反不正当竞争法范文

导语：如何才能写好一篇反不正当竞争法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：反不正当竞争法不正当竞争行为弊端完善

我国的《反不正当竞争法》实施13年来取得了突出的成效。对于在一段时间内十分猖獗的仿冒装潢、商业贿赂，侵犯商业秘密，行政垄断等一度让企业和老百姓非常头痛的问题．《反不正当竞争法》颁布以后这些问题得到了很大缓解。有的得到了根本性的缓解。可以说它对于维护我国的社会主义市场经济秩序的良性发展，促进市场体系的建立，规范市场竞争起到了其他任何法都起不到的作用。

但是近年来随着我国市场经济的迅速发展．市场体系的日趋完备，市场竞争的日益激烈一些新的不正当竞争行为逐渐暴露出来有的表现还很突出。所以现在看来这部法律还存在一些问题．如不正当竞争的主体定性不准确不正当竞争行为规定不完善、定性不正确：执法范围过窄、执法手段不足：法律责任欠缺等。总之．随着经济的发展．当初制订的有些内容已不能跟上时代的需要了．在一定程度上影响了正常的市场经济秩序。这种情况就使得完善反不正当竞争法律制度迫在眉睫。

一.明确(反不正当竞争法))适用的主体范围

我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定．”本法所称的不正当竞争．是指经营者违反本法规定．损害其他经营者的合法权益．扰乱社会经济秩序的行为。”第三款规定：”本法所称经营者．是指从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人。“很显然．从本条规定来看，我国的《反不正当竞争法》的适用主体是”经营者”。这样的规定不仅与其后的规定相冲突．而且也不适应现实的需要。

如该法第七条是对滥用权力的禁止，它针对的是政府及其所属部门以权经商、地区封锁、实行地方保护主义的行为。而政府本非本法所称的“经营者“。

再如该法第十条是对侵犯商业秘密的不正当竞争行为的规定，依此条规定．权利人及侵权人均必须为经营者。但在实际中．相当多合法持有商业秘密的人并非经营者(侵权人则多数情况下确系经营者)。按《反不正当竞争法》第二十条的规定．仅仅”给经营者造成损害”的．方能获得赔偿。这对许多非经营的科研人员来说是很不公平的。而有关国际组织的”法条”与协议中，对受保护商业秘密的的要件均只提到”不为公众知悉“、有商业价值及“权利人采取了合理的保密措施”三个条件。《反不正当竞争法》在此之外．还提出了“具有实用性“。由于有了这一项额外的条件．一切尚处于理论研究阶段的开发资料．如被人不经许可拿走是受不到该法保护的。在实践中，理论研究阶段”可能与“实际应用阶段“只有一步之遥．而前一阶段可能花的时间，精力与资金更多。相对专利法来说．专利要求实用性”是一种强保护”．而《反不正当竞争法》只是给予一种弱保护“。序以要求其具有”实用性“显得有点过份。

可见．明确扩大《反不正当竞争法》适用的主体范围应是在修改该法时予以关注的问题。我们必须认识到，不正当竞争行为的主体不止是经营者，经营者的雇员、利益相关人政府及其所属部门等都可能成为《反不正当竞争法》所规制的对象。

二、结合社会发展实际纠正对不正当竞争行为的不合理的认定

重新调整“不正当竞争行为”的定义缺乏概括性的一般条款的弊端．克服法律的不周延性和滞后性等缺陷

我们知道．法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断变化的。在国外．不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转轨变型时期．fB的体制正在消失，市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显，导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的反不正当竞争法》只规定了十一种不正当竞争行为．每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。

1十一种不正当竞争行为的界定限制了《反不正当竞争法》作为商标专利、版权法的后盾法的作用的发挥。如我国《反不正当竞争法》第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护．但仍比较弱。而如何在版权法之外提供更宽的保护，还没有相应的规定。((反不正当竞争法》本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为．仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例．既不是《商标法》的调整对象，也不是《反不正当竞争法》的适用范围。

2反不正当竞争法》对于毁损他人外观设计的声誉、毁损他人产品(服务)指南或说明的声誉、毁损他人“商品化权”所涉客体的声誉，基本没有规定对无论措他人产品(服务)便车还是毁损他人产品(服务)声誉的行为，则完全没有规定。这几大块缺陷，在中国司法与执法中带来的不便，已经十分普遍、十分明显了。

3《反不正当竞争法》第五条(二)款规定，禁止擅自使用他人商品的特有名称、包装装潢等等．却偏偏没有写禁止擅自使用他人商品(或服务)的样式”。而这无论在中国还是在外国．都经常是不正当竞争者不法行为的重点。仿冒商品的样式本身，比仿冒商品的包装、装潢．也往往使权利人受到的损失更严重。我们的法律保护了正当经营者商品的外皮(包装)却不保护其商品的本体给人的印象不能不是”捡了芝麻丢了西瓜。而在搭他人商业标识便车这一个方面《反不正当竞争法》虽有所规定但也显得缺漏很多。作为商品化权保护对象的商业标识有时既不是作品也不是肖像又不是姓名，无论依照版权法还是一般民法都无从保护却可以成为不正当竞争者的“搭、靠或“仿的对象。这些无疑影响了《反不正当竞争法》的法律效力的发挥。如此类似的问题，反不正当竞争法》应该纳入其调整范围。

当然．还需要明确的是不正当竞争行为的认定不应该只以法律的规定为标准．而应依一时一地的商业道德、依大多数人的看法为标准。修改《反不正当竞争法》时可以针对一些新出现的不正当竞争行为增设一些新的条款．同时因为现实生活中的不正当竞争行为五花八门，难以预料．应该设有一个兜底条款对不正当竞争行为的认定应采取概括与列举相结合的方式．衡量标准是违反公认的商业道德．这样不仅可以保持法律的较长时期的稳定性．也可以适应不断变化的现实的需要。

4对于一些不正当竞争行为应重新认识．弥补现有规定的不足。如关于掠夺性定价、贱卖的问题(即《反不正当竞争法》第十一条)，该法对其适用的前提没有规定清楚。实际上只有具有市场独占地位的主体持续、恶意贱价销售才可能危及市场竞争和社会利益不具有市场优势地位的企业其低于成本价销售的行为对市场没有什么损害．对于消费者则有百利而无一弊。如日本关于“不正当贱卖“的规定是“无正当理由以明显低于成本的价格连续提供其商品或者劳务”。我国各地的工商部门在查办案子时往往不得要领．对经营者低于成本价销售的行为没有考虑其是否处于市场优势地位、其贱卖行为是否连续不加以认定具有很大的随意性在一定程度上来说可能阻碍了市场的竞争。

还有．如规定有奖销售最高奖金额不得超过5千元这在制定本法的当时是有其合理性的。然而现在这种硬性的固定数额的规定就不合理了．显得有些僵化．且不利于正当竞争的开展这一点．发达国家有很好的经验．即根据标的的价值高低来决定赠品价值是否合理．值得我们借鉴。如西班牙规定经营者向购买者提供好处的实际价值不得超过主商品价值的15％日本规定．企业单独进行而非若干个企业联合进行的有奖销售交易额在500日元以下的奖品及奖金的价值不得超过交易额的20倍交易额在500日元至5万日元之间的．奖品及奖金的价值不得超过1万日元等。这样的规定就具有很大的灵活性．且具有极强的台理性。

另外．如对擅自使用他人的企业名称和姓名没有知名度的限制。现实生活中人的姓名重的很多，如果我是善意的．你也没什么知名度．我使用与你相同的企业名称和姓名不会引起别人的误认．就应当允许。发达国家就此一般都有一个知名度的限制。如一些国家和我国台湾地区一般对”国内周知或者“以相关大众所共知”的他人姓名商号或者公司名称为相同或类似的使用认为是不正当竞争．同时又有排除性规定．如在未为国内周知或者以相关大众所共知”前．善意的相同或类似使用则是允许的。可见．我国法律的规定是存在欠缺的．是不完善的。

三，反不正当竞争应以民事责任为主并增加责任的其他承担方式

我国《反不正当竞争法》的规定是行政民事、刑事三种责任并存的制度，主要以行政责任为主以行政责任来体现对违法者的制裁则过分地突出了行政强制的作用相对人只是被动地接受处罚：同时对受害者的保护也只能是间接的、有限的《反不正当竞争法》对有些不正当竞争行为只规定了责令停止违法行为，最高罚款10万或20万的处罚没有规定没收违法所得、非法财物，产生了有些经营者为了获取高额利润愿意接受罚款的现象，无法遏止一些违法行为。

而且当前我国行政执法还未完全到位没有达到反不正当竞争所要求的水平这势必影响诚实经营者和消费者反不正当竞争的积极性。并且为解决执法手段的不足有的地方的工商行政管理机关与公检、法部门联合执法借用他们的执法手段进行执法。这些做法既不符合法治原则，也大大增加了工商行政管理机关的执法成本。在我国市场经济法律体系尚不完善、公众法律保护意识不强的情况下．作为过渡性规定．可暂时侧重于行政责任．但这绝不是完善反不正当竞争法责任制度的方向。由于平等主体之间的经济活动多为民法、经济法的调整范围行政手段应该从宏观的角度规范市场行为．而注重民事责任．较少突出行政处罚有利于市场主体自觉、自发地遵守市场规则杜绝不正当竞争行为的发生因此．我国反不正当竞争法》应以民事责任为主．辅以刑事责任和行政责任。

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关键词：不正当竞争；兜底条款；惩罚性罚款

中图分类号：D912.29 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）05-0-01

一、引言

我国《反不正当竞争法》在改革开放初期，在推动市场经济发展中起到了举足轻重的作用。但随着我国市场经济的不断发展，市场经济体系的逐渐完善，市场竞争日趋激烈，不正当竞争行为随之展现出多样化和复杂化的特点。在此背景下，《反不正当竞争法》显露出明显的缺陷，不能有效地发挥规范市场竞争行为、维护市场秩序、保护主体合法权益的作用。其中有些条款如不及时作出调整，必将成为市场经济发展中羁绊，对其进行调整已迫在眉睫。

二、《反不正当竞争法》存在的问题

（一）行为主体规定范围较窄。现行《反不正当竞争法》规定了，反不正当竞争的主体为“经营者”，包括，法人、其他组织和个人。这种规定与《反不正当竞争法》其他条款的规定本身就自相矛盾。例如：《反不正当竞争法》规定政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制商品流通以及限制经营者的经营活动。此外，随着市场经济的不断发展和完善，市场经济中涌现出很多经济主体，他们并非是《反不正当竞争法》中所称的经营者。

（二）对不正当竞争行为没有设立兜底条款。《反不正当竞争法》中明确的列举了11中不正当竞争行为，明确而具体，除此之外，再无不正当竞争行为，没有设立兜底条款。这种规定已然不适应市场经济的发展，当今社会经济发展日新月异，不正当竞争行为也是不断“推陈出新”，不正当竞争早已超出《反不正当竞争法》法中的规定的类型。但执法部门却对此无能为力，原因就在于执法无据。

（三）对有些不正当竞争行为的定义规定不明确，不利于执法部门执法。《反不正当竞争法》规定的11种不正当竞争行为中，有的不正当竞争行为没有明确的定义。例如：何为季节性降价，主要针对那些商品，何为有效期将至的商品，都没有明确的规定导致执法部门执法难度加大，也为不法经营者提供了非法经营的空间。

（四）对于政府及其所属部门违反《反不正当竞争法》行为，制裁力度不够。政府及其所属部门的违法行为，不正当竞争法第30条规定：由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。该条款对于相关责任人处罚过轻，违法者的违法成本过低，很容易导致行政权力干预市场经济秩序，影响市场经济的良性发展。现阶段，有些地方政府恣意干预经济正常发展，也是源于《反不正当竞争法》对于责任人惩罚力度不够。

（五）对不正当竞争行为实惩罚力度不够。在20年前制定的《反不正当竞争法》中规定了对违法经营者的返款金额不高，一般可处以1万以上至20万以下的罚款。可是当今社会，不正当竞争行为带来的危害愈来愈大，甚至在有些时候给受害经营者带来无法估量的损失。如此低的罚金，不足以警醒违法经营着，对违法经营者没有足够的威慑力。

三、完善《反不正当竞争法》的设想

（一）明确经营者的概念。现行的《反不正当竞争法》规定的主体过窄，不能适应经济发展。应将经营者及其雇员、利益相关人、政府及其所属部门均纳入《反不正当竞争法》所调整的对象。尤其是利益相关人，利益相关人这个概念能在很大程度上包括与经营者有关的利害关系人，同时也能囊括不断出现的新型不正当竞争行为主体。

（二）对不正当竞争行为种类中加入兜底条款。针对不正当竞争行为采用列举式的立法，能够明确判断何为不正当竞争。但是如果没有兜底条款则不能应对新出现的新情况，这是立法对法律要具有一定的超前性的法理要求。应采用列举式立法，重新列举不正当竞争行为，纳入新出现的不正当竞争行为，同时加入不正当竞争行为的兜底条款，这样在一定时期内能适应新情况的出现，也有利于执法部门的执法及人民法院对案件的审判。

（三）制定《反不正当竞争法》司法解释，明确各种不正当竞争行为概念。目前 《反不正当竞争法》有的概念不明确，较为含混，给执法部门执法带来很大难度，相关立法机关应及早出台相关的司法解释，明确不正当竞争行为的具体概念。如即将到期商品概念，过季商品概念， 增加执法部门的执法可操作性。

（四）重新构建针对不正当竞争行为的惩罚措施。由于现行的《反不正当竞争法》对于不正当竞争行为惩罚力度不够，不能起到对违法经营者的法律震慑作用，所以要加大对不正当竞争行为的惩罚力度。如加大罚款金额，增加违法经营者的违法成本。针对不同类型的不正当竞争行为分别设定不同额度的罚款、没收违法所得或者是吊销营业执照等。《反不正当竞争法》采取以行政处罚为主，辅之以相应民事救济的原则。执法部门可责令不正当竞争行为人立即停止实施侵害行为。进一步建立完整的刑事责任制度。在《反不正当竞争法》中设立刑事责任，对情节严重的不正当竞争行为进行刑事制裁，进而充分发挥法律的威慑作用。

四、结束语

《反不正当竞争法》是我国经济法中重要的组成部分，《反不正当竞争法》完善与否，直接影响市场经济的有序发展。正视《反不正当竞争法》中存在的问题，有针对性的对《反不正当竞争法》进行完善，就显得非常必要。只有不断地完善我国的《反不正当竞争法》，才可以更全面地保护合法经营者和广大消费者的合法权益，保护交易的公平性。通过有效遏制不正当竞争行为，才能保障我国市场经济持续、快速发展。

参考文献：

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[2]刘华.我国反不正当竞争法巫需修订完善[J].甘肃社会科学，2005（03）.

[3]季连帅.论我国反不正当竞争法的完善[J].商业经济，2007（09）.

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现代商业的高速发展，知识经济是主流的经济形式，智力成果对于企业来讲，其重要性不言而喻，对于我们煤炭行业来说，也是如此。如何保护智力成果对于企业来说是极为重要的一个环节。现在很多大型的煤炭企业每年都投入大量的人力、财力到科研与技术创新上，在正当竞争的前提下，期望通过在科学技术上领先于同行业的竞争对手。但是，由于科研技术的创新与发展是不可预期的，一项先进的技术诞生是需要耗费大量的人力物力和时间的，正是由于这种大投入与产出的不确定性的原因，导致部分企业罔顾企业道德，背弃公平竞争的原则，通过卑劣的手段来窃取竞争对手的科研成果，这已经成为商业上不公开的秘密。商业秘密一旦被竞争对手窃取，就会对被侵害企业造成不可估量的损失，破坏市场发展。商业秘密往往都是能够为权力人带来直接经济效益的技术信息和经营信息。在该项技术信息或经营信息尚未被投入使用前是受到严密保护的，是企业的无形资产，一旦被公开或被利用，就会失去其原有价值。商业秘密通常都是能够被直接使用的，即所谓的实用性。大部分的商业秘密都具备可实施性和确定性两方面的特性，竞争对手一旦获取，就可以从中获取非法利益，也就会使得受侵害企业受到利益损失，轻则利润受损，重则失去行业地位，甚至破产，可想而知其对于企业的价值有多大[3]。一直以来，我国在告诉经济发展的过程中，不断的制定有关商业秘密保护的有关法律法规，为企业提供后援力量。尽管我国企业在商业秘密保护方面存在着很多问题，譬如，防范意识差：缺乏对于商业秘密的认知，也就不知道保护商业秘密，不仅仅在市场经营的过程中不保护自身的商业秘密，更不认为商业秘密对于竞争对手的重要性。法律法规的制定往往滞后于市场的需求，很多商业秘密保护方面的法规是在发生了大量的重大案件之后才启动的，特别是当外资企业入驻我国时，通过窃取商业秘密而损害我国企业利益时，在缺乏法律制裁的情况下，外资企业都没有得到相应的制裁。而反观国外，对于商业秘密的保护法律法规则是极为健全。另外，由于我国市场管理体制的问题，对于商业秘密保护案件的处理也会存在诸多阻碍，缺乏相应的管理和处理机制。《反不正当竞争法》的实施能够给予企业商业秘密保护，针对现有商业秘密保护建立了较为完善的保护机制，能够极大限度的保护企业的利益。我们煤炭行业是一个发展近百年的行业，自然资源的沉淀随着高速开发已经濒临枯竭，而科学技术的创新是现在大多企业为保持可持续发展的唯一希望之路，商业秘密的保护也就显得更为重要，《反不正当竞争法》的实施和应用，能够很好的为我们创造一个良好的环境，保护我们的智力成果，为可持续发展保驾护航。

规制商业贿赂

商业贿赂是市场经济发展的毒瘤，严重扰乱市场竞争秩序，《反不正当竞争法》对商业贿赂做了相关规定以打击商业贿赂行为，维护市场正常竞争秩序。其中包含三条规定：第八条：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。第二十条：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提讼。第二十二条：经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的予以没收。其中第八条规定规范了商业贿赂中的主体为“经营者”，采取的手段为“财务或其他手段”和贿赂范围包括“销售或者购买商品”，明确了暗中授予或收受回扣视为商业贿赂，对于明示回扣、实际折扣、佣金等明确的商业行为等不视为商业贿赂行为。第二十条规定中明确的规定了从事商业贿赂井盖受到的民事责任及赔偿依据，且规定人民法院有直接审理权。第二十二条规定中规定了依商业贿赂情节进行处罚，情节轻的处以行政处罚，情节严重的处以刑事处罚。依此，我们可以更好的限制那些利用商业活动以获取个人利益的不法分子以法律制裁，最大限度的保护企业的利益[4]。煤炭企业大多是国营企业，煤炭资源也隶属国有，在经营过程中，由于体制的问题，难免会出现一定程度的商业贿赂，通过贿赂来获取经营权、销售权、购买权等等，这些问题一直是困扰煤炭行业自然发展的重要因素，煤炭行业的可持续发展势必要规避商业贿赂，以求得适应市场竞争规律的经营环境，在这一点上，《反不正当竞争法》为我们提供了很好的支持。

规制商业诋毁

《反不正当竞争法》第十四条对商业诋毁做了如下规定：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。经济的高速发展是企业间激烈竞争的结果，企业为了不断的获取利润，占取市场份额，往往会利用各种手段来打压和诋毁竞争对手，从而为自己赢得更大的利润空间。时代不断进步，商业诋毁的方式也在不断变化，《反不正当竞争法》中并没有给商业诋毁一个确定的定义，仅仅只是列出几类商业诋毁的形式和结果，但这已经可以为企业提供一定的保护作用了。通常认为，商业诋毁是指在经营过程中经营者通过捏造、散布虚假事实或信息等不正当手段，对竞争对手的商业信誉和商品声誉进行恶意的诋毁，从而达到贬低其法律人格，削弱其市场竞争能力，为自己谋取竞争的优势地位及其他不正当利益的行为。现代社会的商业诋毁形式变化多样，《反不正当竞争法》中规定几类方式已经不能完全概括商业诋毁的全部内涵，而且对于商业诋毁的法律责任缺乏说明。所以以现有的规定来对我们煤炭行业中存在的商业诋毁事件进行处理时，就会存在力不从心的情况，所以我们必须时刻防范商业诋毁事件的发生。对于《反不正当竞争法》中的关于商业诋毁的规定，笔者有以下一些建议，以完善对于商业诋毁行为的规制。1.明确界定商业诋毁行为。商业行为的主体被限定为了经营者，然而往往经营者会规避这一规定，利用其他行为人来施行商业诋毁行为，所以应取消主体限定。商业诋毁行为的手段限定太窄，仅仅限于“捏造、散布虚伪事实”，不能满足司法需求，事实上某些不合理的陈述也是会对企业造成很大影响的，例如夸大或贬低事实都可能造成对企业的损害。所以应当补充商业诋毁的行为手段。另外，商业诋毁不仅仅会对受诋毁企业有危害，甚至会危害到社会群体，或其他团体，有必要将此类第三方的受害者加入到商业诋毁内容中去[5]。2.明确商业诋毁行为应付的法律责任。从民事责任上来看，笔者认为应明确损害赔偿的范围及数额计算方式，通常来讲赔偿范围应包括精神损失和财产损失，两种损失的具体赔偿标准必须确定，其中财产损失应包括直接损失和间接损失。应该补充停止侵害的法律承担方式和消除影响的法律责任承当方式，为了能够及时制止侵害行为延续，防止损害后果的扩大，消除对企业信誉及商品名誉的影响，必须明确责任行为。从行政责任上来看，我国现行的商业法规中没有任何民事责任处罚是关于商业诋毁行为的，建议增加对商业诋毁责任方的民事处罚，以警示商业诋毁行为，制止类似事件的再度发生[5]。

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关键词 知识产权法 反不正当竞争法 适用关系

中图分类号：D923.4 文献标识码：A

由于科技的持续发展，社会竞争越来越激烈，侵犯知识产权的情况也屡屡出现。而反不正当竞争法的贯彻与健全，有效地弥补了知识产权法中不足。知识产权法与反不正当竞争法切实整合，构成了保护知识产权完备的体系，充分发挥了知识产权在经济发展与社会进步中的作用。

1我国知识产权法与反不正当竞争法简述

1.1我国知识产权法简述

我国的知识产权法起步于上世纪50年代，后来由于历史因素而中断。改革开放以来，为了满足社会现代化的需求，政府推行了一系列激励创新、推动科技发展、保护知识产权的规章制度。且逐渐产生了以商标法、专利法和著作权法为核心的体系。上世纪90年代后，由于我国知识产权法的持续健全，为了和国际接轨，司法保护迈进了法律实践的新时代。随着科技的快速发展与广泛运用，形成了很多新问题，特别是和计算机网络技术软相关的知识产权纠纷现象持续增多。规范和协调此类问题，有效保障与鼓励创新发展，保证其在我国社会经济进步中充分发挥作用，则需对知识产权实行合理的调整，且提升法律保护力度。发展和健全知识产权法是当前时期主要需面对的问题。

1.2我国反不正当竞争法简述

不正当竞争法就是指杜绝市场交易过程中的不正当竞争活动，保障经济秩序的规章制度的综合。随着对反不正当竞争法的认识加深，我国在大力构建市场经济体系的基础上，制定并通过了《反不正当竞争法》。反不正当竞争法具备广义与狭义两种，狭义就是指《反不正当竞争法》，而广义则包含了商标法与广告法等法规。

2知识产权法与反不正当竞争法的适用关系

2.1知识产权法和反不正当竞争法的保障对象有差异

知识产权法重点保障的对象是个人的合法权益，但反不正当竞争法保障的是经济价值与社会权益。知识产权是创新者的精神财富和经济财产，对创新者来讲，创新的过程肯定非常的艰辛，知识产权法为创新者提供了精神安慰，也是创新者的精神食粮。对一些创新者来讲，精神上的财富远比经济重要，其更重视自身的价值。知识产权法恰恰是认可创新者自身的价值，使其精神方面可以获得满足，重点保障创新者的权益。反不正当竞争法主要是为了惩处侵权问题而制定的法律法规，为了改善社会不良习气，使用市场获得有效净化，避免不公平竞争问题的出现，大力规范与限制不正当竞争活动。并且使侵权活动受到法律制裁，保证创新者的权益，稳定社会民心，维护市场秩序，确保社会经济稳定进步。

2.2知识产权法和反不正当竞争法有同一个目标

知识产权法的目标是确保个人创新成果的拥有权益，保障个人的知识产权。而反不正当竞争法的目标是借助法律更有效地保障个人的权益，惩处应用不正当方式盗取别人知识产权的行为，并遏制此类状况的出现。现以商标法举例，商标注册结束之后，即具备这个注册商标的使用权益、转让权益、准许别人注册这个商标的权益以及不准许别人注册这个商标的权益。若他人没通过商标拥有人的准许，就占有这个商标。商标拥有人就能够借助法律途径，通过反不正当竞争法保障自身的各项权益，并使非法占用商标方受到法律的严惩，维护自身的根本利益，更正社会不良风气，保证社会秩序。两法均是为保证社会优良风气而推行的法律法规，都是为了防止不正当竞争情况的出现，使人们更好地行使自身根本权益。

2.3知识产权法和不正当竞争法彼此作用

知识产权属于个人具备的权益，知识产权法的推行主要是为更切实有效地保障个人知识的创新成果不会遭到旁人盗取。只有为人们建立优良的创新环境，人们方可高效的创新，得到更有价值的创新成果。若知识产权法缺失或者不够完善，人们的创新成果遭到旁人随意占有使用，创新者全部努力便都付诸东流。如果这样，不法分子只需等待旁人创新成果，然后将成果占有即可。如果所有人均这般想法，还有谁乐意去创新？全都等待不劳而获，逐渐变得慵懒，行动与思维均会逐渐荒废萎靡，最终就会成为仅会进行抄袭的社会渣滓，社会同样会变得混乱不堪。

反不正当竞争法主要借助法律来保障自身知识产权的规章体系，为降低创新者的经济损失而制定的规章。也能够尽可能地保障创新者的知识产权不会遭到旁人的占有，重点是针对侵权问题而制定的法规体系。如果创新者知识产权没经过其自身同意就遭到别人的盗取占用，借助反不正当竞争法就能够保障创新者的产权权益，并惩戒非法占有知识产权的人，保证自身合法权利不受到侵害。若反不正当竞争法缺失或者不健全，就算创新者自身的知识产权获得了法律法规的认定，却缺少约束不法占有活动的制度，则此类状况必定会屡禁不止，甚至变本加厉。为得到越来越多的利益，并由越来越多的不法分子借助别人的知识创新，加重社会的不良习气，使此类不法分子的违法活动更加猖獗。而创新者自身的知识产权遭到别人的任意盗用，对那些努力创新的人来说，也是一种很大的打击。

3知识产权法和不正当竞争法的实例分析

随着王老吉的商标被广州医药集团有限公司注册之后，鸿道集团和广药彼此的官司又开始了。双方都斥对方的红罐外包装侵犯自身权益，要求停止这种不法行为，并且依法进行赔偿，直接引起了社会各界的重视。2012年5月广东高级人民法院开庭审理，审理阶段，加多宝方提出鸿道集团已经以红罐外观注册了专利，且得到相关专利，当庭提供了四十九份证据。双方的凭据都是反不正当竟争法中第5条第2款中的相关规定。引用的法规也都是我国现行的反不正当竞争法。可各方的出发点存在差异，加多宝认定红罐包装是本企业设计且经过许多年打造而成，具备知名商标的属性，就算之前王老吉商标已经判给了广州医药集团有限公司，可包装与商标均能够分离，加多宝该品牌付出巨大宝，广药损害了知名商品特有包装的规章制度。但广药认为王老吉的商标和包装不能够进行分离，王老吉的商标既然已经判给了广药，外包装则需一同判给本企业。其所说的知名商品依然是王老吉商标，却不是目前的加多宝商标。

这个案件最主要的争议就是：该商品的特有外包装和王老吉的商标可否进行分离，是哪方出现了侵权？王老吉商标已经在2012年判给了广药，广药认为：产品外包装从出现开始就已经包含了商标，商标是外包装核的主要因素与构成因素。若判定红罐外包装和商标不能够分离，全都判给广药，那么基于反不正当竞争法中的相关规定，则需要求加多宝构成侵权，并赔偿损失。而加多宝证词中包含了红罐设计注册外观设计专利，且得到授权的资料，其于1997年就得到了红罐设计专利。基于反不正当竞争法中相关的规定，鸿道集团在该专利到期之后，依然借助市场资本和广告媒体形势提升红罐外包装的知名度。所以，红罐外包装根据专利到期的产品受到反不正当竞争法的维护。且知识产权法和反不正当竞争法的制定目标均是为确保有关创造者的合法权益，不会遭受不法侵占，并保障健康稳定的市场秩序，进而使有关主体权益获得平衡。最终基于利益平衡准则，加多宝方的鸿道集团通过十数年的运营使王老吉产品在当前市场占据主导。并且付出大量的资金与劳动资源，其贡献依然很大。为使彼此的利益平衡，反不正当竞争法需维护付出更多的一方。所以，红罐外包装需判给加多宝的鸿道集团。

4总结

综上所述，对知识产权法和反不正当竞争法的交叉部分，需基于普通的法律竞合规则适用法规，给予当事人选取适用法律的权利，不仅可以切实有效的处置二者之间的适用关系和逻辑关系，还对法律法规的正常适用有利，同样满足司法实践过程中，二者适用的现实情况。

（指导老师：杨华国）

参考文献

[1] 刘丽娟.论知识产权法与反不正当竞争法的适用关系[J].知识产权，2012（01）：27-35.

[2] 孙丽平.反不正当竞争法与知识产权法关系探究――兼评王老吉加多宝红罐之争法律适用[J].知识经济，2014（23）：30-31.

[3] 徐利华.浅析知识产权法与反不正当竞争法的关系[J].学理论，2012（03）：34-35.

篇5

关键词:知识产权法;反不正当竞争法;附加保护

中图分类号:DF414;D923.4 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2007)05-0086-02

随着我国社会主义市场经济的发展和对外经济交往的不断深化,知识产权领域的独占性权利与反不正当竞争法中反限制竞争､禁止滥用独占权利､反不正当竞争的矛盾日益突出｡因此,如何协调知识产权法与反不正当竞争法的关系,在权利人与竞争者､社会公众之间找到一个利益平衡点,使知识产权法与反不正当竞争法相互配合,无疑具有十分重要的理论和实践意义｡

一、知识产权法与反不正当竞争法在实现有效竞争目标上的离合

知识产权法主要是运用私法的方法来关注竞争价值,而反不正当竞争法则主要以公法的方法来介入和调整存在于私法领域的竞争关系｡二者在促进竞争这一点上,其实有趋同的一面,可谓殊途同归,只是由于两法调整手段和目标重心的差异,以及知识产权本身具有垄断权的性质,其经济权能的行使与促进有效竞争的要求之间存在着难以避免的内在冲突｡这主要表现为:权利主体在行使知识产权过程中不适当地扩张了垄断权的范围,或凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位之目的,从而直接触犯了竞争法｡具体表现主要有:

第一,知识产权法确立的垄断会限制产品的产量､流通量,会维持较高的商品价格｡例如,如果没有专利制度,一项发明就可以被他人自由采用,产品的产量就会迅速提高,价格就会下降｡而在专利制度下,除非有专利权人的特别授权,只有专利权人可以使用其发明的技术生产产品｡因此,产品的产量会受到限制,并可能维持一种较高的价格,即使专利权人将其发明的技术许可给他人使用,被许可人也要向其支付费用,这笔费用转移到产品的成本里面,产品的价格也会提高｡此外,专利权人在向被许可人许可使用该项技术时所做的其他限制,通常也会影响到产品的产量和售价｡

第二,实施知识产权制度的结果,可能会违背设立知识产权制度的初衷,阻碍技术进步｡如某一发明人就某项发明被授予专利权之后,其他人就可能会丧失在相关领域中进行研究探索的信心,因为这种研究很难避开专利权人已经获取的权利｡在此情况下,专利制度没有起到激励人们从事技术创新的作用｡

第三,知识产权制度,特别是专利制度可能会提高某些行业的集中程度｡如果某一行业中有一家或数家企业拥有某项专利技术或近似的几项技术的专利权,就会使得该行业成为集中程度较高的行业,使得新的竞争对手无法进入该产业领域｡有时,某一行业中的几家企业还可能通过专利技术的交换或相互许可,使得每家企业侧重于某种产品的生产,从而削弱或消除它们之间的竞争｡

知识产权法与反不正当竞争法的潜在冲突,实质上反映着特定情况下私人财产权与社会整体利益之间的矛盾｡为了实现个人权利和公共利益之兼顾与平衡,反不正当竞争法作为体现公众利益的公法规范,可以直接干预私权的行使,知识产权的行使应服从竞争法的必要干预,对知识产权领域违背反不正当竞争法精神的滥用权利行为施以严格的控制,从而使两部法律的规范目标最终整合到促进市场整体的有效竞争､社会经济安全与发展的轨道上来｡

二、完善我国反不正当竞争法对知识产权保护的相关建议

反不正当竞争法之所以对知识产权的保护可以起到重要作用,主要是因为各国普遍在反不正当竞争法中放入了一个“一般条款”,这种立法特点决定了反不正当竞争法可以对知识产权的保护有所作为｡例如,德国反不正当竞争法第1条规定:“行为人在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗,可向其请求停止行为和损害赔偿｡”与宣示基本原则的法律条款不同,一般条款是一种由法律要件和法律效果构成的法条化或规范化了的法律条款,比原则条款更具体和更具有可操作性｡它又与那些禁止某种不正当竞争行为的具体条款不同,并不指向某种具体的不正当竞争行为,而是将法律中没有列举的其他不正当竞争行为全部纳入｡这种立法模式,即一般条款与具体条款相结合的方式,对后世一些国家和地区的反不正当竞争立法产生了广泛的影响｡继德国之后，瑞士､希腊､匈牙利､意大利､西班牙､奥地利纷纷效仿｡公约也是采取这种方式｡目前,在我国反不正当竞争法中还没有如同德国反不正当竞争法第1条那样可以独立适用的一般条款｡因此,在修改我国反不正当竞争法时,应考虑增加一个具有高度概括性的一般条款,以使法官和检查监督部门在处理具体条款没有列举的不正当竞争案件时有明确的依据｡有学者认为,我国反不正当竞争法第2条第2款属于一般条款,笔者不能赞同｡该款规定:“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为｡”显然,这是我国反不正当竞争法中对“不正当竞争行为”所下的定义,并且严格限制在“违反本法规定”的范围内，即第二章所列的行为之内,它不是一般条款,只能说是近似于一般条款的条款,因为它所定义的不正当竞争行为并没有超出第二章列举的各种具体的不正当竞争行为的范围｡所以,在修订法律时,应对“不正当竞争”重新定义,并将“违反本法规定”删除,该条可以考虑改为“本法所称的不正当竞争,是指任何违反诚实惯例,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为｡”但是一般条款过于抽象,也有它的不足,为弥补不足,在一般条款之外,应尽可能详细列举具体不正当竞争行为｡

但是,定义条款仅相当于一般条款中的法律要件部分,而法律效果部分缺位｡根据我国立法特点,法律责任部分均单独放在后面,所以,还应在法律责任部分规定与定义条款相对应的民事责任､行政责任和刑事责任｡尤其应重视民事责任的运用,这一点如同“证券民事责任的完善”所引发的热烈讨论一样,具有重要的理论价值和实践价值｡我国现行反不正当竞争法法律责任的特点是偏重行政责任的运用,这一点在中国这样的发展中国家是有其存在的理由的,体现了政府主管部门的主动干预和制裁,但民事责任作为弥补当事人损失的有效救济手段是行政责任所不具备的,因此,应当对民事责任､行政责任､刑事责任三者关系及其作用重新审视并做出安排,不可偏废｡

关于与知识产权有关的具体不正当竞争行为的立法修订,可以参照1996年世界知识产权组织关于反不正当竞争保护的示范规定,以及郑成思先生为我国民法典草案“知识产权编”所起草的有关“反不正当竞争”部分,尝试将我国反不正当竞争法第5条重新规定为:“在经营活动中,针对下列客体采用导致或必将导致混淆的任何做法,均构成不正当竞争:(1)注册或者未注册商标､商号､域名或其他标识;(2)知名商品特有的名称､包装､装潢;(3)商品外形;(4)作品名称;(5)商品或服务的外观特征(包括特有的服务用服饰､工具等);(6)知名人士的形象､名称(包括姓名､笔名等)或者知名的虚构形象或该形象的名称;(7)其他应受保护的客体”｡将第9条重新规定为:“在经营活动中,针对下列客体采用误导或者必将误导公众的任何做法，均构成不正当竞争:(1)商品的性能､用途;(2)商品或服务的质量､数量或其他特点;(3)商品或服务的生产者､提供者及地理来源;(4)商品的制造方法;(5)提供商品或服务的条件;(6)商品或服务的价格或价格的计算方法;(7)其他应受保护的客体”｡将第14条重新规定为:“在经营活动中,损害或必将损害其他企业的商誉或声誉的任何行为,特别是针对第5条､第9条所列客体,捏造､散布虚假事实损害竞争对手的商业信誉､商品声誉的行为,均构成不正当竞争”｡对商业秘密的保护要单独立法｡现有的反不正当竞争法对商业秘密的保护只有一个条文,十分粗陋｡把商业秘密从反不正当竞争法中拿出来单独立法,与商业秘密的保护需求相一致,有利于加强与完善对商业秘密的保护｡这方面的工作目前正在进行｡

通过上述调整和表达方式的改变,可以使反不正当竞争法更好地起到对知识产权附加保护的作用｡

参考文献:

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[2] 张春玲,张伟东.从知识产权保护看反不正当竞争法完善对策[J].绥化学院学报,2005(2).

[3] 汪颜芬.我国反不正当竞争法对知识产权保护的思考[J].闽西职业大学学报,2005(3).

篇6

关键词：反不当竞争法 垄断 经济秩序 立法完善

自1993年《反不正当竞争法》颁布实施以来，该法在我国由计划经济向市场经济转变过程中维持良好的经济秩序方面发挥了积极的作用，有效控制了垄断、保护了广大消费者的合法权益。近年来，随着我国社会主义市场经济体制改革的进一步深化，经济飞速发展，同行业间的竞争也日渐激烈。

不正当竞争行为也日趋多样化、复杂化的发展态势，出现了很多新型不正当竞争行为。而反不正当竞争法在各方面的不足也逐渐明显，为促进我国市场经济的持续健康发展，维护广大消费者及合法经营者的合法权益，对反不正当竞争法存在的问题进行研究并提出完善改进方案显得十分必要。

一、当前反不正当竞争法存在的突显问题

1.适用主体及执法主体的界定不明确在《反不正当竞争法》中已明确指出该法违法行为主体是“经营者”，并且对经营者的概念也做出了描述，“经营者是指从事商品经营或者营利的法人，其它组织和个人。”但是这种表述和界定又与后来的规定相冲突，同时也无法适应当前经济环境的需要。此外从执法主体而言，对不正当竞争执法机关的规定模糊不清，造成执法主体、责任分工不明确，在规则中也没有对执法主体的素质能力方面也没有做出明确要求，因此在执法过程中，执法机构的执法能力、效果方面有待提高。

2.对不正当竞争行为界定含糊，相关概念表述不明确反不正当竞争法中有规定“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”我国现行的法令是根据当时的经济环境及不正当竞争情形制定的，有十一种情形。而当前经济环境中所呈现的超越这十一种的新的不正当竞争行为，都没有纳入现行法律的调整范围内。

3.行政强制措施力度有待加强，法律责任制度有待完善《反不正当竞争法》规定，监督检查机关可行使包括询问权、查询复制权和责令权在内的权利。而必要的行政强制措施却明显乏力，在实施监督检查、执行行政处罚的执法过程中明显“心有而力不足”这就严重影响了执法机关的办事效力。此外由于规定中相关法律责任制度还不够完善，因而导致该法不能有效遏制不正当竞争行为的发生。

二、针对当前存在的问题提出完善对策

1.明确适用主体及执法主体在《反不正当竞争法》中将侵权人规定为“经营者”，在不正当行为竞争中，除了经营者之外，经营者的雇员、利益相关人、政府所属部门都可能充当为不正当竞争行为制造者，理应在《反不正当竞争法》规制范围之内。当前我国工商行政管理部门为反不正当竞争法的主要执法机构，但由于其执法能力的局限性因此效果很不乐观。究其原因，我国工商行政管理部门不具备反不正当竞争执法机构应具备的条件，因此应当授予工商行政管理部门一琮的权力从而有效提高执法能力，执法效果。

2.明确不正当竞争行为范围，赋予其与当前经济环境相匹配的含义为使不正当竞争行范所具有的概括性更加合理，可重新界定不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第二条第二款对不正当竞争行为做出了如下表述，即：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”对这一则规定的认识争议颇多。

有观点认为，该规定对不正当竞争的界定实行的是法定主义，因此针对现实生活中存在的较为复杂、难为预料的不正当竞争行为，可增设一些新的条款，设置一个兜底条款。

3.加大行政强制措施实施力度，完善法律责任制度《反不正当竞争法》对经营者规定的责任多为行政责任，虽然罚款是可以的，民事责任可以与行政责任并存。从所规定的责任体系来看，应高度重视法律责任的建设，逐步完善法律责任制度的完善。为构建科学合理的责任制度可又尝试从民事责任、行政责任和刑事责任三大责任的层面来进行。

进一步加强民事责任，不但要让违法者无利可图，还要让其付出应有的代价。不断完善行政责任制度，采取以行政处罚为主，辅之以相应民事救济的原则。建立完整的刑事责任制度，可以在修改法令的同时借鉴外国先进立法与司法方面的经验，通过刑事责任在竞争法中的设立来严惩垄断行为以及情节严重的不正当竞争行为，从而将刑事责任制度的作用发挥至最大，以切实保护正当竞争行为。

明确我国《反不正当竞争法》存在的突出问题，并对其有针对性地提出完善、有效、科学、合理的对策，进一步鼓励公平竞争行为，有效保护公平交易，及时严厉制止不正当竞争行为，只有这样才能够切实全面地保护广大合法经营者和及消费者的合法权益，有效能保障我国社会主义市场经济能持续、稳定、健康发展。

参考文献

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关键词：反不正当竞争法；中日比较；启示

中图分类号:D91104 文献标识码:A 文章编号:1006-723X(2011)10-0041-05

早在1980年，中国国务院就通过了《国务院关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》对不正当竞争行为做出了一些规定，该规定可以说是中国第一个专门调整竞争关系的行政法规。1993年9月2日，中国《反不正当竞争法》正式公布，并于同年12月1日开始正式执行。反不正当竞争法对不正当竞争行为进行了概括加列举式的规定，认定凡经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，就构成不正当竞争，并列举了商业混淆、侵犯商业秘密等具体的不正当竞争行为。同时，该法针对不正当竞争行为，设置了民、行、刑各方面的责任条款。之后，国家工商行政管理局又制定了一系列的行政规章配合反不正当竞争法的实施。2008年7月1日，中国又施行了《反垄断法》。上述规定，构成了中国反不正当竞争的法律体系。

日本同样也有反不正当竞争的法律制度，且远比中国的立法历史悠久。早在日本1899年所制定的商标法中，就已经出现了不正当竞争这一法律术语，但此后相当长的一段时间，日本都没有进行反不正当立法。1934年3月，日本国会正式通过的《不正当竞争防止法》，标志着日本的反不正当竞争法律制度的正式建立。〔1〕（P3）此后经过多次的修改，形成了目前的不正当竞争防止法。

作为中国一衣带水的邻邦，日本反不正当竞争法律体系有颇多值得中国借鉴之处。尽管中日两国的国家制度不一，但两国的经济都经历了非常相似的发展阶段。日本自明治维新到二战期间实行国家对经济全面干预的统治经济，颇似中国的计划经济年代；二战以后，美国向日本强烈推行自由主义的市场经济，但同时日本又没有完全破除旧的体系，这一阶段同样类似于中国实行改革开放后的过渡时期。现今，日本已进入较为完善的市场经济，其反不正当竞争法律制度经过几十年的演变，在立法技术上更加完善，也有较为充足的实践经验。而中国目前尚处于市场经济的初期阶段，竞争的无序性较强，需要制定更为完善的规制竞争的法律。中日两国相似的经历，正是中国借鉴日本反不正当竞争法的意义所在。

一、中日反不正当竞争立法体系之比较

广义的不正当竞争行为，包括垄断、限制竞争行为和狭义的不正当竞争行为。三者之间的差别主要在于对正常竞争影响的程度有所不同，垄断行为完全排除了竞争的存在；限制竞争行为则限制了正常竞争的有效进行，但尚未达到排除竞争的程度；而狭义的不正当竞争行为则是扭曲了正常竞争的进行，程度上相比较前两者而言更为轻微。

目前世界各国及地区，针对广义或狭义的不正当竞争行为，主要采取合并立法模式或分别立法模式。

合并立法模式是指用一部法律规范狭义的不正当竞争行为、垄断行为以及限制竞争行为等。分别立法模式则是指分别用不同的法律规范规定狭义的不正当竞争行为与垄断和限制竞争行为。

合并立法模式可以节省立法成本，缩短立法时间；同时也有利于法律适用的完整性和统一性，保持市场处于一种公平良好的竞争秩序，促进经济的协调发展。但是由于反垄断法与反不正当竞争法的立法目的、保护对象、调整范围等都存在很大差异，分别立法模式能够更有针对性和更准确地分别规范不同的行为。

中国的反不正当竞争立法既有合并立法的特点，又有分散立法的特点。就前者而言，中国的反不正当竞争法对不正当竞争行为进行了规定，其中包括：商业混淆行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密的行为、商业诋毁行为、商业贿赂行为、不当招徕顾客（有奖销售）行为等狭义的不正当竞争行为。同时又包括：公用企业滥用优势地位、行政垄断行为、不当贱卖行为、搭售行为、串通投标行为等限制竞争或垄断行为。就后者而言，中国在2008年制定了《反垄断法》，对垄断协议、经营者集中和行政垄断行为进行了规制。这意味着，中国的立法，明显有将限制竞争、垄断行为和狭义的不正当竞争法进行区别的特点。

日本的立法模式是典型的分别立法，日本1934年的《不正当竞争防止法》列举了商业混淆、虚假宣传行为、侵犯商业秘密的行为、商业诋毁行为等十二种不正当竞争的行为。日本的这种立法方式值得关注。它过于倾向法律的法定主义原则，在某种程度上，限制了司法机关的自由裁量权。对于是否引入一般条款一直是日本竞争法学界讨论的焦点。很多学者认为法律无法将不同时期的所有不正当工商业行为均予以列举，为及时应对因经济和社会变化而出现的不正当竞争行为，应该规定一般条款。〔2〕（P7）然而目前日本的不正当竞争防止法仍尚未采纳这些意见。1947年的《禁止私人垄断及确保公正交易法》，对私人垄断、不正当交易限制等垄断行为进行了规制。而且，两个法律针对分别所规制的行为，规定了不同的法律责任和程序。两者可以说是泾渭分明、互不干涉。但同时，对于商业贿赂行为、不当招徕顾客行为等，日本则在1962年专门制定了《防止不当赠品类及不当表示法》进行规定。

比较中日的反不正当竞争立法体系，中国目前的反不正当竞争法体系的缺点是显而易见的。一方面，中国的反不正当竞争立法体系并不是严格的合并立法模式，反不正当竞争法中所规定的限制竞争、垄断行为的范围极其有限，如经营者集中等重要的垄断行为都没有涉及。另一方面，中国的反不正当竞争立法体系也不是严格的分立立法模式，现行反不正当竞争法中，不仅涉及狭义的不正当竞争行为，同时也涉及部分如公用企业滥用优势地位等限制竞争、垄断行为。这种现状，在反垄断法出台之前，会造成法律的空白，对很多限制竞争和垄断行为无法进行规制；而在中国的反垄断法公布后，又产生了法律之间的重合甚至冲突，例如对滥用市场支配地位的处罚，反不正当竞争法和反垄断法的规定就不一致。

二、中日不正当竞争行为之比较

反不正当竞争法的核心自然是不正当竞争行为。本文主要对中日不正当竞争行为中的商业混淆行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为进行比较分析。

（一）虚假宣传行为

如果经营者在产品宣传过程中捏造虚假的事实，使消费者对产品的性质或质量形成误解，这种虚假宣传行动显然将严重损害消费者的利益。因此，中日两国的不正当竞争法都将虚假宣传行为列为一种典型的不正当竞争行为。中国的反不正当竞争法规定，经营者不得利用广告等手段，对其商品的质量、原材料、功能功效等相关内容作虚假的宣传。日本的不正当竞争防止法则对虚假宣传行为作了较为详细的规定，包括：第一，在商品或商品广告中，或以让公众得知的方法在交易文件或通信中，用该商品生产、制造或加工地以外的地区来表示该商品的出产、制造或加工地，因而使人产生误解的行为，或者销售、周转或出口这种标示的商品的行为。第二，以让公众得知的方法在交易文件或通信中标示虚假产地，或者周转或出口做这种标示的商品，而使人对产地产生误解的行为。第三，在商品或商品广告中，使用对其商品的质量、内容、制造方法、用途或数量使人产生误解的标示，或者销售、周转或出口做这种标示的商品的行为。〔2〕（P96）

比较中日两国关于虚假宣传行为的规定，可以判断它们之间存在以下差别。

第一， 在可以被认定为是虚假宣传的行为范围上，日本法要相对宽泛。日本法中的虚假宣传行为不仅包括虚假宣传行为本身，还包括销售、周转或出口宣传标识的商品的行为。日本法还对列入虚假宣传行为的范畴加以限制，上述规定更加有利于从各个环节打击和消除虚假宣传行为。

第二， 从构成要件上分析，日本法的保护力度更大。日本立法仅以“误解”为要件，而中国法律则对产品的宣传，不仅要能引人误解，而且必须是虚假的。这一限制，对于一些虽然是真实的，但仍能引人误解的宣传能否认定为虚假宣传存在非常大的争议。

第三，在行为方式上，两国的法律都认为虚假宣传所采用的形式包括广告。但除此之外，日本的法律更为具体地列举了“在商品上、在交易条件中或通信中”标识这样的方式，而中国的法律则简单罗列为“其他方式”。这里笔者认为，“其他方式”虽然其范畴不是很明确，但对于宣传手段层出不穷的现状，采取概括式的方式立法并赋予执法者一定的裁量权，比列举式的立法更能有效地适应实际情况的变化。〔3〕（P176）

（二）侵犯商业秘密的行为

中国的反不正当竞争法规定了以下几种侵犯商业秘密的手段：一是以不正当手段获取权利人的商业秘密（这里的不正当手段包括盗窃、利诱和胁迫）；二是在以不正当手段获取他人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用之；三是违反和权利人之间的约定，擅自披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密；四是第三人在知道侵权人存在上述行为的前提下，仍然对他人的商业秘密进行披露或使用的，同样构成侵犯商业秘密。日本的不正当竞争防止法则规定了以下几种侵犯商业秘密的手段：一是通过盗窃、欺诈、胁迫或者其他任何不正当手段取得商业秘密的行为，或者使用、披露不正当取得的商业秘密的行为；二是明知或者因重大过失不知不正当取得而取得商业秘密的作为，或使用、披露如此取得的商业秘密的行为；以及取得之后知道或者因重大过失不知不正当取得，使用或披露商业秘密的行为；三是为不正当商业竞争或取得不正当利益，或者为给所有人造成损害，使用或者披露拥有商业秘密的经营者业已披露的商业秘密的行为；四是明知或因重大过失不知该商业秘密是被以不正当的方式披露的，而取得该商业秘密的行为，或者使用、披露如此取得的商业秘密的行为;五是在取得商业秘密之后，明知或因重大过失不知商业秘密披露行为或者该商业秘密是不正当的披露所取得的，而使用或披露商业秘密的行为。〔2〕（P62）

应该说，中日两国的法律对侵犯商业秘密行为的规定都比较成熟，也较为相近，两者最大的区别主要在于对第三人侵犯商业秘密的行为上。按照中国的法律，第三人构成侵犯商业秘密行为的要件是这个第三人在获得商业秘密之前就已经知道该商业秘密被侵犯。相反，如果这个第三人事先并不知该商业秘密是被侵犯的，那么即使在之后获知，也不构成对该商业秘密的侵犯〔4〕（P103）。这一立法上的漏洞，显然是不利于保护商业秘密所有人的权利的。相反，日本的法律并没有将侵犯商业秘密行为的主题按照经营者和第三人区分，无论是哪种行为主体，以及无论事先知晓或事后知晓侵犯商业秘密事实的存在，都有可能构成侵犯商业秘密的行为，〔5〕（P76）这一规定相对而言更有利于保护权利人的利益。

（三）商业诋毁行为

诋毁商誉历来为各国法律所禁止，它既是一种传统的不正当竞争行为，又是一种严重损害竞争对手的不正当竞争行为。中国的反不正当竞争法规定，经营者不得以捏造、散布虚伪事实的方式来损害竞争对手的信誉和声誉。日本的不正当竞争防止法则规定，陈述或散布损害有竞争关系的他人经营上的信用的虚假事实的行为构成商业诋毁行为。〔2〕（P439）

裁分degdang中日两国关于商业诋毁行为的行为，相对于其他三种不正当竞争行为而言，可以说是最为一致的规定。首先，在行为方式上，都包括制造和散布两种方式，其制造或散布的内容都是一种虚假的事实，如召开新闻会、利用散发公开信、播发声明广告、刊登比较广告等形式，诋毁竞争对手等行为。其次，在行为对象上，都是具有竞争关系的其他经营者，对于不具备竞争关系的经营者，如果制造或散布虚假信息，同样也属于违法，但这种行为中，由于侵权人和其他主体不具有竞争目的，不存在竞争关系，因而他们所实施的诋毁商誉的行为，或构成民事侵权行为或构成刑法上的商业诽谤犯罪行为，而不构成不正当竞争行为。再次，行为的结果，中国和日本的法律都规定需要造成竞争对手商誉的损害。这里，日本的法律虽然用的词语是“信用”两字，但无论是学术界还是审判实践中，都认为信用受到损害，和商誉受到损害是一致的。〔6〕（P49）

三、中日不正当竞争行为责任之比较

不正当竞争行为责任，同样是一国反不正当竞争法律体系中不可或缺的部分。中国的反不正当竞争法第20条到32条详细规定了不正当竞争行为所应承担的法律责任。这些法律责任包含了民事责任、行政责任以及刑事责任。在民事责任上，主要体现为对被侵害人的损害赔偿；在行政责任上，则包含责令停止违法行为、没收违法所得、罚款，以及吊销营业执照等；而不正当竞争行为构成犯罪的，也可能会承担刑事责任。但反不正当竞争法并没有就不正当竞争行为刑事责任的具体内容作明确规定，而是规定依照刑法承担。日本的不正当竞争防止法也详细地规定了不正当竞争行为所应承担的法律责任，包括民事责任和刑事责任，但日本的不正当竞争防止法中，并没有规定不正当竞争行为的行政责任。

狭义的不正当竞争行为的法律责任中，不包括行政责任，但广义的不正当竞争行为，特别是限制竞争和垄断行为的法律责任中，同样也包括了行政责任。参见：白石忠志：独禁法讲义，有斐阁2000年版，第305页；及《禁止私人垄断及确保公正交易法》相关条款。

民事责任方面包括了对被害人的损害赔偿、要求停止侵权行为等；在刑事责任上， 不正当竞争防止法则较为明确地规定了刑罚的具体内容，例如规定以获得不正当的利益或损害被害人的利益为目的，实施欺诈行为，以获取商业秘密的，将被处以十年以下徒刑或一千万日元以下的罚金。〔2〕（P138）

中日两国在不正当竞争行为法律责任的规定方面，相同之处在于采取了民事和刑事的多元责任体系，并在具体的责任措施上采取了一些相同的措施，如民事责任中的赔偿损失。但两国之间关于不正当竞争行为的责任差异也是巨大的，表现如下。

第一，日本对狭义上的不正当竞争行为只规定了民事责任和特定情况下的刑事责任，对于要求责令停止侵权行为，基本上也是通过被害人向法院提出下发停止令申请的形式进行，颇有点民法中不告不理原则的意味。而中国的法律则花较大的笔墨规定了行政责任的内容，甚至连停止侵权行为，也是以行政机构“责令停止侵权行为”这样一种行政手段进行。之所以出现这种情况，主要是因为两国对这些行为属于什么样的法律性质有不同的认识。日本将狭义的不正当竞争行为看成是一种民法上的侵权行为，而中国则将其视为需要国家干预的经济法上的行为。〔4〕（P86）这种情形，实际上在某种程度上还是符合中国的国情的，因为中国目前一般的民事主体的维权意识并不是很强，通过民事手段进行维权往往需要付出较大的成本，而且，中国目前如假冒伪劣等不正当竞争行为仍然非常泛滥，必须借助一定的行政力量，才能更为有效地制止反不正当竞争的行为。随着中国市场经济的进一步发展，应当适当地加强被害人维护利益的民事手段，例如在法律中明确赋予被害人要求停止侵权等的权利。

第二，在民事责任方面，日本的规定更有利于保护被害人的利益，这一点值得中国法律借鉴，它主要体现在对损害赔偿额的确定上。日本的不正当竞争防治法为适当减轻原告的举证责任，对损害赔偿额的确立首先采用推定的方法，即规定损害赔偿额可推定为侵害者因实施不正当竞争而获得的利益额外，或可推定为与被侵害者通常应获得的利益相当的数额，只有当侵害者能证明受害者实际所受损害低于推定额，或受害者能证明其所受损害高于其应当获得的利益金额时，则以证明的实际损害额为损害赔偿额。〔2〕（P192）

第三，在刑事责任方面，日本的法律对不正当竞争行为设立了相应的罪名和刑罚，并在刑法典以外的法律中作了明确的规定。中国的法律在规定不正当竞争行为的刑事责任时大量运用的是准用性的法律规范，即主要援用刑法第三章第七节和第八节中的相关规定。这种方式既有缺点又有优点。缺点是对于反不正当竞争法本身的完整性而言有所欠缺，反不正当竞争法对不正当竞争行为的民事、行政责任都作了明确的规定，偏偏在刑事责任方面却作了模糊规定，显然是影响了反不正当竞争法的完整性，使其在某种程度上不得不附庸于刑法。但优点是，如果刑法中的相关规定根据国情和社会的变化而需要变更的时候，反不正当竞争法的相关条款也随之进行了更改，这样可以节约立法成本。

四、对中国的相关启示

中国的反不正当竞争法自1993年公布以来，尚未修改过。而中国近20年来无论市场经济还是法律体系都发生了巨大变化。中国的反不正当竞争法，在某些方面开始显得陈旧落后。为了准确界定不正当竞争行为，严格规范市场主体的行为，强化违法行为人的法律责任，反不正当竞争法修正草案已由国家工商总局起草，并列入了国务院2010年的立法工作计划。

参见：《国务院办公厅关于印发国务院2010年立法工作计划的通知》。

在此情况下，研究和反思中国的反不正当竞争法的立法状况，有其理论和实际的重要意义。

通过比较中日两国的反不正当竞争法律制度，对中国来说，有如下的启示。

首先，总的来说，中国反不正当竞争法的修改，既要借鉴日本的先进经验，又要在符合中国国情的前提下，稳妥地进行。一方面，日本的反不正当竞争法律制度相比较中国而言确实有很多值得学习之处，中国应当在修改本国法律时加以借鉴。另一方面，我们也应当注意到，日本的反不正当竞争法律制度并非全部都适用于中国的国情。这里最主要的就在于对不正当竞争行为的行政制裁。日本由于市场经济制度比较发达，其对狭义不正当竞争行为的制裁，原则上视为纯粹的民事行为，不受行政制裁的约束。但这一点并不适用于中国目前的国情。由于中国目前私法主体的维权意识还不是很发达，而且中国的某些不正当竞争行为仍然非常泛滥，必须通过行政的力量有效地制止这些不法行为。因此，中国需要立足于本国的实际情况，保留或制定符合中国特色的反不正当竞争法律制度。

其次，具体来说，中国在修改反不正当竞争法时，着重以下几个方面：第一，要大力修改中国反不正当竞争的立法体系，明确区分狭义和广义的不正当竞争行为，将诸如行政垄断等行为从反不正当竞争法中剥离出来，完全由反垄断法来规制。特别是有必要在修改反不正当竞争法的过程中，将限制竞争、垄断行为的规定，特别是公用企业滥用优势地位的行为和行政垄断行为从该法中删去。

事实上，这种修改方式在中国的立法实践中被采纳过。在反垄断法出台之前，中国的《外国投资者并购境内企业暂行规定》中，就外资并购国内企业可能构成垄断的行为，专门规定了反垄断审查的相关内容。在反垄断法出台之后，上述规定和反垄断法的相关内容产生了重复及冲突，商务部门随即修改该规定，将其中反垄断审查的内容删除，并规定，如并购可能涉及垄断，则适用反垄断法的规定。

第二，要完善中国关于反不正当竞争法的立法技术，对不正当竞争行为进行进一步细化，扩大各种不正当竞争行为的涵盖面，避免因法律的漏洞而导致部分不正当竞争行为逃脱制裁的现象发生。第三，要进一步加强对不正当竞争行为受害人的保护力度，包括通过修改法律适当减轻受害人的举证责任，并对受害人采取补救手段的权利进行明确的规定等。

〔参考文献〕

〔1〕小野昌延．不正当竞争防止法概说［M］．东京：有斐阁，1994．

〔2〕田村善之．不正竞争法概说［M］．东京：有斐阁，2003．

〔3〕通商产业省知识产权政策室．逐条解说不正竞争防止法［M］．东京：有斐阁，1994．

〔4〕吉田庆子．中日反不正当竞争法比较研究［D］．西南政法大学博士论文,2006.

〔5〕千野直邦．营业秘密的法的保护［M］．东京：中央经济社，2002．

〔6〕长尾治助．不正当竞争防止法的改正和消费者保护［M］．北京：青林书院，2000．

A Comparison of AntiUnfair Competition Law between China and Japan and Its Significance to China

WANG Yong

(International Law School, East China University of Political science and Law, Shanghai, 200042, China)

Abstract:The Japanese practice of antiunfair competition law has a great referential value to China. Despite the difference in national institutions, China and its close neighbor share much in common considering economic development. This article analyzes the three aspects concerning the antiunfair competition law between China and Japan, namely the legitimate system of antiunfair competition law; the unfair competition acts such as misleading propaganda, infringement of trade secrets and commercial slander; and the responsibility for unfair competition acts. The article makes clear the differences of the two countries in such a law and their respective advantages and disadvantages. It is suggested that the amendment of China's antiunfair competition law should be based on its own conditions while taking the Japanese practices for reference.

Keywords:antiunfair completion law; comparison between China and Japan; significance

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关键词：反垄断法；反不正当竞争法；合并立法；必要性；合理模式

透过学理层面观察分析，我国竞争法沿用什么样式的立法体例，如今还没有得到统一地认证结果。尤其是在反不正当竞争和反垄断法需要大修的背景下，有关工作人员须在细致化回顾和梳理我国竞争立法演变过程基础上，论证两类立法模式合并处理的必要性和有效控制模式。至于这方面内容将在后续加以逐步延展。

一、我国进行反垄断法和反不正当竞争法合并立法的必要性

在反不正当竞争法和反垄断法需要进行大范围修订背景下，我国要保证将国情实际状况和体制运行动态纷纷考虑进去之后，针对分别立法模式加以客观性认证分析，同时透过多重角度审视竞争法合并立法模式开发和应用的必要性。

1.激发反不正当竞争法和反垄断法彼此间的辅助作用

透过本质层面分析，反壟断法和反不正当竞争法始终维持互动共生的关联特性，尽管说它们分别倾重于自由、公平竞争，和避免竞争不足和过度问题等工作要点，但是两者在市场经济秩序维护工作上却自然地达成某种共识。如肆意地进行自由竞争，势必会引发不正当竞争等失范的行为，与此同时，在不正当竞争行为广泛滋生之后，亦会造成垄断问题。因此，反不正当竞争法的规制可以合理性地避免垄断状况，而反垄断法在规制各类市场行为期间，也能保证遏制不正当竞争现象。在两者相互作用时，反垄断法可以保证市场参与主体平等和流畅性地活动，反不正当竞争法则主张维护市场秩序的协调性。

2.一体化识别不正当竞争和限制竞争行为

一直以来，关于不正当竞争和垄断行为的区分标准，始终没能确立，它们经常会在彼此交叉、转化的同时，引发法律竞合状况。沿用合并立法方式，则主张基于竞争法高度系统化整合不同类型竞争行为，确保衍生出系统化的竞争行为样本体系之后，为后续有关竞争行为逻辑判定，以及司法和行政机关职务落实，提供保障。

3.缩减执法活动中过多的成本费用

现阶段我国竞争执法机关往往政出多门，随即引发职权交叉、标准各异、效率低下等消极状况，尽管说我国商务、发改委等部门承担着必要的竞争执法职责，但是包括邮电、民航等行业主管机构也同样保留部分竞争执法权力。为了保证在较短时间范围内更加理想化地整合竞争执法部门职能，确保实时性完善行政资源配置并衍生出可靠的执法合力，最佳适应途径就是开发沿用合并立法模式。长期下去，形成完善统一的执法机构，保证竭尽全力遏制以往频繁衍生的机构臃肿、职能交叉重叠等弊端迹象之外，令立法和执法成本费用得到一定程度的节约控制。

需要注意的是，我国一直存在较为深刻的法典情结，因此，不管是在司法、执法机构方面，都存在着整体素质不高的弊端迹象。而经过合并立法模式开发应用之后，则可以保证在司法审判与行政执法的环节中，令法官亦或是执法人员能够更为方便、快捷地查询必要的法律条文，进一步将其作为强化执法或是裁判的指导线索之外，更为日后竞争法的科学性实施与适用，提供了前所未有的保障。

二、落实反垄断法和反不正当竞争法立法合并模式的有效措施

选择进行合并立法，第一要务就是进行传统的体制革新，具体方式就是同步进行制度体系重新构建、立法体例修正、执法机构整合、责任体系修缮。

1.制度体系的重新构建

需知竞争法本身存在一定的独立特性，因此要遵照必要的统一性原则之后，才能和其余体制之间形成和谐的关系，规避竞争执法和司法之间的冲突，以及地方与部门保护主义的腐败问题。基于此，可以考虑依照竞争立法重置原则，由传统的分别立法过渡转化成为合并立法。归根结底，就是要保证预先规划制定完善化的竞争法典之后，规制一系列不正当竞争和垄断行为状况，保证在消费者权益保护法纷纷纳入之后，衍生出三法合一的公平交易法。

2.立法体例的妥善修正

第一，确保在总则单元中将立法宗旨予以深切阐述基础上，针对经营主体、交易相对人、不正当竞争和垄断行为等内涵加以全面性认知解析。特别是在经营者认证过程中，非常有必要将网络运营商涵盖其中。

第二，在垄断协议章节之中引入反不正当竞争法的第十五条原则性规定内容，借此遏制投标人员随意性串通招投标的消极现象。

第三，在滥用市场支配地位章节之中融入反不正当竞争法的第六条、第十一条、第十二条等规定，即限制随意借助市场地位优势进行购买、强制搭售，亦或是附加不合理条款等行为，为日后存在市场优势地位企业的经营范围扩张，以及垄断经营权限等行为规制，奠定基础。与此同时，还要针对反垄断法第十八条第四款内容加以细化处理，即要求动态化分析其余经营者对某类经营主体在交易上的依赖程度之后，进一步明确规定滥用市场相对优势地位的类型。

第四，在法律责任章节之中，需要针对不正当竞争和垄断等行为分别提供民事损害求偿等权力，同时规定该类诉讼的时效性和具体的赔偿数额等。确保这部分工作处理完毕之后则依次进行既有的行政责任整合，保证令处罚的具体条件、额度、时限，以及不正当竞争行为的刑事责任等得以严密性规定之后，一一地贯穿融入到既有的垄断行为规制之中。

3.执法机构的有序整合

如若统一沿用行政手段针对不正当竞争和垄断行为加以干预处理，则不管是沿用分别或是合并立法，都将是流于形式，最为关键的便是确定执法机关。现阶段我国承担反垄断执法职责的机构一共有三家，其中负责价格垄断行为查处事务的是发改委、审查滥用市场支配地位进行垄断和存在价格问题垄断协议的是行政管理总局，而经营主体集中性的反垄断审查工作则交由商务部承担。在此期间，国务院反垄断委员会，主要集中于指导反垄断执法规制并在适当时机条件下予以协调，并不会直接介入到实质性的反垄断执法活动之中。除此之外，负责查处不正当竞争行为的部门还包括许多，分别是质量技术监督、卫生、贸易等管理机构，尽管说多头执法过程中，可以迎合市场经济多元化竞争与发展的需求，但是势必会因为政出多头而引发竞争执法尺度差异性强、竞争监管职能过分交叉和专业性低下，以及地方保护主义思想行为泛滥等诸多消极状况。基于此，我国决定在充分借鉴域外执法机构设置方法的前提下，针对既有的各类竞争执法机构职能加以系统化整合，进一步创建出统一合理的竞争执法机构。

再就是充分改良修缮传统的责任体系。透过法律责任层面审视，如今我国在反不正当竞争法上，主要针对损害赔偿、没收违法所得等责任承担模式加以严格性规划认证。在此期间，反垄断法则明确了损害赔偿、没收违法所得、罚款等不同类型的责任承担要点。透过宏观角度解读分析，我国竞争法律责任始终集中化地沿用行政责任模式，至于民事和刑事责任等立法活动主要发挥关键性的辅助作用。介于部分特殊性的竞争法律责任问题，有关工作人员可以考虑在明确规定有关违法行为之后，针对一系列相关的法律后果加以深入性强调，为日后立法程序适当简化、法律指引活动进程全面推动等目标贯彻，做足过渡准备工作。

三、结语

综上所述，涉及反垄断法和反不正当竞争法的合并立法模式，着实繁琐，笔者在此阐述的意见，仅仅是阶段化实践探索得来的。因此，希望日后相关工作人员能够在适当参考的同时，予以实时性地补充调试。长此以往，令我国市场竞争秩序变得更加井然有序，为各类行业经营主体自身利益维护，以及中国特色社会主义事业繁荣性发展等，提供更加理想化的支持服务条件。

参考文献： 

[1]胡洁.反垄断法与反不正当竞争法关系论[J].内蒙古师范大学学报（哲学社会科学版），2015，14（02）：119-126. 

[2]谭冰玉.“《反不正当竞争法》修订的重大问题学术研讨会”综述[J].竞争政策研究，2017，22（04）：77-83. 

[3]程娇炎.浅析我国反不正当竞争法的立法现状与完善[J].法制博览，2017，29（27）：111-120. 

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【关键词】网络广告 不正当竞争 法律制度

据艾瑞 iAdTracker-2009年2月的中国网络广告市场发展数据报告显示,中国2008年度网络广告投放费用从2007年的52亿元上升至82亿元,增幅为58.5%。与此同时,由于我国网络广告领域的立法仍然滞后,现行法律的直接适用也尚不完善,因此相应地产生了众多法律问题,其中网络广告不正当竞争问题尤为突出。

网络广告不正当竞争行为,是指在网络经济活动中,经营者使用网络广告,违反法律规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱网络经济秩序的行为。我国目前网络广告不正当竞争行为主要有:虚假宣传或欺诈广告引起的不正当竞争;利用网络广告贬低或诋毁其他经营者;网络广告价格的不正当竞争行为;在网络广告中使用关键字技术(这两年被媒体炒得很热的搜索引擎竞价排名服务侵害他人权益行为便是其中一种);利用网络广告进行的网页非法链接行为;垃圾邮件网络广告引起的不正当竞争等。

一、我国目前网络广告反不正当竞争法律制度的不足

目前中国已加入WTO,网络广告的法律制度也应尽快与国际接轨。但我们不得不承认,中国网络广告的法律制度还不是很健全,传统的《广告法》《反不正当竞争法》《消费者保护法》等对网络广告的约束已力不从心,加快网络广告中反不正当竞争立法的建立,完善现有法规,已成当务之急。

(一)立法体系上的缺陷

从立法体系上来讲,目前我国的网络广告不正当竞争的法律体系还未建立,虽然现有的法律法规也为规制网络广告中的不正当竞争行为提供了一定法律依据,但是现有法律规定比较散乱,规范也不统一。目前针对网络广告的法规和管理性文件主要有:1995年2月1日实施的《中人民共和国广告法》 《中华人民共和国广告管理条例》;相关法规有:《反不正当竞争法》《价格法》等;相关管理文件有:《互联网信息服务管理办法》《互联网电子公告服务管理规定》《互联网上网服务营业场所管理办法》《广告经营资格检查办法》;地方性法规有:北京市工商行政管理局颁布的《关于对网络广告经营资格进行规范的通告》《关于对利用电子邮件发送商业信息的行为进行规范的通告》及《关于对网络广告经营资格进行规范的通告》等,还有诸如《中国互联网行业自律公约》等规制电子商务的宏观上的规约。

由于《反不正当竞争法》是1993年制定的,当时没有考虑到互联网的特定经营模式与传统环境下的区别,因此在制止网络广告有的不正当竞争行为时,已经产生了现有的法律不能满足网络经济发展需要的矛盾。同时,由于网络的特殊性,除典型的商业广告之外,企业在自己网站上介绍其商品或服务、以提供免费服务如以友情链接为交换条件而广告、在BBS上带有广告性质的信息、个人网站上广告等行为是否应纳入《广告法》的调整范围,这是法律不可回避的一个问题,因为这几种方式也是极易产生不正当竞争行为的方式。

(二)司法管辖与法律适用的冲突

在立法技术上,虽然针对网络广告而颁行的法律法规也有一些,但并没能对网络中的不正当竞争行为作出详细的规定,缺乏具体的可操作性的法律条文。

一般而言,传统广告由于受国界的限制由国内法进行管辖,但在网络广告环境中,这一地域范围的界定以及法律适用的规则就受到了挑战,当广告活动的主于国内时,自然可以对其行使管辖权,但当位于不同国家的广告主、广告经营者利用网络广告进行不正当竞争行为时,如何确定与法律适用最为密切的主体所在地呢?这无疑给司法管辖造成了极大的困难。又因为实践中有些广告经营者或者故意利用各国法律的差异以及网络的超地域性,利用国外的服务器向国内消费者广告,以规避对其不利的法律,这又导致了法律适用上的困境。

(三)法律责任制度的滞后性

我国《反不正当竞争法》对于不正当竞争行为规定了一种以行政责任为主,民事责任、刑事责任为辅的综合型法律责任模式。此种责任模式偏重于行政权的主导性适用。然而,不正当竞争行为引起的法律关系许多属于私权领域,行政权的过多使用侵犯了当事人对私权利的处分权,且这种以维护社会公共利益为首要目标的行政权没有最大限度地维护当事人的利益。我国《广告法》中关于虚假广告的法律责任的这些规定适用于网络环境中,是可行的也是应该的。然而,对于“广告经营者、广告者明知或者应知虚假仍设计、制作、的,应当依法承担连带责任”的规定如何正确适用于网络环境中,仍是一个需要进一步研究的问题。在互联网上,广告主、广告经营者、广告者这三者的界限日益模糊。加之新的角色――网络服务商等的介入,而使我们无法用现行法律概念来理解,从而产生法律责任追究上的困难。

二、对网络广告中不正当竞争行为的立法建议

笔者认为,为适应网络广告的发展趋势,应建立和完善反不正当竞争法律体系。为此,应从如下几方面进行完善。

(一)立法体系上的完善

1、基本原则上的完善。网络广告发展过程中应遵循的基本原则有:诚实信用原则、真实性原则、公平原则、合法原则等。笔者在此主要讨论网络广告中的公平原则。网络广告中应当遵循这一原则的法律依据是《广告法》第五条的规定,依此规定从事网络广告活动应遵循公平的原则。网络广告的公平原则要求网络广告中的活动主体要公平地进行竞争,不作诋毁、侵害同业经营者的宣传,不进行不正当的竞争,但并不排斥无偿设计、制作、、网络广告等赠与行为。网络广告的公平原则是协调广告主,广告经营者、广告者之间利益关系的根本原则。总之,在立法体系中这些基本原则的完善对于网络广告中有效地适用反不正当竞争法是尤其重要的。

2、活动规则上的完善。必须重视和加强网络广告业自律规则的完善。因为他律毕竟是外部手段,是被迫服从,必须寻找介于政府和市场之间的第三条道路,即行业协会这样的自律性质的机构,解决政府失灵和市场失灵的问题。因此,应当逐步地形成包括法律在内的多元化的网络行为规范体系。

(二)司法管辖与法律适用的完善

虽然就其本质及法律的可适用性而言,网络虚拟空间的不正当竞争行为与现实市场环境下并无二致,但网络服务商的介入、网络技术体系的独特性使得虚拟市场中不正当竞争行为的责任认定在某些情况下显得更为复杂。

笔者认为,针对利用网络广告进行不正当竞争行为极为猖獗的现状,只要广告主、广告经营者、广告者中有一方位于国内即可实施管辖,具体由侵权行为地(实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端设备所在地)或者被告住所地人民法院受理。难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端设备所在地也可视为侵权行为地。对于国外主体虚假广告给我国的广告受众造成损害的,可以根据有关国际法和属地原则的规定,在我国内有分支机构或机构的,由有关机关适用我国法律进行管辖;对在我国境内没有分支机构和组织的按国际法或者国际惯例处理。

(三)法律责任制度的完善

法律责任制度直接影响到法律实施的成效,是打击不正当竞争性网络广告的重要手段,所以,笔者认为法律责任制度设计上应进一步合理化。德国反不正当竞争法律责任以民事责任为主,辅以刑事责任,并通过扩大私法诉权主体范围,调动社会力量制止不正当竞争。中国法应当借鉴德国等国家的有关民事责任的各项制度,通过完善民事责任制度的途径来弥补行政执法制度的不足。笔者在此主要讨论网络服务提供者(即ISP)的法律责任。

1、民事责任。大多数网络服务提供者认为自己不应该对网络侵权纠纷承担责任,如要求网络中介服务提供者时刻过滤未免过于苛刻;网络中介服务提供者本身并不一定具有相应的法律知识以辨别侵权于否;要求网络中介服务提供者承担由于用户而造成的侵权责任会使网络中介服务提供者难以生存。笔者认为,广告主应当对广告内容的真实性负责,而广告经营者对广告内容的真实性,只有在明知或应知虚假或误导仍参与制作时,方负有连带责任。一个网络服务商对自己提供的产品或服务作虚假或误导性广告宣传的情况下,网络服务提供者等同于广告主,其所承担的法律责任就只是广告主的法律责任。除此之外,对于网络服务提供者的连带法律责任的追究,要充分考虑到它的性质特点以及它在虚假或误导性广告的设计、制作、传播中的地位及参与的程度,来确定其应当承担的法律责任。

2、行政责任。美国是对行政救济措施规定比较完备的国家。在民事侵权责任中,网络服务提供者要对自身的违法行为承担责任,而在网络广告违反不正当竞争法的行政责任中,有一项特别的价值判断标准,即网络服务提供商之所以被,是因为他促进了用户之间的不正当竞争,而不是因为他在网络服务提供行业中,采用了不正当竞争手段和其同业竞争者即其他网络服务提供者竞争。因此,网络服务提供者的行政责任也应由反不正当竞争法予以规制。

3、刑事责任。网络服务提供商对宣传的虚假性或误导性在主观上必须具有故意或过失,他们对于在网站上传播的虚假或误导性宣传负有更大的责任风险。

综上所述,对于网络广告中的不正当竞争行为,可以侵权行为,启动民事诉讼程序救济,政府机构也可代表国家对之予以行政制裁。对严重侵害他人利益乃至破坏经济秩序的,辅之以刑事制裁。

参考文献

(1)iAdTracker2008年中国网络广告市场发展数据报告,省略

(2)王云斌:《互联法网―中国网络法律问题》,经济管理出版社,2001年第1版

(3)张楚主编:《网络法学》,高等教育出版社,2003年第1版

篇10

第二条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。

第十条经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。