国际法规范文

导语：如何才能写好一篇国际法规，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

    核能发电的发展势头不减当今核电、水电、火电并称世界能源的三大支柱,对核电的关注已然成为国际“大气候”,美国政府已经计划将投资11亿美元建造新的核电站,扩大其核能发电的比例。欧盟由于对俄罗斯天然气供应的担心,使得欧洲国家寻找其它替代能源,核电也是各国最为倾心的能源选择。法国政府的电力75%来源于核电。近年来德国国内又重新出现了关于核能利用的争议,许多人认为为了履行《京都议定书》规定的减排义务,仍有必要继续利用核能。[2]英国也表示将调整能源战略计划,届时将达到24台核电机组。荷兰曾经是个反对核电的国家,但是现在已经着手兴建第三代轻水反应堆。捷克、罗马尼亚和保加利亚也在筹划兴建新的核电站。比利时和瑞典两国已分别表示,拒绝在2010年和2015年之前关闭其核反应堆。韩国的核电计划到2015年之前建造12台核电机组,核电将占到全国总发电量的45%。日本是一个核电大国,到2010年核能发电已经占日本电力需求的40%。中国也在大力发展核电,并在新建几座核电站。核能发电将在未来一个时段里成为各国能源政策的一个主流。因此核能安全的国际法规制有其迫切性和完善的必要性。(三)国内法保障核能安全的软肋。核能的发展离不开法律的规范,《核能法》对核能开发、设计、发展、运行、安全监管都起了一定的规范作用。然而一但出现核安全事故,应对核灾难就显得捉襟见肘,国内法的作用就成了核能安全的软肋。从形式上看,日本已经基本形成了由国内法和国际法组成的体系完整、管制细密的维护核电安全制度框架。但从实质上看,其国内法体系中存在不少值得省思的结构性问题。[3]因为核损害的跨国性与灾难性,仅凭各国一己之力难以消除危险,核安全故事的紧急处理、信息公开、国际组织的救援都涉及国际因素,需要专门的国际组织参与,国际法律规范。因此联合国1975年建立了IAEA国际原子能机构,旨在促进原子能对世界和平、健康和繁荣做贡献,并建立了一套制度体系,制定了一系列核安全制度的法律框架。

    核能安全现有的法律框架体系及其缺陷

    (一)核能安全的条约基础具有法律约束力的国际条约在核能利用和涉核紧急事故方面,发挥了十分重要的作用,在IAEA的组织协调下民用核能利用领域通过了,《核安全公约》、《泛燃料管理安全和放射性废物管理安全联合公约》、《及早通报核事故公约》、《核事故或辐射紧急情况援助公约》等公约。IAEA公约构成了国际有关核能和平利用及安全的主要法律框架。[4]通报公约和援助公约是切尔诺贝利核爆炸事故后制定的两项公约,公约旨在,在核事故发生后,尽量减少损害的后果。加强各国核能安全发展和利用方面的国际合作,形成国际合作的援助体制。核安全公约是国际核安全条约框架中最重要和最基本的条约。泛燃料公约是核废料处置最重要的全球性公约。IAEA组织协调下的核能安全条约共同构成了核能安全国际法规制的条约基础。(二)(IAEA)核能安全的安全标准1975年以来,国际原子能机构(IAEA)开始计划制定核电站安全操作守则和安全标准,并逐步形成了一套非常全面的核安全法规体系。原子能机构的安全标准享有原子能机构《规约》确定的法律地位。该规约授权原子能机构制定适合于核辐射相关设施和活动的安全标准并规定适用这些标准。安全标准反映了有关保护人类和环境的高水平安全在构成要素方面的国际共识。这些标准以原子能机构安全标准丛书的形式印发,该丛书分以下3类:安全基本法则;安全要求;安全导则。2006年国际原子能机构全面修订安全标准,正在修订的和补充制定的新的安全标准共198个。[5]安全标准为各国的制定一国的核安全国内立法提供了法律、技术的依据与参考。各国在制定本国国内核安全标准时,需要充分考虑国际原子能机构制定的标准,不能低于这些标准,有的需要高于这些标准。由一国经过承诺的国际标准,在该国具有约束力。因而在国内立法时要考虑已经接受或者将要接受的国际标准的约束。例如美国1954年原子能法条文中考虑了执行1978年《防止核扩散法》的有关问题,解决和《不扩散核武器的条约》的协调。[6]多数国家则参照国际原子能机构的安全标准制定本国的核能安全标准,作为本国的核能管理规定,有些上升为本国的行政法规、规章或地方法规。正如国际IAEA总干事巴拉迪所说,只有对这些安全标准在实践中加以适当适用,它们才会是有效的。(三)核能安全的国际组织1.国际原子能机构(InternationalAtomicEnergyAgency)简称IAEA,成立于1956年10月26日,是联合国一个专门机构,是全球核安全体系的枢纽和核心,在国际民用核能安全领域发挥最重要的作用。核安全工作是IAEA的三大职能之一。IAEA在民用核领域旨在防止人类和环境受到核辐射的影响,帮助各国提高核安全标准,预防和应对核紧急事故的发生。IAEA在民用核领域的主要只职能是:制定有关核能安全的国际公约和核能安全标准并及时修订进行更新。制定相关保障监督措施,确保裂变物质,核材料和设备不用于任何军事目的。作为中间方促进核科学和技术情报的交流,一旦发生放射性核事故IAEA会立即采取行动,为成员国提供紧急援助和咨询意见。IAEA在国际核安全法律体制中一直扮演着非常重要的角色,在促进世界和平、安全使用原子能等方面的作用是不可或缺的。2.国际辐射防护委员会(theInternationalCommissiononRadio-LogicalProtection,简称ICRP),ICRP是非盈利、非官方机构,其任务是设定放射性防护标准。WHO、ILO、IAEA等联合国组织中,成员国的原子能法律,都是采用该委员会的建议。ICRP的建议被IAEA用作其使用放射性物质的标准和准则。3.经济合作与发展组织核能机构(NuclerEnergyAgencyoftheOrganizationForeconomiccooperationandDecelopment)经济合作与发展组织核能机构(简称OECD/NEA),成立于1961年,NEA是OECD的一个专门机构,总部在法国巴黎.其宗旨是通过国际核研究和发展计划,交换核科学技术情报,促使核电发展方面的国际合作,还参与了核废料循环处理、核事故报告反馈、核数据库的建立等活动。(四)当前核能安全国际法规制存在的缺陷核能安全领域,在IAEA协调、组织下制定了一系列的国际条约,指南、操作细则,对规范国际社会核安全起到一定作用。但是面对2011年日本强震福岛核爆炸这样的突发事件,国际社会还是在危机面前显得心有力而不足,在公开信息不及时、紧急抢险、救援工作不到位,给日本国民带来巨大损失,也给国际社会带来恐慌。进一步说,当前核能安全国际法规制是存在缺陷的,首先,国际原子能机构IAEA的职权和国家主权存在冲突。根据《国际原子能机构规约》IAEA是一个政府间国际组织,而规约本身就是各主权国家意志协调的结果,因此IAEA是介于主权国家之间而非凌驾于主权国家之上的国际组织。[7]因此在主权国家没有申请援助、协助下,IAEA是无法超越主权国家进入他国干涉的。因为核能发展涉及各个国家的核技术、核秘密,主权国家一般会谨慎把自己公开在国际社会之下,这样势必会延误救援的时机和信息的公开。其次,《核安全公约》等国际条约缺乏强制性和可操作性。国际社会的惯常做法是设定共同安全标准,然后通过国际机构来监督其实施。虽然IAEA制定了有关核安全的国际标准,但严格来说,核能安全标准都是参考性质,缺乏统一的规范。这些条约都缺乏国际公约或条约的约束力。核安全公约、联合公约仍属“软法性质”,在序言部分就明确对公约性质作了规定,属于鼓励性公约,这削弱了在核安全方面的国际监督和执行但目前普遍采用的还是强调国家主权并由各国自由确定其本国的标准。[8](P100)操作指南不具有灵活性,对于一些特殊情况没有细致的规范,并且对如何选址、设计、评价和建造等都没有一系列的严格规范程序,因此缺乏可操作性。再次,国际合作的欠缺,在开发、利用核能领域,发达国家和发展中国家缺乏合作,发达国家不愿意把自己的技术拱手相让,发展中国家在核能利用方面因为缺少资金、技术的支持,在维护运行中就存在安全隐患。国际社会在出现核事故时也缺乏协调合作精神。在日本福岛核爆炸事故中,美国就没能在第一时间派遣救援人员协助盟国日本渡过难关。而是指责日本信息不公开,在抢救工作中不得力。最后,现有核能安全国际条约和安全标准的滞后性。由于突发故事的不可预测性和新的技术标准要求。日本这次强震给日本东北沿海地区带来毁灭性的损失,更严重的是位于福岛的核电站在此次地震中遭到破坏,发生核爆炸,导致核泄露,日本乃至亚洲面临核辐射的威胁。日本的这次地震是始料不及的,大阪的近畿大学(KINKIUNIVERSITY)原子能研究所所长伊藤哲夫(TETSUOITO)说,这次遭受的地震和海啸都远远超过了我们设计时的假定条件。全球核工业可能将必须重新考虑核电站的设计标准。[9]新的技术的运用总是伴随着新的核安全问题的产生。已有的核安全国际法律制度已不能攘括并解决所有的新技术所带来的问题。

    对完善核能安全国际法规制的建议

    福岛核事故已经过去一周年,当前一个非常重要的任务,就是在吸取福岛核事故经验教训的基础上构建一个新的国际核安全框架,对核能的未来发展至关重要。但鉴于现有核能安全的国际法框架存在一些不足之处,笔者提出以下几点建议:(一)及时修订核能安全条约和补充核安全标准现有核能安全的国际条约还是乌克兰切尔诺贝利核爆炸事故后制定的,公约内容明显滞后,已经不能适用新的核电发展趋势,新的技术的运用总是伴随着新的核安全问题的产生。已有的核安全国际法律制度已不能攘括并解决所有的新技术所带来的问题。2011年IAEA世界核安全大会拟修订核安全规范,首先,必须修订当前的核安全公约,建立新的国际核安全框架,以应对出现像地震,海啸地质灾害导致的核紧急事故;其次,IAEA必须补充新的安全标准,并强化自己的安全标准确保成员国遵守最新标准;最后,IAEA依据国际法制定统一的核安全措施,确保对每个成员国都有约束力.化解各国在核安全措施方面的分歧.(二)加强IAEA在国际核能安全紧急事件中的主动权核能安全事关重大,错过最佳的救援时机将导致致命的灾难,切尔诺贝利核泄露事故,因为苏联政府没有意识到问题的严重性,耽误了撤离的时机,导致无法挽回的损失,很多人被核辐射。《及早通报核事故公约》第2条也规定:核事故发生国立即直接或通过国际原子能机构,将该核事故及其性质、发生时间和在适当情况下确切地点通知那些实际受影响或可能会实际受影响的国家和机构。IAEA也设立了24小时紧急通报热线,核能安全事故发生后应该在第一时间通报IAEA,IAEA应当迅速采取紧急措施,联系各个国家的特派联络处,第一时间掌握核事故发展动态。及时向公众公开信息、协助事故发生国疏散群众。因此加强IAEA在国际核能安全紧急时间中的主动权非常必要,国际社会应当考虑到IAEA在核能安全领域的权威性,应当加强

篇2

 

1公共卫生安全、人权保障与市场监管三种进路齐头并进

 

国际法规制食品安全的三种进路分别为：公共卫生安全、人权保障和市场监管。其中，公共卫生安全的进路发展最早，而人权保障的进路发展最晚。

 

1.1公共卫生安全进路

 

在过去的数十年中，食源性疾病的严重爆发在世界各大洲均有文献记载。世界卫生组织(WorldHealthOgnization,WHO)早在成立之初，就开始关注食源性疾病对公众健康的严重危害，做了1些预防与控制工作,并取得了一定效果。20世纪90年代以来，随着全球食品生产运输一消费模式的改变，食源性疾病在各国频繁爆发，并迅速在全球各地传播，引发全球食品安全危机。为了应对食源性疾病带来的重大挑战，世界卫生组织调整战略，采取了一系列应对措施，加强对食源性疾病的风险管理。

 

2005年新修订的《国际卫生条例》(2005)为国际社会监测与防控食源性疾病提供了法律框架。《国际卫生条例》(2005)不仅强化了传染病(包括食源性疾病)国际控制领域的法治主义秩序，更从根本上展示出一种世界卫生组织主导下的前摄性风险管理模式,标志着传染病控制国际法的重心从检疫协调转移到了全球监测。1《国际卫生条例》(2005)制订了一系列新的规定，以支持现有的全球传染病爆发预警和应对体系，并要求各国改进针对公共卫生事件的国际监测和报告机制以及加强各国的监测与应对能力。其中，有关食品安全治理的最重要举措就是规定各国应通过国际食品安全管理机构网络(TheInternationalFoodSafetyAuthoritiesNetwork,IN-FOSAN)和《国际卫生条例》国家联络点向世界卫生组织通报食源性疾病的爆况，并在世界卫生组织的牵头下利用其提供的平台进行食源性疾病的信息交流、情报共享和技术援助等，以提高国际社会应对食源性疾病的能力。

 

1.2人权保障进路

 

食用安全的食品是保障生命与身体健康的前提条件，因此，食品安全问题是一个人权问题。1948年《世界人权宣言》第二十五条第一款规定“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务;……。”1966年《经济、社会、文化权利国际公约》第十一条首次明确提出‘‘充足食物权(TheRightToAdequateFood)”的概念，指出人人享有“免于饥饿和营养不良的基本权利”，并规定了国家独自或通过国际合作发展农业、改进粮食生产、公平分配粮食等义务，以保障“充足食物权”的实现。0该公约第十二条规定了健康权，并对实现“健康权”的“环境卫生与工业卫生”予以了高度的重视。该公约第二条、第二十三条还对缔约国的义务与实现权利(包括食物权与健康权等)的国际合作进行了规定。此外,959年《儿童权利宣言》、1979年《消除对妇女一切形式歧视公约》、1989年《儿童权利公约》也都有关于“充足食物权”的规定。1999年5月，联合国经济、社会、文化权利委员会第二十届会议(1999年)第12号一般性意见(简称《意见》)扩充了“食物权”的内涵和外延。根据该《意见》，食物权(又称充足食物权)是指“食物供应在数量和质量上足以满足个人的饮食需要，无有害物质，且在某一特定文化上是可接受的。”

 

2000年9月，189个国家在联合国千年首脑会议上签署了《联合国千年宣言》，其承诺的八个千年发展目标与食物权、健康权等基本人权密切相关。为了实现千年发展目标，国际社会开始意识到把“食物权”从政治承诺转变为法律权利的重要性。2000年4月17日，联合国人权委员会通过了第2000/10号决议，决定任命一位专门负责“食物权”问题的特别报告员,以便促进和保障“食物权”的实现。让齐格勒先生和奥利维尔德舒特先后被任命为“食物权”问题特别报告员，对督促和推进各国落实“食物权”做出了重要贡献。2001年4月20日，人权委员会第2001/25号决议将特别报告员的职权范围扩大到包括作为‘‘食物权”的重要组成部分的饮用水。2002年2月15日联合国大会关于第三委员会报告的《有关食物权的决议》重申人人享有免于饥饿的权利和“食物权”的重要性，第一次使用了“安全”(safe)这个词语，表现出对食品质量安全的关注，从而使国际人权文件中“食物权”的涵义更加全面。

 

1.3市场规制的进路

 

市场规制的进路，源于国际食品贸易与公共健康的冲突。世界贸易组织(WTO)成立之初，并不太关心公共健康，只是重申了关贸总协定的为了保护公共健康的权益可以限制自由贸易这一原则。但是，随着健康权日益被人们所重视，贸易机制在保护公共健康权中逐渐发挥重要作用。在WTO规则中，同食品安全密切相关的协议就有三个，分别是《GATT1994》、《实施动植物卫生检疫措施的协议》(theApplicationofSanitaryandPhytosanitaryMeasures,SPS协议)和《技术性贸易壁金协议》(AgreementonTechnicalBarrierstoTrade,TBT协议)。

 

《GATT1994》第20条(b)项授权成员国有权“为保护人类、动植物的生命或健康所必需”而采取一系列措施以保障该政策目标的实现，但前提是这些措施不会对国际贸易造成变相的限制，尤其是各国关于食品贸易中的产品标准、农药残留标准、兽药残留标准、检验检疫措施等方面必须符合GATT关于国民待遇原则、最惠国待遇原则、不歧视原则以及一般取消数量限制原则等有关规定。近年来,WTO/DSB处理的大量食品贸易纠纷，核心问题主要包括是否违反国民待遇原则与不歧视原则。H国民待遇原则和不歧视原则禁止食品进口国在适用标准方面对进口同类产品与本国同类产品之间存在任何歧视。

 

TBT协议适用于所有产品，包括工业品和农产品(但涉及卫生与植物卫生措施的，由SPS协议进行规范)。TBT协定规定，无论是中央政府、还是地方政府和非政府组织制定的技术法规和标准除为实现国家安全、防止欺骗、保护动植物的生命和健康、保护环境、保护人身健康和安全等正当目的所必须之外,不得对国际贸易造成不必要的障碍(第2条第2款，第3条第1款)，且必须遵守非歧视原则(第2条第1款)、标准协调原则(第2条第6款)、同等效力原则(第2条第7款)和透明度原则(第2条第9款第10条)等。同时,TBT协议还规定了中央政府机构、地方政府机构、非政府机构的合格评定程序(第5、7、8条)及其相互承认(第6条)。根据TBT协议关于技术法规与技术标准的定义,各种食品标准(如婴幼儿奶粉标准)、食品标签、食品接触材料安全等都必须遵守TBT协议的有关规定。

 

2国际硬法与国际软法并重

 

从国际法规制食品安全的上述三种进路中，我们可以发现规制食品安全的国际法体系不仅包括有关食品安全的国际条约、公约、宣言等正式有效的国际法规则，还包括国际食品标准、实施食品安全控制的计划、战略、活动和方案等，检验服务、实验室活动、食品监测和疫病数据等服务，以及信息、教育、交流和培训等。也就是说，规制食品安全的国际法不仅包括具有直接法律约束力的国际条约和法律法规，还包括各种不具法律约束力但具实际影响力的计划、战略、方案、指南、标准、告知等软法。

 

目前，食品安全的国际法规制具有如下两个特点:一方面《GATT1994》、《SPS协议》、《TBT协议》等国际条约在保障食品安全中具有重要地位。这三个国际协议缔约国众多，国际影响力较大。另一方面，国际标准(CAC制定的食品安全标准、OIE制定的动物卫生标准和IPPC制定的植物健康标准)在保障食品安全中发挥着越来越重要的作用。

 

近年来,CAC的食品安全标准对协调全球食品贸易的影响与作用日益重要，它虽不构成严格意义上的国际法渊源,但通过WTO规则(具体体现在SPS协议和TBT协议中)获得了事实上的拘束力。从实践来看,WT0大多数成员国尤其是发达国家均在不同程度上使用了CAC食品安全标准。食品安全国际标准在协调国际贸易和解决全球食品安全问题上日益增强的法律影响力，体现了全球治理结构的新特征一‘软法”往往在国际法的“灰色地带”扮演重要角色，对国际法上有拘束力的规则的“白色领域”产生重要影响。

 

除了CAC等国际标准之外，WHO、FAO(FoodandAgricultureOrganizationoftheUnitedNations,联合国粮农组织)等国际组织还广泛旨在控制食品安全的各种指南、计划、规划、战略、劝告等软法，对保障食品安全具有重要影响。例如，FAO/WHO在《保障食品质量与安全一强化国家食品控制体系指南》(2003)别强调了‘‘从农田到餐桌”(FromFarmtoTable)的综合概念，指出在食品生产、加工和销售链条中要始终遵循预防性原则，这为各国食品安全控制体系的建立指明了方向。

 

3跨国公司、非政府组织、新闻媒体和社会公众在食品安全的全球治理中负有责任并曰益发挥重要作用食品安全是一个全球性难题，该难题的解决需要多元主体的参与，这就是食品安全问题全球治理的基本理念。在食品安全全球治理中，一方面各国政府与食品监管部门对本国的食品安全负有责任，应充分发挥主导作用;另一方面，跨国公司、非政府组织、新闻媒体和社会公众在食品安全的全球治理方面也负有不可推卸的社会责任，并日益发挥重要作用。从西方国家的食品安全监管经验来看，这些国家都非常重视生产企业、行业协会、非政府组织、新闻媒体和社会公众的作用，通过发挥多元主体的作用，有效减轻了政府监管的压力。

 

近年以来，国际社会越来越强调跨国公司承担社会责任，这里的社会责任就包括食品安全。2011年欧盟地区爆发了大规模的大肠杆菌疫情并蔓延至北美地区，毒黄瓜、毒豆芽事件让欧盟食品安全神话破灭，跨国公司企业社会责任感缺失引发的食品安全问题引起西方国家的强烈关注。5近年来，一方面，国际社会通过政府间或非政府间国际组织制定直接调整跨国公司的行为，但不具有法律约束力的国际软法，如《OECD多国企业指南》《全球契约》等，督促跨国公司自愿担当社会责任。2010年11月，国际标准化组织(InternationalOrganizationforStandardization,ISO)正式社会责任国际标准，鼓励世界各国及各组织可根据自身实际需要自愿选择是否采用ISO26000,其主要技术内容强调组织遵纪守法、尊重人权、关心员工、保护消费者、热心社会公益、关爱环境，为社会、经济和环境的可持续发展做贡献等。另一方面，各国政府及新闻媒体对跨国公司社会责任担当的问题予以高度关注，这已经是一个全球现象。近年来，印尼、泰国、越南、中国等发展中国家先后掀起要求跨国公司承担社会责任运动，新闻媒体与社会舆论对跨国公司承担社会责任出现弱化的现象予以高度关注，并进行强烈批评与密切监督。2011年12月31日，中国国际跨国公司促进会了®011跨国公司社会责任问题报告》。该报告对2011年度中国境内发生的影响较大、具有代表性的跨国公司社会责任问题进行了筛选整理，涉及的公司大部分为世界500强跨国公司，该报告汇总了家乐福(法国)、沃尔玛(美国)、葛兰素史克(英国)、宝洁(美国)等企业，强烈谴责这些跨国企业严重背离了承担社会责任义务的承诺。同时，发达国家逐渐对企业社会责任标准加大关注力度，对发展中国家所存在的劳工问题、环境问题提出质疑，并尝试将社会责任标准(包括食品安全)引入WTO的谈判框架中。

 

除了强调跨国公司(尤其是跨国食品公司)必须承担包括食品安全在内的社会责任之外，国际社会也十分重视行业协会等非政府组织在食品安全治理中的重要作用。美国、英国、日本、韩国等发达国家的食品行业协会建设十分完善，这些食品行业协会在政府监管上给予很大的支持，发挥了十分关键的作用。例如，美国的全美谷物与饲料协会，通过发挥行业组织的资源优势，研究提出了安全储存谷物的良好规范及方法，大幅度降低了谷物储存环节造成的安全事故;荷兰的乳制品业拥有全球最先进的奶制品检测中心，其中行业组织对该检测中心的建立发挥了主要作用;日本消费者协会发起了商品比较试验、消费者教育和消费者咨询等运动，大大促进了日本的食品安全等。

 

此外，新闻媒体在食品安全的全球治理中发挥了重要作用。这一点，在中国这样的发展中国家表现尤其明显。在许多发展中国家，由于立法零散、多元管辖以及监督、监测和执法工作不力，削弱了有效的食品管理，新闻媒体的监督显得尤其关键和重要。很多的食品污染事件都是由于新闻媒体的调查、揭发被公诸于众，然后引起有关政府部门的重视，最后得以彻查与解决。这是很多发展中国家普遍存在的现象。

 

最后，广大民众广泛参与也是世界各国保障食品安全的一条重要经验。在新西兰，所有公民都可以参与食品安全决策，这些代表有来自传统消费者协会的，也有土著居民和农村消费者代表。加拿大非常重视食品安全治理中的公众参与。加拿大政府在做一项食品安全监管决策时，会采取多种方式向社会公告，如政府公报、广播电视或者在全国性的媒体上刊登广告，向相关非政府组织通报情况;针对普通公众的咨询活动一般在工作日的夜间举行;对出席听证会的证人由政府报销差旅费，为有幼儿的家庭提供托儿服务，为少数族裔提供多种翻译服务,为残障人士提供手语、盲文服务等。

 

4食品安全的全球治理框架与治理网络正在形成

 

食品安全没有国界。世界各国，无论是发展中国家，还是发达国家，没有哪个国家可以在全球化背景下的食品安全危机中独善其身。食品安全不仅是全世界共同关注的问题，也是全人类共同面对的难题，该问题的解决必须依靠全人类的全球合作与共同努力。首先，食品安全涉及全人类的共同利益，是典型的公共物品，对其治理离不开政府、政府间国际组织和非政府组织三者的良性互动。其次，经济全球化使得食品安全成为全球性问题，多元治理主体应加强合作,采取协调行动，实施跨国合作治理是解决该全球问题的有效之策。08再次，在食品安全治理方面开展国际合作是各国的条约义务。食品权不仅在经济上、道德上和政治上是必要的，也是一项法律义务。各国政府均有义务尊重、保护和帮助公民实现该项权利。最后，食品安全全球治理是应对食品安全问题日益恶化与全球蔓延的根本出路与必然选择。食品安全是关系到整个人类生存与发展的严峻问题，无论从规模、波及范围还是影响后果上来说都具有全球性，亟需跨国合作进行治理。

 

目前，美国走在食品安全全球治理的最前沿。早在1995年，美国、加拿大和墨西哥三国政府签订了关于在公共健康、药品、医疗服务、生物技术和食品安全领域进行规制协调的合作备忘录。1998年7月美国和墨西哥签订了食品安全合作协议。1998年12月，美国和加拿大政府签署了关于农产品贸易领域的谅解录，以解决双方间存在的主要农产品贸易和食品安全问题。

 

作为农业强国的加拿大有着世界上最完善的食品安全保障体系，其模式甚至被WHO作为典范向世界各国推广。加拿大体系的先进性主要体现在集成、高效、标准化。一是拥有高度集成的机构——加拿大食品检验署，所有和食品安全相关的检验都在这里进行，对危害食品的监管也更为有效;二是需要与不同部门合作时，确保很高的效率;三是加强推广食品安全危害关键点(HazardAnalysisandCriticalControlPoint,HACCP)体系;四是与国际食品法典委员会、世界动物卫生组织等国际组织合作，参与国际标准的制定和完善，以提高自身水平。08

 

近年来，我国也积极与世界各国(地区)开展食品安全的国际合作。截至2009年，国家质检总局已同美国、欧盟、俄罗斯、日本、韩国、新加坡、泰国、蒙古国、越南、菲律宾、丹麦、法国、荷兰、爱尔兰、匈牙利、波兰、意大利、挪威、瑞士、加拿大、巴西、阿根廷、智利、墨西哥、乌拉圭、澳大利亚、新西兰、南非、香港、澳门等国家和地区的食品安全主管部门签署了30多个涉及食品安全领域的合作协议或备忘录。

篇3

关键词：海上人工岛屿；联合国海洋法公约；领海划界

中图分类号：D914.1 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2017）06-0099-08

作者简介：杨显滨，上海大学法学院讲师 （上海 200444）

海洋承载着国家发展基石，涉及海权关键的岛屿是我国未来的主要斗争方向。根据《联合国海洋法公约》（UNCLOS）第121条规定，岛屿是指“四面环水并在时高于水面的、自然形成的陆地区域”。早在1958《中华人民共和国关于领海的声明》中就强调中国领海宽度为12海里，这不但适用于中国大陆，还适用于包括南沙群岛在内的南海诸岛。1除了自然岛屿，人类随着自然的进步开始在海上利用科技与人力建造人工岛屿，例如迪拜投资建设的目前世界最大人工岛群――棕榈岛。由于人工岛屿直接牵扯到海洋划界、资源权属等国家发展的重要利益，其兴建往往伴生着巨大争议与不确定性。2015年来，中国在南沙群岛赤瓜礁、东门礁、永暑礁等礁盘上开展填海工程、建设飞机跑道引起东南亚各国广泛关注。2自第三次联合国海洋法会议后，岛屿制度的多方面问题，在国际法上依然模糊但很重要，尤其涉及到人工岛屿，其涉及法律关系、权属义务更为复杂。

在人工岛屿的国际法界定中应明确海上人工岛屿权利与义务的边界到底能达到何种界限。如：修建本国人工岛屿的范围能否突破领海或专属经济区（Exclusive Economic Zone， EEZ）、人工岛屿能否作为国家划分领海的基线、主权国是否在人工岛屿上享有同岛屿一样的权利与义务，这些深刻而牵扯范围极广的国际法问题均需要深入研究并明确边界，为实践提供明确的规划与指导效应。

一、海上人工岛屿的概念与法律属性

（一）海上人工岛屿概念

至今学界尚未对“海上人工岛屿”有明确的定义分析，对于人工岛屿是否属于岛屿，国际社会存在不同观点。如上所述，UNCLOS将“岛屿”定义位“四面环水、露出水面、非人工建造、形成一定土地区域”，这四项标准是UNCLOS下判定“岛屿”的关键性因素。但是这样模糊的标准并无法区别岛屿与礁石等概念，而岛礁包括岛屿、岩礁或低潮高地。1例如，岛屿在潮汐时需要高出水面的阈值是多少可判定为公约下的“岛屿”，而“一定区域”又缺乏现实可行的准确判断标准。而对于岛屿与人工岛屿的定义与区别，UNCLOS中并没有详细说明，仅对权利、义务进行笼统的描述。UNCLOS第121条规定，岛屿需要具备支撑人类正常生存和经济活动的条件，这是岛屿和岩礁最显著的区别。现在国际上普遍的认知是“岛屿必须保有淡水、能够种植维持人类生存的植物、可提供一些居住材料、并足以支撑一定数量人群的生活。”2

中国同越南、菲律宾、马来西亚、文莱等有海洋冲突的国家均为UNCLOS的约国，受其约束。研究UNCLOS的具体规定无疑为研究海上人工岛屿提供最为有力的依据。遗憾的是，UNCLOS并未对“人工岛屿”有明确的定义。根据《国际公法百科全书》的定义，将“人工岛屿”认定为：四面环水的在涨潮时能露出水面的暂时性或永久性的人造固定平台。3有学者将其定义为：将泥土和岩石经过加工混合放置于海中的人造地，它固定在海床上，在时露出水面，具有永久特性，且它和其他岛屿一样属于领土。4或人工岛屿是“在并非陆地之处建立人工平台结构物”。5笔者认为，从地质角度考察，海上人工岛屿应同岛屿一致，四面环水且能在最时露出水面的一定土地区域；从人类影响角度分析，人工岛屿同自然岛屿最大的区别是由“人工建造”，可供人类生产生活而具有一定的经济价值。因此，海上人工岛屿的概念可定为：由人工建造的四面环水、潮汐最时露出水面的具有一定经济价值的、可供一定数量的人类生活的土地或类似结构区域。

（二）海上人工岛屿是主权国家行使领海管辖权之地

目前海上人工岛屿的建造方式主要有两种，一种为在已有的暗礁、礁石、小岛屿上扩建形成岛屿，如我国在永暑礁上建设飞机跑道，扩大面积，笔者称为“扩建式人工岛屿”；另外一种为直接在海中填入原料，由海床堆积成为新的岛屿，例如迪拜通过砂石填埋而成的棕榈岛，称为“填海式人工岛屿”。二者的共性是在人类活动的直接干预下形成新的“岛屿”，但两者间在权利义务方面又有不同。“扩建式岛屿”的相关规范并不完善，马来西亚实际控制的南海弹丸礁，就是用吹填的方法扩展成为人工岛屿。6有学者认为，“扩建式岛屿”可以认定为国家领土取得方式中的“添附”。7而“填海式岛屿”一般由填海国家通过国内法明确其填海的权利与义务，如美国《海洋资源和工程发展法》和《海岸带管理法》、日本《公有水面填埋法》、英国《海洋与海岸带准入法案》、韩国《海洋开发基本法》的规定。我国《海域使用管理法》第2条规定了有关填海活动的内容：填海造地的海域范围应为内水、领海的水体、海底、底土和水面。其它诸如国家海洋局《关于加强海上人工岛建设用海管理的意见》等部门规章也对人工岛屿的建造管理做了相应规定。领海对于国家而言，具有主权属性，海上人工岛屿可视为是主权国家行使领海管辖权之地。沿海国在本国具有管辖权的海域修建人工岛屿，必然受到其国内法的规制与调整。

（三）海上人工岛屿应受国际法规制

海上人工岛屿的修建地点一定是在海上，即使是在一国的领海内，海上人工岛屿的规制也应当受到国际法的规制。例如海上人工岛屿修建后对于船舶无害通过的影响、人工设施修建后对于生物多样性的影响，必然受到国际法的约束。目前，有关海上人工岛屿修建的最权威国际公约是UNCLOS，其第56条第2款规定沿海国对人工岛屿、设施和结构的建造和使用有管辖权。第80条规定上述权利在大陆架范围内比照适用，即一国可以对其建造的人工岛等设施进行使用、管理。第87条规定人工岛屿的建造可延伸至公海范围，允许各国在国际法规制范围内建造人工岛屿。其它关于人工岛屿的规定分别是第11条、第60条、第77条和第147条。沿海国有权建造并管理人工岛屿，但需遵循国际法的规定。 二、海上人工岛屿面临的现实国际法难题

（一）海上人工岛屿的概念模糊

根据UNCLOS第121条的规定，岛屿的领海、毗连区、专属经济区和大陆架同陆地领土的规定相同，可以拥有12海里的领海、24海里的毗连区以及200海里的EEZ。因此对岛屿的争夺将直接扩大沿海国的主权范围。但是UNCLOS中概念的不完善，是现行国际海权争端的一项重要原因。有关“岛屿”定义的本身，即存在诸多模糊之处。第121条规定岛屿制度，第1款为定义，即“四面环水并在时高于水面的自然形成的陆地区域”，但如前文所述，该项定义极难在现实中区别岛屿与岩礁、时露出一定高度的礁石。对此，第121条第3款做出了补充性的限定，即岩礁不能维持“人类居住”或“其本身的经济生活”时，不能享有岛屿拥有的EEZ与大陆架等权利。按照UNCLOS的规定，认定海南岛、台湾岛此类的大型岛屿并不存在困难，容易出现争议的是小型的岩礁，人类居住并不难理解，只要岛礁上有人生活就可以认定为人类居住，但是“维持其本身的经济生活”却缺乏明确的定义。我国《海岛保护法》第1章第4条规定了“无居民海岛属于国家所有，国务院代表国家行使无居民海岛的所有权”。而维持本身的经济生活是指必须依靠岛礁上的资源形成完整的供给链，抑或是仅仅靠外界资源供给就可以保证人类的生产生活即可认定为岛屿？对此，1958年《大陆架公约》也并未对什么是可供人类居住的岛屿做出说明。1笔者认为，如果是必须依靠岛礁资源形成的完整供给链条维持经济生活，那么岛屿就应当具备相当大的面积腹地才有可能提供所需的基础资料。而仅依靠外界资源供给，是否仅在极小的能够露出面的岩石上安排数名士兵或者渔民常驻，即可认定为“岛屿”而取得EEZ等权利仍存在较大的疑问。

“岛屿”概念的模糊直接引发了现实的不确定性，而海上人工岛屿的概念更是在UNCLOS中只字未提，虽然有多条内容直接规制人工岛屿，但什么是人工岛屿、怎样判定人工岛屿、人工岛屿具有的权利义务在公约中并未涉及，导致了现实适用的困难。2沿海国根据自身利益的需要去选择性解释国际法，日本一直妄图在冲之岛礁建设人工设施而将其转变为岛屿，这当然为中国等利益相关国家和地区所不能接受。而类似海上钻井平台、大型岩礁灯塔等内容是否属于海上人工岛屿也并没有明确的说明，根据条文研究，由于UNCLOS（如第79条第4款）多将人工岛屿与钻井平台、灯塔设施等并列列举，从而将钻井平台等设施排除于海上人工岛屿之外。但依然无法改变“海上人工岛屿”概念模糊的现状，有待于国际法做出更为详尽的解释。

（二）修建海上人工岛屿的权利义务边界不明

沿海国修建海上人工岛屿的权利及义务零散规定于国际公约中。领海内修建海上人工岛屿为一国内政，他国无权干预。不同于领海，沿海国并不对毗连区享有主权。公约中并没有明确毗连区允许或者禁止人工岛屿的建造，而根据UNCLOS第56条对于EEZ的相关规定，专属经济区内可以修建人工岛屿及类似设施，EEZ内人工岛屿的权利应当至少包括管辖权、资源开采权、航运权、海洋科学研究、海洋环境的保护和保全以及公约规定的其他权利。但是，沿海国在EEZ内行使权利、履行义务时，应适当顾及他国利益，并以符合规定的方式行事。笔者认为，从领海到EEZ，沿海国的权利义务范围呈缩小的态势，领海拥有的权利最多，EEZ拥有的权利最少，毗连区则拥有海关、检疫等多项管理权。如果EEZ可以准许沿海国修建海上人工岛屿，在毗连区内也必然具有修建海上人工岛屿的权利，但这一点在UNCLOS及其它国际公约中并未明确，存在厘清的必要。

UNCLOS第77条第1款规定以勘探大陆架、开发其自然资源为目的，沿海国可以对大陆架行使主权权利，仅从此条款进行分析即可得知，沿海国可以在大陆架上兴建人工岛屿。但是否只能出于开发资源的目的而兴建人工岛屿，公约并未进行明确的规定。UNCLOS第141条第2款规定国际海底区域制度的开发原则是“开放给所有国家”，但是不得主张或行使主权或主权权利。 国际海底区域实行平行开发制度，将管理职责分给国际海底管理局，UNCLOS在文字表述上并未出现人工岛屿，主要对使用设施条件进行了要求。

内陆国是否具有修建海上人工岛屿的权利？其修建海上人工岛屿的权利、义务边界又在哪里？在现有海洋法体系下，人工岛屿的建造和管理内陆国家基本无法参与到EEZ以内海域的人工岛屿建设中，除非沿海国同意其使用剩余权利。而“公海自由”是国际法的传统原则，所有国家都有平等利用公海的权利，而根据UNCLOS第89条的规定，公海不能为任何国家所独享或占有，即内陆国在国力允许的情况下，可以在公海兴建海上人工岛屿，但是人工岛屿并不能享有确定领海基线等功能，不可被认为是“飞地”而破坏公海自由原则。而人工岛屿建造后是否只有国家才拥有所有权，如果建造者不是国家，而是组织或者个人，权利归属又该如何划分。

沿海国可在领海、毗连区、专属经济区、大陆架等区域修建人工岛屿，但是海上人工岛屿所具有的权利义务边界并不明晰。海上人工岛屿修建过程中及建成后的环境保护、通航安全、修建间隔、设施标准并没有统一的标准，沿海国在本国有权区域内兴建人工岛屿只能根据自身的理解。而海上人工岛屿本身享有的权利与应当履行的义务仅仅能参照相同类型岛屿或设施的规定。同样，内陆国在公海修建人工岛屿的权利义务界限也并不明确。

（三）海上人工岛屿是否可以作为划界依据存在争议

目前，除美国未加入UNCLOS外，绝大多数海洋大国均加入了UNCLOS受其{整，而UNCLOS最重要的作用之一就是海洋划界，确定各国的海洋领土范围。根据UNCLOS第3条的规定，领海的宽度由基线量起不超过十二海里；根据《领海及毗连区公约》第2条的规定，领海是沿海国领土的一部分，沿海国的主权可以延伸到领海之上空及其海床与底土。沿海国海岸线的划定，直接决定了其领海、毗连区、EEZ的面积与划分，极其重要。根据UNCLOS规定，测算领海宽度的正常基线是沿岸低潮线（第5条）；而岛屿在领海划界的地位十分重要，在位于环礁上的岛屿或有岸礁环列的岛屿的情形下，测算领海宽度的基线是沿海国官方承认的海图上以适当标记显示的礁石的向海低潮线（第6条）。但海岸线的划定可能因时间的推移而发生变化。 人工岛屿的建造可能不会破坏原有地理水文环境，但也可能因为人类活动的影响形成新的海岸基准线。对于人类干预而形成的设施，UNCLOS的立场是人工岛屿不能具备自然岛屿的地位，不能参与领海、专属经济区或大陆架范围的确定（第60条第8款）。人工岛屿不具备自然岛屿的划界作用，是为了避免一些国家利用自身实力和国际法规则，通过修建人工岛屿的方式不断扩大自己的领海范围。但UNCLOS对于人工岛屿的规定同样存在争议，通过填海形成的新的岛屿无法具有自然岛屿的地位，但通过在已有岛屿上修建人工设施而扩大岛屿面积，改变岸线形态是否能够作为划界依据？UNCLOS第11条规定，为了实现划定领海的目的，构成海港体系组成部分的最外部永久海港工程视为海岸的一部分，而近岸设施和人工岛屿不应视为永久海港工程，而在岛屿的海港通过人类活动修建永久海港工程的情况下，岛屿的划界基线是否外延并没有明确的规定。UNCLOS第7条规定了领海划线的直线基线原则及其例外，公约在第47条群岛水域的划界中阐明，在低潮高地上筑有永久高于海平面的灯塔或类似设施，或者低潮高地全部或一部与最近的岛屿的距离不超过领海的宽度外，可将低潮高地作为基线划定的起讫点。在群岛水域的地理情形下，在低潮高地上修建包含灯塔在内的人工岛屿设施，是否就应当改变原有划界依据亟待明晰。在1805年“安娜号”案件中，一艘英国船舶于密西西比河河口截获敌对国西班牙的商船，美国法院认为捕获的地点在河口小岛3英里范围内，因此其具有管辖权，而该小岛非由地质运动产生形成，而是由泥沙和漂浮树木等杂物堆积形成。从美国法院的判例进行分析，其做出裁定的依据是美国在河口拥有强有力的秩序和排他性效力。根据《奥本海国际法》的规定，如果岛屿产生在领海内，即为添附沿海国的土地，领海的范围从该新生岛屿的海岸起算。1现实的判例和传统国际法理论也为人工岛屿能否作为划界的依据添加了不确定性。

三、国际法中海上人工岛屿的权利与限制

（一）“填海式”海上人工岛屿权利范围小于自然岛屿

UNCLOS对建造人工岛屿之后所应该享有的权利少有规定，仅规定有沿海国可以对建造、使用管理人工岛屿享有专属权利。EEZ内的人工岛屿、设施和结构，沿海国对这种人工岛屿、设施和结构应有专属管辖权，包括有关海关、财政、卫生、安全和移民的法律和规章方面的管辖权。UNCLOS第56条、第77条规定了沿海国在EEZ和大陆架中对于人工岛屿的权利和义务，包括对于人工岛屿、设施和结构的建造和使用。而对于海上人工岛屿本身享有的权利，UNCLOS及其他国际法公约并未涉及。而根据UNCLOS，人工岛屿只能拥有500米的海上安全区，不得拥有领海、毗连区、专属经济区和大陆架等区域权利。笔者认为，判定海上人工岛屿的权利范围首先需要判定人工岛屿的类型，即其属于“扩建式岛屿”抑或是“填海式岛屿”，如果是“填海式岛屿”，不论其填海的区域位于领海或EEZ，其毫无疑问属于UNCLOS下的人工岛屿，其权利范围小于自然岛屿，无法确定领海、毗连区等权利。而如果人工岛屿属于“扩建式岛屿”，其权利的基础取决于其扩建前的岛礁的性质，如果扩建前为岛屿，则其扩建行为认定为对于岛屿的改良，享有自然岛屿所拥有的权利。

（二）海上人工岛屿承担的义务比自然岛屿的责任程度更高

对于国际法文件的解释原则，根据国际法院在“伊拉克与土耳其边界案”中做出的裁决，在相关条约措辞并不清晰的情况下，根据当事国做出的可接受的解释里，可以选择附有“最小义务”的解释。2即使按照“最小义务”理论，人工岛屿受到的约束和安全限制远多于人工岛屿享有的相应法律权利。

UNCLOS第60条规定国家负有义务保证人工岛屿的安全性，维护船舶通行及人工岛屿本身的稳固。人工岛屿、设施或结构的建造，必须妥为通知，并对其存在必须维持永久性的警告方法。已被放弃或不再使用的任何设施或结构，应予以撤除，以确保航行安全。可采取建造相关设施形成安全地带，“这种地带从人工岛屿、设施或结构的外缘各点量起，不应超过这些人工岛屿、设施或结构周围五百公尺的距离，但为一般接受的国际标准所许可或主管国际组织所建议者除外”。人工岛屿的存在和消灭都是在人工干预的情况下进行的，若无妥善的预警公示，很有可能对国际航行安全造成非常大的消极影响，故UNCLOS对人工岛屿的安全性问题用了5款（第60条第3款至第7款）的篇幅，要求各国予以尊重并遵守相关标准。

除以上义务外，沿海国在修建人工岛屿时，还要考虑海洋生物资源养护、环境保护、他国权利等多方面的内容。不可妨碍船只无害通过，必须保护航行和飞越自由权利。如根据UNCLOS第78条的规定，沿海国在大陆架修建人工岛屿时，不得干扰、侵害航行或他国权利和自由。根据UNCLOS第194条第98款的规定，修建人工岛屿必须考虑环境保护的需要。针对建造人工岛屿产生的环境侵害问题，《生物多样性公约》（Convention on Biological Diversity）要求以保护珍贵生物资源为前提去开发利用海洋资源；对生物多样性影响严重的人工岛屿项目需要慎重建设利用。不仅仅是国际法上承担的义务，国内法也对人工岛屿的开发做了诸多限制。2001年《中华人民共和国海域使用管理法》对我国海洋进行功能划区，制定使用海域的申请和审批制度。2008年《中华人民共和国防治海岸工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》加强了对违法工程的惩罚力度，规定了应先提交海岸工程建设项目环评报告的制度，经有关部门审核后才可开工建设。受其本身性质与特点的影响，同自然岛屿相比，海上人工岛屿具有的义务要远远多于自然岛屿。

（三）海上人工岛屿划界的“宿主理论”

根据UNCLOS第121条的规定，“岛屿”与“岩礁”在法律属性上有极大差异。岛屿的存在对国家主权意义重大，一个岛屿能够拥有1550平方公里领海甚至43万平方公里的EEZ。1而岩礁只能享有领海和毗连区嗬，人工岛屿享有的权利就更为稀少，仅能拥有半径500米的安全区。由于权属差距巨大，日本通过《领海法》和《渔业水域暂定措施法》将冲之鸟礁定义为“岛屿”，设立了领海和专属渔业水域。日本于2012年向联大提交关于冲之鸟礁的外大陆架划界申请。对此，国际社会对于岩礁或人工岛屿转变为“岛屿”持极为审慎的态度，认为此类活动可能是对人类共同财产的私有化。2如我国现在正在修建的美济岛工程，位于南沙群岛中东部海域，目前岛屿面积已达6平方公里，预计全部工程完工后，陆地面积和泻湖的面积共计将超过46平方公里。面积的改变必然会影响原先划界基线形态，导致领海等权益的改变。出于国家利益的考虑，在岛礁建设的过程中，国家意图扩大领海的可能性要远大于缩小管辖面积的可能。 笔者认为，判断人工岛屿能否作为划界依据的关键是判定人工岛屿修建的地质基础，即人工岛屿的“宿主”。如果人工岛屿是在UNCLOS承认的岛屿上扩建，则人工岛屿可以认定为改善原有岛屿功能而改变的功能构造，不影响原有岛屿的认定，原有岛屿也不会因为人工岛屿的修建而改变成为人工岛屿，从而影响原有岛屿享有的权利。从地理的角度分析，包括中业岛、太平岛、南威岛等拥有淡水的岛屿在内的南沙群岛，符合UNCLOS关于“岛屿”的定义。但人工岛屿在自然岛屿上的修建虽然能够改变领海基线，但也不能无限扩大，如UNCLOS第47条群岛基线的划定中，不应在任何明显的程度上偏离群岛的一般轮廓。如果依靠人工不断扩大原有岛屿海岸线，将造成已相对稳定的海洋区域划分再起波澜。在实践中，笔者认为以扩展后的领海范围不超过人工岛屿设立前原有自然岛屿的毗连区为限，较易确定并划分新的领海范围，同时，不致一国领海因人工岛屿的修建而无限扩张其领海范围。

而当人工岛屿是完全在海床上填海而成的高出海面的固定设施，或者在暗礁上修建人工设施而高出海面，则不能根据公约认定为自然岛屿的概念。傅成教授认为，美济礁、诸碧礁的“吹沙填海”是对岛屿的改良，曾母暗沙仅为海平面以下约10米之暗滩，在此基础上搭建人工平台属于是人工岛屿，而不是岛屿。3实际上，UNCLOS已经基本上将低潮高地和“纯粹的人工岛屿”排除在外，所以人工岛屿想要通过适用自然岛屿的概念从而获得相应的权利是无法达成的。

四、我国海上人工岛屿制度的完善建议

中国海洋资源丰富、海岸线漫长，但受历史影响，与东亚、东南亚诸国长期存在海权争端。如何利用海上人工岛屿建设扩展本国海洋权益成为新一轮的“海洋圈地”运动的重要方面，迪拜等国已经大面积的开发建造大规模的人工岛屿。海洋是国家战略资源，有必要通过对于权利义务阈值的分析，对人工岛屿的建设寻找依据；对人工岛屿的管理和开发，确定权利义务界限。

（一） 继续扩大建设我国南海诸岛礁

国家获得领土有五种形式：发现或先占、割让、添附、征服和长期占有。1通过扩建原有岛礁建设人工岛屿的行为，可以认定为添附。2而通过设置军事和民用设施，我国可以实现长期有效控制。在1933年“东格林兰岛法律地位案”中，确定有效控制必须具备两个要件：持续实施控制行为的意愿和实际展示控制目的的行为。3默许、承认是国际法上的一般原则。4而一国出于国家利益的考量，在本国领海内利用人工扩建岛屿，而且这种扩建的目的、手段合法，且未造成其它国家利益受损，这种扩建岛屿的行为符合“谨慎主权”，5可以认定为合法。在南海岛礁的建设过程中，我国通过不断建设岛礁而实现对于岛屿的不间断占领，从而实现有效的主权管辖。其它国家在我国建设的时期内并没有提出明确的反对意思表示，可以认为其同意、接受我国的岛礁建设行为。而依照UNCLOS，拥有海域管辖权的国家，享有对海上人工岛屿管辖权，中国在领海、毗连区、EEZ、大陆架上建设海上人工岛屿是国际法赋予的基本权力。我国在行使建设海上人工岛屿的权利同时，也在履行国际法义务。根据我国《专属经济区和大陆架法》第11条规定，在守法前提下，任何国家在我国EEZ内均享有航行、飞越自由的权利，这当然也包括我国的海上人工岛屿。因此，我国在已有岛屿的基础上建设人工岛屿符合国际法规定，在国际法规定的权利阈值内，是不容他国质疑的。

（二） 科学界定概念、明晰权益阈值

在现行公约均无对于人工岛屿的通用解释时，利用法律解释权将为我国带来实际利益。国际上有学者提出，人工岛屿与类似设施最大的区别在于人工岛屿使用堆积的方式修建，6从目前已有的人工岛屿修建方式分析，人工岛屿基本使用砂石等物料填埋堆积而成。笔者认为这也是判定人工岛屿的重要因素。在区别人工岛屿与自然岛屿的过程中，是否“自然形成”是貌似明显的标准，而“自然形成”是指完全依靠地质运动形成还是依靠自然物料形成即可，会对人工岛屿的认定产生巨大的分歧。笔者认为，自然岛屿是完全依靠地质运动和水文活动而产生形成的，人工岛屿虽然使用了海床泥土、礁石为原料，但因为人类活动的干预，依然不能改变其人工岛屿的性质。根据“宿主理论”，我国在南海七处岛屿的填海扩建人工岛屿的行为，不会改变原有岛屿的自然性质，仅仅是对原有岛屿的改良应用，我国岛屿拥有的领海、毗连区、EEZ、大陆架的权利并不会因为扩建人工岛屿的行为而缩水。如华阳礁原有面积为东西长3海里，面积为8平方公里，在华阳礁北端，有一些礁石高出线1.2至1.6米的岩石矗立。经过不断吹填，目前，华阳礁的陆地面积已有231，100平方米，远大于其自然岛屿形态。即使从已有设施分析，我国在所有七处扩建的岛屿上均修建有永久性的灯塔，灯塔作为人工设施，符合UNCLOS关于划界的基线标准。妄图通过认定我国扩建岛屿而运用UNCLOS第60条规定，将我国原有岛屿认定为仅有500米安全距离的人工岛屿是站不住脚的。2014年3月，菲律宾单方声称非法坐滩于仁爱礁的军舰作为永久设施部署于此，诸如此类的行为无法认定为海上人工岛屿的建设，无法享有海上人工岛屿具有的权利。7

（三） 制订《海洋基本法》，完善对海上人工岛屿的国内法支持

国内有关海权的法律的渊源来自国际法，而国内法的规定又将直接规划指导现实海权斗争，但我至今没有统一的《海洋基本法》，缺少对于建设人工岛屿的合法性支持和法律制度性保障。目前，我国仅有《中华人民共和国海岛保护法》作为国家加强海岛管理的法律，而现行法规已不能满足实践发展的需要，甚至同我国在南海扩建人工岛屿的行为相抵触，如《海岛保护法》第38条规定，禁止破坏国防用途无居民海岛的自然地形、地貌及其周边地形、地貌。直接与我国现行扩建岛礁的行为形成矛盾，在未来制订《海洋基本法》过程中，应当充分考虑情势的变化与环境的发展，废除不合时宜的法律规定，以免落人口实。另一方面，《海洋基本法》在规制海上人工岛屿的制定过程中，应当吸收人类已有先进立法经验，如UNCLOS中的群岛法律制度，南海岛礁符合UNCLOS第46条第2款“群岛”的定义。而国际社会早已在群岛的利用和划分上做出了先例，如加拿大设立的北极群岛、挪威设立的斯匹次卑尔根群岛等。通过制订《海洋基本法》，完善对于海上人工岛屿建设的合法性依据，为海上人工岛屿的管理和设立提供法律保障。

篇4

吕岩峰

（吉林大学法学院副教授。长春，130012）

一、国际合同法律适用问题的复杂性

根据国际私法原理，所谓“国际合同”，是指由于某种跨国因素的存在而涉及不同国家的立法管辖权或不同国家之间法律的选择的合同。②“跨国因素”和“法律选择”两种情况并存是我们确定国际合同的依据，两者缺一不可。但前者是前提，后者是关键。跨国因素把一项合同与两个或两个以上的国家联系起来，因而使得该合同具有了国际性，可能产生法律选择问题。但是，有了跨国因素，却未必当然涉及有关国家的立法管辖权，未必当然发生法律选择问题，因而该合同也并非当然属于国际合同。③

国际合同的法律适用是一个非常复杂的问题。这种复杂性的产生主要是由于：其一，合同中的跨国因素是错综繁复的，以致于人们不容易判断何种因素对于确定合同的法律适用有着更重要的意义；其二，合同的种类和性质千差万别，合同所包含的问题多种多样，因而就存在着对不同的合同与合同的不同问题是适用相同的法律还是适用不同的法律的问题，这就是所谓“同一论”和“分割论”之争；其三，合同是当事人之间协商一致的产物，因而在合同的法律适用问题上，是否允许和在多大的范围与程度上允许当事人根据自己的意志来决定，这就是所谓“主观论”和“客观论”之争；其四，在合同法律适用问题发展的现阶段上，冲突法制度和实体法制度并存，国内法规范和国际法规范同在，它们之间相互联系、相互制约，从而使合同的法律适用问题更趋复杂；其五，科学技术的飞速进步和国际经济贸易关系的迅猛发展以及人们思想观念的不断更新，必然在合同领域得到反映，因而使合同的内容、形式、种类和所涉及的问题等等都会发生相应的变化，呈现出新的状态，这些都必然要求对法律适用问题提出新的或者适当的解决办法。凡此种种，使得国际合同的法律适用问题成为国际私法领域最复杂、最混乱的问题，受到古今中外国际私法专业人士的普遍重视。

二、国际合同法律适用的理论之争

如何解决国际合同的法律适用问题，一直是国际私法领域中存在严重争论的问题。到目前为止，已经形成了一些有代表性的主张。在此，我们有必要对其加以总结和评述。

（一）关于合同法律适用的“同一论”和“分割论”

“同一论”和“分割论”之间的分歧主要表现在两个方面：一是对同一项合同的各个方面的问题，“同一论”主张应该适用同一法律加以调整，因为合同是一个整体；“分割论”则主张应分别适用不同的法律，因为合同的不同问题有着不同的特性。二是对不同种类或不同性质的合同，“同一论”主张确定相同的单一的法律适用标准，“分割论”则主张采用不同的法律适用标准。

“同一论”和“分割论”之争由来已久。早在法则区别说时代，巴托鲁斯就主张对合同的不同问题适用不同的法律，如对合同的形式及实质有效性，适用缔约地法；对当事人的能力适用当事人住所地法（即当事人原属城邦的法则）；等等。后来，许多国家的理论和实践都接受了这种分割的方法，只是其具体的做法存在着差异。1875年，美国最高法院法官Hunt在Scudder

v.Union National Bank of

Chicago一案中认为，合同的订立、解释和效力问题受缔约地法支配，合同的履行受履行地法支配。此后，分割法便成为美国判例中的一种重要方法，并被美国法学会编纂的两次（1934年和1971年）《冲突法重述》所采纳。在德国，学者们提出了其他一些分割方法。如萨维尼认为，合同债务既以履行地为其本座，那么，在双务合同中，每一方当事人的履约义务就应分别适用其各自的住所地法；还有的德国学者认为，适用于合同的，除合同准据法外，还有一种“辅助准据法”，其适用范围包括交易的日期、时间及用于支付的货币种类和使用的度量衡等履行细节，因为这类问题与其依合同准据法，不如依履行地法更为方便明确。在英国，莫里斯在论及“合同适当法”（proper

law of the

contract）的适用范围的时候指出，虽然适当法总是具有现实意义，但也有必要有合同的形式效力、当事人订约能力、合同的非法性等问题上考虑其他法律。④这意味着莫里斯也是赞成分割的方法的。不过，英国人对待分割法的态度是十分审慎的，他们认为，法院没有充足的理由不会轻易地分割合同，只有在情况“不同寻常”或“不得不如此”时，才会这样做。双务合同中双方当事人的义务原则上受同一法律支配，只有在当事人有明确的意思表达时，才可以分别适用法律。⑤1988年《瑞士联邦国际私法法规》对合同的法律适用也采取分割的方法作出了详细具体的规定，它对当事人的缔约能力、合同的实质内容、合同的订立以及合同等分别确定应适用的法律。至于不同种类和不同性质的合同，也已经有越来越多的国家在立法中加以区别，采用不同的冲突规范来确定其准据法。尤其是随着国家对国际经济活动的干预不断加强以及合同种类和性质愈益呈现出复杂的情况，那种对一切合同都采用一个冲突规范的做法越来越受到强烈的冲击。

篇5

(中国外运金陵公司货运部,上海200081)

[摘要]　21世纪将是国际物流大发展的时代,政府应从宏观调控的方面加强对物流业的支持和管理,完善相关法规建设是其中一个很重要的手段。现代物流业增加了配送等新的功能,国际物流较之国内物流又复杂重要得多。新的情况下,物流业者的法律地位有本质变化,风险责任也在扩大,应尽快建立法规严格物流市场的准入和行业标准。国内各相关专业部门不仅应改善各自传统的条块分割的法规,还应根据经济全球化、信息化的特点,在立法上做到一定的超前性。我国物流业起步较晚,但应吸收他国经验在更高的起点上发展。

[关键词]　物流业;国际化;宏观调控;法律;电子商务;环境立法

[中图分类号]　F252

[文献标识号]　A

[文章编号]　1004 3489(2003)01 0040 03

进入21世纪的中国,一个新兴的名词———物流为越来越多的人所重视。随着网络经济和电子商务的发展,商品交易时间已等于或趋近于零,未来物流时间将占到流通时间的90%。物流产值在国民经济中具有十分重要的地位,对未来经济的发展起着极大的制约作用,可以说,现代经济水平在很大程度上将取决于物流水平。迈向21世纪的物流技术,不仅是企业战略的“商务物流”,而且是向整个社会实现物资供给的“社会物流”,进而在全球化市场的激烈竞争中形成多元化网络所必须的“全球物流”。随着我国加入WTO,国际贸易业迎来巨大商机,跨国公司纷纷进军中国市场。可以预见,21世纪将是国际物流大发展的时代。这一时代的物流业,将呈现全球化、信息化、网络化、智能化、柔性化、标准化和社会化的特征。

近来,物流已成为一个社会热门话题。笔者认为,随着这个名词的过份炒作,暂时形成了一个误区,那就是物流似乎被认为是一个特殊产业,需要什么特殊的政策来支持。2002年4月,中国物流与采购联合会接受了有关部门委托的一个加入WTO后的产业对策的研究课题。这是我国第一次启动针对物流产业的可操作性政策的研制。经过调研后,协会拿出了一份初稿,要求有关部门制定一些优惠政策,如降低税率、统一纳税、降低土地开发费用等,作为对物流业的发展支持。这份初稿确实反映了当前行业的普遍观点,但是最后为有关部门否定。为什么呢?我国政府已经意识到,面对国际化的市场所做的产业政策的调整将直接涉及到管理观念的转变问题,如政府放弃对市场供求关系的控制等。政府管理部门不能单从市场开放角度看待加入WTO和产业国际化,而应考虑到如何在管理观念上适应加入WTO所带来的变化。在制定产业政策方面必须更注重于在最广泛的意义上创造发展经济的环境和条件,而不是直接插手经济。物流业的国际化发展在当前是迫切的,但它也不是什么特殊产业。面对国际化的竞争环境,政府并不需要给予什么特殊支持。政府更应从宏观调控的方面加强物流业的管理,打破地域间的阻隔和部门的垄断,创造良好的与国际接轨的环境来扶持这个行业,其中一个很重要的手段便是进一步完善相关法规的建设。

现代物流泛指原材料、产成品从起点至终点及相关信息有效流动的全过程。它将运输、仓储、装卸、加工、整理、配送、信息等方面有机结合,形成完整的供应链,为用户提供多功能、一体化的综合。它是一种观念上的革命。它不仅仅是物资的简单运输,而是涵盖了商品流通的全过程,包括制造前的原材料运输和商品出售前的储藏,并且增加了一项传统运输业从未有过的、对商品制造者和销售商产生积极影响的功能———配送。产品制造者可以要求运输者按照指定的时间和数量将原材料直接配送至制造车间,从而不必建造仓库进行材料储存;产品制造商可以根据销售商的销售量将商品直接配送至商场,使商场实现了无仓库经营。制造商和销售商省去的不仅仅是仓储的麻烦,而且做到了“以销定产”、“以销定货”,从而避免了大量的资金被占用,减少了商品的积压和滞销,最终使消费者得益。这一行业跨越几乎所有部门———包括交通、运输、仓储、内贸、外贸等,受到多个部门的牵制,需要完善的法律和政策的支持。

中国加入世贸组织后,中国的市场将与世界市场紧密联系在一起,物流也将面临着全球化、国际化的发展。国际化物流与国内物流是不可分割的,而且两者之间有许多共同点,但按其重要性和复杂性来说,国际化物流远远超过单纯的国内物流。全球物流运作的环境远比国内物流复杂,可以用4个D来概括:距离(Distance)、单证(Documentation)、文化差异(DiversityinCulture)和顾客需求(DemandsofCustomer),即在不同的国家和地区之间,物流活动距离更长、单证更复杂、在产品和服务上顾客需求变化莫测,并要满足各种文化差异的需要。国际物流的复杂环境形成了它的自有特点:完成周期长、作业方式复杂多样、物流系统一体化、重视联盟作用。

物流业面临的复杂的国际环境,需要得到多方面法规的引导和支持。1990年,日本颁布了《物流法》,对日本物流业的发展起到了极大的推动和保障作用,在实践中,取代了国内运输法的地位。我国目前尚处于起步阶段,笔者认为立法条件尚不充分,但需尽快积累,要根据物流业与国际接轨的惯例,以符合WTO有关规则为支撑,尽快研究制订各种法规制度。

从行业内部来看,关于物流市场的准入条件、从业资格,我国目前尚无法律可循。中国加入世贸,国外物流业者也纷纷入驻国内市场。由于这些从业者素质良莠不齐,国际物流业者法律地位和风险责任的变化,为确保市场有序发展,便于管理,应尽快建立这方面的法规,加强管理。从我国国内目前的现状来看,我国现有的民法和工商注册法仅对运输企业开业作了若干规定和详细要求。我国现有的物流从业者多为第三方物流者,其原有身份多为运输、货运。而这些企业在转型为国际化物流从业者的过程中,其法律地位已有本质变化。例如,现有的《合同法》中,对运输合同、仓储合同都有确切规定。这些传统意义上的合同当事人中,承运或仓储一方需为实际经营运输、仓储的人,运输或仓储只能作为托运人的人代订合同。人需有委托单证明,据授权范围,以委托单名义签订,对委托单位直接产生权利、义务。托运人与方的纠纷适用我国《民法通则》中有关的规定,承运人与委托方的纠纷适用于《合同法》、《海商法》等。在现代物流中,这些原有的方转为合同的当事人,以自己的名义参与合同。现代国际物流是生产企业与运输仓储企业利润融合的最佳渠道,是生产企业与运输仓储企业商业活动相互有机衔接所必须的系统综合和对总成本的控制。提供物流的服务方不再象以往的只以佣金为自己的利润,它有了自己的新的利润源,也有了新的权利和义务。与之相对应的,物流方的投资风险、责任风险在增大,责任范围在扩大。它不再是对行为负责,它以当事人的地位对自己的行为负责,其责任限制也有可能丧失。国际物流相对国内物流难度大,牵涉资金大,责任风险也大。因此,对物流从业者的资格限制对规范市场起到重要的作用。在美国,对物流业的审批制度相当严格,物流公司的注册资金有相应规定,公司的财税制度有专用摸式,公司管理者也需有一定年限的从业经验。规范物流业从业资格条件将为今后我国物流业面对激烈国际竞争打下良好基础。

其次,关于物流业行业标准,我国尚无适当的法律,也无国家级别的行政管理。国际物流业务的复杂性要求我们尽快明确物流从业者的法律地位、责任范围和责任限制等。国际作业复杂性的另一点体现在国际作业所要求的单证数量多而复杂,作业形式多而难度高,需尽快建立国家级的物流协会标准交易条件及运营标准,制定统一的各种合法、有效、规范的单证。这方面,日本等发达国家的成熟法规值得借鉴,但需结合我国实情。

从行业纵向来看,现代物流业向国际市场发展会推动公路运输、铁路运输、航空运输、海洋运输等各项运输业的发展,对国际贸易及跨国公司经济活动也有巨大的推动作用。相应地,它的发展也受到其他许多专业部门的牵制。我国传统管理法规中,条块分割严重,令我国的物流业者在国际化进程中的规模经营受到阻碍,也使国外物流从业者对我国内地市场望而却步。例如,我国仅公路法就各省自有一个,令跨省经营者无所适从。铁路、海运集装箱标准不一,增加了相应成本。各部门应根据WTO国际惯例改善各自的专门法规,除去弊端,为国际物流发展给予政策上的支持。

各专业部门还应根据国际信息社会的瞬息万变,在立法上有一定的超前性。电子商务是推动国际物流发展的最有效手段,而我国的网络法律相对滞后。例如,我国还没有一个对于电子认证的统一规范和标准,电子签名法的出台显得过于滞后,这不利于网络经济的有效管理,也会影响到物流的发展效率。另外,建立各种程度的自由港、保税仓库制度及相应法规,将为国际贸易创造有利环境,吸引货源,增加港口航班密度,同时又吸引国际物流到港口中转,有利于将港口建成国际物流网络的枢纽点,推动国际物流业的发展。

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设置会计科目和建立账户就好比在一个风景名胜区按照预先设计的图纸建造的一座旅店内的、为了满足不同层次顾客需要而编了号的房间。而怎样才能使这些房间发挥自己应有的作用就是我们需要了解和掌握的记账方法。按照会计科目开设的账户，将发生经济业务如实地在相关账簿中进行登记，这就是记账方法的意义所在。按其记录经济业务方式的不同，记账方法可以分为单式记账和复式记账。

单式记账法是指对发生的经济业务，只在一个账户中进行反映的记账方法。单式记账法是一种比较简单和不完整的记账方法，尽管其具有手续比较简单的优点，但是由于它没有完整的账户体系，账户之间不能形成相互对应和平衡的关系，所以不能全面系统地反映经济业务的来龙去脉，也不便于检查账户记录的正确性。和单式记账法相对应的是复式记账法，它是由单式记账法逐步发展演变而来的一类科学的记账方法。

复式记账法是指对发生的每一笔经济业务都必须以相等的金额，在相互有联系的两个或两个以上的账户中同时进行反映的记账方法。这种记账方法虽然相对于单式记账法来讲记账手续比较复杂，但是由于其能全面系统地反映经济业务的来龙去脉，保持账户之间的相互对应和平衡关系，所以能够提高会计信息的清晰度，有利于账户记录的正确性和进行试算平衡的检查。

复式记账法主要有：借贷复式记账法、增减复式记账法和收付复式记账法等三种，而目前最通用的是借贷复式记账法。

借贷复式记账法简称借贷记账法，是指以“借”和“贷”为记账符号，反映会计要素增减变动情况的一种复式记账法。

最初的“借”与“贷”是与商品经济中的借贷关系相联系的经济范畴，是与经济往来中的债权债务相关的借贷关系的一种表示方法。随着商品经济的发展，“借”与“贷”已经逐渐地失去了其原有的“借”进来和“贷”出去的含义，而成为一种单纯的记账符号。就像人的名字只是识别各个人的一种符号而已。借贷记账的主要特点是：

以“借”与“贷”为记账符号。借贷记账法下账户的基本结构是：左方为借方，右方为贷方。至于究竟是哪方登记增加，哪方登记减少，则要取决于账户所反映的经济内容。

由于复式记账法是建立在“资产=负债+所有者权益+（收入－费用）”会计等式理论基础之上的，因此借贷记账法下账户登记增减的一般规律如图所示：

借方账户名称贷方

资产或费用的期初余额负债、所有者权益或利润的期初余额

资产或费用的增加负债、所有者权益、收入或利润的减少负债、所有者权益、收入或利润的增加资产或费用的减少

资产或费用的期末余额负债、所有者权益或利润的期末余额

上述账户中所表达的期初余额与期末余额之间存在以下关系：

资产或费用类账户：期末余额=期初余额+借方本期发生额－贷方本期发生额

负债、所有者权益等类账户：期末余额=期初余额+贷方本期发生额－借方本期发生额

借贷记账法的记账规则是：有借必有贷，借贷必相等。根据这一规则，经济业务一旦发生，则都必须以相等的金额，在两个或两个以上相关联的账户中进行登记。例如：

当企业用银行存款5 000元购买材料的经济业务发生时，将会使“银行存款”和“原材料”两个资产类账户一增一减5 000元；

当企业从银行借入短期借款10000元并直接用于偿还了一笔应付账款的经济业务发生时：将会使“短期借款”和“应付账款”两个负债类账户一增一减10000元；

当企业收到一笔捐赠资金20000元并存入银行的经济业务发生时，将会使一个“银行存款”资产类账户和一个“资本公积”所有者权益类账户同时增加20000元；

当企业用银行存款50000元归还了银行的一笔长期借款的经济业务发生时，将会使一个“银行存款”资产类账户和一个“长期借款”负债类账户同时减少50000元。

对上述经济业务加以分析，可以得到的结论是：“在有借必有贷，借贷必相等”的记账规则下，经济业务的一般登记规律是“同类账户一增一减，两类账户一增一减”，且始终保持“有借必有贷，借贷必相等”的基本记账规则。尽管在遇到复杂的经济业务时，会出现“一借多贷”或“多借一贷”的情况，但是其仍然不会打破这一基本规则。

在运用借贷记账法登记经济业务时，有关账户之间会自动形成相互对照的关系，这种关系称之为账户的对应关系，具有对应关系的账户叫对应账户。

为了便于账户对应关系的正确表述和日后的监督检查，在将经济业务记入账簿前应先根据经济业务所涉及的账户及其借贷方向和金额编制会计分录，在经检查无误后，方可记账。所谓会计分录是指表明某项经济业务应借和应贷账户及其金额的双重记录，简称分录。

会计分录一般有简单分录和复合分录两种。简单分录是指只涉及两个相关联账户的会计分录；复合分录是指涉及两个以上相关联账户的会计分录，即一借多贷或多借一贷的会计分录。为了保持账户对应关系的清晰性，一般不要编制多借多贷的会计分录。

账户记账工作就像俗话说的“常在河边走，哪会不湿鞋？”的道理一样，不可能不发生差错。为了保证一定会计期间所发生的经济业务在账户记录上的正确性，有必要在一定的会计期末对账户记录进行试算平衡。由于借贷记账法是以“资产=负债+所有者权益”会计等式为其基本依据，以“有借必有贷，借贷必相等”为记账规则的。因此，借贷的平衡关系不仅体现在每一笔会计分录中，而且也反映在全部账户的关系上。其主要表现是：

全部账户本期借方发生额合计=全部账户本期贷方发生额合计

全部账户期初借方余额合计=全部账户期初贷方余额合计

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关键词：属人豁免 国内法庭 国际法庭 国际刑事法院

管辖豁免可以分为属事豁免与属人豁免，前者针对的是官员官方行为，后者针对的是高级官员(国家元首、政府首脑、外交部长、外交代表)的个人与官方行为。随着国际刑法的发展，官员的国际犯罪行为能否享有管辖豁免的问题越来越突出。《国际刑事法院罗马规约》第27条第2款规定“根据国内法或国际法可能赋予某人官方身份的豁免或特别程序规则，不妨碍本法院对该人行使管辖权。”该条款针对法院管辖范围内的国际犯罪，完全排除了属人豁免的适用。

在国际法、习惯法和条约法中，国际法庭中的属人豁免与国内法庭中的属人豁免规则是不同的。因此，本文从国内法庭以及国际法庭两个方面对属人豁免规则进行分析，在此基础之上，再分析《国际刑事法院罗马规约》第27条第2款是否对国际法有所突破和发展。

一、属人豁免与国内法庭的关系

国际习惯法已经确立了属人豁免规则。但是随着国际刑法的发展以及对国际犯罪的惩罚力度的加强，属人豁免原则受到了影响。下文将以近年来国际法实践为基础，分析国际习惯法中，国内法庭的属人豁免规则是否发生了改变。

(一)皮诺切特案

英国上议院司法委员会认为属人豁免仅适用于官员在任期间，皮诺切特已经卸任，因此没有必要对属人豁免进行分析。

但是很多法官认为，如果皮诺切特现在仍然是国家元首，那么他就可以根据属人豁免排除英国的刑事管辖。因此可推断法官认为实施了国际犯罪的高级官员在外国法院享有属人豁免。

(二)逮捕令案

逮捕令案中，比利时某地方法院指控刚果在任的外交部长犯有战争罪和危害人类罪并向其发出了国际逮捕令，刚果向国际法院起诉，请求法院判定比利时违反了外交部长享有刑事管辖豁免权和绝对不受侵犯的国际习惯法规则、要求比利时撤销逮捕令。

法院最后支持了刚果的主张，法官以13比3的票数做出决定，认为该逮捕令反了国际法关于现任外交部长不可侵犯性以及刑事管辖豁免的规则;以10比6的票数得出结论，认为比利时需要自己选择方式取消逮捕令并正式通知那些逮捕令已经到达的国家的政府。

在判决中，法院认为关于外交代表、国家元首、政府首脑、外交部长的管辖豁免权在国际法中已经明确的建立起来，他们享有民事和刑事的豁免，法院从习惯法角度分析了外交部长的豁免权。

法院认为国际习惯法对外交部长豁免权的规定是为了保护他能够很好的履行国家政府职能，而不是保护其个人利益。基于外交部长职权的内容与性质，外交部长在国外应享有完全的豁免、具有不可侵性，这样才能防止外国政府阻碍其履行职能。同时，外交部长豁免权的适用不应该区分个人行为与官方行为、任职前的行为与任职期间的行为。

关于战争罪、危害人类罪是否能排除外交部长管辖豁免的问题，法院认为国家实践表明国际习惯法中不存在国际犯罪可以排除外交部长管辖豁免的例外规则。法院同时分析了纽伦堡国际军事法庭、远东国际军事法庭、前南斯拉夫法庭、卢旺达法庭、国际刑事法院对官员豁免与个人刑事责任的规定，认为这些排除官员管辖豁免的规则仅适用于国际法庭，不能认定在国内法院中也存在类似的国际习惯法规则。

法院认为需要区分国内法院管辖权和管辖豁免两种规则，虽然一些以惩罚严重犯罪为目的的国际条约对缔约国施加了起诉和引渡的义务，但是这对外交部长享有外国国内法院管辖豁免的国际习惯法规则没有任何影响。

同时，法院认为外交部长卸任后就不能够在外国国内法院享有的豁免权会有所减少，但是没有明确到底有哪些减少，也没有明确是否外国法院可以对其国际犯罪行为进行起诉。

判决引起了个别法官的批评。VandenWyngaert法官认为国际法院没有认识到国际习惯法中个人责任的地位，忽略了当今国际法对重要犯罪的处罚问题与国家主权平等问题的平衡。

本案中国际法院坚持了传统国家豁免理论，明确了国际习惯法中国际习惯法中属人豁免与国内法庭的关系，确认国际犯罪不能排除属人豁免在国内法庭的适用。

(三)吉布提案

在吉普提诉法国的“相关事项的相互协助的问题”案(2008)中，法国向吉普提的总统进行了证人传唤，期望他能够对法国法官BernardBorrel死亡案出庭作证，因此，吉普提向国际法院提起诉讼，认为法国的行为违反了不得损害吉布提总统的豁免、尊严、荣誉的国际习惯法义务。

国际法院确认了自己在逮捕令案中对属人豁免尤其是国家元首豁免权的分析，即“国际法已经确立的规则是一些高级官员(如国家元首)在外国国内法院享有刑事、民事管辖豁免。国家元首尤其享有完全刑事管辖豁免、具有不可侵犯性，这样才能保证其他国家的政府行为不会阻碍他行使元首的职权、履行自身的职能。”因此，国际法院认为判断法国是否侵犯了吉布提总统管辖豁免权的关键是总统履行公务的行为能力有没有受到限制。

国际法院最终以15比1的票数做出结论，认为法国向吉普提总统发出的证人传唤仅仅是一项出庭作证的请求，没有给他附加责任义务，总统可以自由的选择接受也可以选择拒绝，因此法国的行为没有侵犯吉布提总统的刑事管辖豁免权，也没有损害元首的不可侵犯性。同时，法院认为没有证据表明法国对吉布提总统证人传唤的保密信息进行了传播，因此不违反《维也纳外交关系公约》第29条规定的保护外交代表(同样适用于国家元首)尊严、荣誉的国际法义务，没有侵犯吉布提总统的尊严和荣誉。

因此，国际法院关于国际犯罪能否排除属人豁免在国内法庭适用的国际法规则保持了一致的看法。虽然吉布提案中没有涉及国际犯罪行为能否影响国内法庭的属人豁免规则，但是它再次确定了国际习惯法对属人豁免的保护。因此，在国内法庭中，属人豁免权受到严格保护的地位在国际法中依然没有动摇。

但同时值得注意的是，国际法院在本案中认为部分刑事司法程序不会侵犯国家元首的管辖豁免权，认为吉布提总统的证人传唤不阻碍其履行职能。因此，似乎可以认为国际法院判断某司法程序是否阻碍国家元首履行其职能的标准比逮捕令案中有所降低。

另外，证人传唤属于法国刑事司法程序的一部分，意味着法院意图对吉布提总统进行刑事管辖。如果吉布提总统选择出庭作证，可以被看做是对管辖豁免的放弃。吉布提放弃管辖豁免与法国是否有权进行管辖是不同的。法院似乎对管辖豁免和管辖权的放弃进行了混淆。

综上所述，针对国际犯罪行为，国际习惯法规则确认了属人豁免在国内法庭的适用。根据国际习惯法规则，当一国在职官员实施了国际犯罪后，将丧失在外国国内法院以及国际法庭享有属事豁免权。特殊的高级官员(国家元首、政府首脑、外交部长、外交代表)实施国际犯罪行为后，在外国国内法院依然享有属人豁免。

二、属人豁免与国际法庭的关系

从纽伦堡国际军事法庭、远东国际军事法庭到前南斯拉夫国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭、塞拉利昂特别法庭以及国际刑事法院，这些法庭都明确的规定要追究高级官员的刑事责任。

纽伦堡国际军事法庭首先确立了官方身份无关性原则，排除了官员对国际犯罪的管辖豁免;远东国际军事法庭作出了同样的规定。

前南斯拉夫国际刑事法庭和前南斯拉夫国际刑事法庭规约中也都有属人豁免规则的规定，都明确表示针对法庭管辖范围内的国际犯罪行为，属人豁免不能适用。

这两个法庭是安理会设立的特别国际刑事法庭，与安理会是垂直关系。因此，根据《联合国》第103条，联合国所有成员国都有义务需要积极配合并协助两个法庭的工作，即使协助的工作会违反对第三国的国际法义务。因此，当两个法庭要求联合国成员国执行法庭逮捕令、引渡或移交犯罪嫌疑人会违背该国家对第三国的属人豁免义务时，被要求的国家只能违反它对第三国的国际法义务。虽然针对国际犯罪行为，国际习惯法保护国内法庭的属人豁免，但是前南斯拉夫国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭对属人豁免的排除影响了属人豁免在国内法庭的适用。

在这两个法庭面前，国际法中的属人豁免规则被完全排除。但是，由于两个法庭的特殊性，不能因此证明国际习惯法属人豁免在国内法庭适用的规则已经发生变化。不能认为针对国际犯罪行为，所有的国际法庭都可以排除属人豁免的适用。

在塞拉利昂特别法庭的利比里亚前总统泰勒案中，塞拉利昂法庭作出裁决，塞拉利昂是国际法庭，并非国内法庭，面对国际犯罪行为，泰勒不享有管辖豁免，应该接受法庭的审判。

塞拉利昂特别法庭是联合国根据安理会1315号决议，与塞拉利昂协商建立的法庭，不同于安理会建立的国际法庭，也不同于塞拉利昂国内的法庭。它是独立的，与安理会没有隶属关系，不涉及安理会根据《联合国》第七章享有的权力。从一定程度上讲，它是依据条约建立的法庭，与国际刑事法院相似。虽然不是安理会建立的，但是这不影响法庭能够排除属人豁免的适用。

在国际刑事法院中，《罗马规约》第27条第2款规定属人豁免不适用于法院管辖的国际犯罪行为。国际刑事法院是基于条约建立的;因此法院不能够要求非缔约国必须与法院进行合作，只有缔约国才有于法院合作的义务。然而规约却试图排除了所有国家的属人豁免，没有区分缔约国和非缔约国。作为条约法，国际刑事法院的属人豁免应该被看做是缔约国对本国属人豁免的主动放弃。由于国际刑事法院与安理会的关系不同于前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭与安理会的关系，它不涉及《联合国》第七章赋予的权力，不能够排除所有国家的属人豁免权。因此，对于非缔约国来说，应该依然在国际刑事法院享有属人豁免权。

通过以上分析可看出，没有法庭实践表明国际犯罪行为可以排除属人豁免在所有国际法庭的适用，《罗马规约》第27条第2款却试图排除所有国家的属人豁免，不仅包括缔约国还包括非缔约国，这是对国际习惯法的突破，违反了国际法庭中属人豁免规则。

三、结论

以上国际法实践证明，国际习惯法规则明确规定属人豁免仅仅在国家和政府首脑、外交部长、外交官在职期间实施的国际犯罪时阻碍外国国内法庭的起诉。

另一方面，属人豁免能否适用于国际法庭的习惯法规则还是比较模糊和有争议的，没有习惯法规则表明属人豁免在国际法庭一定不能适用。国际法庭对属人豁免有严格约束，往往高级官员实施国际犯罪后在国际法庭不再享有豁免，但是这必须不能违反国际习惯法关于国内法庭的属人豁免规则。由于上文提到的几个国际法庭的建立有特殊性，不能认为国际习惯法已经完全放弃国际法庭中的属人豁免。因此，作为条约法，《国际刑事法院罗马规约》第27条第2款的规定与国际习惯法规则是不一致的，从一定程度上有所突破。

注释:

ArrestWarrantof11April2000(DemocraticRepublicoftheCongov.Belgium)，Judgment，I.C.J，2002，para.51.Seealso， 《Vienna Convention on Diplomatic Relations》18 Aprial 1961， Art. 29.

The speeches of Lord of Goff of Chieveley， Hope of Craighea， Phillips of Worth Matravers， Browne- Wilkinson， 199 ILR 139.154，174，196.

Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium)， Judgment， I.C.J，2002， para.11.

See ibid， para.78，51，52，60，61，18，205.

See ibid， paras.53-55，56-58，171-173.

Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium)， Dissenting Opinion Judge Van den Wyngaert， 153， 27.

Case concerning questions of mutual assistance in criminal matters (Djibouti v. France)， Judgment， I.C.J， 2008/6/4， paras.20-26.

Arrest Warrant of 11 April 2000 case， Judgment， I.C.J， paras. 51，54.

Case concerning questions of mutual assistance in criminal matters (Djibouti v. France)， Judgment， I.C.J， 2008/6/4， para.170.

Vienna Convention on Diplomatic Relations (4 Aprial 1961)， Art.29.

Charter of the International Military Tribunal， Art.7; Charter of the International Military Tribunal for the Far East (19 January 1946)， Art 6.

Statute of the International Tribunal for the Former Yugoslavia (25 May 1993)， Art.7(2); Statute of the International Criminal Tribunal for Rwanda， Art. 6(2).

《联合国》第103条.

Rosanne Van Alebeek， The Immunity of States and ThEir Officials in International Criminal Law and International Human Rrights Law， Oxford University Press， 2008， p.280.

Antonio Cassese， Paola Gaeta， John R.W.D. Jones， The Rome Statute of the International Criminal Court : a commentary， Oxford University Press， 2002. p.989. (Paola Gaeta， “officail capacity and immunities”)

Prosecutor v. Charles Ghankay Taylor (SCSL，2004)， paras.37-51.

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【关键词】 法国会计； 法规体系； 借鉴

会计作为一种商业语言，是企业与其利益相关者沟通的桥梁，可以说在市场经济中，会计起着举足轻重的作用。但是，会计并不是一种世界通用的语言，其法规的制定受到经济、政治等各因素的影响。

法国是一个经济大国，其国有经济在国民经济中占有重要地位。但与英美相比，法国实行的是有一定政府干预的资本主义市场经济体制，即提倡政府对市场经济的干预和宏观调控。此外，法国的资本市场相对不发达，企业的融资渠道也比较单一，其银行业的主营业务仍然是传统的储蓄、贷款业务，开展次贷业务的并不多。可以说较之英、美等国，法国的政治经济环境与我国更为接近。

本文对法国会计法规进行框架性介绍，以期能起到“他山之石，可以攻玉”的作用。

一、法国会计的研究现状

我国对法国会计的研究起步较早。夏冬林（1995）简要地介绍了法国概况、法国会计规范体系、基本原则、主要的会计方法和财务报表。周红（1998，2001）介绍了法国会计制度改革的现状，对法国和中国的会计制度进行了比较分析，并借鉴法国经验，探讨了会计规范化管理程序。丁远（1998）介绍了法国会计体制的新发展及其对中国会计改革的启示。周晓苏（2000）总结了法国会计的模式，并提出了值得借鉴的地方。张惠忠（2001）对中法两国会计环境的共性进行了比较分析，并简要地介绍了法国会计总方案的内容、特点及作用。蓝寿荣（2006）研究讨论了法国商法对会计行为的规范。邵毅平、朱胜（2007）对法国会计标准的特点，法国会计标准国际趋同的路径及其影响因素进行了研究分析。叶、罗书章（2007）分析了中法会计法规体系的特征、环境及其异同。王斌（2008）介绍了法国会计的国内外协调。

国外学者对法国会计也有一定的研究。Gordon WASSERMAN（1967）较早地介绍了法国的会计体系。法国学者Bernard COLASSE和Peter STANDISH（1998）研究了法国会计法规与其社会经济环境的关系。Bernard COLASSE、Peter STANDISH（2004）认为尽管法国会计法规一直在不断发展，但是已经较难适应欧盟和国际会计的要求。Patrick FRIDENSON（2007）以法国为例，讨论了会计史与商业史之间的相互作用。

国内外学者从不同的角度对法国会计法规进行了介绍和研究，但都没有按照法律效应的大小来对法国的会计规范体系进行系统的阐述，本文将试图弥补这一空白。

二、法国会计法规的发展历史

法国会计的发展历史源远流长，其会计系统的雏形形成可追溯到中世纪时期在欧洲颇具影响力的以封建领主会计和宗教会计为特征的《条顿人骑士法令》（Chevaliers de l'Ordre teutonique）。该法令首次将会计学作为一种经济管理的工具进行了较为系统的总结，并对复式记账法的理论进行了初步探讨。直到19世纪初期，随着意大利数学家卢卡·帕乔利的著作《算术、几何、比及比例概要》的传入，复式记账法才在法国得以发展和广泛运用。

此后，随着法国经济的发展和社会的进步，特别是工业革命后企业所有权和经营权的分离，会计信息逐渐成为了所有者与经营者之间沟通的桥梁。1867年，法国法律就规定：股份制企业的经营者必须定期向企业所有者提供与企业相关的会计信息。而这些会计信息则主要表现为体现企业财务状况的资产负债表，以及体现企业经营成果的损益表。

第二次世界大战期间，受德国会计制度的影响，法国维希（Vichy）政府于1943年颁布了法国历史上的首部《会计方案》（Plan Comptable）。战后，新成立的法国会计准则制定委员会（Commission de normalisation des comptabilités）在1943年《会计方案》的基础上修订并颁布了1947年版的《会计总方案》（Plan Comptable Général）。此后，历经修订，《会计总方案》逐渐成为了法国会计法规中的一个重要组成部分。目前在法国使用的《会计总方案》是于2006年修订的，此次修订增加了对同一控制和非同一控制下的企业合并的会计处理的规定。修订后的《会计总方案》对会计目标、会计原则、会计要素以及各种经济事项的会计处理方法作了简明扼要的阐述。

但是《会计总方案》并不是法国会计法规体系的唯一组成部分。事实上，在1983年以前，法国政府并没有颁布任何一部会计法律。其会计法规主要由1982年版的《会计总方案》以及一些政府机构、民间职业团体发表的意见组成；而此时这些意见以及《会计总方案》虽然得到广泛运用，但并不是必须强制执行的，因此不具备法律的特征。法国的第一部《会计法》（Loi comptable）诞生于1983年4月30日，这是政府首次以法律的形式规定企业必须遵循《会计总方案》（1982年版）所涉及的会计规则，此后尽管《会计总方案》几经修订，但始终具有其强制性。

三、现行的法国会计法规体系

经过六十多年的发展，法国会计法规已经形成了一个较为完善的体系，主要由五个层次构成，按照其法律效力由高到低依次为： 欧盟区法律条例、法律、法令、法院的判例，以及其他法理（参见表1）。

（一）欧盟区法律条例（Réglementation européen）

1958年法国《宪法》就赋予了国际协议（Convention internationale）最高的法律效力。欧盟成立后，欧盟区的法律条例成为了法国会计法规体系的重要组成部分之一。

现行的欧盟区法律条例主要包括两个部分：欧盟法规

（Règlement européen）和欧盟法令（Directive européen）。两者均由欧盟理事会（Conseil des Communauté Européens）或/和欧洲议会（Parlement européen）颁布，但区别在于：欧盟法规一旦颁布，所有成员国都必须立即采用和实行，也就是说欧盟法规从生效之日起，就在各个成员国内部具有了法律效力。然而欧盟法令颁布后，都会留有一定期限，只有成员国在这个固定的期限里采用此法令后，该欧盟法令才在成员国内部具有法律效力。

但是欧盟区法律条例被其成员国作为法律法规采用并不是一蹴而就的。早在20世纪六七十年代，欧盟的前身——欧洲经济共同体就致力于在公司法协同化的大环境下推动工商企业财务报告的趋同，并颁布了一系列的法令。其中比较具有影响力的是1978年关于公司财务报告的第四号指令（la 4e directive du 14-8-1978）和1983年关于合并报表的第七号指令（la 7e directive du 18-7-1983）。但是此后欧洲经济共同体一直没有对这两条指令进行修订，在经济全球化的大背景下，随着多种公司治理结构的发展以及上市公司的兴起，这两条指令规定的内容变得相对比较陈旧，不符合市场实际需求，因此在很长一段时间内形同虚设，并没有得到执行。直到2000年，欧盟决定采取成员国会计准则协同化的战略，第四号指令和第七号指令才重新回到人们的视线。2001年8月欧盟针对会计确认、计量对这两条指令进行了修订，2003年5月又以易于应用为目的对这两条指令再次进行了修订。修订后的欧盟第四号指令和第七号指令对法国《会计总方案》的修订产生深远的影响。

目前在法国会计法规体系中最具影响力的欧盟区法律条例就是2002年7月颁布的第1606号欧盟法规（Règlement n°1606/2002）。该法规要求欧盟区所有成员国的上市公司从2005年1月1日起都必须使用国际会计准则来编制其集团报表。

（二）法律（Lois et ordonnances）

法国的法律必须由法国议会（Parlement）投票通过并颁布。目前，法国属于会计法范畴的法律主要有四部：《会计法》、《企业经营困难预防法》（Prévention des difficultés）、《集团合并报表编制法》（Comptes consolidés）以及《私人企业法》（l'entreprise et l'initiative individuelle）。①

1983年颁布的《会计法》是法国国内颁布的第一部会计法律。这部法律的诞生深受欧共体第四号指令的影响，规定法国所有的法人企业和自然人企业都必须按照时间先后进行会计记录行为，并准备包括资产负债表、利润表和报表附注在内的会计年报。此外，《会计法》还明确了《会计总方案》的强制性执行的地位，使《会计总方案》成为了指导法国会计实务的重要指南之一。

为了避免大中型企业破产导致的失业等社会问题，法国议会于1984年3月颁布了《企业经营困难预防法》。该法律规定：满足一定条件②的一些公司可以在经营遇到困难时申请进入保护程序，一旦公司进入保护程序，政府将指派相关人士入驻公司，参与公司的经营管理，并通过一些强制性手段，力图帮助公司渡过难关或者进入重组、清算程序。具体如何操作由《困难企业保护法》（loi de sauvegarde）规定，而《企业经营困难预防法》则主要规定了申请进入保护程序的公司应该提供的会计类信息，如预计的利润表、预期的融资方案、可变现的资产以及必须偿还的债务等。

1985年1月受欧共体第七号指令的影响，法国议会颁布了第三部会计类法律——《集团合并报表编制法》。该法律要求所有上市的商业企业必须在1986年出具其第一份合并报表，其他的企业至少在1990年前出具其第一份合并报表。此外，该法律还规定了合并报表的编制范围、编制方法以及应该提供的相应信息。

进入20世纪末期，伴随着法国小型、微型企业的迅速发展，法国议会于1994年2月颁布了《私人企业③法》。该法律对私人企业的创立、运营、注销等所涉及的会计行为进行了较为详细的规定。

（三）法令（Décrets et arrêtés）

在法国，与会计相关的法令大部分是对会计法律的诠释，这些法令的颁布机构主要是国务院（Conseil d'Etat）和各部门（ministères），法令从在官方媒体上公布的第二日起生效。

最有影响力的会计类相关法令是1999年4月由会计规章委员会（Comité de réglementation comptable）起草的，由财政部部长（le ministère de l'Economie）、司法部部长（le Ministre de la justice）和预算部部长（le Ministre du budget）三人共同签署颁布的关于《会计总方案》改写的99-03号法令。这个法令的实施，完全更改了《会计总方案》的布局，同时对使用的会计术语也进行了一定的修订，使之与《商法》上使用的术语保持一致；此外，此次修订只保留了相关的会计准则和定义，而关于具体经济事项应该怎样操作的例子、解释说明等都被删除了。

（四）法院的判例（Jurisprudence）

在日常经济生活中，难免会有大量的经济案件的诉讼和判决涉及会计法律或法令中尚未有具体规定的部分，这些案子大都具有一定的代表性，因此法院的判例可以作为以后相同类型案子的判决参考。但是由于法国属于大陆法系国家，注重成文法，法院的判例不具有强制性，因此并不是同一类的案子都必须按照同一个方式进行判决。然而，法院的判例却具有很高的参考价值，是法国会计法规的重要组成部分之一，它为因法律法令空白所造成的问题提供了一个解决方法，并且相关法律法令的修订和颁布都可以参考之前法院的判例。目前法院判例中涉及会计的主要有两类：资产负债表的错报和虚假股利的发放。

（五）其他法理（Les autres sources）

法国会计法规体系中的其他法理主要由一些职业团体发表的意见组成，不具有强制执行的特征，但是对法国会计相关法律、法令以及《会计总方案》的形成或修改却有着重大的影响。这些职业团体的意见，通常是对会计法律法令的解释或者补充，往往都被政府采纳，以法令的形式颁布；即使没有被采纳，也成为行业内（在新的法律法令没有出台前）默认的执业指南。

比如会计准则委员会（Autorité des normes comptables）就是《会计总方案》的主要制定者，它对会计法律法令的诠释和补充在会计实务中得到了广泛的运用。再比如法国注册会计师协会（Ordre des experts-comptables）对其会员的执业道德规范也在法国会计法规体系中颇具影响。除此以外，由国家审计师协会（Compagnie nationale des commissaire aux comptes）、金融市场委员会（Autorité des marchés financiers）等发表的各种涉及会计的意见也是“其他法理”的重要组成部分。

四、法国会计法规体系的特色及成因

通过对法国会计法规体系的梳理，不难发现法国法规具有以下特点：

（一）会计职业界在法规体系中起着举足轻重的作用

在法国，虽然会计职业团体发表的意见其法律效力位于最底层，但是这些团体发表的意见却在法国法规体系的建立和完善中起着举足轻重的作用。他们提出的意见或解释通常都会被法令所认可并采用，最典型的一个例子就是1999年《会计总方案》的改写，虽然法令的颁布是由国家部门来执行的，但是其主要改写者就是一个会计职业团体——会计规章委员会。而且此后陆续对《会计总方案》进行的修订，也来自于会计准则委员会、注册会计师协会、国家审计师协会等的意见。

此外，在实务操作中，这些会计职业团体发表的各种指导意见和对法律法令的解释也得到了广泛的认可和采用。如国家审计师协会撰写的《审计师职业道德守则》就以法令的形式于2005年被纳入《商法》，而其撰写的《审计师执业指南》虽然没有以法令的形式使之强制执行，但是却在实务中成为审计师的工具书，甚至进入了大学课堂让学生学习。

而法国会计职业界如此重要地位的形成并非偶然，是由法国独特的文化造就而成。Wilfrid AZAN（2002）的研究认为：一个国家的文化对不稳定性的规避程度越高，越倾向于高度集权，权力距离越大④，个人主义越低，那么这个国家的会计系统将更多地建立在一个为社会服务的基础上，并且会大量地采用会计职业人士的专业意见。

法国是一个传统的天主教国家，中央集权程度相对较大，人们倾向于接受一种等级制度秩序，每个人都有自己的位置而不去讨论这种位置的合理性，人们习惯于遵循法律法规行事，不强调个性的张扬，对未来实践的不确定性处理比较谨慎。这样的一个特征，使得会计法规不是从行业自律发展而来，而是由政府主导形成。在法规的形成过程中，由于政府并不是该领域的专家，就只能寻求会计职业人士的帮助。在政府行为的推动下，法国会计职业界在会计法规制定过程中的地位得到明显提升。在英、美等国家，会计法规往往来源于行业自律，会计人士需要想尽办法扩大影响力、让自己的意见得到社会的认可；而在法国，会计人士的意见一开始就是在政府的鼓励下的，无需进行自我宣传，所以法国的会计职业界在会计法规的制定中享有别的国家的会计人士无法比拟的优势地位。

（二）政府在法规体系的建立中起着主导作用

在法国，虽然职业团体对会计法规内容的丰富作出了积极的贡献，但是法规的建立和执行却是在法国政府的主导下进行的。

如第一版的《会计总方案》就是由法国政府成立的、隶属于法国财政部的会计准则制定委员会完成的，此后对《会计总方案》的各种修订也离不开政府的支持和组织，其推广和应用也得益于政府以法律形式要求的强制执行。

此外，法国政府于2009年1月以法令的形式宣布通过合并会计准则制定委员会和会计规范委员会（Le Comité de la réglementation comptable）来成立一个新的机构——会计准则委员会，该委员会致力于会计法规的制定和完善，推动会计理论和会计方法的研究，并在国家财政部的邀请下，参与国际会计准则在法国推广和应用的讨论研究。虽然该委员会的成员大多来自于民间团体，但是仍然受到政府的影响：其理事会中拥有一个来自行政法院的顾问、一个来自最高法院的顾问和一个来自审计法院的顾问。

政府之所以那么热衷于对会计法规体系的建立是因为法国在政治上一直是一个有着高度集权传统的国家。早在1789年大革命之前，一个统一集权的法国就已经形成。大革命后，拿破仑通过君主制，继续巩固中央政府的中心地位。19世纪，“国有行业”的概念在法国出现，从此经济干预主义成为法国政府的一个特色和传统。法国政治经济体制属于中央集权形式，国家对于市场的干预较大，政府的集中决策对企业决策起着决定性影响，政府在资源配置中起着主导作用。而这些政治的特点就决定了国家在会计规范中的主导作用。

（三）政府对经济的干预在法规中得以体现

正如前文的分析，法国不同于英、美等西方国家，其政府实行的是有一定政府干预的资本主义市场经济体制，而这种经济干预也在会计法律法规的制定和执行中得以体现。

比如，为了避免大中型企业破产造成的一系列社会问题，法国政府对陷入经营困难中的企业通过立法进行了保护，在必要的时候政府可以进入企业并加以管制。再者，会计作为经济活动的一个重要桥梁，法国政府不仅以法律的形式规定了会计基本原则和基本要求，还以法令的形式直接规定具体的会计处理方法和公司财务报表格式，甚至连会计科目都按照不同的类别和层次进行了统一的编码，从而增强了国家对国民经济的了解和控制。

而这种干预不仅仅局限于会计类的法律法规，在《商法》和《劳动法》中政府也通过相关规定，特别是一些涉及会计类事项的规定对经济行为进行了干预。如，《商法》不仅确立了会计行为规范，还设立罪名以追究违反相关规定者的刑事责任；同时还以大量的篇幅对审计师的行为进行了规范。《劳动法》中要求员工数在300以上的公司必须在年报中披露《社会责任报告》（Bilan social），其内容包括七个部分：员工人数、工资及相关费用、员工健康和工作环境安全的保护、其他工作条件（即工作时间、工作组织构成、工作要求的身体条件）、员工职业继续教育、行业关系以及员工及其家庭的生活条件。

笔者认为，法国政府这种经济干预在法规中明显体现与法国的资金筹集方式是分不开的。与英、美等国不同，法国企业的融资行为较为封闭。一方面，为数众多的中小型企业通过家庭集资和经营利润来获取资金；另一方面，大企业的资本主要来源于国家投资或企业间交叉投资，或者向银行借贷。这样就造成法国的证券市场不是很发达，对信息披露的内容和程度要求不是很高，外部人难以了解企业的经营状况。如果政府不通过法律法规等形式对经济进行干预、增强对国民经济的了解和控制，就很可能会造成问题的堆积，这些问题一旦爆发，后果将不堪设想。

此外，法国人信奉“自由、平等、博爱”的国家格言，在这种文化的影响下，法国非常强调企业的社会责任，重视对员工的保护，所以才有了《困难企业保护法》、《企业经营困难预防法》、《劳动法》等相关法律的出台，使法国成为世界上对社会责任会计最重视和取得成绩最大的发达国家。

五、对我国会计改革的借鉴意义

EVRAERT和DING（2002）的研究认为，尽管中、法两国存在着政治体制和经济体制上的差异，但两国在文化和商业传统上却十分相似。如前文所述，法国实行的是有一定政府干预的资本主义市场经济体制，国家在会计规范制定中起主导作用。而我国目前处于社会主义市场经济的转轨时期，政府主导仍是我国会计模式的显著特色，这点与法国十分相近。此外，中法两国都是传统的农业大国，在相当长一段时间内都处于中央集权程度高的政权结构中，两国的文化十分相近，都倾向于集体主义、稳健主义，权力距离较大。同时，两国都属于大陆法系国家，强调依法治国。因此，研究法国会计法律法规对我国的会计改革有着极为重要的意义。

（一）借鉴法国经验，丰富并发展我国的会计法规体系

经过改革开放三十多年来的发展，我国会计法规体系日益健全，按照法律效力由高到低的顺序可分为会计法律、会计行政法规和会计行政规章三个层次。而目前由人大常委会颁布的法律仅有两部：《中华人民共和国会计法》（以下简称《会计法》）和《中华人民共和国注册会计师法》。由国务院制定颁布的行政法规也仅有两部：《总会计师条例》和《企业财务会计报告条例》。各部委颁发的行政规章比较多，影响较大的有财政部2006年颁发的《企业会计准则》，2008年财政部、审计署、证监会、银监会、保监会联合的《企业内部控制基本规范》，2010年五部委联合的《企业内部控制配套指引》等。

这些法律法规的颁布，有效地规范了我国的会计行为，但是其涉及的范围相对较窄，随着我国社会主义市场经济的进一步发展，有必要深入发展并丰富我国的会计法规体系。笔者建议，可以借鉴法国会计法规体系，立法对经营困难的企业进行保护和救助，并在法律法规中强调企业的社会责任、凸显对员工的保护。

此外，现行的《会计法》中，并没有提及“企业会计准则”一词。如果不将《企业会计准则》以法律的形式要求强制执行，将会导致违反《企业会计准则》者难以接受刑法上的处罚，造成违规成本低，不利于我国会计行为的规范化。因此笔者建议，可参考法国经验，对《会计法》进行修订，在《会计法》中进一步完善法律责任，明确《企业会计准则》的地位和法律效应。

（二）鼓励会计界职业人士积极参与法规的健全

我国会计法规完善的主要参与机构是财政部会计准则委员会，该委员会由25名委员构成。这25名委员中，有专职政府工作经历的就有14人，占比56%；有证监会工作经历的3人，占比12%；有学者3人，占比12%；剩余五人分别来自银监会、证券交易所、会计职业界、大型国企和国务院发展研究中心⑤。从这样的构成可以看出，来自学术界和会计职业界的委员很少，难以凸显和发展会计的实用性这一特点。因此笔者建议可以参考法国经验，将会计准则委员会作为一个在政府指导下的机构的同时，扩大委员中来自学术界，特别是实务界的委员比例，鼓励来自各行各业的会计界职业人士积极参与到我国会计法规的发展和健全中来。

此外还可参考法国模式，当职业界发表对会计法律法令的诠释和补充时，政府可先通过一段时间观察其在实务的运用成效，若确有其效，再考虑将其以行政规章的形式要求广泛使用。这样就可以有针对性的颁布各种指南或解释，避免对法规的多次修订，有利于应对环境变化造成的法规滞后。

【参考文献】

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[16] Bernard COLASSE. Introduction à la Comptabilité（10e édition）. ECONOMICA. 25.

[17] Pierre DUFILS et al. Mémento Pratique Comptable（29e édition）. FRANCIS LEFEBVRE. 33.

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      一直以来，婚姻法回归民法是当前法学界基本共识，而在论婚姻法如何实现回归及其具体思路上，往往又流于形式，对婚姻法进行纵向的改革，是当前学术界乃至全社会共同关注的热点议题。从宏观角度分析，在调整对象框架内，婚姻法和民法所涵括的基本是趋同的，其法律性质无明显差异。故而，婚姻法从属民法本质上其实属既定事实，不存在回归现象。 

1 婚姻法与民法的关系 

《婚姻法》是保障婚姻秩序的基础，有着严肃的公正性、公平性。追本溯源，婚姻法的实质其实是在于对夫妻双方的调节功能，其中包括婚姻中双方及其亲属间的诸多问题[1]。调节内容涵括了人身与财产关系。《民法》就是市民法，是保障民众各种不同权利的法律法规，法律的使用对象是所有人，因此，民法法律有着广泛的适用性。民法的实施性质，就是为了创造无等级的社会法律。 

对比之下，婚姻法绝非是独立于民法体系之外而存在的，反而婚姻法更需要完全融于民法体系中来。究其原因，每一个家庭、婚姻，其形式本职上都属于“小与私的关系”。而“小与私的关系”在民法的性质上，是其大纲中的一个支流，因此，让婚姻法回归民法，从法理依据上是理所应当，不存在矛盾。并且，质的回归，即从社会形式转移到社会体制，也进一步实现了法律价值的最大化。 

2 夫妻财产法的基本原则及夫妻财产法的保护原则 

2.1 夫妻财产法的基本原则 

说明法定夫妻财产关系问题，是研究婚姻法回归民法的基本问题和原则。任何时代、任一家庭，夫妻财产活动都需要实施严格界定。夫妻财产伴随着时代变化在体现在各个方面上，从古时的道德约束发展到了法律约束，之后再从立法的基本原则层面上，就需要体现夫妻财产绝对平等。法律是对夫妻财产的重要支持，法律规范以外的夫妻财产可以说是静止。婚姻关系与家庭关系需夫妻共同维持，而夫妻婚姻中的共同财产就变成了法律争议。夫妻财产法不仅有规范社会的功能，更是社会关系的一种体现，也是夫妻、家庭、以及社会关系的体现。 

2.2 夫妻财产法的保护原则 

夫妻双方在法律的约束下平等的，对于财产法保护原则也基于双方平等、尊重当事人以及保护弱者利益等。不难看出，即便是夫妻而言，在法律原则下依旧属于独立的个体，而非以一体而论。当前，对于夫妻财产怎样进行保护已经成为社会的热议话题。在我国婚姻法法规持续调整的关系中，家庭关系特别是亲属关系，成为了其中重点。换言之，就变成亲属间的财产关系只是依赖于家庭维系，而假如婚姻关系消灭，则婚姻法回归民法的学界争执也会随之消失。 

在我国法律规定中，关于夫妻财产共同制规定是明确的，夫妻婚后的财产为共同财产。基于此可见，共同财产也就能够粗算为夫妻婚后的所有的共同财产。对此，笔者认为学界可以通过不同物权方案施以调整，在某种程度上把夫妻一方的财产，划分为另一方。而让被划分的一方，在婚姻中变成共同拥有财产的另一人。那么在夫妻面对离婚或是继承的法律情景时，夫妻理论上就需要划分、分享夫妻共同的婚后财产。 

3 夫妻财产利益 

3.1 共同财产 

夫妻共同财产是指夫妻的婚厚财产，其中包括薪酬工资、各类奖金，个体生产与经营所产生总体收益，知识产权的收益与获利[2]。 

婚姻法规定中，工资和奖金是并列存在，非附属关系。国家或单位所给予的优秀奖励，皆属于奖金。但婚姻法又强调，奖金属个人所得，并非工资。由于婚姻关系的特殊性，奖金一般来说都属夫妻共同财产。只要处于婚姻延续时间内，都是夫妻共同所有。 

对于个体创业夫妻，婚姻法强调，夫妻双方的劳动收益、收入与工资性质一样，同样被视为夫妻共同财产的一部分。随着婚后财产的共同制，夫妻投资债务也是由夫妻双方一起偿还。其中，夫妻双方的个人财产投资和共同财产投资没有区别。 

3.2 债券方案与物权方案 

就婚姻法中夫妻内部关系来说，物权方案与债权方案基本一致：无论在涉及离婚、继承等法律情境，夫妻均能在经济上实现财产分享；在婚姻存续期，夫妻又都没有作为空间。但需要注意的是：第一，债权方案并非等同于分别财产制，债券方案对分别财产有明确的实质修正；第二，夫妻共同从事生产经营所得财产，也许是婚姻存续期是作为夫妻共同财产而分享，涵括以夫妻双方按份共有或共同共有的形式，以及一方要求另一方的债权请求权形式，但这些都并不能当成证成物权方案。究其原因在于，债权方案下，考虑下财产法规则，例如民事合伙、雇佣合同等因素，在婚姻存续期同样可能发生；第三，夫妻婚后财产属于夫妻共同所有，但这不意味着在婚姻存续期，夫妻相应财产也会在婚姻法中属于夫妻共有。因为无论通过何种方案，相应财产在离婚、继承等法律情境下皆会在经济上为夫妻分享，这也是伦理或观念上的共同“所有”。其完全可能有别于物权法上“所有”要义。此外，如果实施物权方案，婚后夫妻所得财产在婚姻存续期为夫妻所有，就更加“符合”原本模糊的伦理或观念。 

3.3 债务归属 

夫妻债务归属是我国的司法实务中的重点问题，但在具体规定上又显得错综混乱。这主要是基于我国现行《婚姻法》第41条对于夫妻债务部分非常简陋、模棱两可、含混不清的表述，这也直接显现了我国实务与学说环节对这个问题的要旨一直没有足够清晰的认识。换言之，《婚姻法》、《合同法》、《侵权法》等债法在调整夫妻债务归属时，相互间是属于何种关系？只有解决了这点，才有可能直指问题的本质。概而言之，本文提出两方面的法律解释思路：一是基于外部关系：夫妻的共同债务必定需要被规定成为是“夫妻共同财产+债务人的夫妻个人财产”承担的债务，抑或是说债务人配偶及其所拥有的夫妻共同财产为限，对债务承担连带清偿责任；债务人配偶的夫妻个人财产不为夫妻共同债务负责。二是，基于内部关系：夫妻的共同债务、夫妻个人债务需要进行有别区别即分别是夫妻共同财产的债务、夫妻个人财产债务。

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关键词 罢工权 权利与利益 审慎规制

作者简介：王也，华东政法大学政治学与公共管理学院，研究方向：劳动法与社会保障。

一、 罢工行为及其合法性评判

罢工“通常是指某个雇主的全体雇员或相当大一部分同时一致地停止工作。罢工一般发生于劳资纠纷。” 也就是说，罢工是一定数量的雇员为了改善劳动待遇而采取的在工作场所集体停止劳动的行为。中国正处于向市场经济的过渡中，由于劳资矛盾的激化和劳工诉求得不到正当保障，我国的集体劳动争议有明显的上升趋势，其中不乏一些自发性的罢工事件。由于我国现行的法律没有禁止罢工，却也并没有明确规定公民享有罢工的权利，频繁出现的罢工事件也就引起了学界对于我国自发罢工之合法性的争论。

对于劳动者自发罢工的法律性质，大致上有两种截然相反的意见，即“合法说”和“违法说”。“合法说”的代表人物是常凯、陈志武等，它是当前学界比较占主流的观点，认为我国的宪法并没有明确禁止罢工行为，而按照民权“法无禁止即自由”的观点，我国的罢工行为并非违法。而面对学界对自发罢工的群起支持，董保华、侯玲玲等人则保持了谨慎地态度，并对劳动者自发罢工的违法性进行了深入的剖析。“违法说”与“合法说”的争辩很大一部分是关于是否合法的判别标准问题，即在我国法律并无规定的情境下是支持“法无明文即自由”还是“法无授权即禁止”。

经过对罢工性质的分析，笔者倾向于支持“罢工违法说”。罢工权并不同于一般的自由权或人权，因为在国际的罢工研究中，它被公认为一种劳动者集体行使的违背劳动契约并对雇主的经济权造成一定侵害的特权。罢工权的规定是基于劳资集体协商过程中双方力量的不对等而产生的，即在协商中资方因其对生产资料的所有地位往往处于强势，必须相应赋予劳动者以相应的制约手段从而实现力量对等状态下的平等协商，因此，本是违法和违约行为的罢工一经确定为权利，就必须相应地免除其民法和刑法上本应担负的责任，也就是说，罢工权的本质并不是一种天然的权利，而是对侵权行为应负法律责任的免除。由于罢工对正常的社会秩序和法律秩序也造成了很大的破坏，各国法律对罢工权都采取十分谨慎的态度，所以不应该采取“法无禁止即自由”的法理逻辑，所以在宪法和法律对这种免责没有明文规定的情况下，应当遵守相应的部门法律和劳动契约，只有在法律明确赋予罢工权的情况下，劳动者才能够取得这种“妨害劳动契约的特权”。

当然，对于“违法说”的支持并不是说我们应该禁止罢工，恰恰相反，其实主张两种观点的学者都提倡对现行的制度安排进行改革，也就是说“合法说”和“违法说”在强化罢工行为的规范、保障劳动者罢工权上是达成共识的。

二、 权利争议和利益争议辨析

（一）罢工只能存在于利益争议

在市场雇佣关系下，按照争议的内容来划分，可以将劳资争议划分为权利争议和利益争议。利益争议往往是因为确定原有协议或者变更现有权利义务关系而发生的争议，在这类争议之中，双方并不存在明确的约定，而争议的发生一般源于双方对即将确立的权利义务关系有不同的要求。权利争议属于“履约”的争议，在权利争议中双方的权利义务已经事先被法律和契约进行了规定，而利益争议是“缔约争议”，是劳动者和资方就将来的利益安排和分配发生的争议，在利益争议中，双方的争议不存在可以作为裁判标准的契约或者法律制度安排，因此在利益争议中才允许双方采取罢工或者关厂等压力手段以达成妥协。我们不能够过分重视和夸行为的意义，日本劳动学界的主流观点强调“劳工三权”应该以团体协商权为核心，其他的两项劳动基本权只不过是达成团体协商之手段，因此所谓正当之争议行为仅限于团体交涉事项之达成为目的，此即罢工行为的目的正当性要件。罢工行为是附属于劳动者团体协约制度而存在的，罢工并非独立存在的一种基本权利，而是附属于团体协商制度的一种保障制度，而团体协商制度是达成利益争议之妥协的主要手段，所以罢工只应该存在于利益争议中。

（二） 罢工不能与权利争议相联系

我国的一些学者在一方面了解许多国家的立法都对罢工进行了严格的限制并且罢工只限于以订立集体合同为目的，另一方面却又对罢工行为进行不加分别的支持，认为“罢工作为一种市场经济客观存在的社会现象，由于企业长期对劳动者利益的侵害和不合理的管理，使得工人无法忍受，这种争议难以通过仲裁和法律途径彻底解决，所以不得不走向罢工” ，认为“工人争取自己权利的最后手段是什么呢？就是罢工” 。企业不履行《劳动法》、拖延发放工资、不符合劳动条件等行为属于权利争议范畴，权利争议是执行既定的契约和法律所产生的争议，如果双方按照各自的责任合法合约地作为，争议是不会发生的，即使争议发生了也可以通过调节、仲裁、诉讼等方式进行解决。在一个法治国家，公权力是争议当事人通过国家所指定的制度和程序来解决矛盾的最后保障，争议解决的最后手段应该是凭借法律这一主权者的意志。

三、我国罢工问题的制度局限与法律规制

在当前市场经济不断发展、劳资争议不断涌现的情况下，我国的劳资群体性争议相关制度及立法已经相对落后，不能够很好地调整社会上不断出现的集体性劳动争议以及停工罢工行为，这就必然要求我们改进立法，在完善相关条件的基础上赋予劳动者团体协商中的罢工权，并且严格规范其合法性要件，既保障劳工权利又维护社会稳定。 （一）改造工会，促进工会作用的发挥

不难发现，我国近年发生的诸多罢工事件都有一个相同的特点，即罢工基本上是自发的夜猫罢工，很少有工会组织的领导或帮助。在国际社会中，工会一般是劳动者自发组织的团体，代表劳动者利益并领导劳动者参与集体协商和团体行动，只有工会领导的罢工才符合主体正当性要件，受到法律保护。相较之下，我国工会则是按照“自上而下”的方式组织，尽管工会是以社会团体的名义组织行动，但是我们看到的却是完完全全的行政化组织和行政化行为。工会作为一个社会团体，是介于政府和市场之间的，在应对市场失灵和政府失败中是不可替代的力量，如果我们将工会定位成政府的附属机构，那就仅仅是扩大了政府行政的广度，而当政府失灵发生时，工会组织就只能扩大这种失灵。在坚持党的领导和工会的一元化基础上，我们要改造工会就应该做到促进工会的民主化、社会化以及工会的去行政化。

（二）确立罢工权并严格规范其合法性要件

随着市场经济的发展和劳资冲突的不断显现，我国应该尽快将罢工的合法化提上日程，而将罢工立法引入制度设计层面，我们应该认真确立罢工的合法性要件，劳动者的罢工行为如果是符合要件的，那就属于合法罢工，受到法律的免责，劳动者的行为不构成侵权或者违约，而企业应该正常承担其劳动法上的义务。相反，如果罢工不符合合法性要件，则为非法。

我国台湾的学者主张结合日德两国立法的原则，从主体正当性、手段正当性、目的正当性和程序正当性四个要件来概括罢工行为的合法性。我们可以从这四个方面入手，对我国的罢工立法进行相应的制度安排。

首先是主体正当性。一般具备罢工的正当性权利的主体应该是集体交涉的主体，在大多数发达国家，集体交涉的主体只有工会，因为集体利益的争取必须应该由广大工人建立的代表工人利益的自治组织实现，并且以工会为主体行使罢工权也避免了“野猫罢工”的混乱对社会稳定造成的破坏。

其次是目的正当性。罢工行为本质上是附属于集体协商制度的，所以只有以达成集体协议为目的时，罢工行为才具有目的上的正当性。履行合同发生的争议属于权利争议，权利争议已经存在相应的法律规定和契约合意，因此应该诉诸于司法程序，不应当允许私力救济对法制的干涉。

再次是程序正当性。原则上罢工发起之前，劳工应该首先组织与雇主的集体协商并且雇主拒绝了劳工的具体要求。

最后是手段的正当性，即罢工应当遵循和平罢工、非暴力的原则。劳动者组织的罢工应该仅仅维持在劳动提供的不作为方面，而不应该延续至其他具有社会危害性或不可补救的暴力行为上。

对罢工权的立法规定并非鼓励罢工，而是变堵为疏，通过法律的规制，更好地对罢工行为进行管理，严格取缔非法罢工行为，在保障劳资力量平等的基础上将罢工的社会破坏性尽可能地降到最低。

（三）发扬企业社会责任，促进劳资谅解