合同法规范文

导语：如何才能写好一篇合同法规，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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第四十四条 技术咨询合同是指当事人一方为另一方就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告所订立的合同。

第四十五条 技术咨询合同的委托方的主要义务是：

(一)阐明咨询的问题，按照合同约定提供技术背景材料及有关技术资料、数据;

(二)按期接受顾问方的工作成果，支付报酬。

技术咨询合同的顾问方的主要义务是：

(一)利用自己的技术知识，按照合同约定按期完成咨询报告或者解答委托方的问题;

(二)提出的咨询报告达到合同约定的要求。

第四十六条 技术咨询合同的委托方未按照合同约定提供必要的数据和资料，影响工作进度和质量的，所付的报酬不得追回，未付的报酬应当如数支付。

技术咨询合同的顾问方未按按期提出咨询报告或者所提出的咨询报告不符合合同约定的，应当减收或者免收报酬，支付违约金或者赔偿损失。

技术咨询合同的委托方按照顾问方符合合同约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，应当由委托方承担。但是，合同另有约定的除外。

第四十七条 技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程的勘探、设计、施工、安装合同和加工承揽合同。

第四十八条 技术服务合同的委托方的主要义务是：

(一)按照合同约定为服务方提供工作条件，完成配合事项;

(二)按期接受服务方的工作成果，支付报酬。

技术服务合同的服务方的主要义务是：

(一)按期完成合同约定的服务项目，解决技术问题，保证工作质量;

(二)传授解决技术问题的知识。

第四十九条 技术服务合同的委托方违反合同，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受服务方的工作成果的，应当如数支付报酬。

技术服务合同的服务方未按照合同约定完成服务工作的，应当免收报酬并支付违约金或者赔偿损失。

第五十条 在履行技术咨询合同、技术服务合同的过程中，顾问方或者服务方利用委托方提供的技术资料和工作条件所完成的新的技术成果，属于顾问方或者服务方。委托方利用顾问方或者服务方的工作成果所完成的新的技术成果，属于委托方。但是，合同另有约定的除外。

第六章 技术合同争议的仲裁和诉讼

第五十一条 发生技术合同争议的，当事人可以通过协商或者调解解决。当事人不愿通过协

商、调解解决或者协商、调解不成的，可以依据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，

向国家规定的仲裁机构申请仲裁。

当事人一方在规定的期限内不履行仲裁机构的仲裁决定的，另一方可以申请人民法院强制执行。

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一、充分认识规范行政机关签订合同工作的重要性

经常与公民、法人和其他组织按照公平、自愿、诚实信用原则，县政府及其所属部门和镇场区在履行管理职责、提供公共服务和加强自身建设时。签订民事合同。作为合同当事人一方，行政机关应当依法忠实履行合同规定的义务。长期以来，由于部分行政机关对合同签订和履行的重要性和严肃性认识不足，签订合同行为不够规范，个别项目不签订书面合同，签订的合同有时违反国家法律法规、政策，一些合同条款显失公平以及合同权责约定不明晰等，致使合同履行过程中产生的纠纷不断，公民、法人和其他组织上访、投诉现象时有发生，不仅造成了国有资产的流失，也严重损害了行政机关的形象，影响了县服务政府、诚信社会建设的进程。

贯彻《国务院全面推进依法行政实施纲要》重要内容，进一步规范行政机关签订合同行为。建设法治政府、责任政府的内在要求，优化我县经济社会全面发展环境，正确处理行政机关与合同相对人的法律关系，切实维护社会公共利益，维护公民、法人和其他组织合法权益的需要。各级行政机关要切实提高认识，高度重视，强化责任，认真规范本机关签订和履行合同行为，防范因合同签订、履行不规范而带来的民事责任风险，自觉做建设法治政府的实践者。

二、规范行政机关签订合同工作的要求

一各行政机关都要将下列合同纳入规范化管理的范围：机关办公楼、职工宿舍、食堂等房屋和建筑物的建设（维修、改造租赁、出借、承包合同；森林、土地、水域、滩涂、矿藏等国有自然资源的依法出租、转让、承包、出让合同；借款合同；国有资产转让、受让合同；政府采购合同；特许经营合同；各类招商引资合同；须经政府审批的投融资合同等。

必须签订书面合同。所订立的合同不得有下列内容：一是超越行政机关职权范围的承诺或者义务性规定。二是违反《中华人民共和国担保法》规定，二行政机关与公民、法人和其他组织经过协商所达成的协议。以行政机关名义提供的任何形式的担保。三是其他违反法律、法规、规章或者损害国家、社会公共利益的约定。严禁公立学校（幼儿园和医院等公益性事业单位及社会团体为其他经济活动提供担保。

应对合同对方当事人的资产、资质、信用、履约能力等情况进行全面了解，三行政机关订立合同前。同时充分考虑自身的履约能力，杜绝不从实际出发、急于求成、草率订立合同的行为。国家和省政府有关部门已印制格式合同的应按照格式合同文本签订合同；没有印制格式合同，参照格式合同文本，合理设置权利和义务的合同条款。合同的争议处理条款中应当合理选择人民法院或者仲裁机构。合同涉及国家秘密和商业秘密的还应就有关保密条款做出约定，并按照有关法律法规规定采取必要的保密措施。涉外合同应当优先约定适用中华人民共和国法律，选择我国的法院或者仲裁机构，明确约定中文合同文本的法律效力。

必须按照合同的约定全面履行合同义务。行政机关发现合同就质量、价款或者报酬、履行地点等主要条款没有约定或者约定不明确，四行政机关在合同履行过程中。或者发生合同履行困难情形的要主动与对方协商解决，也可以依法及时行使不安抗辩权、合同解除权、违约责任追究权等法定权利，维护合同双方的合法权益。合同履行完毕或者应该终止的应及时依法终止，防止重复履行和承担不必要的法律责任。

谁管理”原则，五按照“谁签订。具有法人资格的单位所签订的合同，由该单位管理；不具有法人资格的分支机构、派出机构所签订的合同，由设立该机构的法人单位管理。政府管理的独资公司、控股公司受政府委托或经授权代表政府签订的合同，由政府管理。

三、加强对规范行政机关签订合同工作的组织领导

推进依法行政的一项重要工作，一加强组织领导。规范行政机关签订合同工作。各行政机关要高度重视，加强领导，采取有效措施，保证各项制度的落实。各行政机关的主要负责人要积极组织好合同签订工作，特别要组织好合同谈判协商、文本的起草和保密等工作。合同文本最后确定前，应交法制机构或者法律专家进行合法性审查、论证。

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一、 关于“协议”与“合同”之争

长期以来，规范电信经营者与用户之间权利与义务关系的合同、业务受理单、业务变更登记单等书面文件，均被称为“电信服务协议”。《通知》也沿用了习惯的“协议”称谓。事实上，70年代以后，“合同”的概念在我国就得到了广泛的使用，而“协议”则很少为人采用。我国民事立法也主要采用了“合同”之概念。英文的合同“contract”，其前缀有“相反”的意思，突出的是双方权利义务以相反的内容对接；英文中的“协议”是“agreement”，其内容为“同意”的意思。前者强调权利义务的对等；后者则强调一致。因此，合同更能强调双方的权利与义务关系，将合同与协议分开使用，无实用价值，容易造成用语上的混乱。所以，建议将“电信服务协议”统一改称“电信服务合同”。我国《合同法》规定了十五类有名合同， 实质上只有两大类，即移转财产的合同和提供服务的合同；电信服务合同就属于后者。

二、 关于电信服务合同的概念与特征

1、 电信服务合同的概念

《通知》将电信服务合同定义为：“电信业务经营者为了重复使用而预先拟定的，规范与电信用户之间的权利义务关系的合同。”事实上，我国的电信服务合同绝大多数是以格式条款的形式出现的。根据我国《合同法》第三十九条的规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”可见，格式条款最重要的特点是“未与对方协商”。事实上，对《合同法》三十九条之规定的准确理解应该是：格式条款是指在订立合同时不能与对方协商的条款。 笔者认为，电信服务合同应定义为：电信经营者为了重复使用而事先拟定的，设立、变更、终止电信业务经营者与电信用户之间的权利义务关系，并在订立合同时不能与电信用户协商的合同。

2、电信服务合同的主要特征

（1）对象的广泛性。所谓广泛性，指电信经营者的要约行为总是向不特定的多数人发出的，而不是向某个人发出的。任何人只要同意要约的规定就可以签订合同。

（2）条款的持续性。电信服务合同的条款一般是经过认真研究拟定的，除非法律、法规或规章有新的规定，一般在相当长的时期内不会改变。

（3） 条款的细节性。电信服务合同的要约一般都包含了合同的全部条款，无需也不允许对方在承诺时对要约加以任何的修改。

（4） 当事人经济地位的不平衡性。一般情况下，电信服务合同的双方在经济方面的实力具有较大差别。提供格式条款合同的电信经营者是居于事实上或法律上的垄断地位。

（5） 承诺的无奈性。电信经营者拟定和使用的格式条款合同，作为承诺人的用户，在签订合同时只能选择承诺，不允许提出新的要约，否则合同不能成立。因此，在法理上对格式条款合同还称为“服从合同”或“定式合同”，指得就是对方当事人没有选择的基本特征。

正是基于格式条款合同的上述特征，合同法和民法学界无不认为应当承认格式条款合同，充分发挥格式条款合同的长处，同时应对格式条款合同进行必要的规制。

三、 关于电信服务合同订立的原则

《通知》要求，“电信业务经营者在发展用户时，应本着公平诚信的原则与用户签订电信服务协议，要求做到用户与电信业务经营者之间权利义务对等”。这一点与《合同法》的基本原则大致是相同的，但是考虑到电信服务合同采用了格式条款的形式，因此，电信服务合同的订立，除应遵循公平诚实信用原则外，还应强调“合理提示原则”。合理提示，是指提供电信服务格式合同的电信业务经营者，应该在提请用户注意免除或限制其责任的条款时采用的方式能起到让消费者注意的作用。 这里的“合理”，指的是能引起消费者的注意，如果不能引起消费者的注意，就可以认定为：不合理。因此，电信业务的经营者必须注意：与用户建立电信服务合同时，所规定的“免责条款”既要在合同文本中明显地标示出具体的内容，又要在合同订立前提请消费者注意，并加以说明和解释。否则，当产生争议时将作出对电信业务经营者不利的解释。

四、关于电信服务合同的条款

《通知》要求电信业务经营者在制作电信服务合同时应包括九类主要条款（其中第九类为条为‘保底条款’），即（一）业务经营者及用户的名称或姓名和地址；（二）用户选定的服务项目；（三）基本收费标准；（四）双方的权利、义务和责任；（五）业务经营者做出的服务质量承诺；（六）咨询投诉电话；（七）解决争议的方法和违约责任；（八）订立合同的日期及有效期；（九）须订立的其他事项。

笔者认为以上“主要条款”的规定仅能作为指导意见，只能起到电信服务合同条款的示范作用。道理很简单，即使《合同法》第十二条在规定合同的八类条款时，也没有使用“主要条款”的描述，只是使用了“一般应包括以下条款”的提法。 因为，强调“合同主要条款”的规定有它的消极性，首先，合同的主要条款与普通条款的划分标准有时很难确定；其次，主要条款的规定是对合同成立施加了一些不必要的限制，导致在司法实践中认定合同是否成立的难度增加。 因此，《通知》第三条“电信服务协议应包括以下主要条款”应改称为“电信服务合同一般应包括以下条款”，这样也符合《合同法》的立法精神。另外，在这八类条款中，第四类条款“双方的权利、义务和责任”中的“责任”应删掉。合同法规定的具体条款主要指民事主体间的债权债务关系，而合同法中的“责任”主要指法律责任，即由于违反合同行为而应当承担的法律后果。

《通知》第三条的第五类条款“业务经营者做出的服务质量承诺”，实践中很难具体化。笔者认为，有关电信服务质量指标问题，如装、移机时限、故障修复时限、移动电话入网开通时限、数据通信装、移机入网时限、计费查询，以及通信质量中的计费准确率、网络可靠性、信息传递质量以及呼叫接续时延等，《电信服务标准》 都有明确的规定。如果采用例举的方式规定在电信服务合同中，没有必要。因此，“业务经营者做出的服务质量承诺”应理解为：电信业务经营者提供的通信服务质量应符合信息产业部《电信服务规范》的要求。

关于“合同有效期”的问题，电信服务合同很难做到明确具体。电信服务合同一旦签订，一般在相当长的时期内持续履行。由于电信服务合同属于要式合同，以书面形式订立，如果规定有效期，势必存在合同有效期满的问题。那么，合同有效期满的结果有两种，一种是双方同意继续履行，但须重新建立合同关系；一种是终止合同的履行。无论哪一种都应以要式的方式做出，这势必会增加大量的时间成本和交易成本。不难想象，如果约定合同有效期限，电信业务的经营者要与每位合同有效期满，且愿意继续接受电信服务的消费者逐一重新订立电信服务合同，长此以往整个社会就根本谈不上任何效益可言。实践中，电信用户终止合同或解除合同的权利是任意的；电信业务经营者终止合同或解除合同的权利是法定的。 因此，电信服务合同“有效期限”的规定，不符合电信服务合同的通常惯例，只要双方持续履行合同，就是合同的有效期间。

五、 关于电信服务合同内容的规制

《通知》对五类合同条款采用了“不得”加以禁止，即（一）限制用户使用其他电信业务经营者依法开办的电信业务或限制用户依法享有的其他选择权；（二）规定电信业务经营者违约时，免除或限制其因此应当承担的违约责任；（三）规定当发生紧急情况对用户不利时，电信业务经营者可以不对用户负通知义务；（四）规定只有电信业务经营者单方享有对电信服务协议的解释权；（五）规定用户因电信业务经营者提供的电信服务受到损害，不享有请求赔偿的权利。

笔者认为，电信服务合同内容规制的主要任务应该是，促使电信业务经营者在制订电信服务格式合同时，一定要不折不扣地贯彻公平和诚信原则。公平应着重体现维护用户的利益；诚信应重点落实在保证用户利益的实现。事实上，即使有些电信业务经营者在其制定的格式合同中约定了上述“免责条款”，但由于其本身违反了公平和诚信原则，也归于无效或可撤销。应该指出，电信服务格式合同中体现的公平和诚信是企业进步、文明和正义的道德观念在行业格式合同上的体现。

六、关于通过公开形式承诺或设定用户义务的问题

《通知》第六条规定：“电信业务经营者在合同外通过书面形式或大众媒体方式公开做出的服务承诺，自动成为电信服务协议的组成部分，但其中为用户设定的义务，未经用户同意的，不得成为服务协议的组成部分。”该条的中心内容为，对用户有利的“公开承诺”自动成为电信服务合同的组成部分；对用户不利的“公开承诺”（为用户设定的义务）， 未经用户同意，不能成为服务合同的组成部分。笔者认为，该条与《通知》的第一条“电信业务经营者在发展用户时，应本着公平诚信的原则与用户签订电信服务协议，要求做到用户与电信业务经营者之间权利义务对等。”相互冲突，也有悖于《合同法》权利义务一致的公平原则。

首先，以广告等形式的公开“承诺”不是合同法意义上的承诺，应视为要约邀请。只有符合《合同法》第十五条的规定， 才能视为要约，否则，“自动成为电信服务协议的组成部分”将无从谈起。

其次，如果通过广告或公告形式为用户设定义务，只要符合《合同法》的公平原则和中央信息产业政策，应成为有效法律行为。由于电信服务合同中的电信业务的使用者是不特定的多数，电信业务经营者在电信产业政策发生变化，必须为用户设定合同义务时，只能通过广告或公告的公开形式做出。如果要争得每一位用户的同意，显然是不可能的，也是不现实的。现实中，大多格式条款的变更，均采取公告的方式做出。笔者认为，电信服务合同在维护用户合法权益和维护经营者合法权益上都应有所作为。

七、 关于电信服务合同解释的效力

多数电信服务格式合同规定，电信业务经营者单方享有对电信服务协议的解释权。这样的规定与合同立法精神是相悖的。电信服务合同是电信业务经营者为了重复使用预先拟定的，它不是为特定的相对人拟定的，而是为不特定的多数人拟定的，因此电信服务格式合同的解释所依据的原则应当具有其特殊性。根据《合同法》第四十一条，对电信服务格式条款的理解发生争议时，应按照以下三种原则予以解释：

第一、通常理解解释原则。对电信服务格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。这里的通常理解，是指对合同中的某些知识或术语，即使电信消费者不甚理解，也应按照电信服务合同适用的平均的、合理的理解进行解释。

第二、不利于条款使用人解释的原则。对电信服务格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。此种解释原则导源于罗马法“有疑义应为表意者不利益”的解释原则，后来为法学界所接受。 由于电信服务格式条款的特殊性，《通知》指出：若服务协议中部分条款存在歧义，可以做出两种以上的解释时，以有利于电信用户的解释为准。这一点与《合同法》的立法精神是一致的。这种解释原则，其目的在于保护电信服务格式条款的相对人-消费者。

第三、非格式条款优先原则。当格式条款和非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。这里的非格式条款，是指格式条款之外插入的一些条款，如手写条款、附加的印刷条款等。由于这些条款是为了排除一般条款制定的，故其效力应优于一般条款。

八、关于电信服务合同规制的若干建议

综上分析，依照《合同法》、《消费者权益保护法》、《电信条例》及相关法律、法规、规章，并结合《通知》的要求，对规制电信服务格式合同提出以下几点建议：

第一、 电信业务经营者在制定电信服务格式合同时，一定要贯彻公平、诚信和保护用户利益原则。特别是诚信原则，是制定电信服务格式合同关键原则。在电信服务格式合同中确立诚信原则有三大功能：1、 确定行为规则。诚信原则的基本功能就是确定以善意的方式行使权利和履行义务的行为规则。2、平衡利益冲突。在与用户发生利益冲突时，诚信原则能协调当事人的利益，做出平衡的选择。同时，诚信原则要求电信业务经营者充分尊重用户和社会的利益，不得损害用户和社会的利益。3、解释法律、法规和协议。诚信原则具有解释法律、法规和协议的功能。在法律、法规和合同缺乏规定或者规定不明确时，执法者或司法机关将根据诚信原则，准确地解释法律、法规和协议。

另外，在电信服务格式合同的制定过程中，电信业务经营者应主动征求消费者组织、电信服务消费者代表以及电信主管部门的意见，必要时以听证会或问卷调查的方式广泛收集社会各界对电信服务格式合同的意见，切实维护电信服务格式合同的合法、正义和公平。

第二、电信业务的经营者在制订格式条款中的“免责条款”时，应体现企业合理化经营所必须的免责，以避免企业遭受偶发或无法负担的损失为限，法律、法律对这种免责条款的有效性应有所作为。

第三、电信服务合同格式条款的制作者应当采取合理的方式提请用户注意免除或者限制其责任的条款。提请注意是格式条款合同的提供者的一项非常重要的义务。电信经营者在拟定格式条款合同时，应对免除或者限制性条款做出专门的提示性规定。同时，提供格式条款合同的电信经营者，应按照消费者的要求，对该条款予以说明。

第四、电信业务经营者在合同外通过书面形式或大众媒体方式公开做服务承诺时，必须在其能力范围内做出。切实能做到的服务予以承诺，不能做到的决不做，坚决杜绝虚假承诺。即使能做到的服务，向社会承诺时，一定要明确、具体，且符合国家法律、法规，以及电信产业政策和公俗良序原则。

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劳动合同法中试用期的规定如下：

《劳动法》第21条规定，劳动合同可以约定试用期，试用期最长不超过6个月。对于这一规定，不少劳动者和用人单位并不完全理解，因而在约定试用期时违反有关规定。那么，什么是试用期，它有什么作用，劳动合同中如何才能正确的约定试用期呢?

所谓试用期，又叫适应期，是指用人单位和劳动者为相互了解、选择而在劳动合同中约定的不超过6个月的考察期。目的是让劳动者和用人单位相互考察，以决定是否建立劳动关系。《劳动法》规定，劳动合同可以约定试用期。可以二字表明，劳动合同中约定试用期不是必备条款，而是协商条款，是否约定由劳动者和用人单位协商确定。但是，只要协商约定试用期，就必须遵守有关试用期的规定。

根据现行的法律和政策规定，订立劳动合同时，约定试用期要执行以下六点规定：

(1)劳动合同中的试用期应由用人单位和劳动者双方平等协商约定，不得由用人单位一方强行规定。

(2)试用期最长不得超过6个月。

(3)劳动合同在两年以下的，应按合同期限的长短来确定试用期，即劳动合同期限在6个月(半年)以下的，试用期不得超过15天;劳动合同期限在半年以上一年以下的，试用期不得超过30天;劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过60天。如果劳动合同期限在两年以上，可以在6个月内约定试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

注意，假如企业同员工签订了整一年的劳动合同，按照《劳动合同法》的规定，试用期不能超过两个月而不是一个月。因为根据法律常识，在一个数字后面出现了以上、以下、以内、以外这样的字眼时，都表明包含本数，也就是说一年以上不满三年要包括整一年。同理，企业的规章制度里通常写员工连续旷工五天以上(含五天)视同离职，这个(含五天)其实是多余的，连续旷工五天以上本来就是包含五天的。

(4)试用期包括在劳动合同期限内，不能把试用期计算在劳动合同以外，即试用期满后才签订劳动合同。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

(5)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。试用期适用于初次就业或再次就业后改变岗位或工种的劳动者，对工作岗位没有发生变化的劳动者只能试用一次。续订劳动合同时，劳动者改变工种的，可以重新约定试用期，不改变工种的，不再约定试用。

《劳动合同法》规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，也就是说，企业给员工调换岗位不能再设试用期。另外，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限，也就是说，有的企业招来新员工后不签订合同，只签订一个试用期合同，新员工通过了试用期，企业认为新员工合格，再签订正式合同，这种做法是不可以的。因为按照《劳动合同法》的规定，如果企业与员工签订了几个月的试用期合同，那这份试用期合同视为正式合同。也就是说，只要签劳动合同，就必须是正式的劳动合同，但可以在正式的劳动合同里面约定前几个月是试用期，而不能说先签一个试用期合同，再签正式合同。

(6)试用期不得延长。劳动者对用人单位不满意或认为不适合工作，可以解除劳动合同，而用人单位在试用期内发现劳动者不符合录用条件，也可以解除劳动合同，而不能延长试用期继续进行考察。

《劳动法》第21条规定 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

这个条款规定得很明确，即企业支付给在试用期的员工的工资不低于同岗位的最低档工资，或者不少于他正式工资的80%。这是对员工试用期工资权益的保护。

试用期合同范文：

甲方：

乙方：______ (身份证号：_______ )

根据国家劳动管理规定以及本公司员工聘用办法，甲方招聘乙方为试用员工，双方在平等、自愿的基础上，经协商一致签订本试用合同，共同遵守本协议所列条款。

一、试用合同期限：

试用期为 个月，自__年__月_日至__年_月_日止。

二、根据甲方的工作安排，聘用乙方在__ 工作岗位。

三、甲方聘用乙方的月薪为_____元(含养老、医疗、住房公积金)。试用期满后，并经考核合格，可根据平等协商的原则，签订正式劳动合同。

四、甲方的基本权利与义务：

1.甲方的权利

有权要求乙方遵守国家法律和公司各项规章制度;

在试用期间，乙方如严重违反劳动纪律或企业规章制度，甲方有权终止合同。乙方的行为给甲方造成损失的，由乙方赔偿，情节严重的追究法律责任;

试用期间，乙方由于个人原因所发生的疾病以及伤残等意外事故，乙方自行负责;

2.甲方的义务

为乙方提供必要的工作条件;

负责对乙方进行职业道德、业务技能及公司规章制度的教育和培训;

五、乙方的基本权利和义务。

1.乙方的权利

享有国家法律法规赋予的一切公民权利;

享有公司规章制度规定可以享有的福利待遇的权利;

试用期间如变更单位，须提前一个月通知甲方，双方协商终止试用合同;

2.乙方的义务

遵守国家法律法规、当地政府规定的公民义务;

遵守公司的各项规章制度、员工手册、行为规范的义务;

维护公司的声誉、利益的义务。

六、甲方的其他权利、义务

试用期间，乙方不能胜任工作或弄虚作假不符合录用条件，甲方有权提前解除本合同;

乙方有突出表现，甲方可提前结束试用，与乙方签订正式劳动合同;

七、乙方的其他权利、义务

试用期满，有权决定是否签订正式劳动合同;

具有参与公司民主管理、提出合理化建议的权利;

反对和投诉对乙方试用身份不公平的歧视。

八、本合同如有未尽事宜，双方本着友好协商原则处理。

九、本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，具有同等效力，经甲乙双方签章生效。

甲方(盖章)________乙方(盖章)

法定代表人签字：_____签字：

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关键词：合同法；可预见规则；制约因素；完善建议

作为损害赔偿限制的重要手段，可预见规则在世界各国的应用都较为常见，可使当事人权益得以保护，并满足风险有效率分配要求。尽管我国也逐渐在合同法中对可预见规则进行完善，但所取得的实践效果并不明显，究其原因在于实际应用可预见规则中，未能认识其本质，且在立法与司法层面上存在问题。因此，本文对合同法中可预见规则的相关研究，具有十分重要的意义。

一、可预见规则相关概述

1.可预见规则内涵与特征

关于可预见性原则，根据以往学者研究，主要将其界定在当合同中一方当事人出现违反约定情况，需在可预见的范围内由当事人承担相关责任。以往合同法内容中，对于当事人违约情况，一般利用过失相抵、损益相抵或完全赔偿规则等，对损害赔偿范围进行界定。但这些规则中对于损害赔偿范围的确定都存在一定不合理之处，而通过可预见规则的引入，可起到一定的限制与补充作用。从可预见规则特征看，主要表现为：（1）法律确定性。将该规则应用于司法活动中，需保证有相关的法律作为规则应用的基础；（2）客观规律性。尽管可预见性规则对当事人意识给予足够的重视，但在预见中需与事物发展规律相吻合；（3）时间限制性。预见性规则的应用强调从意识活动特性角度出发，所以不同时间内预见结果可能有一定差异存在；（4）功能限制性。该规则应用下，其目的在于使当事人损害赔偿责任被限制。

2.可预见规则适用范围与构成

可预见规则作为限制手段，其适用范围主要表现在缔约过失责任、合同无效责任以及后合同责任等损害赔偿方面。以缔约过失责任为例，其强调在当事人受到损害的情况下，可从另外当事人处得到赔偿。假若赔偿中以完全赔偿原则为指导，将涉及较大的赔偿范围，受害者很可能不断进行索赔，此时有过失当事人将遇到不公平待遇。这就要求限制缔约过失责任，可通过可预见规则对双方利益关系进行平衡，规则内容中强调在赔偿范围上，应限定在可预见的损失范围内。再如合同无效，其主要指在成立合同后，没有法律生效要件作为保证，使合同内容不会被法律所承认与保护。一般合同意思表达模糊、内容不合格或主体不合格等都可能带来合同无效问题。针对这种情况，有过错的需承担相应法律责任，利用可预见规则对损害赔偿进行限制。另外，在后合同责任方面，通常要求当事人履行相关的附随义务，如保密、协助、通知等，若违反义务，需将损害的相关责任由过失方承担，具体的赔偿范围要求利用可预见规则进行限制。而从可预见规则构成上看，其中的主体一般以双方当事人为主，由双方共同进行预见；在时间方面，包括我国在内的许多国家都以“合同缔结说”为时间确定的标准，主要强调在了解订约情况的基础上，由合同当事人对违约后的风险负担进行磋商；在内容方面，可将《国际商事合同通则》作为参考，其强调在损害程度不存在本质变化情况下，无需考虑损害预见问题，而在损害程度与合同内容差异过大，变化较为明显，要求违约方对损害程度进行预见。

二、合同法中可预见规则限制与排除研究

1.可预见规则限制分析

合同法作为我国法律体系的重要组成部分，其中的可预见规则实质为限制完全赔偿规则，且在许多合同违约问题处理中会与损益相抵、过错相抵等规则共同应用，这样可使较多例外情况中也可引入可预见规则。而其中的例外情况主要表现在限制与排除两方面。以限制问题为例，主要表现为：第一，法定责任限制。从法理学角度看，合同法中的自治原则可保证当事人主观意识被尊重。但需注意，国家在考虑相关行业领域发展实际情况中，会考虑将法定义务内容纳入局部规定中。例如，在消费者权益保护方面，为使消费者与经营者的利益得以平衡，尽可能维护消费者权益，合同法中的可预见规则明确指出要求对欺诈行为问题，要求承担所带来的损害责任。同时由需按照《消费者权益保护法》对赔偿范围进行确定，一般应以商品或服务价格的一倍为标准。对于这种赔偿，便未以可预见规则为标准。第二，格式条款的限制。这种格式条款主要又一方进行条款的拟定，而另外一方仅可通过表示接受、不接受，对合同签订进行确定，所有内容不会由双方共同磋商完成。假若以商业保险合同或运输工具如火车、飞机等运输合同，在订立过程中主要从格式合同角度出发，所以涉及到的违约责任应利用格式条款进行限制。需注意的是如果存在违约情况，即使可预见其中的损失，但相比合同中数额，预见损失额会小很多，所以其对赔偿没有实际意义。

2.可预见规则排除分析

关于可预见性规则排除，一般主要指违约方未对自身违约行为产生的损失进行预见，但法律也会对这种损失赔偿责任明确。具体涉及的排除行为主要表现为两方面，即：第一，主观过错。若以过错程度为依据，在民法领域中将主观过错细化为三分法、四分法或五分法学说方面，需注意无论哪种过错，都要求对其违约责任进行承担，且根据主观状态对赔偿范围进行界定。以我国相关法律规定内容为例，针对商品房买卖合同纠纷问题，如果商品房买卖合同因出卖人不诚信行为而难以实现，此时买方可考虑解除合同，请求将已付的款项以及相关的赔偿损失返还，而出卖人在赔偿范围上一般为已付房款一倍以内。此时，将可预见规则引入，旨在使当事人在合同签订积极性方面得以调动。需注意若违约情况的发生由当事人故意造成，便无需考虑合理保护。第二，精神损害赔偿。该赔偿涉及的合同领域较少，包括：（1）因产品瑕疵问题而使购买人精神受到损害，需给予精神赔偿。如当事人因做美容祛斑，使面部中有更多麻斑出现，长时间未能恢复，此时便可考虑精神索赔；（2）保管合同问题，如保管人未能对委托人物品妥善保管，导致毁损或灭失问题出现，此时便需对受到精神伤害的当事人给予经济补偿；（3）承揽合同问题，以婚礼活动胶卷，订作人将其交给承揽人，但承揽人不慎丢失，由此为订作人带来的精神伤害，可要求索赔。

三、合同法中可预见规则存在的问题

可预见规则作为合同法中的重要组成部分，其本身具有明显的弹性特征，可使司法活动中的裁量工作预留较大空间，这就使可预见规则应用下能够满足较多纠纷问题处理要求。尤其近年来我国在立法完善中，逐渐将关于可预见规则的内容进行完善。但从可预见规则实际落实现状看，仍有较多不足之处，主要表现在违约方过错、举证责任分配以及守约方信息揭示等方面。

1.从违约方过错角度

在可预见规则内容中，关于如何判断主观故意或非故意进行划定，仅强调将可预见规则应用到所有违约情形中。这种规定，实质与合同法中公平主义理念相背离。如对于当事人违约情况，无论其故意或非故意，都以同一法律后果进行界定，这样便会使故意违约情况增多，实质也是对当事人的不公平体现。相比之下，国外在可预见规则中，对违约人主观故意与非故意给予明确划分，如在英国相关法律中，强调若违约人虚假陈述，所有损失包括附带损失等都需由其承担，此时将无需利用可预见规则进行限制。事实上，假若合同成立后出现违约情况，便意味当事人违背其最初的承诺，实质是一种主观故意违约行为，应对这种故意行为下带来的后果进行负责。而承担的赔偿范围应以订约过程中的预见范围为标准。需注意对于我国当前的《公司法》内容，其并未对企业双方违约赔偿等内容进行具体界定，以企业合同履行情况为例，由于合同双方在交流与合作中会产生极多的信息占有量，这种情况下一旦有违约问题的存在，可预见的损失范围将超出订约预见范围许多，部分违约企业很可能强调在赔偿范围确定上仍以定语中的预见范围为标准，这样在守约方方面，便极不公平。由此可见，在可预见规则实际应用中，要求对违约方主观过错进行区分，若违约情况下不存在主观过错问题，可将订约预见作为违约赔偿标准。但若违约情况因主观故意而产生，应注意在赔偿范围上应以违约中的预见作为标准。但如何在违约行为上进行量化界定，仍是当前可预见规则应用需考虑的主要问题，要求使其中的损害赔偿额度被计算，以此使公平正义得以实现。

（1）从举证责任分配角度

所谓举证责任，又可被叫做立证责任、证明责任，主要强调当无法确定某种事实是否存在的情况下，此时法律判断也将难以实现，这样所带来的后果将由某一当事人承担。现行的可预见规则应用下，一般通过违约方过错对预见时间进行区分，使赔偿责任范围在此基础上被界定，能够起到守约方利益的保护以及公平正义的体现等作用。但应注意的是过错问题本身来源于主观方，其主观意识作为内心活动，很难被认定与把握。因此，当前可预见规则应用下的问题极大程度上表现在违约方主观过错判断方面，即使可在最后被证明，但该证明过程将涉及到许多诉讼成本等问题，影响案件审理效率。对于这种现状，应注意由当事人承担相关的举证责任。以合同双方的诉讼情况为例，通常守约方会将举证的重点置于违约方所带来的损失问题上，而违约方为使自身承担的责任减轻，更倾向于通过可预见范围对赔偿进行控制。此时应要求违约方进行举证，将自身的过错问题、违约损害赔偿范围等都纳入到举证内容中，这样便可使加违约赔偿得以控制。假若从实际情况出发，直接由违约方对自身过错进行证明，并不现实，其很容易使举证、诉讼等受到影响。因此，当前客运见规则应用中，违约人举证问题成为需考虑的主要内容，其是影响诉讼程序进行的关键性因素。

（2）从守约方信息揭示角度

在可预见规则应用下，其实现的基础极大程度上表现在“信息传递”方面。以合同法中的相关规定为例，对于原告救济问题，假若存在原告对被告不知道的信息掌握较多，而这些信息可使被告通过这些信息将违约可能性控制到最低，或原告应将违约情况出现的可能性告知被告，但却未进行告知，此时合同法应对原告救济拒绝。以哈德利案为例，原告可将备用曲轴缺失的情况向被告反映，若不能及时将曲轴送达，很可能造成停产。此时被告在接受到这一信息后，便会采取相应的措施，使违约情况得以避免。但原告并未这么做，这便导致诉讼问题产生。由此可见，信息传递在违约问题处理上可起到突出的作用。事实上，我国现在较多法律内容中使信息揭示义务有所体现，以《民用航空法》中的规定为例，其强调在在货物或行李托运方面，若强调需在指定地点进行交付，或在托运中支付附加费等情况，要求以声明金额范围为标准，由承运人承担具体责任。再如《海商法》中的规定，对于的所有货物，一旦出现损坏或灭失情况，应按照具体的单位如货物毛重或货物件数对损失责任进行承担。相比之下，在合同法规定中，却未对信息揭示义务进行具体明确，其将成为影响可预见规则实现的主要因素。因此，当前可预见规则应用下应考虑到将信息信息揭示义务融入其中。

四、完善合同法可预见规则的相关建议

针对现行可预见规则应用中存在的问题，实际解决中主要需考虑在立法与司法等方面进行完善。如立法方面对违约方过错问题的判断、可预见规则的适用范围等方面。或在司法完善方面，可考虑借鉴其他国家可预见规应用成功经验，对改善可预见规则的不足可起到突出的作用。

1.基于立法角度的可预见规则完善

在立法完善中，可采取的措施集中表现在三方面，包括：第一，对于可预见规则的相关规定从立法上进行明确统一。以违约人过错判断为例，我国合同法中的可预见规则应用与美国、法国、英国做法相似，即不考虑过错程度情况下直接引入可预见规则。需注意的是，在其他法律内容中存在与合同法内容相冲突的情况，如《民法通则》中，其强调在赔偿范围上采用完全赔偿方式，不会限制赔偿范围。再如《铁路法》内容中，强调若承运人过失严重且存在故意心理，无需考虑到货物保价问题，直接由承运人负责所有的损失。由此可见，这些法律内容中都与合同法规定存在一定的不统一情况，此时便需从立法角度对违约人过错情况进行判断，假若违约人故意出现过失，可考虑将可预见规则排除，所有赔偿责任由违约人承担。第二，在可预见规则应用范围上进行限定。可预见规则的应用范围不应停留在无条件层次，可考虑在违约方主观违约的情况、违约方过失过于严重情况等方面，不考虑可预见规则的应用。第三，对于预见主体也需进一步规范。从国外立法与我国合同法内容中可发现，在预见主体方面多以违约方为主，同时，在违约方方面，其又可被细化为具体与抽象违约方两种。虽然利用抽象违约方作为预见主体，可使一般赔偿得以维护。但假若违约方经验丰富，可通过预见标准降低方式使赔偿范围被减少。因此，立法完善中需考虑到违约方判断标准问题。

2.基于司法角度的可预见规则完善

在司法方面完善中，可考虑借鉴国外许多国家可预见规则应用的成功经验，如英美法系，在可预见规则应用下都有较多典型的案例，加上应用时间较长，使预见标准被形象化、细化，对此，我国在司法完善中便可考虑引入这些成功经验。同时，在司法完善中，也要求实际裁量活动中将适时运用可预见规则，但需注意由于该规则弹性特点较为明显，所以即使是经验较为丰富的法官，不同法官间得到的结论也可能有一定差异。这就要求在可预见性规则应用下，注重与实际情况向结合，可考虑引入公共政策内容，如其中涉及的党的政策或其他民法原则，都能够为可预见原则的应用提供有效指导。司法活动中，应注意该规则的应用并非毫无限制，其应用不当很可能产生更多利益不平衡问题，所以可预见规则的应用应慎重，尽可能使公平正义理念落实到交易双方，这才是可预见原则引入的实际意义。

五、结论

可预见规则的应用是我国当前合同纠纷问题处理的关键所在。实际引入可预见原则中，应正确认识可预见规则的基本内涵，分析可预见规则适用中的主要制约因素，立足于当前合同法中可预见规则存在的不足之处，如违约方过错、守约方信息揭示、绝证责任分配等，在此基础上从立法角度、司法角度进行完善。这样才能使可预见规则应用下的优势充分发挥出来，为违约问题处理提供有效指导。

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第一条涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。

第二条本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。

第三条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。

第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。

当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。

第五条当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。

（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。

（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。

（四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。

（五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。

（六）动产质押合同，适用质权人住所地法。

（七）借款合同，适用贷款人住所地法。

（八）保险合同，适用保险人住所地法。

（九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。

（十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。

（十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。

（十二）保证合同，适用保证人住所地法。

（十三）委托合同，适用受托人住所地法。

（十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。

（十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。

（十六）行纪合同，适用行纪人住所地法。

（十七）居间合同，适用居间人住所地法。

如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。

第六条当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。

第七条适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。

第八条在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：

（一）中外合资经营企业合同；

（二）中外合作经营企业合同；

（三）中外合作勘探、开发自然资源合同；

（四）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；

（五）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；

（六）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；

（七）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；

（八）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；

（九）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。

第九条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。

当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。

第十条当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。

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论文关键词　劳动合同　规避行为　法律规制　对策探讨

一、劳动合同法的立法目的及履行现状

《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日实施以来与《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》协调配合适用，在保护劳动者权益和均衡劳动者与用人单位利益方面都发挥了重要作用。然而由于制定法固有的缺陷，在其产生之初便有滞后于社会发展和对其中某些条款予以规避的可能。今天我们来评论劳动合同法律实施效果，探讨企业对劳动合同法律的规避及相关反规避措施的时候，便要从劳动合同法立法目的出发结合其履行现状逐次予以分析。

从法律条文中我们可以看到，劳动合同法的立法目的在于“完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”。从这一表述我们可以看出，劳动合同法立法的目的在保护“劳动者”这一弱势群体的同时兼顾企业的利益，营造一种和谐的劳动用工关系和社会关系。纵观劳动合同法的内容，其在企业劳动规章制度、劳动用工期限、竞业禁止义务等方面做出规定，这种规定既保护劳动者的权益也给企业一定的用工灵活性和主动性，从而实现了两者利益的一种平衡。

但是，劳动合同法从颁布施行至今四年多的时间里，企业对劳动合同法的遵守和履行却仍有很多不尽如人意的地方。比如很多企业在劳动用工过程中设法规避劳动合同法的一些规定，减少企业所应承担的责任和义务。常见的规避行为有以下几种：

首先，通过企业内部的规章制度来规避劳动合同法的相关规定。企业内部的规章制度是企业为实现对劳动的过程的有效组织和实现对劳动的有效管理而制定的各种规定、规则和制度的总和。该种规章制度符合劳动法律的规定便能作为处理公司与劳动者之间劳动争议的相关依据，但是如果违背法律的规定便会成为一纸空文不具备法律层面的效力。对于用工单位与劳动者之间的权利义务在《劳动合同法》中有着明确的规定，这样一种权利义务的明确划分在很大程度上增加了用人单位的劳动力成本。为了转嫁法律所导致的成本增加，一些企业在不违背《劳动法》和《劳动合同法》规定工时、休息休假及工资等相关规定的情况下，从其没有明确规定的细节下手，通过具体的规则和公司内部实施细则来缩减劳动者休息时间，增加法定劳动时间内的用工量。如限制用餐时间、缩减工间休息时间等等，通过这样一种限制来延长劳动者实际工作时间，增加法定工作时间内的劳动产出，从某种程度上降低执行法定工作时间带来的劳动力成本的上升和企业利润的下降。再如，公司严格执行《劳动合同法》的规定直接效果是劳动时间减少，那么公司便会通过调整工资计算方式、降低工资标准等手段，并且通过各种名目的任意罚款等克扣工人单位时间内所应取得的工资报酬，最终来实现其企业利润的维持。企业经营的最终目标是实现其利益最大化，但是在这追求利益过程中所采取的方式方法及给劳动者带来的利与弊是我们所要考量的，这其中利用法律规定不尽完善和不能详尽罗列的缺点来侵犯劳动者权益行为，是对法律的一种规避，也是对法律所保护利益的一种侵犯。

其次，通过劳务派遣来规避相关责任义务。《劳动法》和《劳动合同法》都对劳动派遣做出了相应的规定，这一规定的目的在于保证劳动用工的自由和灵活性，同时解决一些劳动密集型企业用工荒等问题。比较两者我可以看到起在劳动合同签订主体、劳动者与用工单位的关系等当面都有着区别。在劳动合同关系下，合同的双方是劳动者与用人单位，而劳务派遣关系下，劳动者与劳务派遣公司签订劳动合同，与用工单位之间只是一种事实的用工关系，而无劳动合同的约束。从用人单位承担的义务来讲，在劳动合同用工关系下，用人单位应该承担劳动合同项下所有义务及国家规定单位应为劳动者缴纳的各种医疗保险等；而在劳务派遣关系下，用工单位承担的是工资的支付、劳动条件的保障及相关福利的提供。在劳动合同解除方面，劳动合同用工关系下，劳动合同期满之前任何一方解除劳动合同都应承担相应的违约责任，并且应当依据劳动合同法和劳动法的规定给予劳动者一定的经济补偿；劳务派遣关系下，用人单位非劳动合同当事人，当劳务派遣期间届满便可与劳动者解除用工关系，不用承担经济补偿等义务。这样的一种区别使得用人单位很多时候会选择接受劳务派遣来解决自己的用工问题，或者将劳动合同关系变相变更为劳务派遣关系，以降低企业的成本，减少自身应承担的义务和用工风险。

再次，用人单位通过隐蔽手段规避劳动合同法的相关规定。根据《劳动合同法》的规定，用人单位应该为劳动者提供医疗、卫生等方面的保险，但是许多单位利用劳动者对于该种制度的不了解来劝其主动放弃保险，从而减少该方面的支出；在劳动合同存续期间，用人单位为实现裁剪员工而不承担经济责任则通过一些威胁利诱手段迫使劳动者主动提出解除劳动合同并放弃经济补偿要求；用人单位通过转岗等看似合法的行为迫使劳动者辞职，规避其应该承担的经济补偿及其他责任。用人单位这些隐蔽的行为都不同程度的侵害了劳动者的合法权益。

二、企业规避劳动合同法律的原因分析

在了解企业规避劳动法律的行为后，我们便会探析这些规避行为产生的深刻原因。用人单位、劳动者和社会设一个劳动用工关系确定之后会涉及到的三方，三方利益的实现首先有社会的主导者政府和国家制定的各种劳动相关法律法规的规范和保障、有用人单位劳动条件和劳动场所的提供、劳动者劳动的付出以及双方对劳动法律的遵守。从这一思路出发，我们可以从以下几个方面分析规避劳动合同法律现象多有发生的原因：

从社会层面讲，我们更多的要把视线放到法律本身。法律实施效果的实现并非一部法律单独发挥作用的结果，而是由同一领域相关法律形成一个效力层级合理的法律体系协调运作得以实现的。当我们从法律文本出发来反思规避劳动合同法律行为的时候，便会发现劳动合同法律体系有其不完善的地方，一些兜底性条款、原则性规定都为用工单位的规避行为提供了可乘之机；对于劳动合同履行过程中的监督管理机制的不健全致使劳动合同的履行缺乏有效的监督；劳动合同法规定的劳动合同争议解决机制主要有企业内部的协商调解、工会协助解决、劳动仲裁等等，但是由于企业内部调解机制更多的受到企业的影响、劳动争议仲裁机构在人员配备方面的相对不足、效果相对较低等导致劳动争议不能得到及时有效的解决。事前劳动法律体系的不完善，法律执行中的不力及事后争议解决机制的不完善，都给用人单位规避劳动合同法律提供了一定的诱因。

从用人单位的角度讲，追逐利益忽视法律是其规避行为的直接动因。企业利益最大化是其经营目标，这一目标的实现需要企业降低成本增加收益来实现。为了这一目标企业通过法律文本规定的漏洞或者空缺以公司内部规章制度等形式来规避法律，同时还通过各种手段尽可能的降低其劳动力相关成本。利用劳动者相关法律知识和专业知识的缺乏来诱骗或者威胁劳动者放弃相关利益，这是其雇主地位带来的一种优势，而法律对于该种行为并无明确的禁止规定。

从劳动者本身讲，其在劳动用工关系中的弱势地位从某种程度上助长了用工单位的规避行为。劳动者作为用工关系中的弱方，劳动者很多时候会为了获得一份工作而忍受用工单位的各种压榨。此外，劳动者对于劳动合同法的理解更多的是停留在合同签订、用工形式用工期限等方面，很少有人会深入理解和思考劳动合同法条文背后的深意，加之劳动者签订的合同多为用人单位提供的近乎格式文本的合同，没有协商确定相关条款的权利和机会。就劳动者在单位的地位来讲，劳动者处于弱势和被动的地位，企业工会的不健全和工会作用的不完全发挥，所有这些都使得劳动者话语权无法保证或者根本没有话语权。这都给用人单位规避劳动合同法律的相关规定来实现公司利益提供了一种？

三、有效阻止规避劳动合同法律的措施

劳动合同法立法宗旨和目标的实现需要我们保证法律实施的环境，还要我们及时发现和治理规避法律的行为，防止并有效惩治各种规避行为以保证劳动者合法权益同时保障劳动用工秩序。

1．完善相关法律。对于劳动者权益的保护和用人单位规避行为的有力制裁，需要相关法律的完善，同时加大对违法行为的处罚力度，提高企业规避行为的违法成本，从而有效的实现反规避的法律目标。执法的效果的实现，还需要完善相关的争议解决机制。通过“裁审分轨、各自终局”的劳动争议处理机制确立和不断完善，丰富劳动争议解决机构人员配备，完善相关程序制度，提高劳动争议解决的效率和成功率，保证争议解决顺畅，实现对劳动者权益的有力保护和对规避法律行为的有力打击。

2．强化政府职能，为合同顺利履行创造条件。劳动合同的切实履行需要政府创造有力的履约条件和完善的监督机制。从政府角度讲，在劳动合同订立之初，针对行业性质规范其劳动合同形式及约定内容，从保护劳动者权益角度出发强化一些合同条款的设置以防止用人单位规避劳动合同法律；在劳动合同履行过程中，政府应加强对企业的兼顾管理，保证用人单位依据合同的规定为劳动者提供相关劳动条件和劳动保障，及时足额支付劳动工资等。同时，政府可以通过一定的奖惩措施，对于积极贯彻劳动合同的单位给予奖励，对于规避劳动合同法律的单位给予惩罚，强化政府监督效果。

3．创新工会模式，为监督合同履行提供保障。工会是企业内部劳动者的组织，反规避劳动合同法律行为目标的实现离不开工会的作用。工会应该积极发挥其作用，并不不断完善自身建设创新工会管理模式。通过完善内部机制建设，如设立专门的劳动合同审议和监督部门负责对劳动合同订立和履行进行审核和监督；设立专门的劳动争议处理部门，及时有效的解决劳动争议，保护劳动者的合法权益。同时，工会还应积极开展关于劳动合同法律的相关培训，增加劳动者对劳动合同法的了解，增强其法律意识，从而引导劳动者更为关注劳动合同的履行，加强对企业劳动合同履行行为及效果的监督，能够更好的实现劳动者权益保护的目的。工会还可以与劳动仲裁机构、高校劳动保障等相关专业的合作来提升自身在企业劳动关系处理和劳动争议解决等方面的能力和技巧，能够更好的发挥工会应有的作用，更好的防范企业规避劳动法律行为的发生。

四、结语

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论文摘要：运用文献资料法、理论论证等方法，通过对体育市场、体育市场合同行为与竞争行为的分析，提出加强体育市场合同行为与竞争行为法律规制的对策。

1体育市场的界定

1．1体育市场的含义及其特征

在《辞海》里，“市”的基本含义是人们做买卖的地方。“市”字应该有两层含义，即交易与购买，“场”字一般指地方或场所。“市场”既是指人们的交易行为，又指交易买卖的场所，同时还可以引申出交易规则的涵义。

根据以上的论述，对于体育市场，我们可以将其集中理解为“以体育服务为宗旨，以体育经营为手段，以体育产品为重要内容的市场关系总和。但是．在我国，由于经济发展水平的原因，体育市场还处于很低的发展水平，除了具有一般体育市场所具有的特征外，还有自己所特有的特征：

1．1．1体育市场的初级性

体育市场的发育状况要取决于市场要素的成熟程度，也与社会其他经济市场，特别是第三产业市场的成熟程度有关。我国现阶段的体育市场很多还处于观念形态，只有部分市场已经迈入了物态的市场。另外，体育市场的成熟不仅要建“市”立“场”，更重要的是建立一套和体育市场相适应的法律体系和执法体制，以利于其发展，这正是我们要探讨的。

1．1．2体育市场发展的不平衡性

体育市场的发展速度在很大程度上受区域性经济、文化、思想观念和生活方式等因素的影响。在我国区域差异很大，东南沿海地区和内陆大城市的经济文化发展很快，已经出现了一定规模的具有购买力的市场。因而也培育了一批不同类别的体育市场；而经济落后的地区对体育，特别是非物化的体育市场产品，基本上还处于不接受的状态。所以在我国当前阶段，体育市场发育是相当不平衡的，对此，应当有一定的认识。

1．1．3体育市场类别发展的特殊性

在诸多的体育市场种类中，根据各个产品的性质，可以将其分为物质产品和服务(精神)产品。体育物化产品市场，其特点和其他实物产品市场一样；体育非物化产品市场，在很大程度上受体育的法律环境、经济环境、人文环境、人口环境、科技环境等的制约，故体育产品市场在发展形式和途径上各具特色，具有一定的特殊性。

1．2体育市场的要素

所谓要素一般是指构成事物的必备因素。事物当中的各个因素不是孤立存在的，而是通过一定的方式联系在一起的，这些因素相对稳定的联系形式和有序的格局，规定着事物整体存在的面貌和属性。因此，研究体育市场的发展建设，不能不研究体育市场的构成要素，根据市场营销的有关理论，体育市场的要素主要有以下三个：

首先，必须有能满足体育消费者某种需要的体育商品或劳务，这是体育市场的基础。其中体育竞技是体育市场的主要产品，它的开展可以带动其他相关商品的发展，如体育媒体、体育赞助、标志产品、体育信息、体育金融、体育保险、体育经纪等，即体育市场的客体。

其次，必须有一定量的有货币购买力所形成的有支付能力的体育需求，这是体育市场存在的前提条件。市场活动只有在有能够使其进行运转的有效需求的时候，才能正常进行。

再次。必须有从事体育市场交易活动的主体。这是体育市场存在的基本条件，没有它们，体育市场不成为其市场。

这三个要素构成了体育市场，缺少其中的任何一个，市场活动就无法进行。

2我国体育市场的立法现状

目前，我国体育市场的最高管理机构是各单项体育运动协会(运动管理中心)，缺乏一个适应市场经济的体育市场管理机构。而现有的机构带有很强的行政色彩，职能也比较模糊，既负责政策法规的制定，又负责对体育俱乐部的运行进行指导、监督和检查；既负责提高我国的竞技水平、取得优异运动成绩，又要参与体育市场的经营管理。在这种情况下，我国体育市场存在法制意识淡薄，法制法规不健全的问题，遇事不是依法行事，而是依靠行政或其他非法律手段。如1999年发生的北京奥神篮球俱乐部和前卫俱乐部合并风波，其产生和处理就充分暴露出我国现行的体育市场管理体制与市场经济的不适应以及法制观念淡薄、法规不健全的弊端。

我国有关体育市场的立法也很淡薄，除了1996年颁布的《体育法》外，一般都是一些地方性行政法规。如《北京体育运动项目经营活动管理办法》(1998年11月12日)、《天津市体育经营管理办法》(1999年1月18日)、《湖北省体育市场管理条例》(1996年11月2日)等等。可以看出，不论是立法质量还是立法数量上，都还处于比较低的水平，这对我国体育市场的发展是很不科的，我们要运用法律的手段对体育市场进行规范和保护，充分科学以及及时的立法是必不可少的。

近年来关于体育市场的立法正逐步完善。如2001年10月9日，北京市人民政府就通过了《北京市奥林匹克知识产权保护规定》加强了对与奥运会有关的体育市场运作活动的监管。这是我国体育立法和世界接轨的体现之一。

3体育市场合同行为与竞争行为的法律规制

3．1体育市场行为及其法律规制的意义

所谓体育市场行为是指市场主体进入市场后的各种具有法律意义的作为与不作为，究其本源，我们可以认为就是体育市场的交易行为和竞争行为。市场经济就是以市场作为市场中各种要素调配的手段，而市场机制之所以能够发生作用，是因为在经济理论中．理想的市场主体都是以追求利益的最大化为其目的的，所以市场经济是以经济利益为中心的市场行为。在市场中受到利益目的的驱动，并且在资源稀缺的情况下的市场主体间相互有激烈的竞争，使市场充满生机活力，激发劳动生产力的解放和生产率的提高。

但是任何事情都是有两面性的，市场也不例外。与此同时，它会导致投机钻营，弄虚作假，损人利己，不守信用的现象的出现。这些都不利于市场的发展，要使市场这一互动互利的看不见的手得以正常运行，必须以法律法规限制市场主体的行为。

因此，我们要逐步的建立和完善既与国家有关体育市场行为的法律法规相统一，又能反映市场规律，还符合体育市场的特点的，适合于规范体育市场主体行为的法律法规制度。这是我国体育市场法制建设的主要任务之一。

3．2体育市场合同行为的法律法规及其主要任务

在市场中合同行为是经济运行的主要手段，市场中的经济因素要用合同来维系，所以在相当的程度上，市场经济可以被视为合同经济，合同形式是市场主体交易的保证。市场中合同行为是各种市场主体间交流行为的表现形式。

合同法是市场交易主体交易行为制度的法律表述和规范市场交易主体的基本法律规范制度。但是，我们要注意到体育市场的特殊性，在对合同的规范过程中表现出来，通过建立和完善具有体育市场特点的合同制度，使国家的合同制度得以健全、补充和更为有效的实施。

体育合同制度的建立，首先必须坚持“平等、自主、自愿、公平、有偿”的现代合同精神；其次，要研究各类具体体育市场交易行为的特殊性和规律，确定体育市场行为的特殊性和其他市场行为的差异程度，并以此作为建立专门合同制度或者指定细则的必要依据。具体体育市场行为主要有：球员的转会、赛事的举办、经纪委托、体育无形产品的交易等等。再次，我们要注重引进和借鉴一切有利于我国体育市场发展，有利于我国参与国际体育市场交易的国际惯例和做法，力求与国际体育市场接轨。

当前，完善我国体育市场合同制度的主要任务有两项：一是需将普遍实用于各类体育市场的国家合同制度的法规立法加以细则化和具体化，使其能够在体育市场这一特殊领域中有效的实施；二是要从体育市场合同行为的特殊性出发，研究制定有关体育合同的订立程序、必备条款、履行与担保、变更与解除、纠纷的解决、违约的责任等内容的法规制度，对市场主体的签约行为、履行合同的行为、变更解除合同行为以及违约责任的承担等加以有效的规制，这些都是我们建立和完善体育市场合同行为的法律法规制度所要重点解决的问题。

3．3体育市场竞争行为的法律规制

根据我国现行的有关法律的规定，竞争行为可以理解为在国家法律法规允许的前提下，市场主体运用各种方式、信息等，以超越对手，获得最佳利益。我们要对体育市场的竞争行为进行规制，有效的管理其运行．必须对竞争行为进行明确的界定。要对体育市场竞争行为进行界定，就要对构成竞争行为的基本原则、范围、方式手段、功能与作用，竞争者所享有的权利与义务等有明确的认识。

另外，我们也要对不正当竞争有一个认识，所谓不正当竞争就是指违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱经济秩序的行为。我们要运用法律手段打击各种不正当的竞争行为，尤其是垄断行为，保持体育市场的健康有序的发展。

现代市场理论中，竞争是市场经济的基本要素之一，正是有了竞争的存在，市场才可以对资源进行有效的配置，竞争在体育市场中普遍存在，并使得体育市场得以有序地运转。建立体育市场竞争的法律规制，要确立的基本原则有：

第一，竞争自由原则，即竞争者在统一市场规则下，独立自主的决定参与或退出市场的竞争，不受外在意志的干扰。

第二，公平竞争原则，即参与市场竞争的主体的竞争机会平等，进行竞争的条件和环境同一，竞争的地位平等。

第三，规制竞争原则，即指国家对竞争活动运用法律的手段进行调控，使竞争者的竞争活动能够在符合国家和体育事业的范围内进行。

篇9

关键字：中外合资经营企业；中外合资合同；资本条款

一、中外合资合同资本条款概述

中外合资经营企业合同（以下简称合同）的资本条款主要是关于合资企业的投资总额、注册资本、合营各方的出资额、出资比例、出资方式、出资的缴付期限及出资额欠缴、转让等关于资本的规定。资本是商事活动的命脉，没有资本，就谈不上设立企业更谈不上经营运转。此外，合营各方按出资比例分享利润，承担亏损和风险，资本条款亦因涉及各方权利和义务而尤为敏感和关键。

资本条款中主要涉及三种资本额：一是注册资本，即为设立合营企业而在管理机构登记的资本总额，它是合营各方认缴的出资额之和；二是投资总额，指合营企业根据合同章程规定的生产规模所需投入的基建资金和生产流动资金的总和，由投资各方的投资额和合营企业的贷款额决定；三是认缴出资额，即合营各方为建立合营企业同意投人的资本数额。其中出资额又占据资本条款的关键，其决定着企业经营规模的大小和各方享有权利和承担义务的多少。中外合资企业属于强制使用中国法律的企业类型，关于其合同资本条款的现行法律规定主要见于：

一是《中外合资经营企业法》。第四条："合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。"第五条："合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。外国合营者作为投资的技术和设备，必须确实是适合我国需要的先进技术和设备。中国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳使用费。"对中资的最低限额，法律未作强制规定，对于"确实需要""使用费"等只做笼统规定。

二是《中外合资经营企业法实施条例》第十八条："合营企业的注册资本一般应当以人民币表示，也可以用合营各方约定的外币表示。"《条例》的第四章第二十二条至第二十九条集中对合资企业的出资方式、币种、作价方式、非货币出资限制、瑕疵出资的法律责任作细化规定。体现了尊重意思自治、鼓励高新技术引进、严格责任与程序三大显著特点，但对命令性条款的法律后果没有具体规定，增加了瑕疵出资的追责难度。

三是《公司法》第二十六条规定："有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足...法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。"

四是一些零散的地方行政性法规和司法解释，例如广东省、江苏省、北京市等地方行政机关曾就合资企业中中方资本的最低比例做出规定，上世纪80年代出台的《中外合资法条例》、《中外合作法细则》规定了外资合同的订立内容，但对资本条款的实体内容并未详说。

由上述立法状况可以看出，现阶段对合同的资本规定表述多含糊笼统，原则性的软条款多，可操作性的硬条款少，为外商规避我国法律提供了可能性。对外资的认定与准入条件等应有的规定缺乏明确性导致实践中经常存在着对有的资本应否属于外资从而应享受外资待遇等问题认定不清。从涉外合同法的废止到公司法修改再到中外合资经营企业法的出台，我国中外合资经营企业法虽日趋完备，但己有的法律法规规定不够严密，有的甚至相互矛盾，给实际操作造成困难。因此，在订立合同资本条款时既要符合立法规定，尤其要针对疏漏之处注意防堵，避免损失。

二、资本条款立法缺陷导致的常见问题

基于上述缺陷，中外合资合同的资本条款订立在符合立法强制性规定的同时还有很大的意思自治空间，这些诸多的自治事项既没有规定违法法律后果又没有规定短时有效的救济途径，因而需要通过条款细化、防患未然，实践中订立资本条款时除列明双方主要投资事实外还应由其注意以下可能出现的问题：

1、外资主体与资本来源的合法性审查。随着开放程度的加强，在吸收合法外资的同时，"皮包公司"、"假外资"公司的投资和境外黑钱也在进入投资领域。出资主体不适格将影响日后行政审批的顺利进行和资本的有效流转，还可能因合同违反强行法牵涉到犯罪行为。此外，各方出资特别是实物和工业产权出资，还必须做到：第一，符合有关法律规定；第二，作价合理；第三，产权清晰。

2、投资总额中贷款约定不明导致投资转债务。经国务院批准的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》，明确规定，外商投资企业合营各方按照合营合同的规定向合营企业（含合资、合作企业）认缴的现金出资，必须是合营者自己所有的现金，合营企业任何一方不得用以合资企业名义贷款作为出资。但在某些合同的投资条款中，外资方申明以贷款或其他外借资金作为投资，还本付息的责任却要合资企业承担。这样，外商投资变成了合资企业的债务，使企业背上了沉重的负担，形式上是合资，实际上是我方"独资"①。有些外资方贷款担保责任甚至需要中方主管部门承担，甚至出现有的"投资"转化为政府债务。

3、注册资本与投资总额的区分与混淆。合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。有些资本条款的各方出资额比例与注册资本比例相矛盾，有的把投资总额（含企业借款）与注册资本相混淆。在中外双方谈判中要根据筹建合营企业的需要，确定足够的注册资本时，最好使注册资本与投资总额相符或超过投资总额②，防止投资总额被架空。

4、注重货币出资的时间价值。外方以现金出资时，往往利用时间上的差异来趋利避险。国际汇率不断变化，企业初始资本的多少因外汇比率的变化而变化，合资合同应明确规定投资各方缴款的币种、金额、利率基准日、缴款时间。如果是分期缴款，应将每期缴款的数额、方式及期限详细约定。凡逾期未缴清现金的，应在合同中规定支付延迟利息并赔偿损失。避免类似"如有冲突，协商解决"的模糊条款。

5、非货币出资的出资、评估、验资。合同约定外资方以设备作为出资时应在资本条款中据企业经营范围来明确法条中"适合我国需要"、"显著改善性能"的具体范围和判断依据，坚持在合同中写明具体验资机构、验资时间和定价参考市场，防止签约方低价高报、以次充好、变相销售设备等情况出现，用资本条款的验资、鉴定、作价和现存价值与折旧的计算等条款保证出资的质量和数量。在我方以土地出资时，对土地出让费、土地使用费、土地转让时增值费和手续费应当热别关注，以保障签约方利益防止国有资产流失。

6、无形资产出资的保密与保值。由于合资各方均有机会接触到无形资产的详细内容，因而资本条款中的保密条款不能只针对某一方，当发生侵权问题时，由于无形资产的供方是所有者，合同中应规定，由供方负责向第三方交涉并承担由此产生的一切后果。③此外，工业产权因为设有保护期限而可能随着时间推移而减损，但利用其出资所获股权比例却保持不变，这将可能导致在产权失效或公开之后的实体上的不公正。因此以工业产权或专用技术作为出资作价问题，除审核比如专利证书或商标注册证明书、实用价值、有效状况及技术特性、作价协议，特别是权利的存续期限及工业产权失效或者公开后是否涉及增资等长远问题，尽量在资本条款中全部详细列明。另外应当一同考虑问题出现之后的应急预案、赔偿责任和救济方式。

三、资本条款立法缺陷的实务启示

笔者列举到上述可能出现的资本条款之不足，以期给立法者和起草者些许启示，就涉外律师实务而言，资本条款的订立内容是重中之重，没有资本，就谈不上设立企业更谈不上经营运转，资本条款的起草与审核应做好下列准备。

首先，应当充分做好前期工作。完善的资本条款离不开大量前期可行性研究，这需要企业、法务和负责律师实事求是客观分析合资伙伴的法人资格、资信状况、同业竞争力、产品先进程度、资金链合法性等等，以确定其投资资格和投资能力。前期工作主要包括：一是对签约主体尤其是外方订约能力和订约资格的审查，注意核对双方订约的名称、地址与原提交的证书是否一致，签约人的授权书、委托书是否真实，防止出资不适格；二是对对方的出资能力的审查，通过资产负债情况、收支情况、销售报告、经过公共会计组织审计的年度报告、银行等金融机构的证明等说明其经济实力的文件，对其债权债务状况、专利数量、资产规模等全面评估，对已资不抵债、虚假繁荣的公司慎重订约，确保资本条款能够被最大程度的全面履行；三是对商业信誉的审查，包括公司的经营历史、经营作风、社会关系、涉诉情况等，以判断对方出资承诺是否可靠。四是对涉约标的的审查，主要包括审查涉约标的的物权归属、工业产权注册情况、商标专利保护期限、土地所有权、国际市场外汇兑换行情、实物出资作价方法等，忌笼统简约，给外商可乘之机。

其次，注重资本条款的义务性规定。资本条款的审查必要时要学会逆向思维，考虑到最坏结果，以防患于未然。资本条款中应明确规定出资的内容及价值、出资方式、作价方法，尤其是缴资期限，规定瑕疵出资、延期出资的法律责任。在国外商法中，瑕疵出资责任形式主要有：取消股权④、追缴责任、赔偿损失、资本充实责任⑤、股东直接对公司债务承担责任⑥、利息罚则⑦等形式，由于我国外资合同立法未规定相应责任形式，因此可以发挥商法意思自治，借鉴国外下次出资责任制度，对违约行为约定违约责任，例如可以规定："没有及时足额出资的股东，应自期满之日起支付应交款的5%的年息。出资日后延期出资期间应取消其分红权直至足额出资之日为止，但因不可抗力等客观原因不能足额出资的除外。"

最后，应注重培养实务人才，提高工作质量。恰当处理中外合资企业的合同需要严密详实的法律写作思维和精湛的中外文翻译能力，对资本条款（乃至全文）的关键词、关键字避免错译、漏译。还要了解合资客户的需求，了解外方投资者的办事风格及运作方式，熟悉中外文化差异。在考量合同条款时应发挥团体智慧，多方联系资源共享，掌握了信息越多，订约便越详实，出现纰漏越少。当前短时间通过立法解决中外合资合同立法的松散化、笼统化是不可能的，在现行法律下，唯有尽以人事，从细节展现专业水准，以高质量合同文本完善立法的不足。

作为中外合资合同的关键条款，资本条款的订立，既要适用法律强制性规定，又要尊重合资双方对其内部问题的自治权，对于争议和缺陷应本着平等互利、相互合作的精神予以合理修订、补充完善。有关部门亦应加强对企业合同的把关、审批，并在合同执行过程中予以监督、指导，避免合资合同引发纠纷，使合资企业得到更好的发展。

注释：

①参见杨仁石，李少春.中外合资企业合同条款中值得注意的一些问题[J].

②参见娄观后.有关中外合资经营企业合同中的一些问题[J].

③参见贺骁.合资合同关键条款分析[J ].对外经贸实务，1996（10）：15.

④例如德国《股份法》第64条第1款规定："对没有及时支付所要求款项的股东，可以确定一个有警告的延长期限，期满后将宣布他们不再拥有其股票或支付款。"

⑤资本充实责任就是指为了确保公司资本充足和可靠，由所有公司发起人共同承担的相互担保出资义务履行、确保公司是收资本与章程所定资本相一致的民事责任。

⑥大陆法发展了股东直索（Durchgriff）责任，要求股东在特定情况下向公司的债权人直接承担责任。

⑦例如如德国《股份法》和《有限责任公司法》分别规定"没有及时支付所要求款项的股东，应自期满之日起支付应交款的5%的年息"，并允许章程规定合同罚款。

参考文献：

[1] 赵旭东.公司资本制度改革研究[M].法律出版社，2004，12：50.

[2] [日]我妻荣.债权在近代法中的优越地位[M].中国大百科全书出版社，1999.

[3] [日]志村志美，于敏译.现物出资研究[M].法律出版社，2001-1.

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一、同性结合民法规范的基础

同性结合与同性恋共生，是个古老而普遍的客观社会存在。同性结合的地位在人类历史的不同时期及不同文化背景中虽有所不同，但总体而言是被忽视、被禁止或被压制的缺乏权利义务约束的隐性关系，不为文化和法律所认同。在特定社会和历史时期，甚至是要被处以刑罚的罪。①近半个世纪以来，随着同性恋生理成因研究的深化、社会类型和社会结构的变迁、婚姻家庭伦理观的多元化以及权利意识的觉醒，人们对同性恋和同性结合的态度发生了历史性变迁，同性结合在愈益广泛的国家或地区完成了由去罪化———去病化———正常化———合法化的发展历程，②同性结合的民法规范正在演变为全球化的法律实践。

(一)同性结合的生理成因

同性结合民法规范的契机是20世纪后半叶以来同性恋生理成因，即同性恋是天生的本质论研究的突破性进展。③当下该理论已发展为同性恋成因的三大理论之一，④对同性结合的民法规范产生愈益广泛和深刻的影响。同性恋成因的本质说认为，同性恋的生理构造有别于一般人，包括胎儿期因素、大脑因素及荷尔蒙因素。“在人类妊娠期间，有一段非常重要的时期，此间胎儿对性激素的水平特别敏感。出生前这段时期激素水平的不平衡可以导致同性恋的发生”。⑤本质论声称，性倾向不依赖于人的选择，同性恋是一种不以人的意志为转移的生物本性，而任何生物学上有可能的事物其本身并不是内在有害的，因而不能认为是违背人类天性的。⑥同性性关系是人类本性的表达之一，难以证明有什么“自然法则”禁止同性结合。⑦该理论使同性恋向对同性恋身份和同性的道德谴责、伦理桎梏及刑罚提出挑战，引发了人们对同性恋和同性结合的重新审视，推进了同性恋的去罪化和去病化。

(二)同性结合的社会基础

同性结合的生存环境与法律地位同社会类型及社会结构密切相关。⑧在以自然经济为基础的机械团结型社会，公众意识高度统一，法治观念淡薄，伦理、道德、宗教、习俗等法律之外的其他社会控制手段形成对同性恋的伦理桎梏、道德谴责、宗教压制及社会排斥和歧视，同性结合因而为法律所禁止。但随着经济社会的发展及法治和人权意识的增强，目前全球已有半数以上的国家完成了由传统到现代的转化，即由机械团结型社会向分工协作型社会的转变。在以分工协作维系的有机团结型社会，社会分层与分化加剧，文化和组织多元，社会集体意识分化，法律与道德、法律与宗教等趋向分离，伦理、道德、习俗与宗教等非法律社会控制手段对同性结合的规范作用不断弱化，⑨法律相对于其他社会控制手段调整同性结合的优先地位得以确立，为同性结合之民法规范创造了条件。

(三)同性结合的观念支持

婚姻家庭和性伦理是在传承文化的同时不断创新和由单一走向多元的过程。婚姻家庭观念的多元化造就了多样化的家庭形式，如独居、不育、离婚、单亲、多父母、同居等，⑩这为同性结合拓展了生存空间。婚姻与生育在一定程度上的分离淡化了婚姻的生育功能，缓解了同性恋为养儿育女、传宗接代而走进异性婚姻的压力，为同性恋追求个人价值实现提供了正当性。当今社会，“有相当多的婚姻没有孩子，同样，家庭中有相当多的孩子并不来自婚姻，因此性倾向或父母的身份在婚姻与家庭中已不再重要”。瑏瑡自由主义性伦理的自愿、隐私和私密场所三原则等在释除传统性伦理对同性恋桎梏的同时，也为同性结合营造了宽容、不干预或接纳的宽松的外部环境，使同性恋在传统性伦理之忠实原则、诚信原则和无伤害原则的基础上建立专一、排他和持久的同性结合关系成为可能。

(四)同性结合的宪法依据

宪法作为法体系的根本规范，具有最高的效力。其所确立的自由、平等与人权原则使性超越了“性别”，为同性恋在自主、尊严与平等的基础上争取与异性恋平等的性权利乃至平等的婚姻提供了人权理论支撑，为同性结合之民法规范提供了宪法依据。迄今已经法律认可同性结合的国家无一例外地认为同性结合是一项宪法权利，对同性结合的禁止或限制违背了宪法的平等保护原则，属于性别歧视，并通过积极的宪法扩张解释方法和违宪审查“严格标准”的适用，瑏瑢废止了低位阶法律对同性结合的歧视性或禁止性规定，实现了同性结合合法化。1996年至今，美国共有12个州及哥伦比亚特区以联邦宪法或州宪法未明确婚姻主体之性别为理据，并基于宪法的平等保护原则废除了州法中以性别为基础的分类，承认了同性结合。如2009年4月，美国爱荷华州最高法院在一起同性结合上诉案的判决中指出:“最高法院有责任决定立法或行政机构所执行的法律是否违背州宪法，而违背州宪法的法律必须被废除。”瑏瑣该最高法院最终裁决波克郡地方法院婚姻登记官为6对同性结合者办理注册登记。

二、我国同性结合的现状与问题

虽然不同调查途径获得的有关我国同性恋数量的数据存在较大差异，但我国存在一个绝对数量较大的同性恋群体是不争的事实。李银河研究员曾估测我国有3%～4%的人是同性恋者，保守估计人数在3600～4800万人之间。据2004年卫生部门首次同性恋人群基数及艾滋病感染率研究调查显示，15至49岁性活跃期的男同性恋约占同年龄段男性人群的2%～4%。按此估算，时下我国男同性恋约为500～1000万人，其艾滋病感染率约为1．35%。

(一)同性结合的现状与公众认知

我国继1997年新刑法实现了同性结合的去罪化之后，瑏瑥2001年又实现了同性恋的去病化，瑏瑦同性恋的生存环境有所改善。但公众对同性恋的认知与认同依然较低。据李银河研究员的调查，全国范围内支持同性结合合法化的人只有27．3%，反对的占70%。瑏瑧总体看，国人尚缺乏对同性恋的科学认知和客观态度，对同性恋的道德谴责、伦理桎梏和社会歧视等仍普遍存在。我国同性恋中的绝大多数因此不敢公开自己的性倾向，瑏瑨同性结合是处于“地下”状态的不稳定关系，不为社会中的多数所认同。而政治理念的保守、法律的道德化以及司法创造力之匮乏等使得同性结合合法化问题迟迟不能提上议事日程，致使同性结合法律地位缺失，权益保障缺乏法律依据，加剧了社会对同性结合的排斥与歧视，促成了同性恋的异性婚姻，衍生了一系列社会问题。

(二)同性恋的异性婚姻及其危害

我国同性恋的异性婚姻具有比例高、质量低、社会危害性大等特征。张北川2005年—2006年的研究结果显示，我国同性恋的异性婚姻状况或态度为:与女性过愈1/2;未来准备结婚者约1/4;尚未确定是否结婚者约2/5;希望通过与女性的性关系生育后代的愈2/5。瑏瑩刘达临对254例同性恋者的调查显示:为了掩盖自己的性倾向或完成“传宗接代”的任务而与异性结婚的占被调查同性恋者的80%以上，满31岁正常生活的同性恋已婚的占90%。瑐瑠由于同性恋的异性婚姻缺乏基础，违背了婚姻伦理的自愿原则及婚姻的对等性、专一性、排他性等，对个人、家庭和社会造成了不容忽视的危害。

1．对同性恋者个人的伤害同性恋的异性婚姻既不符合传统婚姻有关婚姻与性的观念，也有违现代婚姻的爱情理念，是一种“不道德”和缺乏的婚姻。当事人或过着双重性生活，或克制自己的性倾向，履行为人夫或为人妻的义务和职责，由此而产生的心理压力和精神痛苦降低了同性恋的生活质量，影响了同性恋人生价值的实现。瑐瑡美国科罗拉多清泉家庭研究所(ColoradoSprings)保罗•卡梅伦(PaulCameron)与柯克•卡梅伦(KirkCameron)博士的研究发现，丹麦的同性恋者与异性结婚后，平均寿命比正常人缩短了25年。

2．对配偶他方及子女的损害走入异性婚姻的同性恋者多数在同异性结婚时隐瞒了自己的性倾向，未尽诚实告知义务，侵犯了配偶他方的知情权，致使婚姻契约缺乏真实意思表示的基础。结婚后，不少同性恋者无法控制自己的本能而与同“”，过着双性人的生活，冷淡了配偶他方。这极大地伤害了配偶他方的情感，损害了配偶他方的婚姻利益，往往导致婚姻的破裂，造成配偶他方人生计划的迟延、减损，甚至毁灭。由此而产生的子女抚养、监护、探视等一系列问题往往较之普通离婚案件更加复杂，对子女的影响也更加深远。

3．对国家或社会的不利益绝大多数走入异性婚姻的同性恋者或隐藏自己的身份而在“地下”活动，或难以找到长期稳定的而频繁变换。上述情形使得进入异性婚姻的同性恋者成为艾滋病传播的“桥梁人群”，增加了性病传染的可能性，扩大了性病传染的范围，加大了社会治理成本。而同性恋异性婚姻对配偶他方婚姻利益的损害及家庭破裂对未成年子女的影响会衍生一系列社会问题，不利于婚姻家庭稳定与社会和谐。因此，通过同性结合的民法规范保障同性结合者的人格权、身份权和财产权，使同性结合成为合法的选择，是阻断同性恋异性婚姻的制度保障。三、同性结合民法规范比较法之启示20世纪90年代至今，全球范围内有24个国家及5个国家的部分地区相继立法，分别以伴侣模式(partnermode)、婚姻模式(marriagemode)、互助契约模式(solidaritypactmode)、互惠关系模式(recipro-calbeneficiarymode)及民事结合模式(civilunionmode)认可了同性结合，造就了英国《同关系法》、加拿大《民事婚姻法》、法国《民事互助契约法》、美国夏威夷州《互惠关系法》及佛蒙特州《民事结合法》等同性恋权益保障的历史性法律。

(一)立法技术比较

迄今已经立法认可同性结合的国家或地区基于其文化传承、价值取向及公众对同性恋的认同程度而采用了不同的法律认可模式，各立法模式采用不同的立法技术，对同性结合者的权利义务关系进行了不同的处置，其中蕴涵着丰富的法理，体现了各异的价值取向，具有不同的文化适应性，彰显不同社会类型和社会结构对同性结合认同之分歧。

1．伴侣模式伴侣模式是英国、德国、北欧等国家以及美国部分州等采用的模式。该模式以伴侣身份区分传统婚姻与同性结合，并对二者作出了不同的界定，即异性结合为婚姻(marriage)，同性结合为伴侣(partner);前者受婚姻法调整，后者受伴侣关系法调整。伴侣模式制定单独的法律(美国部分州为司法判例)以调整同性结合关系，但各国适用的立法技术有别。英国《同关系法》是一部系统、完整与婚姻法相对应的法律，瑐瑣德国《生活伴侣关系法》则仅19条，瑐瑤且诸多条款是解释或修改异性婚姻的相关法律法规，但其立法技术依然严谨，在有限的条款中归纳整理了与同性结合相关的法律，并逐一阐明了修正或适用方式。北欧四国的注册伴侣关系法、瑐瑥美国加利福尼亚州、新泽西州、俄勒冈州、华盛顿州、缅因州等的家庭伴侣关系法采用了与德国相同的立法模式，瑐瑦对同的人格权、身份权和财产权进行了类似的处置。

2．婚姻模式婚姻模式是荷兰、比利时、西班牙、加拿大、南非、瑐瑧葡萄牙及阿根廷等国家采用的同性结合法律认可模式。瑐瑨该模式均将婚姻界定为异性或同性二人间的结合，受婚姻法的一体调整。其下的同性婚姻法几乎不像一部法律，主要条款是从原则上规定以婚姻法调整同性结合关系，并对婚姻予以重新界定，同时规定修改与婚姻有关的法律法规，使之同时适用于调整异性婚姻和同性结合关系。与伴侣模式之立法技术相比，婚姻模式更为简洁，更符合立法的经济学原理。以加拿大《民事婚姻法》为例，该法仅15条，第1条规定该法之简称;第2条定义婚姻为“二个人之间排他性的合法结合”;第3条规定宗教官员有基于拒绝为同性结合者举行结婚仪式的权利;第4条规定不得仅基于婚姻当事人双方的性别相同而视婚姻无效或可撤销;第5至第15条是修改有关法律法规之规定。

(二)权利义务关系比较

同性结合法律认可不同立法模式的主要差别集中在对同性结合者身份权及与未成年人有关的规定方面。对基于身份权而产生的收养权和监护权，尤其是共同监护权，不仅各立法模式之间存在差异，同一立法模式的规定亦不尽相同;在人格权保障方面，各立法模式均遵循了平等和无差别原则;在财产权保障方面，伴侣模式与婚姻模式对同性结合与异性婚姻实行几乎无差别的对待，但此外的其他模式对同性结合者的财产权保障存在较大差距。

1．人格权保障之一致性在同性结合法律认可之不同立法模式下，同性结合者均无一例外地享有与异性婚姻配偶平等的人格权，其中包括一般人格权和具体人格权。前者如人格独立、人格自由、人格平等、人格尊严等;后者如生命健康权、身体权、性自、姓名权、名称权、隐私权、知情权等。各国对同性结合者人格权的平等保护不仅是宪法平等保护和无歧视原则的要求，也是一系列国际人权公约的共同准则，且契合民主、法治理念和社会多样性与价值观多元化发展的趋势。

2．身份权认同之分歧各立法模式对同性结合者身份权认同分歧严重:婚姻模式无区别对待同性结合与异性婚姻;伴侣模式以伴侣身份区别同性结合与异性婚姻;此外的其他模式未给同性结合者创设相应法律身份。在收养和监护问题上，采用婚姻模式的国家除比利时、葡萄牙外均赋予同性结合者收养权和共同监护权;适用伴侣模式的国家或地区，英国赋予同性结合者收养权和监护权;瑑瑣丹麦、瑞典、挪威、冰岛四国注册伴侣关系法则规定，《收养法》、《监护法》等有关配偶收养或监护的法律不适用于同;瑑瑤德国《生活伴侣关系法》未赋予同共同收养和共同监护权。在适用其他立法模式的国家或地区，法国和夏威夷州未规定同性结合者的收养权和监护权;但在采用民事结合模式的佛蒙特州、马萨诸塞州和康涅狄格州，同性结合者享有收养权和监护权。

四、我国同性结合民法规范之路径

同性结合民法规范法律实践的不同模式表明，同性恋权益保障的路径具有显著的民族性特征。我国同性恋权益保障的障碍不是显性的宗教禁忌和法律制裁，而是隐性但却强有力的家文化传承桎梏、道德谴责和异性恋的同化，加之司法创造力匮乏、社会对同性结合认同度低以及政治文化对同性结合的敏感等，我国同性结合民法规范的进程将更加漫长，路径选择也会有别于西方。坚持社会整体利益增加原则、婚姻性别基础原则和文化适应性原则，依照同性恋人格权平等保障—财产权合理调整—身份权暂时搁置的路径，循序渐进地推进我国同性恋权益保障的进程，逐步实现同性结合的民法规范，是契合我国文化传统和社会现实的可行选择。

(一)推进同性恋人格权平等保障

同性恋法律地位之缺失使其丧失独立享有权利并承担义务的法律主体资格，衍生了社会各领域侵犯同性恋人格独立、平等和尊严的现象。为遏制和消除社会对同性恋的排斥与歧视，全球范围内越来越多的国家或地区在法律认可同性结合之前，通过人权法、反歧视法、反性倾向歧视法或性倾向平等法等积极立法措施，禁止社会各领域对同性恋的排斥与歧视，为同性结合身份认同及财产权保障奠定了基础。如英国自20世纪末至今采取了一系列积极立法措施，借助立法和司法的创造力，消除社会对同性恋的人格歧视，是我国同性恋人格权保障的有益借鉴。1998年，英国通过了《人权法案》，瑒瑠禁止基于性倾向的歧视;2007年，通过了《性倾向平等法》，瑒瑡禁止任何机构或部门基于性倾向的歧视并对性倾向歧视侵权行为的构成要件及其责任作出了明确规定，为同性恋平等权益提供有效的制度保障。我国在通过立法承认同性结合之前，借助反歧视法或性倾向平等法等保障同性恋人格权，禁止教育、就业及社会保障等各领域基于性倾向的歧视，有助于深化社会对同性恋的认知，引导公众对同性恋态度的转变，为同性结合财产权和身份权之民法规范创造条件。

(二)区别对待同性结合财产权

同性结合财产法律制度对内确立当事人的财产权利和义务，对外直接影响交易安全和第三人权益，是同性结合稳定与交易安全的保证，也是同性结合财产纠纷的解决依据，由此构成同性结合民法规范的核心内容。基于同性结合不能生育子女以及我国家庭保障社会化进程缓慢之事实，同性结合财产制的设置宜遵循别体主义原则，实行同性结合分别财产制。同性结合者可以约定共同生活关系存续期间所得财产以及缔结共同生活关系前之财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。无约定或约定不明的，适用分别财产制，但财产归属不明确的，推定为共同所有。约定应当在缔结共同生活关系之前采用书面形式并经公证且需要在相应登记机关登记才具有对抗第三人的效力;同性结合者财产约定之变更或撤销须经双方意思表示一致并在相应机构作变更登记。同性结合者相互享有继承权，但其继承份额小于婚姻配偶。死亡一方有近亲属的(父母、子女、兄弟姐妹)，生存一方有权继承全部财产的四分之一。死亡一方只有祖父母、堂兄弟姐妹的，生存一方有权继承全部财产的二分之一。死亡一方无第一、第二顺序继承人的，生存一方继承其全部财产。