经济法规范文

导语：如何才能写好一篇经济法规，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

一、根本违约的界定

（一）根本违约的相关规定之分析

在英国普通法上，合同条款分为违反条件和违反担保。如果一方当事人违反合同中的重要条款，带有根本性的条款，危及合同成立的目标时，即构成违反条件；如果一方当事人违反合同中的次要条款，只是一些从属性的条款，并不危及合同成立的目标时，即称为违反担保。在美国判例法上有关于重大违约和轻微违约之分。前者指由于一方违约，致使另一方未能从该合同取得主要利益。虽然英美国家没有采用根本违约的提法，但我们可以认为，其中的违反条件和重大违约就是一种根本违约行为，因为它已使合同的存在失去了实际意义。

1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第25条规定：“如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同,除非违反合同的一方不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”因此，《公约》衡量是否根本违反合同，有三个条件：第一，违反合同结果的严重程度，即是否在实际上剥夺了另一反给根据合同有权期待得到的东西；第二，这个严重结果能否预知；第三，不能预知者的标准是处于相同情况中的同样通情达理的第三人。[1]

中国1999年《合同法》第94条第（4）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同的，当事人可以解除合同。这种情形可以说是对根本违约的规定，但在根本违约的构成，责任与补救等方面规定得不够具体、明确。第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”“不履行合同义务”包括完全不履行合同义务和不完全履行合同义务，前者如货物买卖合同卖方不交货或买方不付款，借贷合同中借方到期不还本付息等，这应属根本违约；后者如不完全履行的是合同中的主要义务，也应属根本违约，如不完全履行的是合同中的次要义务，则不应属根本违约。“履行合同义务不符合约定”指虽然履行了合同义务，但与合同规定的条件不符。例如卖方所交货物与合同规定的质量、数量、包装等标准不符，这显然不构成根本违约，可用换作、修理等方法进行补救。第108条规定：“当事人一方明确表示或者自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”该条实际上是预期违约中的两种情形，即明示预期违约和默示预期违约。对于前者，债权人可以不待履行期到来，以其拒绝履行作为根本违约。对于后者，如果债务人的信用状况严重恶化而致履行不能，自然也应作为根本违约处理。可见，第107条和第108条只是一般性规定，对根本违约并未具体规定，而要视情况由法官认定。

（二）根本违约的主观过错之分析

大陆法系国家认为，合同债务人只有存在可归责于他的过错情况下，才承担违约责任。因此，大际法系国家采取的是过错或推定过错责任原则。前者如《德国民法典》第276条：“债务人，法无其它规定，应就其故意或过失的行为负其责任。”后者如《法国民法典》第1147条：“凡债务人不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使在其个人方面无恶意，债务人对于其不履行或延迟履行债务，如有必要，应支付损害赔偿。”英美法系国家不以当事人有过失作为构成违约的必要条件，而认为一切合同都是“担保”，只要债务人不能达到担保的结果，就是违约。《公约》也没有采取过失责任原则，只要一方违反合同，并给他方造成损失，他就要负损害赔偿责任，至于他违反合同有无过失，在所不问。根据中国《合同法》第107—108条和第120—121条的规定，只要违约，就应承担违约责任；双方都违约的，应当各自承担相应的责任；即使一方因第三人的原因造成违约的，仍应承担违约责任，该方与第三人之间的纠纷，依照法律或约定解决。可见，我国的规定与《公约》的规定是基本一致的。

综上分析，笔者认为，对于根本违约，应采取无过错责任原则或严格责任原则，其宗旨在于合理补偿债权人的损失。其理由有两点，第一，这是由根本违约的性质决定的。一旦根本违约，当事人的整个合同目的落空，严重损害了当事人订约的预期利益，因此，有必要归之以严格责任，督促合同当事人谨慎履行合同义务，合法行使合同权利。第二，符合法律规定，《民法通则》第106条规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”一般认为，该条款是对公平责任，无过错责任的法律规定，换言之，该条款为严格责任适用提供了法律依据。[2]同时也符合《合同法》和《公约》有关规定。

（三）根本违约的界定

归纳上述分析，同时借鉴《公约》的有关规定，我们不妨可以给根本违约作如下界定：当事人一方完全不履行合同义务或不完全履行合同主要义务或预期违约致使履行不能，其结果严重影响到另一方根据合同有权期待的经济利益，即构成根本违约，而不问其主观过错与否。

二、根本违约的责任与补救

任何违约都会引起一定的法律责任，或者可以采取相应的补救措施。在这里，违约责任和违约补救的实质含义是相同的，只是角度不同。根本违约责任与补救是指合同当事人根本违约行为引起的法律后果和补救方法。

根据《公约》的规定，是否构成根本违反合同，对当事人可能采取何种救济方法有直接的关系。如果某种违约行为已经构成根本违反合同，受损害的一方就有权宣告撤销合同，并有权要求赔偿损失或采取其他救济方法；如果不构成根本违反合同，则受损害的一方不能撤销合同，而只能要求损害赔偿或采取其他补救方法。[3]英国《货物买卖法》规定，“违反要件方可给予对方解除契约的权利，违反保证则对方只能要求损害赔偿。”《商法》一书指出，“条件是合同的致命条款，为合同的根基，违反它，受害方如果愿意的话，即有权撤销合同并主张违约损害。”“担保并非合同的致命条款，而仅具附属性，违反它，不产生撤销权，而只能主张所受损失的损害赔偿。”[4]在美国判例法所形成的原则是，只有当一方的违约构成重大违约时，对方才可以要求解除合同，否则，只能要求损害赔偿。根据中国《合同法》的规定，合同一方违约时，另一方有权要求继续履行、赔偿损失、解除合同或采取其他合理的补救措施。在履行义务或采取其他合理的补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

综上规定，笔者认为根本违约责任或补救方法主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。关于赔偿损失的范围问题，一般应包括财产的毁损，减少和为减少或消除损失所支出的费用，以及合同履行后可能获得的利益，在货物买卖合同中就是利润。关于赔偿限额问题，应考虑两个因素：第一，不得超过根本违约一方订立合同时预见到或者应当预见到因根本违约而可能造成的损失。第二，受害方因对方根本违约而严重影响到的订约时的预期利益大小。关于解除合同的问题，解除合同即撤销合同从而使合同双方权利义务归于消灭的行为，但是解除合同并不影响非违约方要求根本违约方赔偿损失的权利。关于宣告合同无效的问题，根本违约方应对合同无效造成另一方的经济损失负赔偿责任，而且宣告合同无效、赔偿损失并不影响非违约方采取其他补救方法。

三、根本违约的主要例外

在发生根本违约时，原则上不允许免除根本违约责任，因为根本违约破坏了合同的根基，使非违约方的整个合同目的落空。因此，对于免除根本违约或重大违约责任的合同条款应予以限制，这一法政策已为多数国家所奉行，在我国也应如此。[5]笔者认为根本违约的免责理由主要为不可抗力。

不可抗力是指合同订立后发生的当事人订立合同时不能预见、不能避免、人力不可控制的意外事故。它通常包括自然现象和社会现象。前者如地震、水灾、火灾、风灾等引起的事件。后者如由战争、罢工、封锁禁运等引起的事件。因此，合同当事人因不可抗力事件的出现而违约时，可根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除责任。超级秘书网

那么，不可抗力引起的法律后果有哪些？1、免除赔偿责任。即根据不可抗力的影响程度免除因不可抗力而根本违约一方所造成的赔偿损失责任。同时我们认为，为了维持长期的经济合作关系和顺利处理违约事件，要求因不可抗力而根本违约一方作适当补偿。因为根本违约的不可抗力较其他非根本违约的不可抗力的免除责任范围和影响要大得多，这对受害方来说，其风险是很大的。2、解除合同。发生不可抗力致使根本违约，另一方有权撤销合同，消灭合同权利义务关系。值得注意的是，这里的“解除合同”与前文所述的根本违约责任中的“解除合同”的法律效果是不同的，由于根本违约引起的解除合同，并不影响受害方要求赔偿损失的权利，但由于不可抗力引起的根本违约，则属于免责情形，由此引起的解除合同，受害方并不能要求赔偿损失，最多只能要求适当补偿损失。3、免除不等于不负任何责任。一般而言，因不可抗力而根本违约的一方当事人，无论属于上述何种法律后果，都应承担如下义务：第一，通知义务，即将遭受不可抗力而根本违约的事实及时通知给对方，以减轻可能给对方造成的损失。如果未及时通知，致使加重对方损失的，应对加重损失部分承担赔偿责任；第二，采取适当措施的义务，即采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求负责；第三，提供证明的义务，即在合理期限内提供有关机关出具的不可抗力的证明文件。如果提供不出证明的，仍应承担根本违约责任。

四、一点立法建议

可见，根本违约不同于一般违约，它的构成要件十分严格，它的法律后果也是违约责任中最重的一种，所以我们要谨慎对待，从严把握根本违约的构成要件。一方面要防止根本违约的滥用，另一方面要对违约情况调查清楚，要区分根本违约与非根本违约，一般根本违约与不可抗力的根本违约。同时我们要区别规定，在立法上相应完善根本违约制度，便于合同当事人交易时认识把握，便于法律、仲裁机关处理合同纠纷。因此，笔者不妨建议在《合同法》第七章违约责任部分第108条后面增加一条如下：“当事人一方有第107条和第108条违约情形之一，其结果严重影响到对方根据合同有权期待的经济利益，则构成根本违约，对方可以解除合同或宣告合同无效并要求赔偿损失。”

【注释】

[1]．国际经济法[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．53．

[2]王利明、崔建远．合同法新论•总则[M]．北京：中国政法大学出版社，1996．680．

[3]沈达明、冯大同．国际贸易法新论[M]．北京：法律出版社，1989．94．

篇2

然而，互联网经济在推进经济社会发展同时，也引发了诸多新的社会矛盾和冲突。

“比如网络约租车发展对传统出租车行业的冲击，互联网金融创新带来的新型欺诈，众筹模式普及需要完善的信用体系，电子商务和寄递物流业引发的国家安全、公共安全、个人信息安全等，都提出了法律规制新课题。”全国政协社会和法制委员会与民革中央在今年全国政协会议期间提交的《关于完善互联网经济法律规制的建议》指出。

为促进互联网经济发展创造良好的法治环境，实现从观念到方法，从立法到执法的根本性转变，提案建议完善互联网经济法律规制。

传统监管思维跟不上技术进步

全国政协社法委和民革中央认为，互联网经济不断催生新业态，然而，现行制度却难以对不断涌现的新业态和新商业模式进行规制。

“如互联网专车经营模式，在现有制度中并无规定，有关管理部门仍倾向于将其定性为出租车，并按照传统出租车管理模式进行管理，在社会上引发关注。”全国政协社法委和民革中央认为。

提案认为，在这种情况下，完善互联网经济法律规制变得更加重要。然而，目前的传统监管体制、传统监管思维和传统利益格局，已对互联网经济发展相关的立法造成了巨大阻力。

这种传统监管的弊端，呈现出过度监管和消极监管并存的局面:

一方面，过度监管不利于互联网经济活动的开展。各类法律、法规、部门规章以及各种规范性文件，多有冲突、不和之处，导致对特定事项的规范常常处于不稳定、不确定状态。

另一方面，消极监管推诿了公共管理责任。近年来，互联网立法实践中将一些原本属于监管部门的职责，简单规定为互联网平台企业的义务，加大了平台责任。这种做法会对互联网产业的创新和发展产生负面影响，尤其对处于起步阶段的中小型平台企业冲击更加明显。

“以互联网技术为依托的互联网经济日新月异，而互联网经济的法律规制却滞后发展。客观上看，是由于立法本身的滞后性，但更重要的原因是在主观上，互联网经济的创新性必然会动‘别人的奶酪’，导致利益格局变化。”提案认为，当前急需冲破利益藩篱、改革传统监管体制、重构治理体系、提升治理能力。

需要“包容性”治理理念

要想肩负起重构社会关系、重新配置权力、重新分配利益的重任，必须完善互联网经济法律规制。而首先要做的工作，就是要完成理念上的转变，以“包容性治理”理念应对我国互联网经济法律规制需要。

提案认为，面对我国互联网经济发展新局面，监管部门要转变治理思路与理念，针对新型商业模式、经营方式不断涌现的新情况、新形势，建立适应被监管对象自身特点的监管制度和监管方式，应在监管中鼓励创新，宽容试错，进而促使监管对象自发地在竞争发展中注意风险预防和化解。

“充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更多更好地运用柔性、协商等治理方式不断提高互联网产品和服务质量，促进企业加强行业自治、自律和自觉。”提案指出。

顶层规划与具体制度齐头并进

全国政协社法委和民革中央建议，有必要强化网络安全顶层设计和建立互联网平台责任制度。

篇3

 

一、经济法中鼓励性规范和奖励措施的基本规定

 

经济法本身是促进经济和社会发展的新型的法律部门，它不再像传统的公私法律那样主要通过限制和禁止做某种行为来调整社会关系①。经济法一方面通过一部分限制和禁止的法律规范来调整经济社会关系，另一方面通过鼓励市场主体作为某种对社会有益的行为，并对此进行肯定性评价或者奖励来促进市场活动良性发展。

 

我国现行的经济法律规范当中已经有许多关于鼓励性措施和奖励制度的规定。其中，有许多以“促进法”命名的法律，主要有《中小企业促进法》、《企业职工奖惩条例》、《就业促进法》、《税收征收管理办法》、《循环经济促进法》等，这些法律规范当中隐含了许多关于经济法鼓励措施和奖励制度的规定。

 

经济法调整的是国家经济管理关系，这种关系是在国家对国民经济实行管理的过程中发生的，是以国家为一方主体，同另一方是管理与被管理的关系，带有一定的国家强制性。经济法的基本任务在于通过调整国家经济管理关系，保障国家经济管理职能的实现，维护经济管理秩序，促进国民经济从总体上稳定、协调和发展②。经济法的这种调整对象及基本任务，决定其既采用必要的命令、禁止强行性规范，又采用大量鼓励性规范和奖励制度，以引导、鼓励和促进国民经济健康发展。

 

在经济活动中，国家的宏观调控也倾向于减少强制性的管理手段，更多地运用柔和的经济鼓励措施和奖励机制来进行管理，比如，国家鼓励企业的经营者进行科技创新，提高产品质量，保障生产安全，通过一些奖励措施，激励个人对企业、集体进行监督，有效且顺畅地实现了其预想的经济管理目标。

 

二、经济法中鼓励性规范和奖励措施的意义

 

笔者认为，在经济法规范中设置鼓励性政策和奖励措施是必要的，体系化、程序化的经济法奖励制度有利于规范市场主体的行为，建立健全市场竞争秩序。

 

(一)制度意义

 

法律制度是多元化的集合体，当制裁性规范占大多数，则很难有效地构建利好的经济秩序，此时，鼓励性规范和奖励政策的规制就显得必要。首先，经济法中的鼓励性规范和奖励措施可以引导立法方向。经济法规、规章的制定不得违反经济法律，在不与上位法冲突的情况下，适当考虑当地具体的实际情况。经济法律中的鼓励性规范和奖励措施是一些原则性的、宽泛的指导意见，法规、规章的制定可以在依据法律的基础上，规定的更为具体，以便于实施，因地制宜地去促进经济发展。

 

其次，经济法中的鼓励性规范和奖励措施可以完善宏观的法律体系。其他部门法不是一成不变的，在经济高速发展的今天，法律的规范功能正在发生变化，即从事后法转移到了事中、甚至事前法，通过一些鼓励和奖励政策，可以引导和激励人们为有利于经济发展的行为，通过人们的自觉行为，国家干预经济活动则更为便利。迎合社会经济发展的要求，这种立法方式将会影响到诸如民法、刑法、行政法等法律部门，整个法律体系会不断完善。

 

(二)实效意义

 

法的实施必然带来法的实效，实效的优劣取决于法实施的质量。经济法所要达到的法的实效就是调整经济管理关系、维护公平竞争关系、协调组织性的流转与协作关系。

 

首先，实施法律需要有主动的因素，鼓励性规范和奖励措施给出了主动的依据。行政机关在执法的过程中，更多的是“消极的”主动，即去制裁违法行为。但是，行政机关在执法过程中若合理利用鼓励性规范和奖励措施来引导经济主体去实施被提倡的行为，执法活动的效果则会更加便利和高效;司法机关在审判的过程中，可以将符合经济法鼓励和奖励措施的行为进行阐述，并作为裁量依据，使当事人通过这种方式去规制自己的行为，朝着有利于社会利益的方向发展。行业自律组织的规章制度中也可以规定鼓励和奖励政策，以更好地促使行业内部的融合，维护公共利益。

 

其次，鼓励性规范和奖励措施给予积极守法者以获得法律上的奖励的权利。在市场经济的大背景下，人们的“理性”趋利行为是正当的，法律上的奖励是利益的一种，人们根据法律上的利益而去合理安排自己的经济行为，完成法律所肯定法律行为将获得正利益。笔者认为，当市场主体完成了法律上规定应当奖励的行为时，市场主体就获得了请求权力机关确认和满足其利益的需求，这种需求是正当的、合法的，是可以实现的。当法律上的奖励得以广泛地实现，人们积极守法就成为了社会的常态，即积极完成法律义务，同其他经济主体通力协作，保障国家的经济管理有序进行。这种常态，将引领我们的经济社会形态向更高层次发展，经济法的“促进法”价值也将实现。

篇4

关键词：规范；规制；政府；企业；经济法律行为

中图分类号：D922.29　文献标识码：A　文章编号：1003-4161(2011)01-0160-02

一、政府的经济法律行为规范

(一)对政府行为的法律规制

“只有控制政府的权力，使之处于法律结构之下，政府才不至于扭曲市场、破坏市场秩序”。因此对政府干预的控制首先表现为法律规制，即依法规范政府行为、界定政府权力、明确政府责任。公共选择理论认为，对政府干预的成功与否取决于宪法变迁和制度变迁，特别是通过合理的宪法规则约束政府干预。“对政府活动或政治过程加以根本性的有效宪法约束，极为重要”。对政府干预的法律规制应着重通过以下环节予以实现：

首先，建立、健全一个有利于规范政府经济法律行为的法律法规体系。设置合理的法律制度框架是保证政府干预活动的合理性、正确性、科学性的必要条件。根据政府经济法律行为的特点，应当着重从以下方面规定政府的经济行为：(1)政府经济行为的来源；(2)政府经济行为的界限；(3)政府经济行为的行使方式；(4)政府经济行为的行使手段；(5)政府经济行为的程序；(6)政府经济行为的结果与责任。

其次，完善行政程序立法，规范行政权力，落实依法行政。因为政府干预是通过行政权力的实施来实现的，完善行政程序立法、规范行政权力是对政府干预进行法律规制的根本保障，随着党的十七大把依法治国基本方略深入落实，尽管法治政府建设取得新成效，但由于我国现有的关于政府行政程序的法律规范尚不健全，同时由于适用范围太小，造成大量的政府经济法律行为未受行政程序的制约，促生了了行败，降低了政府行政效率。尽快制定统一的国家行政程序法，通过建立完善的公开制度、行政听证制度、案卷阅览制度、时限制度、说明理由制度、制度、委托制度、联合决定制度、紧急处置制度以及行政协助制度等，加强对政府行政行为的规范，进而提高政府经济法律行为过程的透明度和民主性，克服，减少行败的滋生空间，提高行政效率。

再次，建立和完善对行政领导与公务员的法律监督体系。制定《国家公务员法》相关法律的配套法规，加快建立和完善对行政主体的经济责任审计制度、领导者决策责任追究制度和用人失察责任追究制度等相关制度的建设，同时将责任偏重于法律责任，然后再追究相应的行政责任和经济责任。

(二)对政府的经济法律行为的程序规范

设置程序来规范政府的经济法律行为可以更好地实现政府经济法律行为的有效性，以实现政府经济法律行为的经济效益和社会效益的最大化。对政府的经济法律行为进行程序规范，就应该做到：

首先，加强和完善集体领导决策制度。坚持集体领导、民主集中、个别酝酿、会议决定的原则，实行集体议事、会议表决、民主集中制原则指导下的首长负责制，在事情的决策过程中，应当着重强调集体决策，依据规章制度规范化、程序化的处理问题，做出决策，一切违反民主、规范和程序的行为都应当视作无效行为。从而避免使“众言堂”变成“一言堂”，以增强决策的科学化、民主化。

篇5

一法的规范性与经济法的规范性

法的规范性与法的规范作用是紧密相联的，法的规范作用是基于法的规范性而产生并存在的。法的规范性是指法律作为社会基本行为规范所应当具有的普适性和确定性，以使社会永远朝着均衡的状态运行。法的规范性要求法律应当具有明确的假定条件、行为模式和法律后果，以使法具有可操作性，即强调法的形式理性，这也是法之所以为法的基本条件。法律的规范作用则包括指引、评价、教育、预测、强制等方面的作用，这是法的规范性在应然层面的功能表现。相比之下，经济法是现代市场经济的产物（此前所谓的经济法，实为民法、行政法和商法的杂合，不是实质意义上的经济法，不应成为否认现代经济法产生与发展的理由），是社会分工日益复杂、社会分化日益加剧、经济滥权行为普遍存在并且威胁到整体经济良性运行、传统法无法对经济关系进行有效调整时的必然产物。由于整体经济关系主要是经济结构关系，故一些经济学家认为，因为最经常的市场形式是寡占，因此，竞争政策的设计和反垄断法的执行依据是这种现实的经济分析模型和标准，而不是完全竞争[3]p6。所以，经济法担负着不同于传统法律部门的历史使命，其具有某些不同于传统法律部门的特征应当不足为奇，不应成为学界否认经济法存在的证据反而应属于经济法的重要特质。经济法特质在规范性方面主要表现为法律属性的政策性、法律结构的模糊性、明显的非强制性倾向、法律责任的复合性、法律的相对普适性等方面。我国《反垄断法》正是在此背景下出台的，在我国，虽然形形的限制竞争行为大量存在：公共权力支撑下的垄断行为，价格固定协议，划分市场协议，集体拒绝交易，联合限制技术或设备更新，经营者集中，滥用市场支配地位等。但我们在反垄断执法和司法过程中，应当牢牢记住我国经济发展的特殊阶段及市场竞争矛盾的主要方面，正确掌握当前经济政策的本质要求，有针对性地适用法律并适时进行指导思想的更新，充分发挥法律的引导功能以使大众选择基本符合法律目的。如对经营者集中的法律控制，就应当考虑我国社会主义市场经济初级阶段的特征，适度的横向集中有利于提高产业集中度，形成规模经济，反垄断法可不予控制。另外，因反垄断法关注的落脚点不是企业行为，而是市场结构。除非市场结构得以改变，否则表面的行为常常改变以适应具体的禁止规范，而价格产出决定或绩效结果的有效目的无须改变[3]p228。所以，我们在适用反垄断法法律责任时，应充分考虑其对经济结构的影响能否达到预定的设想，而不是机械地适用某一法律规定。

二经济法规范性变革之理由

法律的变迁虽然来源于社会秩序调整的需要，但归根到底来自权利保护需求。在自然经济和商品经济初级阶段，社会交往无论在种类和范围上，还是交往频率和速度上，都远比不上现代市场经济时期。此时，无论是经济学上的分析对象还是法律上的调整对象，均只着眼于社会个体，且普遍认为社会群体的利益和秩序会因个体的满足而自然获得。因此，最初的法律只需关注和规制个体之间的权利配置关系即为已足，无需就群体性权利进行针对性的保护考虑。随着经济的发展以及财富累积效应的增强，在社会整体财富急剧增加的同时，由于社会分工以及环境、条件等方面的差异，社会也日益在强势群体与弱势群体、发达地区与落后地区、朝阳产业与夕阳产业、风险领域与传统领域等方面表现出明显的群体性差异。这种社会经济上的分野不但直接导致群体性矛盾的激烈碰撞，影响社会经济的长期稳定发展，而且也影响了法律的关注重点和调整方法上的变迁。虽然法律仍然只能直接规范社会个体的行为，但在权利义务的配置时已充分考虑到了社会主体及法律需求的差异性，由平等性保护与一般性规制手段转向倾斜性保护与特别规制措施。平等价值虽然仍作为法律的核心价值，但自垄断出现后，平等价值不再在形式平等的条件下自然产生，而必须在体现实质平等的法律保障下得以实现。经济法正是这种经济条件下法律的典型代表。因为只有经济法才能较好地处理好个体经济权利与社会经济权利之间的关系，才使得经济权利在自由权、平等权的基础上增加了公平权、安全权、发展权等宏观公共性权利的内容，才能正确处理好个人私权与国家公权之间的关系，才能最终使个人私权因融入了群体利益的因素，而最终获得稳定的保护和发展。垄断所导致的形式平等与实质平等的分离使法律的平等价值发生分裂，打乱了法律体系固有的价值状态。法律通常采用一种按低级到高级规则排列的金字塔式的等级结构形式，即高级规则控制着低级规则，法律秩序不是一个相互对等的、并立的诸规范的体系，而是一个不同级的诸规范的等级体系。

不同级的法律规范构成了法律秩序这一统一体[4]p141。因此，如何处理经济法与行政法、民法等传统法律部门的关系，是正确理解和执行《反垄断法》的基础。笔者认为，经济法应当处于经济宪法的高度，才能有效地协调规则体系的运转、实现传统法向现代法的功能转变，也与我国经济法理论体系的构建（如宏观调控法在经济法中的地位）及特殊的法制背景（如怎样有效克服行政垄断这一顽症）相适应。从权利的法学研究来说，对法律进行分科研究是通常的方法，以表示对静态下权利类型及其相互关系进行分门别类的关注。但日益复杂的社会经济现实渴求公权力提供强力支撑从而导致各种权利类型相互交织时，分科研究方法存在着明显的不足：思想、现实、规则甚至法理都在不断地变动与更新，权利内涵与外延也在不断地变动，单从权利义务的角度很难把握变动规律，传统的分科研究必然会对公私交错的权利状态无所适从并导致对法律自身的整体性认识不足，需要新的法律思考方法来整合公、私法的各自局限性，从规则与现实的契合、制度与思想的演变等方面来对法律的性质、规则的适应性及其演进、法律与自律、法律与传统、个体权利与整体权利的互动、规则的解释等方面进行深入而系统地研究，才是相对可行的研究方法。以《反垄断法》为核心的我国经济法，正是此种研究方法的探索与实践：企业个体效率与社会经济整体效率已无法自然调和且威胁到整体安全，应当摒弃着眼于个体的法学研究思路，着眼于整体性与群体性利益保护，运用公权力对个体行为特别是企业行为进行干预和引导，实现规则、思想、现实、将来之间关系的良好协调，但这又容易导致与传统法律思想相悖、国家干预的理想程度难以把握等不利情形。这就要求我们在立法、执法、司法过程中，切实转变权利观念，从传统的个体权利保护转换为保护社会整体利益和公共利益，这样才能有正确的行动指南，实现良好的经济法功能。由于生产和知识的日益复杂以及信息不对称的日益加剧，经济滥权行为的存在就不可避免：消费者越来越显现出消费的被动性与盲目性，对生产流程、生产工艺甚至生产原料一无所知或知之甚少，生产者很容易利用广告宣传、机构权威等方式“合法地”驾驭或欺骗消费者；大企业通过划分市场、垄断核心技术及其他手段排斥中小企业的市场竞争权，从而轻轻松松赚钱；公司大股东控制公司治理排除大众股东的参与权与利润分配权；自然或合法垄断行业的掠夺性定价行为、捆绑销售行为、服务隐瞒甚至欺诈行为等等；广告者通过控制大众媒体实施对消费者的误导或欺骗行为等等。另外，现实中还存在发达地区对欠发达地区、优势产业对劣势产业、资源占有者对非占有者、外贸企业对非外贸企业等隐性滥权行为。

值得注意的是，基于权力的天然扩张性，政府行使经济干预权也是最容易发生滥权的领域。虽然政府干预经济自古即有，却经历了野蛮干预、随意干预到理性干预的发展过程。法律在该演变过程中发挥了不可替代的作用。经济法作为理性干预之法，自然应把规范政府行为作为自己的一项基本使命。因此，经济法在控制各种经济滥权行为方面是大有可为的，也是必须有所为的，这样才能更好地保护社会经济权利。我国《反垄断法》对经济滥权行为的控制主要体现在对卡特尔协议、滥用市场支配地位、经营者合并以及行政权非法介入等方面的控制，以上这些在竞争条件下产生的、又反过来危害有效竞争的新的社会关系不仅使反垄断立法带有明显的政策性、呈现出反传统的立法模式，而且对反垄断执法者来说也面临着执法尺度与执法思维的全面更新，需要不断进行新知识储备与实践探索，实现法律规定与经济现实的良性互动。经济法规范性弱化的另一个重要原因在于经济法的政策性及渊源的多样化。经济法作为经济领域的根本法，必然会与一定时期的产业政策发生相互影响，虽然二者干预经济的深度、广度及干预理念上均存在差异。在我国，无论是功能性产业政策还是赶超性的产业政策，都要求政府干预行为要充分发挥“市场之手”的功效，这与经济法的价值取向是一致的。但二者在实践中也会发生一定的摩擦与冲突：一方面，政策的扩张性与法律的稳定调整之间会发生冲突，如《反垄断法》对经营者集中的规制与推动国有资本向重要行业和关键领域集中的产业政策之间的矛盾；另一方面，政策的变动性及我国行政运行现状可能会在一定程度上阻碍法律制度的正常实施甚至可能被边缘化，如有学者称：行政垄断无不是在打着实施产业政策、政府管制、发展地方经济等旗号下进行的，可以认为这是政府运用宏观调控、产业政策或管制等调节经济手段产生的变体，其根源在于经济调控权力的滥用[5]。从经济法的渊源上来看，由于经济立法本身的复杂性，再加上我国立法的民主化与科学化严重不足，经济法的制定和实施很难“一步到位”，一部法律颁布后，还必须制定一些行政法规、地方性法规甚至部门规章，以确保法律的完整实施。对同一经济关系问题，不同地方、不同部门都会有不同调整态度。对于本身规范性不强的经济法来说，大量例外规定和授权性规定的存在又必然加剧了规范的弱化程度。《反垄断法》在今后的实施过程中也会面临同样的问题。

三经济法治如何在经济法规范性弱化状态下实现

在传统法律规范中，强制性规范往往占主要部分，以达到有效规制社会关系的目的，即使存在某些倡导性规范，也是基于明确或简化双方当事人的关系、便于化解可能出现的种种纠纷之考虑。但在经济法规范中却表现出非强制性规范与例外规定大量增加的现象。究其原因，首先是基于公平与效率法律价值选择的两难性，立法者企图二者兼顾因而在对某种行为进行规制时尽量避免一刀切式的法律设计方式，往往留有余地；其次是缘于经济关系的复杂性，立法者无法对经济现象与经济行为做出准确的预测因而不可能预设全部经济法律关系，只能退而求次进行法律上的倡导以期人们自觉按立法者的意图行事；其三，法律对整体经济关系调整目标的实现具有阶段性，即现行法律只能实现某一阶段的法律目标，因而法律只能实行有限的强制。其他倡导性条款则旨在表明立法者对长远目标的考量，或为社会大众所自觉遵从，或转化为将来法律中的强制性规定。我国《反垄断法》所列举的垄断行为或现象中，没有当然的合法，也没有当然的非法，都需要受体现市场经济理念与要求的经济政策之检验。从此意义上讲，《反垄断法》与其说是提供一种行为规范，还不如说是提供一种法律的经济分析方法。如《反垄断法》在对横向垄断协议和纵向垄断协议进行法律规制的同时，却引入了国际通行的合理原则判断标准并列举了多达八种适用除外情形：合理化垄断协议，标准化垄断协议，专业化垄断协议，中小企业垄断协议，与维护公共利益有关的垄断协议，应对经济不景气的垄断协议，进出口垄断协议，农产品供销垄断协议等。“无论是哪一种形式的适用除外制度，其核心内容都是对原来属于违反反垄断法的现象予以宽容，其法律意义因此也就是在反垄断法的基本原则和基本制度的旁边，开拓出一个小小的天地。在这个天地中经济自由、经济民主和有效竞争退居次要地位，抽象的整体经济需要和社会整体效益成为主要价值取向。”[6]p128在市场优势地位的界定方面，对市场份额、市场结构、潜在竞争者进入市场的难易程度、竞争者与交易相对人的依赖程度等方面考察结果的不确定性；在对经营者集中进行法律控制中，对垄断行为及有效竞争进行经济分析的标准差异性，经营者集中控制与规模经济之间的模糊关系，经营者集中申报标准与审查程序的复杂性，经营者集中控制审查标准的双重性（支配地位标准与实质性减少竞争标准），豁免规则适用中准确性的质疑等等，都充分地体现了经济法规范性弱化的特质。

从历史的角度来看，法律的确定性不仅与人类经验积累的程度密切相关，而且也反映了社会关系的调整需求。如果说从习惯到习惯法再到制定法，表明了法是随着人们社会经验的增多而逐步完善的。那么，人们从追求法律规定的精确化与细致化到促使制定法与判例法的相互融合与补充，则体现了人们对法律的认识已进入理性化阶段。社会经济的发展经历了从自然经济到简单商品经济再到现代市场经济的发展历程。在此过程中，虽然人们关于自然和社会经济的知识总量积累已经有了很大的飞跃，但人类的认识却在市场经济面前显得那么渺小和微不足道，经济上的未知领域随着人们认识的不断深入反而呈扩大趋势。经济法作为整合市场经济秩序基本法，是市场经济发展到一定阶段后其赖以支撑的基本理论与制度出现重大缺陷与困难时的产物，具有明显的针对性与时势性。因此，要想真正了解经济法上述规范性弱化存在的必然性，就应从经济法治思想的角度把握每一部法律的宗旨与目的，才能较好地理解和适用法律。笔者认为，经济法的核心思想主要体现在三个方面：弥补以促进经济自由为目的的民法之功能之不足；规范行政法难以涉足的经济领域中的政府行为；对有效竞争的促进和维护。而要真正贯彻好经济法治思想，就必须做到合法性与合理性的统一，而不是满足于追求合法性。拿《反垄断法》对横向垄断协议的规制来说，如果横向协议的目的是消除协议当事人之间的竞争，降低产量或提高价格和，产生了严重的反竞争效果，就为反垄断法所禁止。如果横向协议的目的并非消除竞争，而是出于创新、降低成本、提高效率、整合资源或者优化流程等目的而开展的合作，尽管也在某种程度上限制了竞争，但只要其促进竞争的作用大于对竞争的损害，而手段和目的之间又合符比例，则为反垄断法所允许[7]p5。由此可见，正确理解并贯彻好经济法治思想并非易事。如前所述，《反垄断法》所规范的三种垄断现象都是自由经济发展的必然过程，它们不仅从经济学上表明完全竞争是不可能实现的，而且从法学上表明传统法律分工理论存在重大缺陷。

这是因为，从某种意义上讲，垄断现象的产生是民法长期调整的结果，仅靠民法特别法去调整显然无法对其进行纠正；行政权虽然在规范垄断现象中必不可少，但其只有与私权相结合才能充分有效地实现规范目的，如果要由传统行政法对垄断现象进行有效规范，那么它既面临执法理念的根本转变（从以安全与秩序为中心转向以实质公平与整体效益为中心），也面临执法方式的重新构建（必须实现经济现象的利弊权衡、公权介入方式、私权的可利用度、法律责任方式等诸方面的理性选择），所以，除非行政法放弃传统理念，否则行政法对此是力不从心的。在这种情况下，合乎逻辑的选择就是作为经济法核心的《反垄断法》的出台，因为它正好能够反映社会经济与法律分工的发展现状。事实上，《反垄断法》中的很多规定（特别是垄断协议与经营者集中方面的规定）虽然也像传统法律规范那样着眼经济行为的规制，但其终极目的就是使该类经济现象或经济行为不至于根本性地改变正常的交易秩序、出现不利于维持整体经济效率的竞争后果，从而在竞争政策层面上引导市场主体做出有利于实现立法目的的行为选择。像这类对策性法律规范，必然会随着经济发展阶段性的变化而废弃或修改，故经济法规范的变动性是经济发展的客观需要。如何有效地把经济法的各项规定运用于具体实践，从而产生理想的干预效果，是经济法治的关键所在。

篇6

关键词: 《财经法规与会计职业道德》 案例教学 多媒体教学

会计从业资格,是指进入会计职业、从事会计工作的一种法定资质,是进入会计职业的“门槛”。从事会计工作的人员只有取得会计从业资格证书,才能上岗工作。根据财政部以26号部长令的《会计从业资格管理办法》的规定,会计从业资格的取得实行考试制度,考试大纲由财政部统一制定并公布,由省级财政厅负责组织实施考试的具体工作。一旦通过考试取得会计从业资格证书,便在全国范围内有效。近几年由于国家大力发展经济,使得有志于从事会计工作的人员越来越多,报名参加会计从业资格考试的人员也年年增加。不论对于哪一类考生来说,《财经法规与会计职业道德》都是必考的。而这门课相对来说,比较枯燥,理论性强,且又要考核实际运用

能力。所以,很多第一次参加考试的学生(也包括中专以上会计类专业的应届毕业生)对这门课都不能很好地把握,以至于在考试中留下遗憾。针对这一问题,笔者进行了以下分析。

一、教学对象的特殊性

《会计从业资格管理办法》第8条规定:申请参加会计从业资格考试的人员,应当符合下列基本条件:(一)遵守会计和其他财经法律、法规;(二)具备良好的道德品质;(三)具备会计专业基础知识和技能。也就是说没有规定一定的学历条件。这导致报名参加会计从业资格考试的人员水平参差不齐,且基本上从未接受过法规学习,缺少法学的熏陶,普遍存在入门难的问题。理论知识的系统学习仍然很大程度上依赖于教师的课堂讲授。而在课堂教学中,如果不做好种种细致的准备工作,便难以取得预期的效果。

总之,教学对象的特殊性对《财经法规与会计职业道德》的教学内容和教学方法都提出了挑战。如何使没有法学基础和会计基础的学员获得突出的成绩,使学员最大限度地获取有用的知识,是教学第一线教师要不遗余力进行的一项长期性工作。鉴于上述因素,笔者结合十多年的教学实践,提出了以下思考。

二、对《财经法规与会计职业道德》教学的思考

因为《财经法规与会计职业道德》是统考科目,很枯燥,教师不好讲;学生学习没有积极性,所以很多教师在教学过程中,实行的都是填鸭式教学法,习惯于“一言堂”。出于应试目的,所以很多教师不注重与学生的沟通,师生联系不紧密。上述问题的存在一定程度上影响了《财经法规与会计职业道德》的课堂教学效果,这不能不说是教学方法的欠缺。因此,认真研究《财经法规与会计职业道德》的教学方法,改革现行的教法,是每一位教师不得不思考的一个重要问题。

笔者认为在教学中要注意不能简单地从应试角度考虑。而应认识到《财经法规与会计职业道德》是一门专业基础课,其教学目标是使学生掌握经济方面的法律法规,分清合法与非法的界限,学会运用法律手段维护单位的和个人的合法权益,自觉抵制违法行为和违法现象。法律是一门实践性很强的知识。人们只有在娴熟掌握法律基本理论的基础上,对法律的应用才会游刃有余。财经法规作为法律的一个组成部分,与社会经济生活的联系异常密切,也非常复杂,所以要真正得心应手地运用,单纯地死记硬背法规的有关条文是远远不够的,还必须理解财经法规的有关理论,在此基础上才能将掌握的具体知识灵活运用。没有坚实的理论知识作为奠基石,就无法准确理解法律。坚实的理论功底,深厚的业务知识,良好的感悟和创新思维能力,是正确运用法律知识的基本素质。所以,对于《财经法规与会计职业道德》的教学,决不能停留在简单的法律知识灌输层面。由于《财经法规与会计职业道德》的内容涵盖范围广,包括会计法律、支付结算法律、税收征收管理法、会计职业道德等,显得比较庞杂,而且章节之间没有系统性。单纯对知识进行灌输无助于学生全面化、体系化地掌握和运用财经法规的相关知识。要使没有会计基础的学生能够切实娴熟地掌握财经法规的基本理论,并且做到应用起来游刃有余,就要改变传统以教师灌输为主的模式,实行“以教师为主体,以学生为本位”的教学模式,贯彻“理论―知识―案例―知识―理论”为思路的教学方法,突出案例教学的中心地位。以精心设计的案例为核心,理论和知识的讲授是为了解决案例中的问题,案例中的问题解决后又有助于加深对理论的理解和对知识的掌握。

三、财经法规与会计职业道德课程的教学手段

1.以案例教学为主

所谓案例教学,就是在宣讲某一法学理论或法律规范时,结合联系比较紧密的典型案例进行剖析,帮助学生加深对理论或规范的认识和理解,提高学生利用理论和规范分析、解决实际问题的能力。案例教学是一种培养运用知识能力的教学方法。报考会计从业资格考试的学生没有法律功底,对法律没有一定的认识,所以针对这些学生的《财经法规与会计职业道德》的教学,必定不能采用正规院校的方法。《财经法规与会计职业道德》的教学应该以案例教学为主,通过案例诠释法律,使抽象枯燥的法律条文和法学理论变得通俗易懂,从而使学生及时消化吸收,融会贯通,大大提高教学效果。因为案例是生活中的法律,法律是案例的抽象和总结,采用案例进行教学可以将抽象的法学原理、法律规则与实际生活很好地结合起来,以案说法。通过对案例的分析,加强学生对法学理论和法律规则的理解和运用,实现在学习中应用,在应用中学习的良性互动,引导学生养成运用所学法律知识自觉分析、解决身边的实际问题和自觉依照法律规范约束自身行为的良好习惯。这样可以使学生在轻松的气氛中学懂财经法规,运用财经法规,提高对财经法规知识的认知能力和运用水平。

在运用案例教学法时,首先应该注意案例的质量。案例的选择要紧紧围绕一定的教学目标进行,同时所选的案例必须具有较强的目的性和针对性。在具体操作过程中,案例的难易程度要适当。其次,要注意案例的时效性,若选用过时的案例,缺乏时代特色,就会挫伤学生参与案例的积极性,因此,教师应加强对案例选择的研究,不断更新案例。采用案例教学法对于教师来说,需要花费更多的精力和时间准备。

在运用案例教学法时,还可以辅之以互动教学。互动式教学法是指将学生在课堂上对知识的被动接受变为主动与教师探讨,在教与学之间形成良性互动的教学方法。教师可以提前将课堂要探讨的题目、内容和要求告知学生,学生通过分组提问、发言和讨论,课前进行准备,生生之间进行互动,上课后学生通过提问,教师通过要点讲授、纠错和答疑,师生之间进行互动。这种教学方法可以大大提高课堂教学质量,增加应用性教学课程的比重,融洽师生的关系,加强师生的能动流。

2.辅之以多媒体教学

《财经法规与会计职业道德》课程的内容一般比较抽象和枯燥,加上考前辅导的时间少、内容多,学生又缺乏法律基础和会计基础,所以传统的教学方法难以激发他们的学习热情。适当运用多媒体教学,就可以优化教学环境,增强教学内容的形象化和立体感,给学生展现一个丰富多彩的法律知识世界,以图、文、声、色、形、影等多种手段生动形象、直观感性地表达教学内容,为学生提供全方位的视听感受,充分调动学生的各种感觉器官,提高教学效果。特别是在实行以案例教学为中心的教学思路和教学方式的情况下,多媒体教学具有传统教学模式和教学设施所不可比拟的优势。通过多媒体教学,可以文字、图形、影像等方式直观地再现案例内容,甚至可以通过网络将校园教学系统与法院审判庭联系起来,使学生身临其境地感受案件的发生、发展和处理的方式、方法和结果,实现真正意义上的案例教学。另外,还可以利用网络开设多媒体课堂,学生可以跨越时间和空间,结合自己的实际情况选择最适合的方式方法进行学习,并开展网络讨论,从而最有效地达到学习目标。

参考文献:

[1]财经法规与会计职业道德.江苏:经济科学出版社,2009.4,第1版.

篇7

 

一、立足于银行与理财产品购买者的法律关系

 

实践中，银行与理财产品购买者之间签署的个人理财产品认购协议是确定双方权利义务的依据，但是，对于两者之间的法律关系，法律和行政法规以及相关文件都没有明确，学者对此颇有争议。笔者认为，银行与理财产品购买者之间应当是经营者与消费者的关系。

 

1.银行个人理财产品的商品化

 

个人理财业务其实是“商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务活动。”销售理财计划是我国商业银行开展个人理财业务获得资金的主要方式。近年来，随着我国居民个人财富不断增加，以储蓄为主的单一理财结构已经不能满足居民的金融需求，个人理财产品发展也出现兴盛势头，多样化的理财产品商品化地进入了平常百姓家。

 

目前，个人的理财需求已经成为金融机构不可忽视的业务来源，银行个人理财产品市场成为各个银行的必争之地，仅从当前银行个人理财产品的热销状态就可窥一斑，它成为一种批量生产、销售的商品已是不争的事实。银行个人理财产品日益商品化，为银行在理财产品设计、销售中进行设置格式合同陷阱，无差别推介活动、片面告知等欺诈行为提供了广阔的“平台”，也从另一个方面显示出银行与理财产品购买者之间经营者与消费者的法律关系。

 

2.银行的经营者身份

 

“经济法视野中的经营者，更强调在市场交易中的获得对价。”商业银行推出个人理财产品，从个人理财产品的销售中获得服务佣金、投资提成等对价，其实就是一种经营活动。显而易见，银行在个人理财产品业务中是一种商业经营行为，最终的目的是追求利润获得对价。

 

在个人理财金融业务中，银行占据着经营者的优势。首先，银行占有财力优势，个体分散的消费者不可能与其经济实力相抗衡;其次，银行具有信息资源优势，商业银行通过专业人士设计产品、广告宣传，专门人员策划销售产品等一系列环节推出其个人理财产品，完全控制信息内容和流通渠道;再次，银行具有谈判方面的优越条件，个人理财产品运作的专业性使得个人消费者难以站在对等的地位与银行谈判，订立经过充分协商的认购协议，只能够被动选择。

 

3.个人理财产品购买者的消费者资格

 

我国《消费者权益保护法》第2条规定“消费者是从经营者手中通过商品交换形式获取生活消费资料和接受生活消费服务的个人。”而在银行个人理财业务中，投资者购买的是银行提供的理财服务，“为生活消费”这个目的成为很多学者否认投资者消费者地位的借口。笔者认为，投资者个人也有实现家庭或者个人财产保值增值的金融需求，而且财产的增加最终还是用于家庭或个人消费，理财也是个人消费需求的一部分。“每个人都可以通过借贷来增加当期可支配收入，也可以通过对金融工具的投资来增加未来的财富。”

 

综上，笔者认为，银行与投资者之间实际上不是一种完全平等的关系，法律权益的保护应该向弱势的一方倾斜。“只有将银行与投资者之间看成是经营者与消费者之间的关系，在经济法框架内对个人理财产品欺诈行为予以规制，才能从保护弱势权益、实现实质公平的角度有效地保护消费者的合法权益不受银行随意侵犯。”

 

二、民法体系对银行个人理财产品欺诈行为规制的缺陷

 

目前我国银行个人理财产品欺诈行为存在纠纷多适用民商法的规定，来追究银行的缔约过失责任、判定合同效力瑕疵、侵权责任。但是在具体责任的认定中消费者无法与强大的银行系统抗衡，自身权益很难得到保障。从其中的诸多问题可见继续依靠民法体系的调整无疑是一种妥协短见行为。

 

1.民法对银行个人理财产品欺诈行为认定困难

 

目前，我国法院审理银行个人理财产品欺诈纠纷多适用《合同法》，银行与投资者之间是平等的民事主体关系。一旦个人投资者受到欺诈行为侵害，首先，其信赖利益受到了损失，但是根据我国目前法律规定，缔约过失责任救济的是相信合同可以有效成立的一方当事人所遭受的信赖利益损失，适用的是合同不成立，被宣告无效、被撤销的情况。目前投资者在银行购买个人理财产品的时候，通常都与银行订立了交易协议书。在协议书无法被法院宣告无效或者被撤销的情况下，投资者所遭受的损失显然不能从缔约过失责任的角度寻求救济。

 

其次，我国法律对于个人理财产品合同的性质并没有明确的规定，只能按照一般合同的规定处理，即使是在银行个人理财产品销售中有欺诈行为，在没有相关证据予以佐证下，一名普通的投资者本身很难证明销售人员曾开的“空头支票”，欺诈行为客观存在与否都难以证实，更何况证明银行欺诈主观故意要件，投资者因欺诈做出错误意思表示，导致受到损失的因果关系。法庭审判人员只能看到合同本身是合法的，又是双方自愿签订，依据民法体系维护当事人的意思自治的基本准则，重视保护当事人合约效力，要认定投资者在购买个人理财产品时受到欺诈，变得更加困难。

 

2.民事审判模式对银行个人理财产品消费者保护不足

 

我国现行立法缺乏有关金融领域消费者权益的特殊保护规则，诉讼中也适用普通民事诉讼模式，使得个人理财产品欺诈行为受害者作为一名普通投资者在寻求法律救济过程中困难重重，承受着很大的败诉风险。

 

民事责任以《合同法》和《侵权法》为主要法律基础，受害方可以选择提出违约之诉或侵权之诉，以获得相应的民事救济。

 

但是任何一个都要求提出主张一方承担大量的举证责任，而理财产品投资者与银行在信息上的严重不对称使得前者在主张银行违约责任或侵权责任时往往面临举证困难，法律对投资者的保护也变得徒有虚名。“以侵权责任之诉为例，个人投资者需要对银行的主观过错、加害行为、违法性、因果关系等要件加以证明，这使得其胜诉的可能性十分渺茫。”

 

实践中，法院受理的若干理财产品纠纷案件中，受案法院虽然承认银行应当履行如实告知、风险提示义务，但是仅限于银行在认购协议中是否有风险说明文字、投资者是否签署了《投资确认声明》等形式要件，并没有对投资者是否了解相关风险、是否受到欺诈行为等情况进行实质性判断，最终仍然依据《合同法》的规定判决投资者败诉。

 

有学者对此表示了质疑，指出，“法院在判决中也并未银行的适当性义务和告知义务究竟应该履行到何种程度，以及在不同情形中对不同客户是否有不同的要求”，“依赖表面证据的司法倾向，很可能将监督者的事前监督和和银行的风险管理继续导入更注重义务履行的形式而忽视实质的方向。”

 

三、经济法的本质属性优势的显现

 

笔者认为应当选择经济法的理念来维护银行个人理财产品消费者的权利，首先经济法的本质属性就决定了在协调银行与消费者权利义务的各项制度设置中经济法可以给予消费者以倾斜保护，平衡银行与消费者之间的利益。

 

1.经济法的社会公益性

 

经济法属于社会法范畴，经济法的基本理念在于以国家的必要干预，来维护经济领域的社会公共利益。经济法纠纷的特点之一便是纠纷标的公共性，即使有一部分纠纷基于私人利益提起，但“隐藏在私益背后的，是莫大的社会公益;很多纠纷的解决，其于社会的价值远大于对当事人本人的价值”。法官基于经济法理念的价值判断审理经济纠纷时，在形式合法前提下，强调追求案件处理效果的“社会整体效益最优化”。经济法本身就是因民法调整机制的不足而产生的，旨在追求被形式正义掩盖下的实质正义，给予弱势群体以倾斜保护，提供对平等主体之间不平衡利益关系矫正的必要依据。

 

银行个人理财产品欺诈行为所涉及范围的公众性以及其所产生的社会效应已经超越了当事人个体之间的利益再分配，而是对市场经济行为规范和不同社会群体的权利义务再分配，因此这类纠纷不是纯粹的私权纠纷，而是会影响社会公共利益的纠纷，也就是含有经济法元素的纠纷。如此欺诈行为被当作私权范畴而全部以民法来调整，其视野只会局限于平衡当事人之间私人利益，而难以拓展到权衡个案背后社会利益，也就难以避免规范效果符合个体效率而社会公益非效率的情况出现。

 

2.经济法的国家干预性

 

现代经济法产生的基本逻辑起点是当自由市场经济发展中出现了单靠市场机制难以解决的诸多“市场失灵”问题，而需要国家权力对其进行必要的干预。经济法虽为国家干预之法，但仍是建立在市场经济的基本经济制度基础之上的。当市场发展中滋生出了反市场的“私人强制力量”，或是市场机制运转遇到各方面障碍，不能再有效率地发挥资源配置功效时，国家干预才是必须的。

 

因此，经济法的首要任务在于清除阻碍市场机制有效发挥作用的障碍。据此，主张运用经济法思维规制银行个人理财产品欺诈行为所追求的效果，应是通过国家干预，对投资者个人倾斜保护，例如欺诈行为认定客观化，惩罚性赔偿责任等制度设置，达到银行与投资者权利义务的合理配置，从而维护投资者合法权益，促进有效、诚信的理财产品市场机制的生成和运行，达到银行与消费者之间和谐共进的双赢局面。

 

在法制环境不健全的情况下，商业银行将欺诈行为作为一种手段以牟取利益，消费者面对经营者的欺诈行为无法可依，弱势地位消费者的权益救济长期被忽视，个人理财产品市场自身机制对此不仅难以做出有效的调整，甚至还受到很大的风险威胁，这正是经济法国家干预性的用武之地。当事人之间的交易行为对市场经济活动产生巨大的负外部性时，民商法往往力有不逮，在此需要经济法的规制，为个人理财产品市场机制的顺利运行保驾护航。

 

四、运用“经济人”假设理论分析

 

1.“经济人”假设在法学研究中的应用

 

“经济人”假设，即假设每个人都是“经济人”，都会从个人利益最优化出发，作出最适合自己的选择。20世纪下半叶，“经济人”假设作为一种分析工具，开始由经济分析法学派引入法学研究中。该学派的代表人物波斯纳提出“人是其自利的理性最大化者，并将其作为对法律进行经济分析的前提假设。”并强调：“我将表述的那一派法律解释的经济学指导性基本假设是：人们总是理性地使他们的满足得以最大化——一切人(很小的孩子和智力有极大障碍的人是例外)在他们一切涉及选择的活动中(一些受精神变态或其他由于滥用及酒精产生的类似精神错乱影响的活动除外)。”

 

2.建立在完全理性“经济人”基础上的民法

 

近代民法起源于古罗马的市民法，这一时期的商品经济发展水平较低，市民之间交换的主要目的是为了生活及与生活紧密相关的生产活动，在这一背景下产生的民法把“经济人”理解为完全理性的经济人。一方面，每个人是其利益的最佳判断者，追求的目标就是自身利益最大化;另一方面，每一个经济主体都有能力依据趋利避害原则或者通过成本一收益分析，对其面临的交易机会、目标及实现目标的方式进行最优化选择。这种假设从利己主义出发，把最大限度地满足私利看成是人类一切行为的目的，满足了市民社会对平等自由的追求。传统民法的三大原则，即所有权绝对、契约自由和过错责任原则，都是源于它对民事主体的同质、平等的抽象化假设。在此基础上，构筑了传统民法的庞大理论体系。

 

19世纪末20世纪初，生产社会化程度日益提高。此时，传统民法对社会活动的平等性和互换性已不复存在。对个人利益的追逐最终造成市场秩序的盲目性状况，民法平等自治原则无力应对经济主体实力上悬殊过大的现象，权利自由行使和意思自治成了优势地位方压迫劣势方名正言顺的借口，对此，传统民法法律制度设计显得软弱无力。为应对挑战，民法体系也通过对三大原则的修正，力图来适应社会经济发展的需要。但是假设基础丧失，民法作用的发挥受到了极大限制。

 

3.建立在有限理性“经济人”基础上的经济法

 

现实的变化迫使人们寻找新的出路，直到美国管理学家西蒙提出了有限理性经济人假设，他认为“由于交易成本、信息成本、人类预期等的存在，人类并不能像斯密时代所假设的那样一人可以对于自己行为的成本和收益有完全与清晰的认识，并对其有完全理性的把握。”人在知识、财力、预见力和精力上具有差异性和有限性，面对现实交易的不确定性，人在进行经济活动时并不总是自身利益的最佳判断者。此时交易双方实质上是一种卖方支配与买方被支配的关系，不平等利益主体之间相互依存，个人或小团体利益的取得依赖于社会和他人的良知。

 

为了克服经济人由于技术、财力等方面的现实不平等对交易造成的消极影响，满足因经济发展产生的社会调节方面的现实要求，经济法作为对民法的超越和弥补应时而生。经济法更加强调实质正义，对弱者给予倾向性保护而对强者进行限制。采取国家干预、差别待遇两种手段，来构建一种能有效克服市场缺陷的更高层次的交易秩序。因此，经济法的基本价值和制度构建都是建立在有限理性经济人这一假设之上的。

 

综上，笔者认为，在银行个人理财产品市场中，普通消费者与商业银行的力量对比悬殊，个人理财产品本身的专业化与商品化并存，市场游戏规则缺乏或者不明确。银行在巨大的竞争压力面前，出于逐利本性，通过宣传、劝诱活动来推销其理财产品、提高投资者对其商品的关注度，在缺乏必要干预的情况下，不可避免地会对所提供的商品和服务进行虚假或误导的宣传。银行个人理财产品消费者只能在有限理性、有限意志、有限自利下做出行为选择，修正的民法原理对其并权益维护并没有倾斜保护之处，欺诈行为认定存在诸多困难，只有靠经济法手段予以规范。

 

五、结语

 

银行推出的个人理财业务数年以来，开拓了公众理财渠道，也使部分消费者怨声四起，深受银行欺诈行为之害。最重要的原因是很多人对银行与投资者的法律关系有认识的误区，一直没有把个人理财产品投资者当作消费者对待，以一般民事关系规范，导致交易中消费者无法与强大的银行系统抗衡。因此笔者认为，在银行理财产品市场规范理论上和实践中都需要对原有制度有一个突破，在经济法理念下通过各项制度设置加强对金融消费者权益的保护和社会主义金融市场经济秩序的维护。

篇8

[关键词]经济法，社会法，社会公共性

真正意义之经济法肇端于19世纪末的德国，为一伴随国家适度干预社会经济而生成的新兴法律部门。就经济法的界定言之，我国学界长久以来皆为一幅学说林立、观点纷争的图象，似乎经济法有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变幻无常，随时可呈不同的面相。笔者通过对经济法普洛透斯之面的重新审视，拟从社会法的视角进行解析，试图刺破经济法繁杂表象，还其本原之面目，以见教于方家。

一、经济法的普洛透斯面相

经济法概念传到我国的时间较晚。20世纪70年代末，我国法学界开始进行经济法研究并逐步形成自己的各种经济法观念。80年代，我国经济法学界形成了许多学派和理论观点，关于经济法的界说亦是众说纷纭、莫衷一是。80年代初，主要有纵横经济关系说、纵横统一说、综合说、经济行政法说、学科经济法说、经济管理说和国家经济管理说等。1986年我国《民法通则》颁布后，原来的纵横经济关系说和纵横统一说变为密切联系说或管理协作说。随着国家经济体制改革继续深入、国家决定建立社会主义市场经济体制以后，我国经济法理论研究中又出现了许多新的学说，其中有关经济法的界定又以下述几种观点为突出代表：观点一，“经济法是国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的、需要由国家干预的、具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称，或者简言之，经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称。”[1]观点二，“经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。简言之，经济法是调整国家经济协调关系的法律规范的总称。”[2]观点三，“中国经济法是有关确定国家机关、社会组织和其他经济实体的经济法律地位，以及调整他们在经济管理过程中和经营协调活动中所发生的经济关系的法律规范的统一体（总称）。”[3]观点四，“经济法是调整经济管理关系、维护公平竞争关系、组织管理性的流转和协作关系的法。”[4]观点五，“经济法是调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民个人之间的以社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范的总和。”[5]就目前经济法在定性上的这种混乱局面，笔者以为并不是百家争鸣、学术繁荣，而是对经济法认识的片面、偏执、模糊和混沌。真理需要争议讨论，但真理不是争论不休。作为一门独立学科，一门在世界上有了上百年在我国有了数十年发展历史的学科来说，没有统一的话语、共同的信守是不应该的，法律的统一性要求我们刺破经济法的那张普洛透斯之面！

二、社会法的厘定

目前，社会法的提法在法学界尤其是经济法学界高频率地被习惯性使用，以至在我国被相沿为一种确定不拔的地方性法律话语。何谓社会法，笔者以为对此加以学术的重思可能是我国法学特别是经济法学研究深化的必由之径。

社会法作为现代社会普遍存在的一种法律形态，是随着人类发展进步而逐渐形成的。市场经济的发展和人类生活的城市化，使人们之间的依赖进一步加强，对大多数人来说，他们离开了市场便无法生存；在高度竞争的社会环境中，由于主观和客观的原因，人们的生存和发展机会各不相同，并因而导致彼此间的悬殊愈来愈大；经济的高速发展，使人类各方面的需求得到充分满足的同时，又造成人类生存环境的巨大破坏；市场的垄断倾向导致公平竞争的破坏，并引发经济危机的频繁发生。所有这一切均意味着，国家超越于市民生活之外并不能像古典自由主义经济学家和近代市民社会的鼓吹者们所设想的那样必然带来人类的福祉。越来越高的社会呼声引起了国家职能的转变，由消极的“夜警”国家向积极的“职能国家”的转变正反映了政治国家从原来对市民社会的超然状态向积极干预状态的转化。进入现代社会后，各国相继颁行了一系列在对法律主体人格进行识别的前提下，依据不同主体的现实差异而作不同权利义务设定的法律规范和旨在保护和促进人类公共福利的法律规范。由于它们都是以社会公共利益为基本的价值追求，因而，被人们称为社会法。它是伴随着国家力图通过干预私人经济以解决市场化和工业化所带来的社会问题，应对经济、社会和生态可持续发展的需求，而在私法公法化和公法私法化的进程中逐渐产生和发展起来的第三法域。

三、经济法的社会法归位

（1）经济法的存在基础

法是社会关系的反映，社会关系特别是以生产关系为核心的各种物质利益关系即经济关系，是法的本源。在法的各部门中，经济法（还有民商法）是直接同社会经济关系相关的。19世纪末由于西方各主要资本主义国家相继完成产业革命，推进了生产社会化，引起各国市场和经济体制发生重大变革，国家调节机制和国家经济职能开始发达起来，导致法律体系的变化和经济法这一新部门法的产生。19世纪末期，由于生产社会化特别是垄断的形成，改变了人们的观念，传统的个人本位思想发生了动摇。人们发现，对个体自由和权利的维护，并不能当然地导致社会公平和正义，它往往妨害其他个体和团体的自由和权利，损害社会的总体利益，因而是不公平、不正义的。单纯强调个性的自由解放，并不就能使整个社会肌体健康成长。个体与社会整体存在着矛盾冲突，需要协调。人们逐渐认识到，社会经济需要一种新的社会力量和机制进行调节和干预，协调个体与社会之间的关系，克服或缓解其间的矛盾和冲突，以建立一种新的公平、正义、效益和秩序。鉴于“无形之手”的调整无力，国家再也不能保持中立，袖手旁观，而应当担负起社会责任，挺身而出。“国家之手”对经济生活的干预，在19世纪末便陆续以经济法的形式登上了历史的舞台。这一新兴法律部门站在维护社会公共利益的高度，崇尚社会本位，推动国民经济朝着持续、健康、有序的方向发展。现代经济法的存在，是基于市场失灵与政府失灵的不可避免。

（2）经济法与社会法的契合

经济法作为社会法的重要组成部分，有着社会法的基本属性，主要表现在：首先，经济法的社会本位。法之本位，即蕴涵于法的基本出发点、基本目的和基本功能之中的精神和理念。私法奉行个人本位，公法奉行国家本位，社会法所奉行的则是个人社会化、法律社会化过程中由个人本位和国家本位演化而来的社会本位。经济法的社会本位就是以维护社会公共利益为出发点的经济法的本位思想。[6]其次，经济法以社会自治为主要调整手段。社会自治不同于私法中的私人自治和公法中的政府统治，而是一种由社会成员参与治理的方式。它既限制私人的意思自治和契约自由，又限制政府的纵向性和垄断性治理，对社会成员而言是自治与他治并行。再次，经济法强化社会责任。社会责任就其责任相对方而言，就是对当事人以外所有利益相关人的责任，既包括对所在市场和社区公众的各个成员的责任，又包括对所在市场和社区整体的责任；既包括对当代人的责任又包括对后代人的责任。经济法基于社会本位，将社会责任法律化，以保障社会责任的全面实现。（1）将社会责任转化为法定义务；（2）加重国有企业和垄断企业的责任；（3）将社会政策目标转化为社会公共干预的法定目标。除上述三方面外，经济法的社会法属性还体现在经济法是保护和扶持弱者的法律、经济法是保障经济可持续发展的法律诸方面。

（3）经济法的归位

如前所述，经济法出现在社会法发展的第三阶段。垄断出现后，资本主义社会的生产资料私人占有与社会化大生产之间的矛盾更为突出，弱小经营者和消费者的利益普遍受损，竞争机制受到排斥，宏观经济均衡赖以实现的微观基础遭到严重破坏，从而导致经济危机的周期性发生和两次世界大战的爆发。无论是经济危机的救治和防范，还是战争的应对，都需要国家干预的触角由社会领域进入经济领域，对国民经济进行干预。于是，在社会法领域出现了以市场规制和宏观调控为主要内容的经济法，如德国制定了《钾素经济法》（1919年）、《煤炭经济法》（1919年）等法律；美国制定了《谢尔曼法》（1890年）、《联邦贸易委员会法》（1914年）等法律。经济法学在我国起步较晚，较之其他相关学科而言，算是一个新生儿了。然而，经济法学在我国，从研究的原初阶段开始即面临多方的责难，一直为其他相关学科所诟病。即使在经济法作为独立法律部门已得到基本共识的今天，有关经济法本质界定的争论也一直未停止过。难道经济法真有着一张无法琢磨的普洛透斯之面吗？从何种角度切入能更好地进行经济法的本质解析，以揭示其特定的内在规定性呢？也许经济法的社会法阐释正是适宜的路向。将经济法重新归位于社会法，恢复其与社会法天然的血缘关系，除了让我们更为清晰地了解经济法的历史演进轨迹，更为重要的是，将经济法作为社会法之有机构成，能够更为直白地揭示其社会公共性的本质品格，对于进一步厘清法律体系的构成，也具有重要的意义。

结语

依据胡塞尔现象学，只有在认识论中才谈得上区分本质与事实，本质不是在时空中自在，而只是在把握它的行为中被把握到、被体验到、被直观到、被明证性地给予，认识的真正含义在于去认识“本质性的对象”，而不是去认识“对象的本质”。胡塞尔将形式本质与实质本质加以界分，指出：“实质本质是对应于各门理论自然科学而言的；各门自然科学由于其本质上的不同而被划分为不同的区域，每个区域都包含着该区域的区域本质即实质本质，和以这个区域的实质本质为基础的经验对象。”[7]在我们论及经济法的本质时，我们所指的是如胡塞尔所谓的实质本质。我们之所以探究经济法的实质本质，其目的在于确立经济法在当下法律体系构造中的地位，以此种实质本质将经济法与民法、行政法等特定法律场域区分开来。笔者以为，遵循胡塞尔现象学关于本质普遍性的分析理路，利用经济法的上位概念“社会法”为经济法定性，不失为刺破经济法普洛透斯之面一种可行之路。

「参考文献

[1]李昌麒。经济法—国家干预经济的基本法律形式[M].成都：四川人民出版社，1995，198。

[2]杨紫煊主编。经济法[M].北京：北京大学出版社，1999，35。

[3]潘静成，刘文华主编。中国经济法教程[M].北京：中国人民大学出版社，1999，39。

[4]潘静成，刘文华主编。经济法[M].北京：中国人民大学出版社，1999，55。

[5]王保树主编。经济法原理[M].北京：社会科学出版社，1999，26—27。

篇9

我国在市场经济的发展过程中，人们发现，由于缺少防止和打击垄断行为的法律，经济领域处于一种“无宪”状态。有鉴于此，我国自1980年起，先后出台《反不正当竞争法》、《价格法》、《电信条例》等法律、法规和规范性文件，对一些限制竞争的行为作出规定。它们共同构成了我国目前规范竞争行为的基本法律框架。随着经济体制改革的继续深入和对外开放的不断扩大，我国现行法律、法规中有关防止和制止垄断行为的规定，已经不能适应实际需要：一些经营者滥用市场支配地位搞垄断价格，损害消费者的合法权益；企业间的合并、重组日趋活跃，行业垄断的苗头开始显现；一些地方的行政机关滥用行政权力，排除、限制竞争；一些跨国公司滥用自己的垄断地位，打压国内企业……其中最主要的是如何处理好我国目前发展规模经济与反垄断法的关系。本文粗略探讨二者的关系并初步提出解决问题的法律方法。

一、为什么要发展规模经济

我国加入世界贸易组织以后，世界经济一体化的进程进一步加快，国际竞争日益白热化，我国的企业尤其是计划经济体制下的国有大中型企业面临越来越严峻的市场竞争，由此通过并购战略组建新的企业“经济宪法”与我国规模经济航空母舰来增强国际竞争力已经成为焦点。我国目前的经济状况是小型企业太多，企业的经济规模太小，没有形成企业团队和规模经济。从资产规模上看，2004年中国企业500强资产总额为34092亿美元，而世界500强企业在2003年的资产总额就达到了608145亿美元。此外，从营业收入上看，2004年中国500强的总营业收入只有世界500强总营业收入的2.76%。扩大我国企业的规模，实现规模经济已经是我国目前经济发展增强国际竞争力的当务之急。显然，利用并购的方式实现企业快速的扩大规模，实现规模经济是相对简单的方法，也是目前我国应用较多的战略。中国企业的并购浪潮不仅是因为我国企业面临的竞争压力和市场需求自发的内部变革，而且是政府从机制上引导、从方向上控制、从力度上促进的划时代的经济变革。这场并购浪潮，一方面是全球性的第五次并购浪潮的组成和延续，另一方面也是我国在新的经济建设时期必然产生的历史过程。最近的企业并购，发展规模经济的实践证明，绝大部分的企业并购后都实现了资源的互补和优势的共享，极大地增强了企业的核心竞争力。因此，我国发展规模经济的道路不会发生改变，而且还会向更深更广的方向发展。为的标准，而是从竞争机制的大局或整体进行判断，只有当竞争机制本身被破坏时，反垄断法才会予以正当的干预。但因为“竞争机制本身是否破坏”这种标准规定的过于原则，现实中很难操作。因此在具体操作中主要是围绕着经济效率、消费者福利等标准予以综合判断认定。反垄断法发展到今天已经从“结构主义”走向了“行为主义”。按照结构主义分析方法，如果一个企业的市场集中度迅速上升或者其参与合并企业的市场份额过大，就会被认定为违反反垄断法，这种近似于有罪推定的原则在今天已经基本上被所有的国家所抛弃，取而代之的是行为主义分析方法。行为主义分析方法认为垄断并不总是损害竞争和消费者的利益的，只有在这种垄断地位是通过不公平的或者剥削性的方式获得的情况下才是反垄断法所要干预的。就微软公司垄断案而言，美国政府打算分解该公司的主要原因不是微软公司太大了，而是因为其滥用了这种太大的地位，通过不正当的方式来维持起垄断的地位。换言之，规模太大不是政府反对或者分解微软公司的原因，而是微软公司滥用垄断地位实施捆绑销售等行为的结果。综上所述，反垄断法不是反对经济规模，更不是反对规模经济，而是反对实现规模经济过程中限制自由竞争的行为。特别是在我国，虽然由集中所导致的经济性垄断还不明显，但我们绝对不能以此否定反垄断法制定在当前的必要性和紧迫性。由于行政性垄断带来的行业性垄断、地方保护主义和市场分割的泛滥局面已严重破坏了公平的市场竞争机制，如果不尽快出台反垄断法，后果将不堪设想。我国应该采取绝大部分国家都采用的“行为主义”来认定是否构成垄断，即只对禁止滥用垄断地位的行为进行规制，而不对垄断结构予以规制。（三）经济宪法的立法前瞻性考察目前我国有一系列的反垄断规范性文件出台，国务院及有关部委先后颁布了《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》以及《关联方之间出售资产等有关会计处理的暂行规定》，建立统一的反垄断法典已经是必然趋势。现在反垄断的最主要目标应该是破除行政性垄断，但是我国的反垄断立法的主要内容针对的却是在企业规模扩大后可能出现的垄断行为，而我国的企业规模经济后向垄断发展的趋势和破坏竞争的行为却没有出现。从立法要具有一定程度的超前性上来考虑，我们需要制定完善系统的反垄断法典，不仅要针对行政性垄断，还需要针对以后好出现的垄断，这个在立法学理论上已经可以得到最简单的解决。

二、规模经济与“经济宪法”的关系

以并购的方式实现规模经济，虽然提高了企业的规模和效益水平，但是经常出现这样一对矛盾：一方面，在充分竞争的市场上，优势企业以规模与效益实施并购战略，使企业规模扩大、市场占有率提高、利润率提升、竞争力增强，实现资源的优化配置；另一方面，随着并购的深化，企业规模的不断的扩大，当生产集中到少数规模巨大的企业后，就会产生垄断因素，进而阻碍竞争机制在资源配置过程中的作用，导致资源配置的低效率。正是规模扩张与垄断集中这个矛盾的存在，使得很多的学者对当前我国制定反垄断法的时机是否成熟产生了怀疑甚至直接予以否定。他们认为现在当前我国应该针对我国企业规模过小，效率过低的现状扩张企业的经济规模，实现规模经济，而不是制定反垄断法来限制企业的规模扩张，因为众所周知，反垄断法的核心就是反对经济力量的过度集中。但是我认为，规模经济的发展和我国目前制定反垄断法之间不存在矛盾，相反，二者还是统一的，如果我们合理地处理好二者之间的关系，我们将建立并发展良好法治环境下的规模经济。究其原因，归纳为以下诸点：

（一）规模经济这个方面考察规模经济是指随着生产和经营规模的扩大而出现的成本扩大和收益递增的现象。规模经济可以分为外部规模和内部规模，外部规模经济指的是单位产品成品取决于行业规模而非单个厂商的规模，内部规模经济则指的是单位产品成本取决于单个厂商的规模而不是所在行业的规模。规模经济不是垄断经济，垄断经济只是经济规模扩张的可能结果，并非必然结果。如果有较好的法律控制和政策引导，我们就可以合理地发展规模经济，不会导致垄断经济的出现。规模经济和垄断经济之间并不存在必然的冲突，矛盾的症结在于经济规模的扩张的目标存在主观操作性，它可以导致垄断经济，也可以导致规模经济，但这并不能直接推理出来反垄断立法和规模经济之间存在矛盾。相反，这恰好说明二者在最终目标上是统一的。规模经济是效率经济，它的本质是追求微观经济上的企业效率，最终目标是实现微观经济领域的资源优化配置。而反垄断法追求的目标是通过对竞争自由的维护，促进经济的高效率，最终实现宏观经济领域的资源优化配置。追求规模经济并不会阻碍反垄断法的制定和实施，反垄断法的制定实施也不会影响我们追求规模经济的实现。

（二）“经济宪法”的立法目的方面考察表述反垄断法立法目的的著名论断“保护竞争而不是竞争者”，其基本的含义是指反垄断法不是简单以特定的竞争者受到损害作为判定是否构成垄断行区市场集中度的判断标准不具有可行性，而且判断标准的变化也使得立法不具有稳定性。我国反垄断法仅仅规定市场集中度的判断机关和判断程序即可，而由有权机关根据具体的情况确定市场集中度的判断标准。

（三）明确反垄断法应重点规制垄断性的行为在各国反垄断实践的发展过程中，不论立法、执法或法学界，对反垄断法应重点规制垄断性的市场结构还是行为，都有过争论。那么，我国反垄断立法重点是针对垄断性的市场结构还是行为？在世界各国反垄断实践的历史上，曾出现过以结构规制为重点的先例。但从世界各国反垄断立法的发展趋势看，反垄断立法逐渐集中在垄断行为上，不再对市场支配地位进行规制。我国反垄断法应该顺应这一世界反垄断立法发展趋势，明确规定反垄断法重点规制的是垄断性的行为而不是垄断性的市场结构。

篇10

煤炭作为不可再生资源，为国家经济腾飞做出了巨大贡献。在市场经济竞争激烈的情况下，抓住经济发展机遇就等于占领了市场地位，2011年是我国“十二五”规划的开局之年，煤炭企业抓住当前发展机遇，实现经济快速发展。煤炭企业合理的规划布局：一方面控制了当前煤炭企业的数量，另一方面又保护了国有大中型煤炭企业的可持续发展。煤炭是确保中国未来20年经济可持续增长的战略资源，其经济价值将在未来稳步提高。兖矿集团顺应当前经济形势，对国际国内形势进行了科学的分析和判断，总体方向把握正确，战略定位明确，发展目标明确，在产业、产品结构调整、企业发展模式转变、战略性新兴产业培育和风险预控等方面都作了周密谋划，总体规划项目前期调研和论证充分，具有科学性、前瞻性和可操作性。该规划立足于国内外两个市场和资源，具有行业领先水平，在规划实施过程中，根据国家政策和国际国内市场环境的变化，适时作好规划的调整和优化。兖矿着力做强做大煤炭、煤化工、煤电铝及机电成套装备制造“三大主业”，加快建设并形成省内鲁南、邹城、兖州“三个园区”，兖矿本着“资源有偿使用，合作共赢”的原则，加大对外开发力度，积极与国内资源大省新疆、陕西、贵州、山西、内蒙古等省联合，共谋发展，取得良好效果。

2.煤炭企业产业转型的发展规划

煤炭资源是不可再生性资源之一，国家一方面通过宏观调控来限制当前煤炭的产量，另一方面也通过一些政策倾斜，鼓励煤炭企业拓展产业结构调整，创造多元化发展，开发新的经济增长点，为煤炭企业能够规避由于产业结构单一带来的市场风险。当前很多煤炭企业所做的非煤产业，多数属于安置型的经营范畴。在煤炭企业竞相崛起的今天，“发展才是硬道理”这句话深深烙印在各个煤炭企业的管理者身上，也践行在他们的实际发展中。兖矿一直把非煤产业作为煤业企业发展战略支柱共同发展，培养大集团，建设大基地，加快煤炭内部产业结构调整，节能减排，精简机构，合理配置资源优势，开展煤炭资源整合，淘汰落后产能，提高煤炭资源综合利用率，在引进、消化、吸收的基础上再创新，加快煤矿大型装备制造技术和煤矿现代化建设，提高国产化技术水平，推动安全高效矿井和大型现代化煤矿建设。经过几年的投资，兖矿已经形成煤化工、煤电铝及机电成套设备制造业，与煤业共同发展的格局，兖矿通过大力发展第三产业，推进以煤为基础的循环经济结构模式产业发展，有效地解决煤炭企业资源即将枯竭恶性局面；提高煤矸石、矿井水、瓦斯和与煤共伴生资源的综合利用水平。煤炭企业的产业转型具有一定的代表性，为其他国有大中型企业进行结构调整提供了宝贵经验，煤炭企业产业结构调整解决了更多就业问题，同时提高了产业结构科技含量，提升煤炭工业发展的科学化技术水平，随着煤炭企业产业有效产业结构调整，有利于保护环境和提高了资源利用，促进了煤炭企业经济快速发展。

3.兖矿抓住煤炭当前发展机遇，加快资源整合的发展规划