息，有利于企业发展和市场动作，有利于实现优胜劣汰，使竞争能力差的品牌退出市场，从而保持整个市场的活力。

在不同的立法模式下，比较广告的命运也就有了极大的不同。比如泰诺针对阿司匹林的比较广告，在美国被认为是合法的，而在欧洲国家就会被认为是不正当竞争。比较广告由于其特殊性，在很多情况下会构成不正当竞争。

三、比较广告构成不正当竞争的情形

（一）虚假广告

比较广告中的虚假广告主要是通过与被比较产品或服务的比较，向消费者传达不真实的信息，作引人误解的宣传和比较。各国与不正当竞争有关的法律特别禁止使用虚假广告。现实生活中，虚假的比较广告有以下几种形式:(1)“无中生有”，捏造与散布虚假事实;(2)局部真实，却给人以全部真实的感觉;(3)夸大失真，比较所依据的基本事实可能是真实的，但表述手法过于夸张;(4)只有毫无根据的比较结果，但无具体的比较过程，如在广告中简单地声称自己的商品优于其他人的商品，而没有说明好在哪里，也无法提供相关证据;(5)用语或表述模糊，引人误解。虚假的比较广告违反了广告真实性的基本要求，因而违反了广告法，同时也违反了《反不正当竞争法》第9条的规定，构成不正当竞争。在我国，虚假广告情节严重的，还会构成虚假广告罪。

（二）商业诋毁

商业诋毁导源于民事侵权的一般规定及民事诽谤，随着反不正当竞争法的发展，已被一些国家视为不公平竞争的“经典”形式之一。很多企业在比较广告中为了提升自己的品牌，往往通过对被比较的竞争对手进行诋毁以损害竞争对手的市场信用来达到目的。我国《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”《广告法》第12条规定：“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”但在美国，指名道姓的对竞争对手进行贬低一般是不被禁止的，比如著名饮料品牌可口可乐与百事可乐的广告大战中，相互贬低，这种比较在我国及欧洲大部分国家都是不允许的。另外，尽管有些比较广告在广告中并不指明被比较产品的品牌，但如果在客观上使消费者认为其它品牌的同类产品都存在广告中所描述的缺陷，则同样构成商业诋毁，同行业的其他企业均可对其提出诉讼。商业诋毁本质上是种欺骗性的信息行为。由于生产厂家与顾客之间信息不对称，不法商人也就可以通过对信息的干扰去影响顾客的注意力。无论在什么国家，只要比较广告行为被认定为商业诋毁行为，就属于不正当竞争行为。

（三）商标侵权

在比较广告中，企业为了使广告更直接、更震撼，往往在广告中直接使用被比较的竞争对手的商标。无论是在批评性比较广告还是在攀附性比较广告中均无例外。在使用竞争对手商标的比较广告中，可能构成商标侵权。对此各国规定亦不尽相同。然而，原则上允许在比较广告中使用竞争对手的商标已为各国所认同。如欧盟1997年《欧洲联盟理事会关于误导广告和比较广告的指令》中规定：“在广告者与竞争者之间或者广告者的商标、商号、其他区别性标志、商品或者服务与竞争者的此类事项之间，不产生混淆”，从中可以推断，该指令并不禁止在不产生混淆的情况下于比较广告中使用他人注册商标。韩国《商标法》规定，在比较广告中使用竞争对手的商标一般不构成商标侵权，但广告虚假的表示“广告主的产品优于商标所有人的产品，或者有可能是消费者对进行比较的两者的产品产生混淆”的除外。在美国,只要没有造成混淆和存在不实之辞，商标的所有者就没有权利干涉他使用比较广告。美国的“反淡化法”迄今尚未适用于真实的比较广告。众所周知的百事可乐与可口可乐的广告大战中就频繁的出现对方的商标。TRIPS第17条规定,可以对商标权进行某些限制，也即商标的合理使用制度，真实的比较广告应归属于此范畴内。因此,从各国的法律规定和国际协定中，我们有理由认为比较广告并不必然构成商标侵权。原则上，只要在广告中使用他人的注册商标，是为了与注册商标的所有人或者其他有关商品或服务产生联系，其行为就构成侵权。认定比较广告是否侵犯商标权，只要判断其是否会产生混淆的效果。当然，如果比较广告构成了商标侵权，即构成不正当竞争。比如百威公司有一句著名的广告语，“哪里有生活，哪里就有百威(Bud)”，被一家制造杀虫剂公司稍加改造就变成了，“哪里有生活，哪里就有臭虫(Bug)”。这则广告就被禁止，“臭虫”被认为有对“百威”有丑化的效果，该广告侵害了百威的商标权，构成了不正当竞争。

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关键词：域名；不正当竞争；反不正当竞争法

一、域名不正当竞争行为的概念

顾名思义，是在域名注册和使用领域中存在的不正当竞争行为。属于不正当竞争行为的范围，具有不正当竞争行为的一般特征，同时又与域名有关。

对于域名不正当竞争行为，根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定：“认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争，要同时符合以下四项条件：一、原告请求保护的民事权益合法有效；二、被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译，或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；三、被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；四、被告对该域名的注册、使用具有恶意。”

二、域名不正当竞争行为的特征

（一）侵权主体的特殊性

经营者是不正当竞争市场的主要参与者。所谓经营者是指“从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织或个人”[1]。网络上经营者的范围明显被扩大，很多网络经营者是没有经营资格的，这就导致对其不正当竞争行为无从监管，因此，与域名有关的不正当竞争行为的主体不局限于经营者。

（二）地域上的国际性

全球性或者无国界性是网络空间的一个重要特征，这正是它的价值和影响所在。因互联网络无国界，而侵权的行为、侵权的结果又往往跨越了国界，因此最需要相关的国内法、国际法以及国际惯例的共同的调节，这是有别于传统一般意义上的不正当竞争的又一个显著特点。

（三）界定的困难性

网络环境下的不正当竞争都是在虚拟的环境中进行的，它不易被发现和察觉。另外，由于网络技术的先进性和网络环境下立法的滞后性，导致人们对网络环境下不正当竞争行为的评判标准难以适度把握，区分的界限变得模糊[2]。

三、我国《反不正当竞争法》规制域名不正当竞争行为的不足

对于域名不正当竞争行为，《反不正当竞争法》可以对其加以规制和处理，但是根据上文的分析，随着网络的发展，传统主要规制实体经济中的不正当竞争行为的《反不正当竞争法》对于新出现的事物明显存在局限性。

1.《反不正当竞争法》规制与域名有关的不正当竞争行为的依据还有待明确。反不正当竞争法一开始就被确定为知识产权的“兜底法”，正是基于这一点，在目前的域名注册纠纷案件中，不论当事人还是法官，都着力往反不正当竞争上靠。人们普遍认为可以适用的是第二条，即“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。仔细分析，这一条用起来也比较牵强，只能说适用这一条款是在目前法律规定不明确的情况下的一种权宜之计[3]。

2.《反不正当竞争法》保护的对象仅限于公平有序的市场秩序。具体到此类冲突来说，商标与域名相同即构成侵权还必须满足一定的条件，即权益受害者要有证据证明域名使用者无偿使用了商标，并且通过此商标获得了利益，但是，在现实生活中，这种举证是非常困难的。

3.《反不正当竞争法》主要规制的对象是经营者的不正当竞争行为。根据经营者的定义，因目前大多网站不是以盈利为目的的商业式网站经营，所以他们不属于“经营者”这个概念的范畴，这种情况下所产生的域名与商标的冲突则很难直接适用反不正当竞争法了[4]。

四、《反不正当竞争法》的完善

1.拓宽《反不正当竞争法》的适用主体，或者对“经营者”进行扩大解释。对于网络经营者这一重要的社会经营主体因不属于《反不正当竞争法》所界定的“经营者”的范畴而游离在法律的规制之外，会导致网络经营对社会经济秩序造成严重的影响和破坏，因此，亟待将网络经营者纳入到《反不正当竞争法》规制的主体范围内，使网络经营者成为被规制的对象。

2.扩大《反不正当竞争法》的适用范围。同上，因网络环境的虚拟性这一不同于传统的实体经济的特殊性质，使得参与网络经营的各个关系主体之间的关系错综复杂，其行为的方式也不同于普通的经营者之间的行为模式，而传统的《反不正当竞争法》规制调整的对象仅限于现有的实体经济的经营者之间的经营行为，所以，在这个层面上讲，《反不正当竞争法》的适用范围是存在局限性的，应扩大调整的行为模式的范围。

3.确定法定赔偿制度。“根据《反不正当竞争法》，不正当竞争行为应承担相应民事责任、行政责任甚至刑事责任。该法规定了民事责任损害赔偿额的计算方式，即被侵害的经营者的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用”，这一规定对网络环境下的不正当竞争行为所致损害赔偿同样适用。但在审判实践中，按《反不正当竞争法》第20条的规定计算网络不正当竞争行为的侵权赔偿额是非常困难的，例如侵权人抢注他人商标、名称等注册域名后并未立即使用获利，而是等待高价转让和出租，因此在侵权人未转让和出租注册域名前就无法计算侵权人的侵权行为对被侵害人所造成的损失。所以，为了更加有效地制止各种不正当竞争行为，便利于司法审判，建议明确具体的法定赔偿额度，根据侵权人的主观恶意、影响范围、危害程度等在一定范围内灵活适用[5]。例如美国在《反域名抢注消费者保护法》规定：“除将传统的商标损害赔偿方法适用于域名抢注案件外还增加了对抢注案件进行法定赔偿的规定，每个域名的赔偿额在1000美元至100000美元之间”。

参考文献：

[1]刘春田.知识产权法[M].北京：高等教育出版社，2000.

[2]温兴琦,王哲.网络环境下的不正当竞争问题研究[J].中国工商管理研究，2004,（01）.

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关键词：域名；不正当竞争；法律规制

一、域名不正当竞争行为概述

域名表示一个网络地址具有一定的表示意义，同时也具有商业标志的作用。许多企业都是以商号或商标作为域名，这样消费者通过域名就可以联想到具体商家或商品，这无异于在给企业做广告，对于增强企业的竞争力有很大帮助。由于域名潜藏着如此巨大的商业价值和广告效应，因此，伴随着因特网的迅速发展，出现了一些域名不正当竞争行为。域名的不正当竞争主要是指域名注册人违背诚实信用原则，恶意抢注，仿冒或盗用合法权利人的商标、商号作为域名，目的在于一方面旨在攀附他人商标、商号等合法民事权益在市场上已经获得的商誉，搭他人的便车，造成公众混淆；另一方面也会淡化他人商标、商号等商业标志的显著性区别特征，造成公众混淆，即在域名的取得和使用过程中，违反公认的商业道德，损害已有的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

二、常见域名不正当竞争行为的类型

（一）域名恶意抢注

域名恶意抢注的发生，在客观上是由于商标、商号与域名的登记注册机构不同。商标、商号、企业名称等一般由官方机构登记注册，而域名为非官方的民间机构注册。从行为人主观方面讲，域名恶意抢注的目的大多并非自己使用，而是有意阻止他人注册，或待价而沽，对商标、商号权人进行敲诈勒索，要求其高价“赎回”。由于域名的唯一性，一旦商标或商号被他人抢注为域名，权利人就无法使用自己的商标和商号作为域名，开展网上经营，这妨碍了其商标商号权在网上的行使，其在物理空间中形成的商誉也无法方便地转移到网上。这对在先权利人来说是极不公正的。

（二）域名盗用

域名盗用主要指将他人知名的商标、商号或其他商业标志注册为域名，并加以使用＼[1]。由于域名注册者使用他人在先标识作为自己的域名，且该域名是商务域名，因此，便涉及到是否征得在先标识权利人自愿、同意和许可的问题。在并不承担任何义务的情况下使用他人在先标识作为自己的域名，都是一种擅自作为，由此所享受的权利，都是一种不平等、不公平的权利。究其问题的实质在于，域名注册者并不是通过自己的投资、创造而取得的域名，而是通过自己抄袭、仿冒他人的智力成果，利用他人的无形财产，以不劳而获或少劳多获的方式注册自己的域名，并借此拓展自己的商务活动，与在先标识人进行同业竞争。这显然是一种非对价、不对等的显失公平的竞争行为，说到底是一种不公平、不平等的竞争行为。

（三）域名仿冒

域名仿冒行为是一种针对域名的不正当竞争行为，不涉及商标、商号等，由于域名在因特网上的定位功能是由计算机来完成的，而计算机的识别能力高度精确，所以域名注册只禁止完全相同，并不禁止“相似”。但是，域名并不单纯是一种网上的电子地址，用于商业活动的域名已经具有商业标识的功能，能代表经营者的商誉，当域名相似导致消费者混淆或误认时，就可能构成不正当竞争行为。根据我国《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，被告域名或其主要部分与原告的域名相同或近似，足以造成相关公众的误认的，被告注册使用域名的行为构成不正当竞争。

三、反不正当竞争法对域名不正当竞争行为规制的必要性

（一）符合立法目的

反不正当竞争法立法目的是维护市场经济公平、有序的竞争秩序。市场经济是竞争的经济，一些市场主体窥视到其他的经营者有竞争优势而本身不具备时，就会采取一些不正当的手段窃取别人的竞争优势来牟利，从而破坏了公平竞争的市场秩序。在一个市场经济国家，维护竞争是非常重要的，通过法律的手段来维护竞争更是可不或缺的。由于域名的稀缺性、识别性等特性，它是企业在互联网上的唯一标志，具有区别商家、商品、方便宣传等作用，是一种强有力的商战利器。域名同其他任何竞争手段一样，它若能得到正当、合法的运用，理应会产生既有利于其使用者、也有利于社会的积极作用，否则，就会产生反作用。在实践中，常出现一些将他人域名进行恶意抢注、仿冒、盗用等行为。一方面对已经拥有良好声誉的商标、商号等造成破坏，另一方面也对进入不当域名消费的消费者经济利益产生影响。因此为维护社会经济秩序，国家有必要运用法律手段对其进行调整。其中反不正当竞争法的调整就是必不可少的。

（二）保护形式完善

反不正当竞争法规制域名可以囊括所有表现形式的域名。域名的其中一个特点是形式多样，目前域名的表现形式有英文和中文通用域名之分，比如： 和 搜狐.中国等。商标法是对一种形式（即某种标记）进行定义来保护域名，而反不正当竞争法则是采用定性的方式对某类行为进行制止来实施保护，因此由反不正当竞争法进行规制可以涵盖所有表现形式的域名抢注行为。

（三）规制域名的对象更加全面

通过适用反不正当竞争法，不但可以调整针对商标的域名不正当竞争，而且对于商号、行业名称、产品的通用名称、简称、以及习惯性说法的域名不正当竞争行为，同样可以进行限制。

（四）规制域名判断标准更客观

反不正当竞争法不是以域名注册行为本身来判断是否构成域名不正当竞争行为，而是以是否通过对域名的各种操作来实施不正当竞争来判断。这种客观的标准对于保护正常的网络行为，保持网络的效率，维护网络的健康发展具有非常重要的意义。

四、我国《反不正当竞争法》在规制域名不正当竞争行为之不足

（一）主体资格认定面太窄

反不正当竞争法调整的是经营者的不正当竞争行为，而所谓“经营者”，是指从事商品经营或赢利的法人、其他经济组织和个人。可见我国《反不正当竞争法》主要从主体资格的角度去认定实施不正当竞争行为的主体，反过来说，没有经过登记注册，没有取得营业执照的“非法经济组织”是被排除在“经营者”范围之外的[2]但域名权利人就不是这种情况了，许多网上经营者并没有经过登记注册而取得相关执照的，[3]所以不能纳入“经营者”范围，这种情况下所产生的域名与商标的冲突则不适用反不正当竞争法。

（二）法律依据不足

《反不正当竞争法》规制与域名有关的不正当竞争行为的依据还有待明确。反不正当竞争法一开始就被确定为知识产权的“兜底法”，人们普遍认为，几部知识产权单行法律规范不到的行为，反不正当竞争法都可以管。正是基于此，在目前的域名注册纠纷案件中，不论当事人还是法官，都着力往反不正当竞争法上靠。其实，在反不正当竞争法中也没有对这类纠纷案件针对性强的条款，人们普遍认为可以适用的是第二条，即“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。但这只能是在目前法律规定不明确的情况下的一种权宜之计。

（三）赔偿责任难以量定

《反不正当竞争法》规定的责任方式不能有效威慑域名不正当竞争行为。根据《反不正当竞争法》，不正当竞争行为应承担相应民事责任、行政责任，严重的要承担刑事责任。该法第 20 条规定了民事责任损害赔偿额的计算方式，即被侵害的经营者的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用，这一规定对网络环境下的不正当竞争行为所致损害赔偿同样适用。但在审判实践中，按《反不正当竞争法》第 20 条的规定计算网络不正当竞争行为的侵权赔偿额是非常困难的，例如侵权人抢注他人商标、名称等注册域名后并未使用，而是待价而沽，因此在未转让和出租前无法计算侵权人的侵权所得被侵害人的经营损失同样难以确定。

五、对我国反不正当竞争法的完善建议

（一）适用主体特例化

将《反不正当竞争法》的适用主体特例化，对“经营者”在网络环境下进行特殊定义解释。网上从事经营行为的主体许多并未经过登记注册等程序取得法定经营资格。但其不正当竞争行为对其他经营者以及社会经济秩序所造成的危害后果往往更为严重，所以网上具有经营，且具有营利性的法人、其他经济组织和个人都可以被认定为经营者，其利用网络从事不正当竞争活动都应受到法律的规制。因此，对于网络环境中《反不正当竞争法》的适用主体，应规定为从事某种营利的法人、其他经济组织和个人，从行为的角度来判定，界定经营者与非经营者，其判定标准是行为是否具有营利性。

（二）域名领域不正当竞争行为进行类型化

将域名领域不正当竞争行为进行类型化，作为不正当竞争行为的一种明确规定如《反不正当竞争法》中，明确对于该类行为禁止规制的法律依据。目前，对于各类域名不正当竞争行为进行规定的主要是最高法院的司法解释，但是其解释也一般是原则性的，比较泛化的，没有针对具体的不正当行为制定出特定条款，如此，在司法实践中适用起来也就较为困难。

（三）确定域名不正当竞争行为的法定赔偿制度

根据《反不正当竞争法》，不正当竞争行为应承担相应民事责任、行政责任甚至刑事责任。该法第 20 条规定了民事责任损害赔偿额的计算方式，即被侵害的经营者的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用，这一规定对网络环境下的不正当竞争行为所致损害赔偿同样适用。为了更加有效地制止各种不正当竞争行为，便利于司法审判，应当确定法定的赔偿额，根据侵权人的主观恶意、影响范围、危害程度等在一定范围内灵活规制。

注释：

[1]程永顺：《审理域名注册纠纷案件的若干问题》，载《域名与知识产权保护》，知识产权出版，2001 年

版，第 159 页。

[2]王众孚主编《反不正当竞争法律理解与适用》，50～52页，中国工商出版社，1998年。

[3]我国有些城市已经采取了一定的措施，如北京市工商行政管理局颁布了《经营性网站备案登记管理办法》，要求经营性网站的所有者应当向备案机关申请备案登记，领取经营性网站备案登记证书，并在其网站首页安装备案登记电子标识，经营性网站备案登记证书及电子标识由北京市工商行政管理局统一制作。但是该规定只适用于经营性网站。

参考文献：

[1]扶庆丰.论域名与商标的权利冲突与解决机制[D].河南大学.2009.

[2]王范武：关于域名纠纷案件中几个问题的思考[J]，知识产权，2000。

[3]高富平.电子商务法[M].北京：北京大学出版社，2002.

[4]孔祥俊.反不正当竞争法新论[M].人民法院出版社.2009.

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关键词：不正当竞争行为；特点；危害性

中图分类号：D920.0 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）26-0079-02

一、不正当竞争行为的概念

不正当竞争行为也是一个比较宽泛和抽象的概念，并且它是多种不正当竞争行为或不正当交易行为的集合，不是一个具体的行为，因此，很难对其下一个比较确切的定义。就是在国际范围内，对不正当竞争行为的概念也有许多不同的理解，而且对其认识也是随着历史发展有一个不断深化的过程。

德国早期学者将不正当竞争行为比做海神，认为它千变万化，掠夺商人们诚实劳动取得的成果。而意大利学者把其比做捉摸不定的云彩。还有的学者认为，“不正当竞争是指所有欺骗其他任一厂商的顾客为目的的行为及手段。”“不正当竞争，是指利用欺蒙、虚假的手段，排斥公正和诚实，非法夺取他人利益，招徕顾客的行为。”法国学者则将其定义为：“凡利用欺诈手段出售产品，以及厂商为了从他人现有利益中获益，促使他人商品及企业解体，并使其商业市场受到打击的行为，均视为不正当违反诚实信用原则的商业行为。

我国《反不正当竞争法》规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”

二、不正当竞争行为的特点与危害

(一)不正当竞争行为的特点

不正当竞争行为作为市场竞争机制产生的一种副产品，不仅具有其特定性，而且也有反映其本质的如下特点。

1.手段的多样性。这种行为的实施者，主要是提供商品和服务的出卖人，有时也包括获取商品和服务的购买人。但更多地表现为前者，他们在交易活动中为了取得或争取交易机会和条件，并使自身处于交易的优势地位，往往采取或运用种种不正当交易或竞争手段，如欺诈、假冒、排斥、引诱、贿赂、诋毁、贬低、隐瞒、混淆、串通、窃秘等等。这些不法竞争手段的多样性、复杂性，不仅表明了现代市场交易与竞争的激烈性、复杂性与风险性，同时也证明了维护市场公平交易与公平竞争的艰巨性。

2.性质的违法性。这种行为的性质不是合法的，而是为法律所严格禁止并予以制裁的违法行为。这是因为行为者所采取的各种不正当交易手段，一是违反了国家有关法律、法规，如《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国商标法》及《中华人民共和国广告法》等，其行为本身不仅对其他经营者、消费者合法权益及社会公共利益造成不同程度的侵害，而且破坏了正常、公平、公正的社会交易秩序和竞争机制。二是违背了诚实信用等公平交易原则以及公认的商业道德。诚实信用原则是所有交易者在交易过程中必须遵守的重要原则，该原则要求交易者应以善意、诚实、公平的心理状态进行交易与竞争活动，任何以非法或非正当手段所进行的违背诚实信用原则的竞争行为都是违法的，应受到法律制裁。

3.范围的广泛性。这种行为广泛地存在于经济领域的各个行业、部门以及交易者之间。由于各种类型的交易者、竞争者存在与活动的范围是非常广泛的，加上其交易的形式、手段、方法与目的的多样，因而凡与竞争共存的各种不正当竞争行为就不可避免地、广泛地存在于各个交易领域及过程之中。这是因为，一方面交易者为了谋取非法利益，规避法律，常常采取五花八门的不正当竞争手段，千方百计地使自己的产品或服务处于竞争优势地位，他们所采取的不正当手段越多，不正当竞争行为存在的广泛性就越大；另一方面，随着市场经济的发展和科学技术的不断进步，竞争的方式和竞争的领域也在不断地增多与扩大，旧有的传统的不正当竞争手段、方式也在不断地变化与翻新，并以新的形式与面貌出现，现代的新的不正当竞争的手段也将随之不断产生。因此，在现代市场竞争中，不正当竞争行为常以多种表现形式，广泛地存在于各个经济交换领域的每一个角落。

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如果提到“对知识产权给予刑法保护”，甚至在单行知识产权法中加入刑事处罚条款，很少有人会反对或感到不理解。从历史的原因看，古代中国以刑法为主，经历了数千年。此外，中国改革开放（即开始走向依法治国）之初，知识产权中的很少一部分，即已经被法律承认为某种“依刑法产生的民事权利”。最具代表性的，是中国1979年《刑法》的一百二十七条。在尚无民事立法确认“商标专用权”的当时，却已规定了如果侵害他人商标专用权，应负何种刑事责任。从国际原因看，世贸组织的知识产权协议，至少已要求对知识产权中的商标权与版权给予刑法保护，而我国已经是世贸组织的成员。从1982年之后的立法上看，中国《商标法》及《专利法》里自始就存在刑事处罚条款；中国版权法自2001年修正后，也增加了刑事处罚条款。

但如果提到“对知识产权给予反不正当竞争法保护”，甚至退一步，只提“给予反不正当竞争法的附加保护”，甚至再退一步，仅仅建议在知识产权单行法中增加反不正当竞争条款，均可能（并且已经）在相当一部分人中招致反对意见。反对的主要理由是：第一，知识产权单行法已经保护了知识产权，还有什么必要再以“反不正当竞争法给予保护”？第二，反不正当竞争法所规范的范围很广，远远不止知识产权保护，怎么能把反不正当竞争统统纳入知识产权保护范围呢？第三，知识产权法重在保护私权，反不正当竞争法重在界定国家在市场管理上的公行为，不应把公、私两种法相混淆。主要因为这些理由，2002年《民法典》（专家建议稿）中“知识产权篇”的“一般规定”第3条及该篇第六章，「1才没能被接受。出于同样的理由，至今中国任何单行的知识产权法中，也很难找到反不正当竞争条款。与此相对照，刑法在中国知识产权保护领域，比反不正当竞争法“幸运”得多。但中国的现有司法实践及行政执法实践不断告诉我们（国外的经验也不断告诉我们）：只有反不正当竞争法在中国知识产权保护领域也“幸运”起来，中国的知识产权保护制度才有希望达到“疏而不漏”，才可能进一步完善。

刑法也属于“公法”，既然它能够“掺合”进知识产权的“私法”中来，反不正当竞争法为何就不能呢？何况，反不正当竞争法本身就是“公私参反不正当竞争-知识产权的附加保护中国社会科学院郑成思半”的法。它虽以界定市场管理为主，但同时也是经营者依法享有的一大批民事权利的来源。在现代社会，将所谓“公”、“私”两法一刀切地分得泾渭分明，早已被证明是行不通的了。刑事诉讼中附带民事诉讼，许多民事法律法规规定侵权（当然主要指的是侵害民事权利）严重者要负刑事责任，等等，均早已不限于知识产权领域。而与行政相关的“公”法，则稍一想要越公、私之界，就立即招来诸多反对，可能是由于中国行政法理学对立法者的影响远远落后于刑事法理学。也可能行政法理学的研究本身，也落后于刑事法理学。

中国的知识产权单行法确实已相当完备了，但这与反不正当竞争法的附加保护，并不矛盾。而且，如果没有了后者，则完善的知识产权单行法，离完善的知识产权保护，还会有相当长的路。例如，受版权保护的作品，其名称单独拿出来，是否也受到版权保护，在中国现行版权法中并无规定。司法部门遇到这类纠纷后，首先要排除不具有独创性的那部分名称。那么，有人如果故意利用他人已经十分有名的作品名称（而该名称本身很难被确认有“独创性”）发表自己的“拙作”，在中国就无法可管了。当初《反不正当竞争法》立法时，有立法者说，这可以放在第五条中去管。他们忘记了第五条只规范“经营者”，而搭人家作品名称便车者，多数并不是经营者，不受第五条管。又如，搭别人“商品样式”的便车，虽然属于经营者，却又偏偏是上述第五条没有列进去的。此外，诸如并无独创性的整个作品（例如数据库作品的一大部分）等等，许多可能被无权使用者做营利性使用的，也均是中国单行的知识产权法管不了，现行《反不正当竞争法》又不管的。

知识产权单行法的保护要件（或前提），使一大部分本应受到某种保护的客体，被“漏”掉了。而仅仅靠中国极幼稚、且多半是从境外不完整地引进的“民法解释学”，又很难补上这个漏洞。在这种情况下，反不正当竞争法的附加保护，就显得十分必要了。

实际上，单行的知识产权法与反不正当竞争法之间并不存在一个谁挤占了谁的位置的“关系”问题，而是后者（或后者的一部分内容）对前者如何给予补充的问题。例如，现行的专利法（要求受保护客体至少具备“三性”）、商标法（要求受保护客体至少具备“识别性”）、版权法（要求受保护客体至少具备“独创性”），是某种相对的“强保护”；但从范围上看，这些保护要件限制了客体的范围，决定了它们均属于某种“窄保护”。而反不正当竞争法则是某种弱保护；从范围上则属于“宽保护”。“强”与“弱”的对比是多方面的。例如，在诉讼法中，在专利、商标、版权领域要证明自己是权利人，一般讲拿出专利、商标注册证书，展示出作品上自己的署名就可以了。而正当竞争者要证明自己确实享有某种不受对方不正当竞争干扰的权利，在举证时就远比单行知识产权法所保护的权利人更困难。“窄”与“宽”的对比也是如此。例如，专利权人的受保护范围仅限于他们在“权利要求书”中以穷竭方式列举的技术特征，决不能向外多走一步；而属于反不正当竞争的“商业秘密”的权利人，则没有这种自己写下的明文“权利要求书”的限制。在上文列举过的作品方面，主张“反不正当竞争”的权利人，也不受作品是否具有“独创性”的限制。

所以，正象有人说过的：如果把专利法、商标法、版权法这类知识产权单行法比作冰山，那么反不正当竞争法就如冰山下使其赖以漂浮的海洋。担心“反不正当竞争法的附加保护”会把整个反不正当竞争法划入知识产权法的范围，其实是误以为该三座冰山下的水就是全部海洋。其实，简明地讲，对知识产权给予“反不正当竞争的附加保护”，只是要求反不正当竞争法中订有足够的条款（那怕这部分条款只占全法很小一部分）去补知识产权单行法之“漏”。至于反不正当竞争法在此之外还应当有什么其他内容，则是知识产权法不加过问，也不应过问的。

二、国际上给我们以启示的成例

西方国家在市场经济初期，仅仅强调“自由竞争”，只是在市场经济要走向发达后，才必然在一面保护自由竞争的同时，另一面要强调“公平竞争”了。从这里看到，在现代社会，私权要得到充分保护，公权力就不可能完全不介入。联系到这一历史发展，人们还应注意另一历史事实：并非巧合，被东亚及我国许多民法学者奉为经典的《德国民法典》，与世界上第一部反不正当竞争法，亦即《德国反不正当竞争法》，是在同一个国家、同一年（1896年）出台的。而在此之前近百年前出台拿破仑民法典的法国，则在超过百年之后，才有了反不正当竞争法。日本的反不正当竞争法很早就开始了对知识产权的附加保护。直到2002年，日本仍旧觉得这种附加保护还须加强，建议在修改不正当竞争法时予以注意。「2当然，国内民法学者较少借鉴的英、美判例法，则早在19世纪40年代与60年代就分别有了反不正当竞争规范。「3

而不论欧陆法系国家还是英美法系国家，在反不正当竞争规范一出现时，就包含有对专利法所保护不到的技术创造、对商标法所保护不到的商业标识的保护。20世纪30年代，美国学者就曾论述过知识产权保护在反不正当竞争法中有一席之地，是不可避免的。「4其后，大多数国家的反不正当竞争法，均把“为知识产权保护补漏”（或“兜底”，或“为知识产权提供附加保护”）作为其立法目的之一。当然，从来没有哪个国家因此就取消了反不正当竞争法的其他功能，把它全部融入单行知识产权法或综合的知识产权法典中。

1994年缔结、1995年生效的《与贸易有关的知识产权协议》，明文把多年来许多国家用反不正当竞争法保护的“商业秘密”，以“未曾披露过的信息”这一术语，放入知识产权的大框架中。于是，反不正当竞争法在这一部分，与知识产权法在国际公约中交叉起来，更难被人们“一刀切”地分开了。不过，这倒是给了各国一个启示：人们既可以把知识产权的反不正当竞争附加保护仍旧留在“反不正当竞争法”中，作为这种（公私两法性质兼有的）法中的一部分法条存在，也可以把这种“附加保护”（至少是“附加保护”的一部分）抽出来，列入“知识产权法”当中。这要取决于执法上是否便利，而在法理上、立法技术上均不会存在困难或障碍。「5

早在1883年缔结的《保护工业产权巴黎公约》中，就已经把一些反不正当竞争保护的内容（例如商号保护）纳入。到了20世纪初，“反不正当竞争”正式作为第10条之2进入公约。20世纪60年代的《建立世界知识产权组织公约》，更是明文把“反不正当竞争”保护作为知识产权保护的一项，放在公约中。中国虽在改革开放初期即已加入该公约，但至今许多人仍旧未真正了解该公约的这项内容是什么意思。到了1996年，世界知识产权组织出台的《反不正当竞争示范法条》，应当说是对反不正当竞争法如何给知识产权以附加保护作了一个理论上和立法上的总结。这部法条（一千字左右）由该组织主持，吸收了瑞士、荷兰、美国、日本多位专家参加起草。虽然加上“说明”部分也不过万字左右，却让这些人费时两年，真可以说是精推细敲的结果了。

首先，它不称“示范法”而称“示范法条”，「6就是明白地告诉人们：谁也没有打算用“知识产权保护（或附加保护）”这部分内容来覆盖反不正当竞争法的全部，千万不要“杞人忧天”。

其次，称其“法条”的意思还表示，它们既可以成为“反不正当竞争法”的一部分，也可以作为反不正当竞争条款被纳入“知识产权法典”或知识产权单行法。放在什么法里并不重要，重要的是这些内容在一个国家的法律体系中是不应缺少的。

该法条除了“一般规定”及商业秘密的保护规定之外，主要从正、反两方面，对搭人标识便车与搭人产品（或服务）便车的行为给予禁止。就是说，既禁止“靠”（或依中国市场用语-“傍”）他人标识的信誉营利，也禁止毁他人标识的信誉而营利；既禁止“靠”（或“傍”）他人产品本身的信誉营利，又禁止毁他人产品信誉而营利。这样一来，短短六条规定，基本覆盖了“以反不正当竞争给知识产权附加保护”的全部。可以说，这部法条及其说明是国际组织迄今为止，对反不正当竞争与知识产权保护之间关系的最简洁、最全面的诠注。

三、对中国完善反不正当竞争法律体系的相应建议

我在这里没有讲“对《反不正当竞争法》的修改建议”，原因是：正如世界知识产权组织在“示范法条”中，以及世界贸易组织在知识产权协议（即Trips协议）中所明示与暗示的：我们既可以选择将知识产权的反不正当竞争保护，在修改《反不正当竞争法》时予以充实，也可以选择在制定中国的知识产权法典时，把应充实的部分，作为反不正当竞争性质的条文纳入该法典。还是那句话，放在哪里并不重要，关键是在中国的法律中不能缺了这部分的内容。具体讲，有下面几点建议。

    （一）有关商业秘密的保护

在今天，搞出一项技术解决方案，不去申请专利，而靠保密享有时间更长的实际上的专有权，已经成为许多企业家或技术人员的选择。而国内通过“跳槽”或通过其他不正当手段侵害他人商业秘密的事又不断发生。现有刑法及反不正当竞争法中的规定，已远不能适应鼓励创新及保护创新成果的需要了。

1、在《反不正当竞争法》中，权利人及侵权人均被定位为“经营者”，而相当多合法持有商业秘密的人并非经营者（侵权人则多数情况下确系经营者）。按《反不正当竞争法》第二十条的规定，仅仅“给经营者造成损害”，方能获赔偿。这对许多非经营的科研人员可能很不公平。如果我们注意一下，不难看到：世界知识产权组织的“示范法条”虽然其他条款均与“企业”相关联，唯独商业秘密保护这一条就不仅仅与“企业”相关了。这种具体问题具体分析的处理方式，比我们所习惯的“一刀切”要更可取。而Trips协议中所提商业秘密的“持有人”，保护范围比“经营者”会更广。这些都很值得我们研究与参考。

2、两个国际组织的“法条”与协议中，对受保护的要件均只提到“不为公众知悉”、“有商业价值”及“权利人采取了合理的保密措施”三个条件。中国《反不正当竞争法》在此之外，还提出了“具有实用性”。由于有了这一项额外的条件，一切尚处于理论研究阶段的开发资料，如被人不经许可拿走是受不到中国这部法保护的。在实践中，“理论研究阶段”可能与“实际应用阶段”只有一步之遥，而前一阶段可能花的时间、精力与资金更多。专利法要求“实用性”并不过份，因为它是一种“强保护”。对于反不正当竞争法给予的“弱保护”也要求“实用性”，就过份了，就失去“兜底”或“附加”保护的意义了。自上一世纪末开始，中国法院已经遇上了只差一步就进入可应用阶段的科研资料被拿走的官司，却使法院“依法”无从判决。两个国际组织为什么只要求三个条件，我们确实应从理论上，结合我国司法实践认真研究。

3、中国《刑法》1997年的修订增加了知识产权保护专节。这应当说是一个进步。但这一节却不设在“侵犯财产罪”一章中，至少佐证了我当初撰文提出“国内许多人并不认为知识产权是财产”、“只重有形财产不重无形财产”等等，并非无中生有。不过可以姑且不论这些。1997年《刑法》第二百一十九条将“违反约定”而使他人商业秘密受损害，列为可以施加刑事制裁的行为之一，又似乎把“合同诈骗”一类可刑罚行为与仅仅违约这一类不可刑罚行为混淆了。至少，许多国家已参加、我国已签字的联合国《公民权利与政治权利公约》第11条，「7与违约适用刑罚的原则是相左的。对此，我们也应再作一些研究。

4、两个国际组织的法条与协议均要求有关主管部门按程序获得企业商业秘密者，负有保密义务；尤其禁止从主管部门那里将商业秘密流入商业渠道。中国的《反不正当竞争法》却偏偏把这一部分“漏”掉了。而在中国的诚实经营者，实际上比在有些外国更加关心主管部门是否会利用其职权从事这类（或其他类）不正当竞争。

    （二） 其他保护知识产权的反不正当竞争规范

1、中国《反不正当竞争法》把“假冒他人的注册商标”列为禁止的内容之一，是无可非议的。它并不必然导致与《商标法》重复，却可以理解为《商标法治》中未明文禁止的针对注册商标的“假冒”形式，均被这里收容了（亦即起到了兜底作用）。不过中国《商标法》更需要兜底的，在于针对未注册商标的反不正当竞争保护。因为中国《商标法》实行注册商标专用权制度，故全法中仅有第三十一条对未注册、已有一定影响的商标，在他人恶意抢注的情况下给予有限保护。这种保护不应再作任何扩大，否则就改变了我国注册商标制度的性质。但除三十一条之外的，借他人未注册商标为自己牟利的情况由谁去管呢？应当由《反不正当竞争法》管。但这部法却没有管起来。这样，世界知识产权组织“示范法条”中有关对未注册商标保护要求的大部分，在中国法中就落空了。中国的法院（例如北京高级人民法院）曾遇上多起需要保护的未注册商标的案例。其中许多“未注册”，并非因为商标所有人的“不作为”或疏忽，而是由于他们自己排除不了的其他妨碍未能注册（或暂未能注册）。有些在“未能注册”这段时间已相当有名，被大量恶意仿、冒，商标所有人想要维权却很难去找法律依据。法院有时感到实在不公平，只好在《商标法》及《反不正当竞争法》之外找间接的原则去判案。结果又引来一些学者关于其“适用法律不当”的广泛批评。当然，这些法官更冒着被上级法院改判或发回重审的风险。反不正当竞争法中的这种“弱”的“附加保护”，有时看似乎不如知识产权单行法中的“强”保护那么重要，却也是保护诚实经营者们的创新努力所不可缺少的。

2、中国《反不正当竞争法》基本没有兜住《著作权法》（即中国的版权法）的底，前文已有例子，这里就不多说了。好在两个国际组织的法条与协议，均未明文涉及反不正当竞争法对版权的兜底保护。只是从“示范法条”第1条⑴款可以推定，这样的保护也应当纳入反不正当竞争法。

3、与世界知识产权组织的“示范法条”相比，中国《反不正当竞争法》对于毁损他人外观设计的声誉、毁损他人产品（服务）指南或说明的声誉、毁他人“商品化权”所涉客体的声誉，基本没有规定；对无论搭他人产品（服务）便车还是毁他人产品（服务）声誉的行为，则完全没有规定。这几大块缺陷，在中国司法与执法中带来的不便，已经十分普遍、十分明显了。例如，《反不正当竞争法》第五条㈡款，禁止擅自使用他人商品的特有名称、包装、装潢等等，却偏偏没有写“禁止擅自使用他人商品（或服务）的样式”。而这无论在中国还是在外国，都经常是不正当竞争者不法行为的重点。仿商品的样式本身，比仿商品的包装、装潢，往往使权利人受到的损失更严重。我们的法律保护了正当经营者商品的外皮（包装）却不保护其商品的本体，给人的印象不能不是“捡了芝麻，丢了西瓜”。而在搭他人商业标识便车这一个方面，《反不正当竞争法》虽有所规定，但也显得缺漏很多。作为“商品化权”保护对象的商业标识，有时既不是“作品”，也不是“肖像”，又不是“姓名”，无论依照版权法还是一般民法，都无从保护，却可以成为不正当竞争者的“搭”、“靠”或“仿”的对象。它们只能由反不正当竞争法（或其他法中的反不正当竞争法）去保护。而在中国的《反不正当竞争法》中，则找不到这种保护依据。例如，虚构的人物或动物的简单名称。它们既不是真人名称（故不能享有“姓名权”），又不是相应的美术作品（故不能享有版权）。“三毛”在中国、“阿童木”在日本、“米老鼠”在美国，离开了其相应的美术作品，都遇到过这种局面。在日、美，离开了美术作品的那几个字，作为禁止他人搭便车的标识，均被法院理直气壮地判决过。在中国，在上一世纪90年代商标评审委员会也曾越出《商标法》与《反不正当竞争法》明文适用的范围，撤销过并非“三毛”商品化权所有人而以“三毛”二字作为商标的注册。但这一行政裁决，一是至今还在受到一些学者的批评，二是若该裁决出在2001年修正的《商标法》之后，则评审委肯定要当被告，并要冒被法院改判的风险。

使真正想维持市场公平的司法者及行政执法者不再冒“适用法律不当”的风险，也使真正的公平竞争者在市场上站住脚，应当是修改中国《反不正当竞争法》的主要着眼点，也是完善中国知识产权的“附加保护”制度的主要着眼点。

注释：

「1 即涉及对知识产权在单行法之外，仍给予反不正当竞争保护的建议条款。参看中国政法大学学报《政法论坛》2003年第1期第42、48页；中国社会科学院《环球法律评论》2002年秋季号第313页，等等。并对照世界知识产权组织1996年《反不正当竞争示范法条》第1条及第1.11条说明。

「2 参看日本2002年7月颁布的《知识产权战略大纲》第2章之“二”。

「3 参看英国法院1849年的判例Prince Albert V.Strange及美国1968年的判例Peabody V.Norfolk.

    「4 参看哈佛大学出版社1933年出版的“The Theory ofMonoplistic Competition”，by E.H.Chamberlin.

    「5 实际上，我国自1994年确由当时的国家经贸委开始了《商业秘密法》的起草。而对于“商号”这种大多数外国一直放在反不正当竞争法中保护的客体，我国早在1985年和1991年，就以部门规章及国务院批准颁布的行政法规的形式，包含在“企业名称”中单独保护了。在这点上如果研究起来，恐怕很难得出我们“超前”的结论，反倒可能是阴差阳错的结果。主要证据是《企业名称登记管理规定》的积极作用的例子不多，却在与《商标法》的同时实施中，产生出目前我国企业名称与商标之间无穷无尽的纠纷。

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关键词：不正当竞争行为；反不正当竞争法：比较研究

在07年《中华人民共和国反垄断法》实施以前，我国存在的不正当行为及部分的垄断行为均由93年颁布的《反不正当竞争法》规制，近二十年的行政执法和司法审判实践证明：我国现行的《反不正当竞争法》已然不能满足市场所需要的公平竞争秩序。德国是现代反不正当竞争法的发源地。德国于1909年就已制定出《反不正当竞争法》，早于我国近百年，对其经济发展起到过极大的促进作用。该法经过15次修改直至2004年，德国新的《反不正当竞争法》开始实施。本文主要是参考德国04年的《反不正当竞争法》，旨在对我国《反不正当竞争法》中应予关注的问题做一比较探讨。

一、关于《反不正当竞争法》的保护范围问题

德国《反不正当竞争法》第一条便规定了其保护目的，即"本法旨在保护竞争者、消费者以及其他市场参与者免受不正当竞争，同时保护公众在未扭曲的竞争中的利益"。其中"竞争者"是指任何作为商品或者服务的提供者，通过一个或多个经营行为参与具体竞争关系的经营者："消费者"则依照《德国民法典》第十三条的规定，指非以工商业活动和独立的职业活动为目的而从事各种交易活动的自然人。该法最大的亮点在于首次明文将消费者作为受保护主体，强化对消费者的保护，同时也显现出该法的三重保护目的，即保护竞争者、消费者和其他市场参与者。

我国《反不正当竞争法》仅规定了保护经营者权益，而未涉及保护消费者权益。具体而言，第一条规定："保护经营者和消费者的合法权益"，第二十条却规定："被侵害的经营合法权益受到不正当竞争行为损害的可以向人民法院提讼。"从这两款条文中可发现，该法仅仅强调了对经营者即竞争者权益的保障，却忽视了消费者的权益。若受损害的消费者不能运用上述手段得到法律救济，那么第一条中关于保护消费者权益的规定，只能是纸上谈兵。

因此，我国《反不正当竞争法》应以德国法律的保护范围为导向，不仅以保护经营者的合法利益为宗旨，还应以消费者以及相关公共利益的保护为中心，真正实现竞争法的三重保护目的。此外，德国《反不正当竞争法》第一条的立法经验也值得我国借鉴，即对经营者进行规制保护的同时，增加其它市场参与者，将我国《反不正当竞争法》的保护范围界定为"经营者、消费者和其它市场参与者"，从而弥补现行法律对保护范围界定的狭隘性。

二、是否将"不可期待的烦扰"纳入反不正当竞争法的调整范畴

随着市场竞争的日益激烈，经营者在占领市场时被迫采取与其他竞争者相异的竞争手段以赢得消费者的青睐，由此形态各异的不法广告和促销手段大量涌现。现实生活中主要体现为"电话营销"；在网络中则体现为侵扰性网络广告，如打开互联网时自动显示的"弹出式广告"、漂浮于网页之上的"漂浮式广告"等。

上述行为被德国《反不正当竞争法》界定为"不可期待的烦扰"，并在第七条将其规定为下列情形：第一，无论一个广告可否辨认，只要该广告的接收方不希望接到它；第二，未经消费者同意或未得到其他市场参与者不可期待的同意时，以打电话的方式向它们做广告；第三，在没有事先得到接收地址方同意的情况下，通过使用自动通话设备、传真或电子邮件的方式做广告；第四，在新闻广告中，其中新闻者的身份被掩盖或隐瞒，或没有提供有效的接收方可以就该新闻提出要求的地址，没有根据基本费率产生的传播费用。

我国《反不正当竞争法》及其修订稿均未对此作出规定。因此，建议修订稿借鉴德国的法律规定，一方面将"不可期待的烦扰"，直接纳入不正当竞争行为的范畴将其条款化，使得法律对此行为的规制更加明确；另一方面给予消费者协会、经营者以及其他相关机构对于该类行为享有排除请求权和停止请求权，从而切实保护各方利主体的合法利益。

三、是否应增设规制比较广告的特别条款

比较广告是指经营者为了使消费者对自己提供的产品产生积极评价从而产生认同度，将自己的产品与竞争者的产品进行比较，影响消费者的购买选择意愿，从而获取最终竞争优势的商业广告。与其他广告相比，比较广告涉及同类其他竞争者的产品，因而更容易转化为不正当竞争行为。在具体实践中，不正当的比较广告会使得消费者对经营者提供的产品产生混淆、误解，更有甚者会出现某些经营者对其他竞争者的产品进行直接或间接的贬损、诋毁。然而，并非所有比较广告都会被认为是不正当竞争行为被限制。事实上，近年来消费者对比较广告的消极态度有所转变，人们逐渐发现，相关事实的真实比较不仅可以减少信息收集成本，而且可以提高市场透明度，对经济可产生积极能动的影响。因而，由法律对比较广告进行特别规范显得尤为重要。

德国新法第六条对比较广告进行了专门界定：比较广告是指某个可以直接或间接辨认出一个竞争者或者提供的产品或服务的广告，同时也规定了被认为是不正当竞争行为的比较广告的一些表现形式。之所以德国对比较广告在《反不正当竞争法》中规定的全面而明确，在很大程度上与该国没有《广告法》有关。我国虽制定了《广告法》，但未对比较广告进行专门性的规范，只是宽泛的要求所有广告"不得欺骗和误导消费者，不得含有虚假的内容"。令人遗憾的是，我国《反不正当竞争法》也未对比较广告进行直接规制，就连修订稿中也仅在商业诋毁行为中做出了"对比宣传"的表述，没有具体形态的列举。

由于比较广告自身所具备广泛的影响性和强烈的渗透性，不正当的比较广告会对经营者、消费者以及整个公众的合法利益造成巨大的侵害，因此，我们应明确比较广告合法与非法的界限，建议在《反不正当竞争法》修订稿中对比较广告在社会生活中已存在的具体形态进行规制，并单列条款对其定义进行一般性规定，使得社会生活中还未出现的某些有关于比较广告的不正当行为在其出现之虞有法可依。

通过以上三方面的比较，笔者认为，我国反不正当竞争行为立法，应大胆借鉴德国《反不正当竞争法》的先进之处，研究并吸收其成功经验，促使中国竞争法能与世界通行的竞争法在原则或制度方面协调配合，此外，应从中国经济发展的实际状况出发，以确认、维护和造就公平竞争环境为根本，将法律规制和例外制度有机地结合起来，早日建立具有禁止不正当竞争和促进公平竞争的双重功能并能将两者有机协调起来的中国特色竞争法体系。

参考文献：

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[3]吴宏伟.竞争法有关问题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000.

[4] 邵建东.德国反不正当竞争法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2001.

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关键词：工程 招标投标 不正当竞争

招标投标制素有“阳光交易”之称。经多年的实践证明，招标投标制度是比较成熟且科学合理的工程承包发包方式，是取得理想社会经济效益的最佳办法。但是，由于目前我国的建筑市场发育尚不规范、政府宏观管理体制的不完善等原因，土木工程招标投标在具体操作中还存在着严重的问题。本文结合多年的工作经验，主要分析工程招标投标中存在的不正当竞争行为及其预防的措施，以期抛砖引玉，引起共鸣，共同探讨完善目前的招标投标体系。

1工程招投标中的不正当竟争行为分析

工程招标投标的不正当竞争的表现形式归纳起来有以下几个方面：

(1)投标人与招标人之间进行相互串通，实施排挤竞争对手的公平竞争的不正当行为有:招标人在公开开标前开启招标文件，告知他人或者更换报价；招标人向投标人泄漏标底；投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或者招标人额外补偿；招标人预先内定中标人以及其他串通投标行为等。

(2)投标人彼此之间相互串通，实施损害招标人、国家或者集体合法权益的不正当行为有：投标人之间相互约定抬高或者压低投标报价；投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位报价；投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；投标人之间其他串通投标报价的行为。

(3)投标人与评标人之间进行串通，实施损害招标人、国家或者集体合法权益的不正当行为在第四十四条及法律责任一章里有所提及：评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处为投标人谋取利益的，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向投标人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，均应受到相应的处罚。

以上从立法角度将土木工程招标投标中的不正当竞争行为进行了具体细致的描述，在招标投标活动中一旦有上述行为发生，行政监督管理部门就应进行调查取证，当确认有不正当竞争行为发生时，应按照法规给予处罚。

2工程招投标中不正当竞争行为的预防

(1)完善招投标法，严格执法程序招标投标是一个相互竞争的过程，需要有严谨的法律来保证它公开进行、公平竞争、公正裁决、诚实信用。《中华人民共和国招标投标法》就是实行招标投标的具体法律，它作为招标投标领域的基本法律，起到了规范招标投标活动的作用，使招投标管理部门有法可依，招标投标活动有法可循。但在其具体的实施过程中，出现了一些不正当竞争现象，直接导致了腐败问题的产生，也为施工中的“豆腐渣”工程埋下了隐患。一些领导干部利用职权直接干预或插手招标投标等经济活动，这充分证明问题的症结在于招标投标的机制有问题。为了健全招标投标机制，国家计委相继颁布了《评标专家和评标专家库管理暂行办法》和《工程建设项目施工招标投标办法》。此外，我国还有《建筑法》、《反不正当竞争法》、《民法》等规范和约束招标投标活动的法律以及《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》等法规条例。而且，还要借助今年修订《建筑法》的契机，在有法可依的前提下，进一步健全工程招标投标制度。按照我国的法律原则，应做到有法必依、执法必严、违法必究。据报道，2005年，检察机关将重点打击招标投标等领域的腐败案件，加大执法监督力度，严格执行《招标投标法》的相关程序。

2)强化行政监督部门的监督职能

《招标投标法》第七条规定：“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。”对招标投标活动进行监督的主要目的就是：保护正当竞争，依法查处招标投标活动中的不正当竞争行为。虽然按照《招标投标法》的有关规定，招标人无论是自行招标还是委托招标机构招标，都必需有监督体制。但是由于监督程序弹性太大，导致监督缺位，行同虚设，那不正当竞争行为就不可避免。通过对招标项目审批、招标人及招标机构资质审查、开标评标过程监督等，就可以充分发挥招标投标行政管理机构的宏观监督职能，从而规范土木工程招标投标活动，确保正当合法竞争。

(3)招标投标机制市场化

我国目前土木工程招标投标价格大多是“量价合一”的静态管理模式，采用“综合评估法”的招标投标机制。即先由一个咨询公司预算出一个工程造价作为标底，然后根据这个标底，组织专家为投标人打分，得分高者中标。这种招标投标机制可以有效的控制投资，防止施工单位漫天要价，但存在人为因素影响较大的缺点，最突出的就是泄露标底、贿赂评标专家和领导暗示定标。这种制度带有浓重的计划经济的色彩，政府集“裁判员”和“运动员”于一身，难免会出现不正当竞争行为。2003年7月1日起实施的《建设工程工程量清单计价规范》，对这种情况有所改进。按照“量价分离”的动态管理模式，即由招标人根据工程施工图纸，按招标文件的要求，以统一的工程量计算规则为投标人提供实物工程量项目，投标人根据提供的统一量和对拟建工程情况的描述及要求，综合项目、市场、风险以及本企业的经营施工情况自主报价，也就是所说的“定额量，市场价，竞争费”的计价模式。这样工程量清单的公开，提高了招标投标工作的透明度，淡化了标底的作用，也就避免了标底的泄露现象，从机制上杜绝了不正当竞争行为的发生。

目前中国的建筑市场还不完善，恶性竞争非常严重。据了解，有些大型国企竟然有三分之一的工地没有利润甚至赔钱，这也与目前的招标投标工作有很大的关系。采用新的计价模式并最低价中标的招标投标机制，让企业和市场拥有定价权，实行风险分担，合理中标，把实力不强、管理不善，靠批“条子”的企业堵在市场之外，也就将领导影响工程招标投标结果的可能性降到最低。这样，既保护了我们的领导干部，也从源头上防范了不正当竞争行为的发生。

篇8

在《商标法》中，不得作为商标注册的文字和图形主要规定在第8条，这些禁止性规定非常明确，在商标注册实践中能得到很好的落实，但其适用范围极为有限，不足以防范商标注册中出现的各种复杂的不正当竞争行为。为此，《商标法实施细则》补充规定了两种属于用不正当手段取得商标注册，依法应予撤销的情形。一是违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册；二是侵犯他人合法的在先权利进行注册的。但这两项规定长期以来未受重视，未能在商标注册中起到应有的反不正当竞争的作用。那么，在实践中有哪些商标注册行为可以适用上述两规定，又有哪些商标注册同样具有不正当竞争之嫌，需《商标法》作出补充的限制性规定？目前，实践中主要存在如下几种情形：

一、以他人的姓名、企业名称或商号作为商标注册

我国的《反不正当竞争法》第5条第（3）款明确规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的，属不正当竞争行为。但在禁止擅自使用他人姓名、企业名称的方式上，我国《反不正当竞争法》未作明确的规定，从反不正当竞争的立法目的来看，应认为对他人姓名、企业名称的利用不限于冒用或盗用名称，也包括将他人姓名、企业名称用作商标、商品名称及外观装潢等可能成为商品标志的各方面，只要足以造成与他人商品相混淆，皆属不正当竞争行为。所以，以造成混淆为目的，擅自将他人姓名、企业名称作为商标注册也是不正当竞争行为。

二、袭用知名、著名、驰名商品商标造成消费者误信

我国的商标权取得采用的是注册制，即商标专用权必须经注册取得，未经注册的商标不受商标法的保护，对于同一或类似商品上所使用的相同或相似商标，由先申请注册人获得商标专用权，申请注册商标上是否存在先行使用人不影响其商标的核准注册。但基于反不正当竞争的需要，我国仍应对公众所熟知的未注册商标予以特别保护。主要表现为以下两方面：

一是我国《反不正当竞争法》第5条第（2）款规定，擅自使用知名商品特有的名称，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，为不正当竞争行为，应予禁止。该条所保护的知名商品特有的名称，根据国家工商局的有关规定，指的是知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称，但该名称已经作为商标注册的除外。由此可见，《反不正当竞争法》所保护的知名商品的特有名称，可以视为知名商品的未注册商标，因为它具有显著性，可用于区别不同商品的来源，完全符合商标的基本特征。

二是国家工商局1996年颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）建立了驰名商标的特殊保护制度。凡国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标的，除在核准使用的商品上享有商标专用权外，其专用权还可扩展到与核准使用商品非同类的商品上。在商标注册方面则表现为，他人将与驰名商标相同或相似商标在非类似商品上申请商标注册，可能损害驰名商标注册人利益的，商标局将不予核准注册。根据我国《商标法》的规定，注册商标只限于在核准使用的商品上享有商标专用权，注册商标需要在它种商品上专有使用的，应另行申请商标注册。所以，《暂行规定》所保护的驰名商标虽为注册商标，但对于核准使用商品外的它类商品而言，同样属未注册商标，《暂行规定》对驰名商品在它类商品上的保护，实质上也是一种对未注册商标的特殊保护。

上述知名商品商标及驰名商标事实上均是已为公众熟知的商标，包括未注册的商标，可见我国法律基于反不正当竞争的考虑已开始保护公众熟知的未注册商标，赋予该类商标实际使用人一定的排他使用权，在可能造成商品混淆情形下，不论商标是否注册均有权禁止其他经营者加以袭用。在这种情形下，若在商标注册问题上仍固守商标注册制，在他人将公众熟知的未注册商标申请注册时对先使用人一律不予保护，其他经营者就可能通过抢注公众熟知的未注册商标这一合法手段不当利用使用人建立起来的商业及商品信誉，实现不正当竞争的目的，我国法律对于公众熟知的未注册商标的特殊保护制度也将因商标注册环节无相应保护措施而落空。所以，在商标注册环节上，亦应对公众熟知的商标尤其是未注册的商标予以保护，禁止以造成公众误信为目的，将他人已为公众熟知的未注册商标申请商标注册。凡申请注册商标在申请日前已为他人先行使用，并已广为人知的，商标局就应考虑援用《商标法实施细则》第25条第（2）项的规定，以注册申请违反诚实信用原则为由不予注册。

但对与公众熟知商标相同或相似商标不予核准注册，仍应以反不正当竞争的实际需要为限。为此，首先应对公众熟知商标的认定从严把握，商标的使用时间、使用该商标的商品销售量、销售范围、商品的质量、广告宣传的力度均是认定公众熟知商标时必须考虑的因素。其次不予核准注册还应以可能造成商品来源混淆为限，若与公众熟知商标相同或相似商标的申请注册不会造成消费者误信，也不致损害公众熟知商标的在先使用人的利益，就不应影响商标的核准注册。否则就可能导致对公众熟知商标的过度保护，甚至造成垄断，这与反不正当竞争的目标又是相背离的。

三、外国著名商标的保护问题

对于未在我国注册的外国商标，我国《商标法》自然不予保护，也未禁止我国企业以外国商标或其翻译作品作为商标注册。但随着国际经济交往的发展，尤其是我国加入WTQ后，在外国产品大量涌入我国市场，我国消费者对国际著名品牌有了认识甚至建立了信任的情况下，国内经营者试图利用名牌效应打开市场，利用外国商标尚未在我国注册的机会，进行直接冒用、谎称取得许可或抢先注册商标，定会给消费者造成误导，并破坏国内甚至国际市场上的正常竞争秩序。目前已有许多国家的反不正当竞争法规定经营者未经许可不得使用外国著名商标，而不论该商标在国内是否已注册，我国的《反不正当竞争法》第5条第（2）款所保护的知名商品“商标”是否包括对外国知名商品“商标”的保护并不明确。但随着世界经济日益一体化，越来越多的外国厂商加入到中国市场的竞争中，要营造一个公平有序竞争的中国市场，离不开对外国经营者竞争利益的保护。此外我国经营者擅自使用外国著名商标，受侵害的还包括我国消费者以及国内同业竞争者的利益。故在我国《反不正当竞争法》没有专门条文规定保护外国著名商标的情况下，《反不正当竞争法》对知名商品商标的保护应解释为包括对外国知名商品的保护，相应地，在商标注册问题上，亦应将商标法实施细则保护公众熟知商标的规定扩展到对外国著名商标的保护上，禁止他人以造成商品来源混淆为目的，以复制、模仿、翻译等方式将已为我国公众熟知的外国著名商标进行注册。

四、将老字号、老招牌作为商标注册

我国历史上遗留有许多中华老字号、老招牌，如张小泉剪刀、六必居酱菜等等，这些老字号、老招牌大多是历史上因经营某种商品而出名的店铺或个人的名称、姓名，它们直接代表着其经营的商品，起着类似商标的作用。在未实行商标制度的时代，人们就是根据这些老字号、老招牌来选购商品，时至今日仍有许多人依然是认老字号、老招牌。各地商家为了招揽顾客，争着使用老字号、老招牌作为企业名称或商品商标，有的甚至通过商标注册获得商标专用权，再以商标侵权起诉使用老字号、老招牌的同业竞争者。如杭州张小泉剪刀厂所生产的剪刀即获得了商标局核准注册的张小泉商标专用权，其后就发生了上海张小泉剪刀总店和上海张小泉刀剪制造有限公司侵犯其商标权的争讼。老字号、老招牌使用不当会直接损害消费者以及同业竞争者的利益，所以，从保护消费者合法权益和维护公平竞争秩序的角度出发，有必要对老字号及老招牌加以适当的保护并对其使用予以规范。

在商标注册环节，对老字号及老招牌的保护和使用规范主要表现为，原则上应禁止经营者以老字号、老招牌作为商标申请注册。其主要理由是：目前，我国以老字号、老招牌申请商标注册的申请人基本上都不是老字号、老招牌的原创立人或其营业继承人，多半是正在经营或打算经营同一商品的企业，其与原老字号、老招牌创立人间有无授予关系，所生产的产品是否确为正宗无从查证，在这种情况下，若将老字号、老招牌的商标专用权贸然授予申请人，不但可能损害消费者的利益，而且对于同业其他竞争者来说也是不公平的。因为一旦某个经营者抢先将老字号、老招牌注册为商标，其即获得商标独占使用权，其他经营者未经其授权并向其缴纳商标许可使用费就不能再使用该商标，无形中商标抢注人即取得了垄断该行业的绝对竞争优势。而事实上，老字号、老招牌所代表的商品知名度和良好信誉均不是商标抢注人所创立的，却被商标抢注人无偿独占利用，其他经营者可能使用老招牌、老字号的时间比商标抢注人更长，产品质量比抢注人的产品更胜一筹，却因被他人抢先注册而不得不停止使用老招牌、老字号，这显然属于不公平竞争。

所以，对以老字号老招牌申请商标注册的，不能只强调对先申请人的保护，而置老字号、老招牌的知名效应和长期被广泛使用的事实于不顾。虽然我国法律对老字号、老招牌的保护未作明确规定，但可以参照《反不正当竞争法》对于知名商品“商标”的保护及《商标法实施细则》对公众熟知商标的保护，禁止他人为达到独占使用的目的，将与老字号、老招牌相同或相似商标在类似商品上注册商标。但无论是对知名商品商标的保护还是对公众熟知商标的保护均是建立在对先使用人的保护之上，在极少数情况下，若老字号、老招牌的正宗创立人或其营业继承人还存在，其自然有权获得与知名商品商标同等的保护，有权禁止他人以造成商品来源混淆为目的擅自使用其商标，包括将其未注册字号或招牌申请商标注册。但历史上的老字号、老招牌流传至今，大多属于原创立人及其营业继承人无法查证的情况下，在不存在应受保护的先使用人的情形下，禁止他人利用老字号、老招牌是否合理，是否会造成无任何人有权利用的情形？

篇9

网络购物时，你是否留意过一些购物助手，通过安装插件，在购物页面即时为消费者提供同款或类似商品的在线比价情况，方便消费者选购。不过，在给网购带来便利的同时，购物助手也面临着不正当竞争的争议。

今年4月11日下午，上海市浦|新区人民法院对一起购物助手涉不正当竞争案进行公开宣判，被告上海载和网络科技有限公司、载信软件（上海）有限公司注册经营的购物助手因构成不正当竞争向天猫、淘宝共同赔偿220万元。据悉，这是国内首例涉购物助手不正当竞争纠纷案。

原告：帮5淘不正当竞争

载和公司是帮5买网站的域名注册人及经营者。受载和公司委托，载信公司开发了帮5淘购物助手并提供了技术支持。

根据淘宝、天猫公司提交的证据显示，用户电脑装上帮5淘插件后，在使用IE、百度、搜狗等浏览器登陆淘宝网和天猫商城时，帮5淘插件会在淘宝、天猫页面中嵌入帮5买的标识、商品推荐图片、搜索框、收藏按钮、价格走势图及减价按钮等内容。其中，在商品详情页的原有“立即购买”、“加入购物车”旁边或下方插入“现金立减”或“帮5买扫一扫立减1元”等减价按钮，用户一旦点击该按钮，网页就跳转到帮5买网站，在该网站完成下单、支付等流程，款项即时到账至载和公司账户，然后再由载和公司的员工以自己的账号手动在淘宝、天猫平台下单。

据《人民法院报》的报道，早在2015年“双十一”前夕，天猫和淘宝向上海市浦东新区人民法院申请诉前禁令，称“帮5买”网站设计与淘宝、天猫极为相似，很多用户难以区别，误以为是一家，发生交易纠纷后，往往找淘宝天猫理论。淘宝和天猫方面认为，“帮5买”网站利用淘宝、天猫品牌的知名度与美誉度来谋取不正当利益的做法，不仅劫取了原本应由淘宝、天猫享有的商业利益，更对淘宝、天猫的市场形象带来极大的负面评价。法院最终裁定，上海载和网络科技有限公司、载信软件（上海）有限公司立即停止将购物助手帮5淘嵌入天猫、淘宝网页的行为。此后，天猫、淘宝以不正当竞争为由向法院两公司。

两原告认为，两被告以修改页面代码的方式在淘宝、天猫各层级页面中嵌入多种标识，使得被告的信息及推荐的商品等在原告页面中得到免费展示，直接造成原告巨额的在线营销服务费的损失；同时还会降低商户对原告网站广告投放效果的预期，降低了原告网站广告位的价值，间接导致原告在线营销服务费的损失；被告的行为导致用户在浏览淘宝、天猫时，误认为帮5淘、帮5买与原告存在合作关系；两被告通过“搭便车”的方式，将大量原打算在原告网站交易的用户引至被告网站或其他第三方网站，导致原告网站成交量大幅减少；被告的行为还严重影响了原告网站的用户体验。

据此，两原告认为，两被告的行为构成不正当竞争，请求法院判令立即停止不正当竞争行为；分别赔偿两原告经济损失各1000万元及合理费用各15万元；刊登声明消除影响。诉讼过程中，鉴于被诉行为已停止，两原告撤回第一项诉请。

被告：购物助手是网购新趋势

《法制日报》的报道指出，两被告辩称，原、被告间不存在直接竞争关系。帮5淘使用的是众多购物助手均采用的浏览器扩展技术，该技术合法中立，符合这一特定商业领域的行为惯例。

从行为结果看，被告未从帮5淘中获取直接利益，更未损害原告平台的利益，相反对其有促进作用。其中，“帮购”功能中用户流量的起点在帮5买网站，最终交易会返回淘宝、天猫，原告并不存在用户流量损失；其他功能立足垂直搜索技术，无歧视、无差别、中立客观地为用户提供商品信息，用户去何网站取决于其自主选择。

被告还认为，使用帮5淘的用户事先已明确知晓帮5买网站的存在，该插件从未故意误导用户其与原告网站有关，相反一直突出使用其特有标识，明确标识来源，具有理性判断能力的普通用户不会将被告与原告混淆。

另外，针对两原告依据用户流量和直通车价格主张损害赔偿，被告认为，用户流量并非原告损失，直通车广告模式与帮5淘购物助手的模式有明显区别，据此主张损害赔偿缺乏依据，计算方法和统计数据也存在问题。本案也并不存在原告商誉损失和用户混淆的事实，无需消除影响。

两被告提出，购物助手这一商业模式代表了网络购物发展的一个趋势，具有合理性和必要性，对其进行正当性评价时应十分谨慎。原告在其本身在先运营相同功能购物助手的情况下，恶意指控被诉插件构成不正当竞争，不应被支持。综上，请求法院驳回全部诉讼请求。

法院：构成不正当竞争共判赔220万元

法院审理后认为，原、被告双方的用户存在较大程度重合；二者的服务内容虽不完全相同，但被告的购物助手依附于购物网站而生，存在极为紧密的关联；从具体行为来看，两被告实施了争夺用户流量入口的行为。可见，双方存在竞争关系。原告依托其商业模式，通过多年经营所获取的在购物网站行业的竞争优势，属于应受反不正当竞争法保护的合法权益。被告通过帮5淘购物助手在原告页面中插入相应标识，并以减价标识引导用户至帮5买网站购物的行为，会降低原告网站的用户粘性，给原告造成损害，上述行为违反了诚实信用原则和购物助手这一领域公认的商业道德，具有不正当性。因此，该行为构成不正当竞争。

结合两被告的关系、帮5买网站上的介绍及两被告在帮5淘购物助手中所具体实施的行为等事实，法院认定，两被告在运营帮5买网站及帮5淘购物助手的过程中存在分工合作，共同实施了涉案侵权行为，应承担连带责任。

鉴于两被告的不正当竞争行为容易导致消费者混淆，可能导致消费者对原告服务的评价降低，对原告的商业信誉产生不利影响，故对原告要求两被告消除影响的诉讼请求，法院予以支持。

关于经济损失，原告以其网站的广告点击价格、某一期间的点击次数的乘积作为该期间的损失计算依据，并以此为基础认为其因两被告侵权行为遭受的损失超过了法定赔偿最高限额，故主张1000万元的经济损失赔偿。但原告提交的统计点击次数的证据因存在瑕疵而难以采纳，且该计算方式与两被告侵权行为所造成的损失并不具有直接关联，故对上述主张，法院不予采纳。

被告载和公司提出其系亏损，并未获取经济利益，但被告开发运营帮5淘购物助手的目的就是为了吸引用户下载并使用，以集聚人气、提高帮5买网站的知名度和影响力，这在互联网“注意力”经济的背景下具有重要价值。对被告的上述意见，法院亦不予采纳。

鉴于原告因被侵权所受到的实际损失、两被告因侵权所获得的利益均难以确定，法院综合考虑原告网站在各类购物网站中的竞争优势、原告对此的投入、用户流量对购物网站的重要性、原告因本案侵权行为遭受损失是一个长期的过程、两被告侵权行为的持续时间、影响后果、侵权行为业已停止等因素，酌情判决两被告分别向淘宝、天猫公司共同赔偿经济损失100万元、合理开支10万元；在淘宝、天猫和帮5买网站首页上连续十五日公开声明，以消除因其不正当竞争行为造成的不良影响。

购物助手比价软件应有行为边界

伴随着电商的蓬勃发展，各类购物助手应运而生。其核心功能是为用户轻松实现各个购物网站的商品比价，解决了网购族货比三家的问题。不过，关于比价插件是否合法的争议一直未停歇。一种观点认为，比价插件解决了网络购物中信息不对称问题，也符合消费者权益保护法对消费者知情权的保护，具有合法性；也有观点认为，比价插件合情合理但不一定合法。

《法制日报》的报道指出，行业内人士介绍，所谓比价插件，主要是通过爬虫技术搜集同类商品在各个购物平台的数据，并以固定频率记录商品的成交价格，将信息搬运回自己的服务器后，再基于历史数据向用户提供各个商品的价格走势，用以满足用户识别商品是否如实降价的需求。作为独立于被比价平台的插件，比价插件的生存之道往往是通过向比价导流后的平台收取返点，或通过大数据分析为零售商提供服务。

“比价插件是否完全独立于第三方平台、是否能够搜集到真实数据等，都是比价插件亟需解决的问题。行业上对于这种比价插件，也应当在鼓励的基础上，对数据的整合进行规范。”有业内人士告诉记者。业内人士同时还指出，基于比价插件的商业模式和功能特点，虽然其满足了公众的知情权，但同时也可能伤害购物平台的利益。那么，比价软件到底是否构成不正当竞争，边界何在？

据东方网报道，本案主审法官叶菊芬指出，购物助手这一商业模式借用了购物网站的用户基础，有利用他人平台拓展业务之嫌。但同时，该商业模式实现了不同购物平台商品信息的实时比较，解决了网购信息不对称的问题，能够增加消费者福祉。同时，也使得购物平台更愿意通过个性化服务吸引用户，有助于鼓励创新，提高竞争的充分性。只要购物助手在实际经营中未对购物网站产生不当影响，购物网站应对这一商业模式有一定的容忍义务。

购物网站与购物助手有如一种“共生”关系。一方面，购物助手能满足消费者的网购需求，符合市场竞争的规律；另一方面，购物网站经营者对其网站的展示空g享有正当权益，购物助手若要在该空间拓展服务须谨慎适度，否则可能涉嫌不正当竞争。这就涉及到购物助手的行为边界问题。无论出于何种初衷而采取的竞争行为，均应充分尊重竞争对手在客户培育等方面的付出，不得不合理地借用他人的竞争优势为自己谋取交易机会，不得对他人的正当经营模式产生不当干扰，更不得实施容易导致消费者混淆的竞争行为。

篇10

 

关键词：不正当竞争行为；表现形式；法律规制；完善

互联网为企业提供了一个广阔的新市场，在这个虚拟的市场中市场主体的竞争激烈程度比真实市场环境下有过之而无不及。作为市场经济的一种形式，竞争永远具有双重性，既包括正当竞争，也包括不正当竞争。网络环境中存在大量新型的不正当竞争行为，任其发展下去势必危及网络交易的安全，最终将制约电子商务的发展。网络环境下的不正当竞争在本质上仍然是不正当竞争行为，应由《反不正当竞争法》对其进行监管和约束，但由于《反不正当竞争法》是1993制定的，由于当时没有考虑到互联网特定经营模式与传统环境下的区别，因此，该法调整网络不正当竞争行为存在诸多缺陷，法律的滞后性凸显出来。因而。对网络不正当竞争行为进行分析，适当修改和完善反不正当竞争法，就显得尤为必要。

一、网络不正当竞争行为的界定与表现形式

我国《反不正当竞争法》对不正当竞争的定义是：经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，其本质的特征是采用违反商业道德、商业惯例的手段进行竞争。不正当竞争行为是在市场竞争中违背诚实信用的商业原则，损害其他经营者和消费者利益的行为。可见，网络不正当竞争行为是指在网络环境下违背诚实信用的商业原则，损害其他经营者和消费者利益，破坏公正经营秩序的行为。其表现形式主要有以下几类：

(一)侵犯商标权及商业混同行为。在网络世界中，由于物体、字符、标识等表现形式的电子化和网络易模仿、易复制等特性，增加了制造市场混淆的机会和手段。由于信息网络平台的快捷性和多变性，网络环境下新型的侵犯商标权及商业混同行为层出不穷，主要表现在将他人的注册商标尤其是驰名商标注册为域名，利用他人商标的知名度进行不正当竞争。

商业混同行为是指经营者采用不正当竞争手段从事市场交易，使自己的商品或服务与其他经营者的商品或服务混淆，造成购买者误认误购的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》规定了三种类型的商业混同行为，以及假冒他人的注册商标的行为；仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的行为；擅自使用他人的企业名称或姓名的行为。

(二)不正当模仿行为。不正当模仿行为是恶意对他人商品形态不做任何盲从模仿，直接破坏了市场竞争规则，对竞争对手与消费者的利益造成损害，有必要运用法律加以规制。不正当模仿行为的构成应当具备以下几个要素：1.被模仿商品须具有市场价值。通常情况下被模仿商品需为知名商品；2.模仿者的模仿行为直接侵犯了被模仿者的商品利益：3.模仿者完全模仿或仅作细微模仿，足以引起混淆。总的来说，模仿者主观上处于模仿他人商品形态的行为，并造成其商品与他人商品相混淆的后果。

(三)反向假冒商标行为。所谓反向假冒商标行为是指在他人的商品上擅自使用自己商标的行为，即未经他人许可，在自己所有的他人生产的商品上使用自己商标的行为。反向假冒商标行为的构成要件如下：1.反向假冒商标只有在被反向假冒商标是注册商标，即他人依法对该注册商标享有商标专用权的情况下，反向假冒商标行为才构成商标侵权；2.反向假冒商标行为本质上构成不正当竞争。反向假冒商标行为中，行为人违反诚实信用原则，通过擅自替换其竞争对手的商标，构成购买者对其竞争对手的产品误认为是行为人的产品而予以购买。反向假冒商标行为在网络购物中最为常见，人们总是期望自己能以较为实惠的价格买到高档商品，往往是由于存在企图心，是网络商户一味的追求低价还是以假乱真、以次充好。消费者盲目地跟从名牌而不谈真假就此顺利成交。在一定程度上是消费者纵容了网络商户的不法行为，必然危害市场竞争秩序。

(四)商标与企业名称混同行为。商标和企业名称都用于本产品与其他产品在生产、制造、加工或者经销等个环节相区别，一旦商品和企业名称相混淆，从而造成消费者的误认，直接表现为盗用该产品生产制造商的商业信誉。此类商业混同行为实行，为人谋得了利益，因此，构成不正当竞争。构成商标与企业名称混同行为，需满足以下条件：1.商标与企业名称相混淆，损害在先权利人的合法权利；2.商标已注册和企业名称已登记，商标与企业名称混同行为一般是针对知名商标和企业，对该地区的经济秩序有较大范围的波及。因此，社会危害性较大。

(五)侵犯他人商业秘密。所谓商业秘密，根据我国《反不正当竞争法》第10条规定，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，居于实用性并经权利人保密措施的技术信息和经营信息，其目的是借此获得并维持竞争的优势地位。商业秘密的特性是：第一，商业性，表现为它具有实用价值并能够为权利人带来经济利益；第二，秘密性，表现为它不为社会公众所知悉，并且权利人还采取了保密措施来维持这种保密性。上述两个特征必须同时具备，缺一不可。

(六)域名抢注。域名是一种用于互联网上识别和定位计算机的地址结构，是对应于互联网数字地址(IP地址)的层次结构的网络字符标识，是进行网络访问的基础。由于在网络领域中具有唯一性、专有性、识别性，其法律性质类似于商业范畴中的商标，因此，域名也成为唯一识别某个特定组织或个人在国际互联网上的标志。在电子商务开展中，由于它是企业在网络中的名称，通过它才能开展电子商务，并且产生可观的经济效益。所以，他又是企业的无形资产，可以作为商品出售。

(七)虚假宣传。《反不正当竞争法》第9条规定，经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传。虚假宣传如今延伸到服务领域，特别是可以延伸到网站的技术平台和服务领域。虚假广告是指经营者利用广告或其他公众知道的方法对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传。如1999年发生的北京市某市场拓展服务有限公司不正当竞争纠纷案，被告因使用“最权威、第一家”等虚假宣传用词受到提供同类在线服务的起诉。

网络虚假宣传的目的在于通过贬低别人、抬高自己来引诱消费者购买服务，电子商务经营者在经营活动中应遵守自愿、平等、公平、诚实信用原则和商业道德，欺诈、不实广告、虚假宣传等网络不正当竞争行为违背了这一基本原则，应受到《反不正当竞争法》、《广告法》、《消费者权益保护法》等法律的禁止和制裁。